MUĞNİ’L-MUHTAC

ZİNA CEZASI

ZİNA SUÇU VE CAZASI

"Zina" sözcüğünün (zina) şeklinde kısaltılarak okunması Hicazhların, (zinae) şeklinde hemze ile uzatılarak okunması ise Temimlilerin telaffuzudur.

Dinler, zinanın haram olduğu konusunda ittifak etmişlerdir. Zina, büyük günahların en çirkinlerinden birisidir. Herhangi bir dinde zinanın helal görülmesi söz konusu değildir. Bu sebeple zina haddi, had cezalarının en ağındır. Ayrıca zina, ırz ve neseplere yönelik işlenen bir suçtur.

Zina suçu ve cezası konusunda temel delil şu ayettir:

> "Zina eden kadın ve erkeğin her birine yüz sopa vurun." [Nur, 2]

Bir başka delil ise, lafzı neshedilmiş olmakla birlikte hükmü baki kalan şu ifadedir: "Evlilik yapmış erkek ve kadın zina ettiklerinde onları recmedin".

Resulullah (s.a.v.) Maiz ve Gamidiyye'yi recmetmiştir.

Zina suçunun kendisine has iki hükmü bulunmaktadır:

a) Dört şahidin şart koşulması,

b) 100 sopa vurmanın gerekli kılınması.

Haddi Gerektiren Zinanın Mahiyeti

1. Zina, erkeklik organını, zatı itibarıyla haram olan, şüpheden hali olan ve şehvet duyulan bir kadının cinsel organı na haddi gerektirecek şekilde sokmaktır.

2. Erkek ve dişinin makadı, mezhepte esas alınan görüşe göre tıpkı dişinin ön tarafı gibidir.

3. Bir erkeğin kadını kucağına oturtması, karısıyla veya cariyesiyle hayızlı iken, oruçlu iken veya ihramlı iken ilişkide bulunması durumunda had cezası uygulanmaz.

4. Yine evlendirdiği cariyesiyle veya iddet bekleyen cariyesiyle ilişkisi de böyledir. Yine mahrem olan cariyesi ile ilişkisinde de had cezası yoktur.

5. Doğru görüşe göre, şahitler olmaksızın yapılan nikah akdinde olduğu gibi herhangi bir [müdehid] imam tarafından mübah görülen her türlü ilişkide böyledir [yani had cezasını gerektirmez.]

6. Kişi, ücretle tuttuğu bir kadınla, [ücret istemeksizin kendisiyle ilişkide bulunulmasına} izin veren bir kadınla ilişkide buhur duğunda kendisine had cezası uygulanır.

7. Yine kendisiyle evlenmiş olsa bile mahremi olan kadınla ilişkide bulunduğunda had cezası uygulanır.

1. Zinanın, had cezasını gerektiren mahiyeti, erkeğin cinsel organınının sünnet mahallini veya [şayet sünnet mahalli kopuksa] o miktardaki kısmını [kendisine haram olan bir kadının cinselorganına sokmasıdır.]

2. Cinselorganın, kişiye aslen bitişik olması gerekir. Cinsel organ felçli olsa, kalkık durumda olmasa veya bez gibi bir şeye sanlı olsa bile hüküm böyledir. Bu, et-Tahkık adlı eserin gusül bölümünde tek görüş olarak aktarılan ifadeden çıkan sonuçtur. Darimı, DeylemI'nin görüşüne aykırı olarak bunu açık olarak ifade etmiştir.

3. [Zinadan söz edebilmek için erkeğin cinselorganının] bir dişinin ön tarafındaki cinsel organa girmesi gerekir. ZerkeşI'nin belirttiğine göre erkek organı kadının öndeki boşluğuna girse de böyledir. O, bu konuda bunu yeterli gördüğü halde, üç kere boşanmış olan kadının eski eşine helalolması konusunda bunu yeterli saymamıştır; çünkü kadının eski kocasına helalolması, lezzetin tam olarak gerçekleşmiş olmasına bağlıdır.

4. Zinadan söz edebilmek için ilişkinin, zatı itibarıyla haram olması, haddi düşürecek şüpheden uzak olması, dişiye ilişkin cinsel organın tabiatı itibarıyla şehvet duyulacak şekilde yani hayatta olan bir insana ait olması gerekir.

5. Nevevi'nin "haddi gerektirecek şekilde" ifadesi, cinsel organı sokma ifadesinin haberidir.

Zina haddi, muhsan olmayan kişi için [yüz] sapa vurmak ve sürgün etmektir. Muhsan olan için ise recmetmek [yani taşlayarak öldürmekıtir. Bunun böyle olduğu konusunda nass ve icma bulunmaktadır.

6. Nevevi'nin "[zinadan söz edebilmek için] erkeklik organının kişiye bitişik olması gerekir" kaydı, kopuk olan cinselorganı dışarıda bırakmaktadır. Kopuk organı [kadının cinselorganına sokmak durumunda] had cezası söz konusu olmaz.

7. Nevevi'nin "[erkeklik organının] asli organ olması gerekir" ifadesi fazlalık organı dışarıda bırakmaktadır.

8. "İnsan" ve "cinsiyeti belli" ifadeleri şu durumu dışarıda bırakmaktadır: Bir kadın, bir hayvanın veya cinsiyeti belirsiz bir şahsın organını kendi organına soksa kadına had cezası uygulanmaz.

9. "Zatı itibarıyla haram olması" ifadesi kişinin karısı zannederek yabancı bir kadınla ilişkide bulunmasını dışarıda bırakır. Bu durumda had cezası gerekmez.

Zina tanımında yer alan kayıtların başka hangi hususları zina kapsamından çıkardığı konusu el-Minhac metninde gelecektir.

10. Yukarıda yapılan açıklamalardan tanımda bir zorlamanın bulunduğu anlaşılmaktadır. Nitekim İbn Şühbe şöyle demiştir:

Tanımda, gerekli olmayan bir fazlalık vardır ki bu da "şüpheden hali olan" ifadesidir. Çünkü "haram olma" kaydı zaten şüpheyi dışarıda bırakmaktadır. Zira şüphe yoluyla gerçekleşen ilişki, daha doğru görüşe göre helal veya haram olmakla nitelenemez.

Bununla birlikte şüphe üç kısımdır:

a) Failde şüphe: Bu, kişinin bilmeksizin fiili işlemesidir.

b) Mahalde şüphe: Bu, kişinin kendi kansı zannettiği bir kadınla ilişkide bulunmasıdır.

c) Cihette şüphe: Bunun örneği, velisiz nikah yoluyla ilişkide bulunmaktır.

Helallik ve haramlıkla nitelenemeyen şüphe ilk kısımdaki şüphedir.

Not: Bir erkek, cinselorganını katlayıp onun sünnet miktarı olan kısmını kadının cinsel organına soksa, zinaya ilişkin hükümlerin buna bağlanması konusunda tevakkuf edilir. Aksi taktirde mümkün ise bu hükümlerin bağlanması yolu tercih edilir.

Alimlerin sünnet mahalline ilişkin ifadesinin zahirinden anlaşıldığına göre sünnet mahalli var olan bir kimse, cinselorganının başka bir yerini soktuğunda bu dikkate alınmaz. Zira onlar şöyle demişlerdir: "Cinselorganı kopuk olan bir kimse, sünnet mahalli miktarında bir yer sokarsa ... "

Zahir olan da budur.

Livatanın [Homoseksüel ilişki] Cezası

11. [Zina fiilinin gerçekleşmesi açısından] bir erkeğin veya yabancı bir kadının makad[ından ilişkide bulunmak] tıpkı dişinin ön organı[ndan ilişkide bulunmak] gibidir.

[Livata yapana ne ceza verilir? Bu konuda üç görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Mezhepte esas alınan görüşe göre makattan kurulan ve "livata" adı verilen bu ilişki sebebiyle had cezası uygulanması gerekir. Yani muhsan olan kimsenin recmedilmesi, muhsan olmayan kimseye ise sapa vurup sürgün edilmesi gerekir. Zira livata, zinadır. Nitekim ayette Yüce Allah "zinaya yaklaşmayın, o çok çirkin bir fiildir" [İsra, 32] ve "Siz bu çirkin fiili mi işliyorsunuz" [el-A'raf, 80] buyurarak [hem zina hem de Lut kavminin işlediği livatayı "fahişe / çirkin fiil" olarak nitelemiştir.]

Beyhakl, Ebu Musa aracılığıyla Peygamberimizin şu hadisini rivayet etmiştir:

> Erkek, erkekle ilişkide bulunduğunda her ikisi de zinakardır. (Beyhaki, Hudud, 8, 233)

İkinci görüş

İmam Şafii'ye ait bir görüşe göre bunu yapan kişi muhsan olsun ya da olmasın öldürülür.

Bunun delili, Ebu Davud, Tirmizi ve İbn Mace'nin rivayet ettiği, Hakim'in de senedini sahih kabul ettiği şu hadistir:

> Lut kavminin yaptığını yapanları gördüğünüzde bunu yapanı da kendisine yapılanı da öldürün. (Ebu Davud, Hudud, 4462; Tirmizi, Hudud, 1456; İbn Mace, Hudud, 2561, Hakim, Müstedrek, 4, 355)

Bu görüşe göre bu fiili yapanlar, tıpkı mürtedlerin öldürüldüğü gibi kılıçla öldürülür.

Üçüncü görüş

[Zayıf] bir görüşe göre livata yapan kişilere, tıpkı hayvanla ilişkide bulunan kişinin durumunda olduğu gibi yalnızca tazir cezası uygulanması gerekir.

Not: Nevevi'nin mutlak ifadesi, kişinin kendi kölesinin makadından ilişkide bulunmasını da kapsar.

Yukarıdaki hüküm livatada fail olan kişinin hükmüdür. Kendisine bu iş yapılan erkeğe gelince bakılır:

a) Küçük, akıl hastası veya zorlanmış ise kendisine had cezası uygulanmaz, [kadına tecavüz edilmesi durumunda olduğunun aksine] mehir gibi herhangi bir bedel ödenmez.

Çünkü erkekle arkadan ilişkide bulunmanın herhangi bir bedeli söz konusu değildir.

b) Kendisine bu fiil yapılan kişi mükellef olup kendi isteğiyle bunu yapmışsa, muhsan olsun ya da olmasın, erkek olsun, kadın olsun kendisine sopa vurulup bir yıl sürgün edilir. Çünkü makat açısından muhsan olmak düşünülemez. [Zayıf] bir görüşe göre muhsan olan kadın recmedilir.

Kişi kendi karısı veya cariyesiyle makadından ilişkide bulunursa, mezhepte esas alınan görüşe göre şayet bu fiili tekrarlayarak yapmışsa kendisine tazir cezası uygulanması gerekir. Tekrarlanmamışsa Beğavı ve Ruyani'nin belirttiğine göre taziz uygulanmaz. Kadın ve cariye de tazir konusunda koca ve efendi gibidir.

12. Nevevi "cinselorganı sokmak" ifadesi ile şu hususları dışarıda bırakmıştır:

> Kişi, [cinselorganını sokmaksızın] kucağına oturttuğunda,

> Cinselorganın sünnet mahallinin bir kısmını soktuğunda,

> Cinselorganını göbek deliği vb. cinselorgan olmayan yere soktuğunda,

> Cinsel ilişki öncesinde yapılan [sevişme vb.] fiilleri yaptığında,

> Kadın kadınla seviştiğinde.

[Yukarıdaki] durumlarda cinselorganı sokma söz konusu olmadığı için zina haddi uygulanmaz, bunu yapan her iki kişiye de tazir cezası uygulanır.

13. Kişi eliyle [mastürbasyon yaparak] boşaldığında da had cezası uygulanmaz, tazir cezası uygulanır.

14. Cinselolarak kendisinden yararlanması helal olan bir kadının eliyle mastürbasyon yaparak boşalması ise mekruhtur; çünkü bu, bir tür azı [meniyi rahim dışına boşaltarak ziyan etmek] sayılır.

15. Nevevi'nin ifadesinde yer alan "zatı itibarıyla haram" ifadesi şu durumları dışarıda bırakmıştır ki bu durumlarda had cezası uygulanmaz.

> Kişi, karısı veya cariyesi adetli veya loğusa iken,

> Oruçlu veya ihramlı iken,

> [Cariyesi] istibra yaparken.

Bu durumlarda had cezası uygulanmaz; çünkü burada ilişkinin haramlığı zMi haramlık olmayıp arızı sebeplerden kaynaklanmıştır.

Not: "Haram" ifadesi şu durumu da dışarıda bırakabilir: Bir kimse üstünlük kurmak ve istilayı kastederek harbıolan bir kadınla ilişkide bulunsa bu fiili ile o kadına sahip olmuş olur, kendisine de had cezası uygulanmaz. Şayet ilişkide bulunurken bunu kastetmemişse o zaman had cezası uygulanması gerekir. Bunu Cüveyni, hırsızlık bölümünde "mal çalma" konusunda Kaffa!'den nakletmiştir. Rafii ise onu burada Kaffa!' e nispet etmeksizin zikretmiştir.

16. "Şüpheden hali" ifadesi şüphenin söz konusu olduğu mahalli dışarıda bırakmıştır. Nitekim bu, NevevI'nin şu ifadesinde yer almaktadır: Kişi, başkasıyla evlendirdiği, yahut ortak olarak sahip olduğu yahut da başkasından iddet bekleyen cariyesiyle ilişkide bulunduğunda had cezası uygulanmaz. Yine kadın Mecusi, putperest veya Müslüman olsa erkek zimmı olsa bu durumda erkeğe had cezası uygulanmayacağı konusunda ittifak vardır. Bunun [ittifaklı değil de] daha güçlü görüşe göre olduğu da söylenmiştir.

17. Kişi, nesep veya süt yoluyla kendisine haram olan cariyesiyle -mesela nesepten veya sütten kız kardeşi olan cariyesiyle- ilişkide bulunsa veya sıhriyet yoluyla kendisine haram olan -örneğin babasının ya da oğlunun ilişkide bulunduğu cariyeyle- ilişkide bulunsa -ileride geleceği üzere- burada [ilişkide bulunduğu kadın üzerinde kendisinin] mülkiyetlinin bulunması] şüphesi bulunduğu için had cezası uygulanmaz.

Bu hüküm, kişinin kız kardeşinde olduğu gibi cariye üzerinde mülkiyetin yerleşik olarak kurulabileceği duruma özgüdür. Kişinin annesi ve ninesi gibi üzerinde kalıcı mülkiyeti olmayan kimselerle ilişkide bulunması halinde Maverdi ve başkalarının belirttiği üzere kişi kesin olarak zina etmiş kabul edilir.

18. Faildeki şüphe ifadesi, NevevI'nin "zorla ilişkide bulunan" ifadesini dışarıda bırakmaktadır ki bu kişiye had cezası uygulanmaz. Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

> "Benim ümmetimden hata, unutma ve zorlandıkları şeylerin sorumluluğu kaldırılmıştır. "(İbn Mace, Talak, 2035)

19. NevevI'nin "daha güçlü görüş" ifadesi yukarıdaki iki meseleye dönmektedir. Ancak Nevevi, tıpkı Rafii'nin eş-Şerhu'l-kebir'de yaptığı gibi Ravdatü't-talibin'de "zorla ilişkide bulunan" kimse ile ilgili hükmü "daha doğru görüş" diye nitelemiştir. Rafii, el-Muharrer'de faile ilişkin şüpheyi kişinin, yatağında yatan kadını kendi karısı veya cariyesi zannederek onunla ilişkide bulunması ile açıklamıştır.

Diğer görüşe göre yukarıdaki her iki durumda da kişiye had cezası uygulanır.

ilk durumda had cezası uygulanmasının sebebi şudur: Kişi, hiçbir şekilde mübah olmayan bir ilişkide bulunduğundan bir anlamda bu livataya benzemektedir. Alimlerin ilk duruma ilişkin ifadelerinin zahirinden anlaşıldığına göre kişinin, ilişkide bulunması haram olan cariyesiyle makattan ilişkide bulunması halinde had cezası gerekmez. Bu doğrudur, çünkü mülkiyet şüphesi bulunmaktadır. İbnü'r-Rif'a, el-Bahru'l-Muhit adlı eserden bu ilişkinin had cezasını gerektireceğini nakletmişse de durum böyledir.

İkinci durumda had cezası uygulanmasının sebebi şudur: Kişinin erkeklik organının sertleşmesi ancak şehvet ve kendi isteğiyle olur.

Bu konudaki görüş ayrılığının dayanağı, zina konusunda ikrahın düşünülüp düşünülemeyeceği meselesiyle ilgilidir. Doğru görüşe göre bu düşünülebilir; çünkü cinselorganın sertleşmesi, ilişkiye dair durumlar söz konusu olduğunda tabiat icabı gerçekleşir.

Not: 1. Görüş aynlığı erkeğe ilişkindir. Kadına had cezasının uygulanmayacağı konusunda ihtilaf yoktur. Bu, el-Vasit adlı eserde belirtilmiştir.

2. Beyhakl'nin süneninde şöyle bir rivayet yer almaktadır: Hz. Ömer döneminde bir kadın aşın derecede susuz kalmıştı. Bir çobanla karşılaşıp kendisinden su istedi. Çoban, kadın kendisiyle ilişkide bulunmadıkça ona su vermeyeceğini belirtince kadın da bunu yaptı. Hz. Ömer, o kadını recmetme konusunu istişare etti. Hz. Ali "bu kadın zorda kalmış, bana göre serbest bırakılması gerekir" dedi, Hz. Ömer de öyle yaptı.

3. Nevevi'nin "mükreh" ifadesini "haddin şartı kişinin mükellef olmasıdır" ifadesine kadar bekleterek "ve kendi isteğiyle yapmasıdır" demesi uygun olurdu.

4. Nevevi'nin ifadesi şöyle bir düşünceyi akla getirmektedir: "Kişinin başkasıyla evli olan veya başkasından iddet bekleyen diriyesi ile ilişkisinin had cezasını gerektirmediği konusunda görüş ayrılığı yoktur." Oysa bu kastedilmemiş olup mahrem ile ilişkide bulunma konusundaki görüş aynlığı bu konuda da bulunmaktadır.

5. Kişi, bir kadını kendisinin ortak olarak sahip olduğu diriyesi zannederek ilişkide bulunduktan sonra kadının yabancı biri olduğu anlaşılsa, erkeğe had cezası uygulanır.

Nevevi, Ravdatü't-talibzn adlı eserde, Rafil'nin bazı nüshalarına tabi olarak Cüveyni'den naklettiği iki ihtimal içinden bu görüşü tercih etmiştir. Bunun gerekçesi şudur: Kişi, haram olduğunu bilerek böyle bir ilişkiye teşebbüs etmiştir. Böyle bir ilişkiden kaçınması gerekirdi. [Zayıf] bir başka görüşe göre ise bu durumda erkeğe had cezası uygulanmaz.

İzzeddin bin Abdüsselam şöyle demiştir: "İki ihtimal içinden daha güçlü olanı budur; çünkü kişinin zannı doğru çıksaydı kendisine had cezası uygulanmayacaktı."

20. Nevevi, ilişkinin yolu konusundaki şüpheyi şu sözleri ile devre dışı bırakmıştır:

Herhangi bir aHmin, ilişkiyi mübah gördüğü bir yolla gerçekleşen ilişkiden dolayı da had cezası gerekmez. Buna örnek olarak İmam Malik'in dediği gibi şahitler olmaksızın veya Ebu Hanife'nin dediği gibi veli olmaksızın nikah akdi yapmak yahut İbn Abbas'ın (r.a.) dediği gibi veli ve şahitler bulunduğu halde süreli nikah akdi -yani mut'a nikahı- yapmak zikredilebilir.

[Bu durumda ilişki gerçekleşirse ne olur? Bu konuda üç görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Doğru görüşe göre bu durumda ilişki gerçekleşirse, [ilişkide bulunan] kişi bunun haram olduğuna inanıyor olsa bile görüş ayrılığından doğan şüphe bulunduğundan had cezası uygulanmaz.

İkinci görüş

Bunu mübah kabul eden kimse bile ilişkide bulunsa kendisine had cezası uygulanması gerekir. Bu, Hanefl mezhebinden olup nebiz içen kimseye had cezası uygulanmasına benzer.

Üçüncü görüş

İmam ŞafiI'ye ait bir görüşe göre mut'a nikahı yaparak ilişkide bulunan kişiye had cezası uygulanır; çünkü bu nikahın caizliğinin neshedildiği sabittir. İbn Abbas da Beyhakl'nin rivayet ettiği üzere bu görüşünden dönmüştür. (Beyhaki, Hudud, 8, 236)

Not: Maverdi'nin belirttiğine göre belirtilen nikah hakkındaki görüş aynlığı, bu nikaha mahkemenin hükmü ilişmediğinde söz konuudur. Şayet Şafii bir hakim bu nikahın batılolduğuna hükmetmişse o zaman bu nikahı yaparak ilişkide bulunan kişiye kesinlikle had cezası uygulanır. Şayet Hanefı ve Malik! bir hakim, böyle bir nikahın sahih olduğuna hükmetmişse, bu nikahı yaparak ilişkide bulunan kişiye kesinlikle had cezası uygulanmaz. Rafii ve Nevevi şunu belirtmiştir: Ruyani ve başkalarının açık ifadelerinde yer aldığına göre şüphe konusunda ölçü, bizzat bu konuya ilişkin alimler arasındaki ihtilaf değil, [farklı görüşün dayanağı olan] delilin güçlü olmasıdır. Buna göre kişi, bir cariyenin efendisinden izin alarak o cariye ile ilişkide bulunsa, Ata [İbn Ebı Rebah]'tan bunun helal olduğu yönünde bir görüş nakledilmiş olmakla birlikte mezhepte esas alınan görüşe göre ona had cezası uygulanır.

Veliler ve şahitler olmaksızın yapılan nikahtaki ilişkide de had cezası uygulanması gerekir.

Kadı [Hüseyin] şöyle demiştir: "Ancak, düşük vasıflı kadın bundan istisna edilir. İmam Malik'in bu konuda farklı görüşü bulunduğundan had cezası uygulanmaz."

Ravdatü't-talibin 'in siyer bölümünde belirtildiğine göre şüphenin kapsamından, devlet hazinesine ait cariye ile ilişkide bulunan kimse istisna edilerek onunla ilişkide bulunan kimseye had cezası uygulanması gerekir. Çünkü kişinin devlet hazinesindeki hakkı nafakasının karşılanmasıdır, iffetinin korunması [için evlendirilmesi veya kendisine cariye verilmesi] değildir.

21. Nevevi "kendisine şehvet duyulan" ifadesini koymak suretiyle aşağıdaki durumu istisna etmiştir:

[Bir kimse] ölmüş bir kadınla ilişkide bulunsa [kendisine had cezası uygulanır mı? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre, - Nüketü'l-Vasit adlı eserde belirtildiğinin aksine- hayatta iken o kadınla ilişkide bulunması kendisine haram olmuş olsa bile ölmüş kadınla ilişkide bulunana had cezası uygulanmaz. Çünkü böyle bir şey insan tabiatının nefret edeceği bir fiildir, dolayısıyla bundan sakındırmaya bile gerek yoktur. Bu, idrar içmeye benzer. Bunu yapan kimseye had cezası uygulanmaz.

Nesai, İbn Abbas'tan şunu rivayet etmiştir: "Hayvanla ilişkide bulunan kişiye had cezası uygulanmaz. "(Nesai, Recm, 7301)

Böyle bir söz, ancak Resulullah (s.a.v.)'tan işitilerek söylenebilir.

İkinci görüş

Hayvanla ilişkide bulunan kişi muhsan olsun ya da olmasın öldürülür. Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

> "Hayvanla ilişkide bulunan kişiyi ve onun ilişkide bulunduğu hayvanı öldürün!"(Ebu Davud, Hudud, 4465)(Hakim, Müstedrek (Hudnd), 4, 356. Hakim hadisin sahih olduğunu söylemiştir)

Üçüncü görüş

Ona zina haddi uygulanır. Bu görüşe göre muhsan olan ile olmayan arasında aynm yapılır.

22. İlişkiye girilen hayvana ne yapılacağı konusunda mezhep içinde farklı görüşler bulunmaktadır:

Birinci görüş

En doğru görüşe göre bu hayvan kesilmez.

İkinci görüş

Şayet eti yenen bir hayvan ise kesilir.

Üçüncü görüş.

Hadisteki ifadenin zahiri sebebiyle her halükarda kesilir.

23. Alimler, bu kesmenin illeti konusunda ihtilaf etmişlerdir:

Bir görüşe göre bu, hayvanın yaratılışı [insanla] karışık bir canlı doğurma ihtimali sebebiyledir. Buna göre ilişkiye girilen hayvan ancak dişi ise ve ilişkiye giren kişi onunla dişilik organından ilişkide bulunmuşsa kesilir.

Bir başka görüşe göre bu hayvanın öldürülmeden bırakılması, sürekli o çirkin fiili akla getirecek ve hayvan, bu fiilden dolayı ayıp lanacaktır. Daha doğru olan gerekçe budur. Bu gerekçeye göre hayvanın öldürülmesi konusunda erkekle dişi arasında fark yoktur.

24. Hayvan eti yenen bir hayvan ise daha doğru görüşe göre kesildiğinde etinin yenmesi helal olur.

25. Hayvanı kesmek gerekli olduğunda şayet hayvan, ilişkide bulunan şahsa ait değilse bakılır:

> Eti yenen bir hayvan ise bu şahıs hayvanın sahibine hayvanın hayattaki değeri ile kesilmiş haldeki değeri arasındaki farkı öder.

> Eti yenen bir hayvan değilse hayvanın değerinin tümünü öder.

[Zayıf] bir görüşe göre hayvanın sahibine herhangi bir şey ödenmez; çünkü din, maslahat sebebiyle bu hayvanın öldürülmesini gerekli kılmıştır.

26. Daha önce geçtiği üzere şüphenin şartı, delilinin kuvvetli olup haddi düşürmesidir. Bu ifade, zina etmek üzere kendisine ücret ödenen kadını dışarıda bırakmaktadır. Bu sebeple Nevevi şöyle demiştir:

Kişi zina etmek üzere bir kadına ücret verip onunla ilişkide bulunsa, kadın üzerinde mülkiyeti ve nikah akdi olmadığından kendisine had cezası uygulanır. Kira akdi batıl olup haddi düşürücü mahiyette etkisi olan bir şüphe doğurmaz. Bu, kişinin içmek üzere şarap satın alması gibidir. Ebu Hanıfe'den bir rivayete göre bu durumda kişiye had cezası uygulanmaz; çünkü kira akdi bir şüphe doğurmaktadır. Buna şöyle karşılık verilmiştir:

"Şayet kira akdi bir şüphe doğursaydı bu ilişkiden doğan çocuğun nesebinin o erkeğe bağlanması gerekirdi. Oysa nesebin sabit olmadığı konusunda ittifak vardır."

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Velisiz nikah konusunda Ebu Hanife'nin farklı görüşü dikkate alındığı halde bu konuda niçin onun görüşü dikkate alınmamıştır?

Buna şöyle cevap verilir: Ebu Hanıfe'nin bu konuda delili zayıftır.

27. Kendisiyle ilişkide bulunulmasına izin veren bir kadınla ilişkide bulunan erkeğe had cezası uygulanır; çünkü cinsel ilişki, serbest bırakmakla mübah hale gelmez. Her iki durumda [bu ve önceki meselede] kadına da had cezası uygulanır.

28. Kişi, kendisine nesep, süt veya sıhriyet yoluyla haram olan bir kadınla ilişkide bulunsa, evlenmiş olsalar bile had cezası uygulanır; çünkü bu, kendisinde şüphenin söz konusu olmadığı bir mahal üzerinde gerçekleşen ilişkidir. Bunun haram olduğu kesin olduğundan bu ilişkiye had cezası ilişmiştir.

Not: Nevevi "evlenmiş olsa bile" ifadesiyle Ebu HanIfe'nin bu konudaki farklı görüşüne işaret etmiştir. Zira ona göre bu kişiye had cezası uygulanmaz; çünkü görünürde akit yapılmış olması bir şüphe teşkil etmektedir. Ahmed ve İshak şöyle demiştir: "Konuya ilişkin Yahya bin Main'in sahih gördüğü bir hadis sebebiyle bu kişi öldürülür ve malı da alınır. "(Müsned, 4, 290)

Bazı ayrıntı1ar:

Kişi, ilişkide bulunduğu kadının kendisine neseben haram olduğunu bilmediğini iddia etse, bunu bilmemesi çok uzak bir ihtimal olduğundan onun sözü kabul edilmez. Ezrai şöyle demiştir: "Ancak bununla birlikte nesebi de bilmiyor olsa ve görünürde onun yalan söylediğini gösteren bir durum olmasa onun sözünün tasdik edilmesi görüşü zahir alandır.

Kişi, ilişkide bulunduğu kadının kendisine süt emme sebebiyle haram olduğunu bilmediğini söylese onun sözünün kabul edilip edilmeyeceği konusunda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır. Ezral'nin belirttiğine göre, şayet kişi, bu durumun kendisine gizli kalabileceği şahıslardan ise onun görüşünün kabul edilmesi daha güçlü olan görüştür.

Kişi, ilişkide bulunduğu kadının başkasıyla evli bir cariye veya başkasından iddet bekleyen bir cariye olması sebebiyle kendisine haram olduğunu bilmediğini iddia etse ve bunu bilmiyor olması mümkün olsa yeminle birlikte onun sözü kabul edilir. Kadın bunun haramlığını biliyorsa o zaman erkeğe değil yalnızca kadına had cezası uygulanır.

Kişi bir kadınla evliyken onun kız kardeşiyle evlenip ilişkide bulunsa, rehin aldığı cariyeyle ilişkide bulunsa, erkek kafir olup Müslüman bir kadınla evlenerek ve durumu da bilerek ilişkide bulunsa, bu durumda had cezası uygulanır. Yine Müslüman bir erkek putperest veya Mecusi bir kadınla evlenip ilişkide bulunsa kendisine had cezası uygulanır.

Kişi, üç talakla boşadığı karısıyla ilişkide bulunsa veya başkasıyla evli olan bir kadınla, kendisiyle lian yaptığı kadınla, başkasından iddet bekleyen kadınla veya mürted bir kadınla ilişkide bulunsa kendisine had cezası uygulanır.

Mükellef bir erkek, akıl hastası veya uyuyan bir kadınla yahut buluğa yaklaşmış bir kızla ilişkide bulunsa kendisine had cezası uygulanır.

Mükellef bir kadın, akıl hastası veya buluğa yaklaşmış bir erkeğin kendisiyle ilişkide bulunmasına imkan tanısa veya uyuyan bir erkeğin cinselorganını kendi cinselorganına soksa kendisine had cezası uygulanır.

Kocası olmayan hamile bir kadın zina ikrarında bulunmamışsa veya çocuk doğuran kadın zina ikrarında bulunmamışsa kendisine had cezası uygulanmaz; çünkü had cezası ancak [zina yapıldığına dair] şahitlerin bulunması veya [kişinin zina ettiğini] ikrar etmesiyle uygulanır. Bu konu inşallah ileride gelecektir.

Zina Haddinin Gerekli Olma Şartı

Zina haddinin gerekli olmasının şartı -sarhoş kişi dışında- mükellef olmak ve haramlığı bilmektir.

29. İster recm isterse sapa vurmak şeklinde olsun, yapan ve yapılan kişi hakkında zina haddini gerekli kılmanın şartı şahsın mükellef olmasıdır. Buna göre çocuk ve akıl hastası hakkında sorumluluk söz konusu olmadığından zina haddi uygulanmaz. Ancak velileri onları bir daha böyle bir fiil yapmaktan caydıracak şekilde tedip eder.

30. Kişi, ergenliğe ulaşmadığını zannettiği biriyle zina ettikten sonra onun ergen olduğu anlaşılsa zina eden kişiye had cezası uygulanır mı? Ruyani bu konuda iki görüş bulunduğunu nakletmiştir. Had cezasının uygulanmayacağı görüşü zahirdir.

31. Nevevi, eş-Şerhu'l-kebir, eş-Şerhu's-sağir ve Ravdatü't-talibin'de yer almayan "sarhoş hariç" ifadesine burada yer vermiştir. Sarhoş, mükellef olmadığı halde kendisine had cezası uygulanır. Bu konuda açıklama "talak" bölümünde geçmişti.

32. Had cezası uygulanması için kişinin bunun haramlığını biliyor olması gerekir. Buna göre yeni Müslüman olması veya Müslümanların yaşadığı yerden uzakta bulunması sebebiyle zinanın haram olduğunu bilmeyen [ve zina eden] kimseye had cezası uygulanmaz. Ancak Rafii ve Nevevi'nin "davalar" bölümündeki ifadelerinden anlaşılacağı üzere kişinin ["ben zinanın haram olduğunu bilmiyordum" şeklindeki iddiası] ancak kendisine yemin ettirilerek kabul edilir. Kişi Müslümanlar arasında yetiştiği halde zinanın haramlığını bilmediğini iddia etse bu iddiası kabul edilmez.

Not: Nevevi'nin ifadesinden anlaşılacağı üzere kişi zinanın haramlığını bilmekle birlikte zina ettiği taktirde kendisine had cezası uygulanacağını bilmese ona had uygulanır.

Nitekim Ravdatü't-talibin'deki eklerde belirtilen "doğru görüş" de budur.

Şartlar arasında bir de "İslamı hükümleri -benimsemek" kalmıştır ki bu şart harbıyi ve İslam ülkesine güvence verilerek giren yabancıyı [müste'men] dışanda bırakmaktadır.

Kişinin kendi isteğiyle hareket etmiş olması şartı ise geçen açıklamalardan anlaşılmaktadır.

Zina Haddinin Mahiyeti

1. Muhsan olan kişi [zina ettiğinde] ona uygulanacak olan ceza [recmedilmesi, yani] taşlanarak öldürülmesidir.

2. Muhsan, mükellef ve hür olan bir kimsenin -zımm! bile olsa- sahih bir nikah akdinde cinselorganının sünnet mahallini bir kadının cinsel organına sokmasıyla olur.

3. Daha güçlü görüşe göre bunu fasid nikah akdinde yapsa [o kişi muhsan] olmaz.

Yine daha doğru görüşe göre ehliyeti tam olup ehliyeti eksik kişiyle zina eden kimse muhsandır.

4. Hür ve bekar olan kims zina ettiğinde had cezası yüz sopa vurulması ve namazların kısaltılabileceği miktarda veya daha uzak olan bir bölgeye bir yıl boyunca sürgün edilmesidir.

5. Devlet başkanı sürgün için bir yer belirlediğinde daha doğru görüşe göre zina eden kişi başka bir yer talep edemez.

6. Yabancı şahıs, zina ettiği beldeden başka bir beldeye sürgün edilir. Şayet sürgün sonucunda kendi beldesine dönerse daha doğru görüşe göre bunu yapmasına izin verilmez.

7. Daha doğru görüşe göre kadın tek başına sürgün edilmez.

Ücret ödemesi gerekse bile kocası veya mahrem olan bir yakınıyla birlikte sürgün edilir.

8. Şayet kadınla birlikte sürgüne gidecek kişi ücretle bu işi yapmaktan kaçınırsa daha dOğru görüşe göre buna zorlanamaz.

9. Kölenin zina haddi elli sopa olup ayrıca yarım yıl boyunca sürgün edilir. İmam ŞafiI'nin bir görüşüne göre bir yıl sürgün edilir. Bir başka görüşe göre ise sürgün edilmez.

Zina Eden Kişinin Muhsan Olması

33. Gerek erkek gerek kadın olsun, muhsan olup zina eden kimseye uygulanacak had cezası taşlanarak öldürülmesidir. Bu konuda icma bulunduğu gibi, konuyla ilgili, Maiz ve Gamidiyye'nin recmedilmesi gibi birbirini destekleyen rivayetler bulunmaktadır.

34. Alimlerin çoğunluğuna göre recmedilen kişiye ayrıca sapa vurulmaz.

35. Daha önce geçtiği üzere makadından ilişkide bulunulan kişiye recm cezası uygulanmaz; çünkü o kişinin makadına cinsel organın mübah bir yolla sokulması düşünülemeyeceğinden kişi bu ilişkiyle muhsan olmuş olmaz. Ona uygulanacak olan ceza, bekar kimseye uygulanacak olan cezadır.

36. [Muhsan kelimesinin masdarı olan] "İhsan" sözlükte engellemek anlamına gelir. Bir fıkıh terimi olarak ise Müslüman, baliğ, akıl sahibi, hür, iffetli ve evli olmak anlamına gelir. Bir de mükellef ve hür olan bir kimsenin sahih bir nikah akdiyle evli iken ilişkide bulunması anlamında da kullanılmaktadır ki burada bu anlam kastedilmiştir. Nitekim bu, Nevevi'nin "muhsan mükellef ve hür olan kimsedir" ifadesinden anlaşılmaktadır.

37. Burada, mutlak olarak had cezası uygulamanın gerekli olması için mükellef olmayı şart koştuktan sonra ayrıca muhsan olmak için de bunu şart koşmanın bir anlamı yoktur.

Nevevi'nin, kendi yöntemine uygun olarak "veya sarhoş" demesi gerekirdi.

38. Muhsan olmak için kişinin hür olması şarttır. Köle, özgürlük sözleşmesi yapsa, kısmen hür olsa veya efendisinden çocuk doğuran cariye bile olsa muhsan değildir. Çünkü köleye uygulanacak ceza, hür kimseye uygulanacak cezanın yansıdır. Taşlayarak öldürmenin ise yarısı söz konusu değildir.

39. Muhsan olan kişi zımmı veya mürted bile olsa bu kişiye recm cezası uygulanır. Çünkü Buhan ve Müslim'de belirtildiğine göre Hz. Peygamber (s.a.v.) zina eden iki yahudiye recm cezası uygulamıştır.(Buhari, Hudud, 6841; Müslim, Hudud, 4413)

Ebu Davud'da "bu iki kişi muhsan idi" şeklinde bir fazlalık yer almaktadır. (Ebu Davud, Hudud, 4446)

Not: Zımmınin muhsan sayılması için değil ancak ona had cezasının -uygulanabilmesi için onun zimmet akdi yapmış olması şarttır. Buna göre harbı bir kimse, harbllik hali devam ederken ve evli dduğu halde cinselorganının sünnet bölgesini karşı cinsin cinsel organına soksa -biz de kafirlerin nikahlarını sahih kabul etsek ki driha doğru olan görüş budur- o da muhsan olmuş olur. Bu kişi ilimınet akdi yaptıktan sonra zina etse kendisine recm cezası uy-gulanır.

Mürted de zımmi gibidir.

"Zımmi" ifadesi, İslam ülkesine emanla giren gayrimüslimi dışarıda bırakmaktadır. Meşhur görüşe göre biz onlara zina haddi uygulamayı.z.

40. Sahih bir nikah akdinde, zina fiili öncesinde yukarıdaki sıfatlara sahip olan mükellef bir kimse, işlevsel durumda olan asli cinsel organını bir kadının ön tarattaki organına soksa veya bir kadın, bu erkeğin cinsel organıyla ilişkide bulunsa yahut başka bir şahıs bu kişi uyurken onun cinselorganının sünnet mahallini veya sünnet mahalli bulunmuyorsa bu miktardaki kısmını bir kadının ön tarafına soksa muhsan niteliği kazanır.

41. [Kişi, fasid nikah akdinde bu şekilde ilişkide bulunduğunda muhsan olur mu? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Fasid bir nikah akdinde bunu yapması halinde daha güçlü görüşe göre muhsan olmaz; çünkü fasit nikah akdinde bunu yapmak haram olduğu için bu ilişki ile kemal niteliği olan muhsanlık gerçekleşmez.

İkinci görüş

İmam Şafii'nin eski görüşü olduğu belirtilen görüşe göre bu kişi muhsan olur. Çünkü iddet ve nesep açısından fasid nikah akdi sahih nikah akdi gibi kabul edilir. Muhsan olma açısından da böyledir.

Ravdatü't-talibin'de belirtildiğine göre alimlerin çOğunluğu bunu kabul etmemiştir.

Not: Bu şartlar, ilişkide bulunan erkek hakkında dikkate ;alındığı gibi ilişkide bulunulan kadın açısından da dikkate alınır.

42. IRecm cezasmın uygulanabilmesi için] lcişinin, erkeldik organının sünnet bölgesini veya bu yoksa o miktarını kadının cinsel organına sokması {konusunda hangi zaman dilimi dikkate alınır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha dOğru görüşe göre tam hür ve mükellef olduğu zaman dilimi dikkate alınır. Buna göre sahih bir nikahla evli olan kimse çocuk, akıl hastası veya köle iken zina etse kendisine recm uygulanması gerekmez.

Zinanın, kişinin tam ehliyetli olduğu zamanda gerçekleşmesi dikkate alınmıştır; çünkü recm, ilişkide bulunmanın en kamil yönü olan sahih nikah akdine özgüdür. Dolayısıyla zinanın, ehliyeti tam olan bir kimse tarafından gerçekleştirilmesi dikkate alınmıştır. Buna göre -daha önce geçtiği üzere- ehliyeti eksik olan kişi zina ettiğinde recmedilmez. Daha sonra ehliyeti tam olduktan sonra zina etse recmedilir. Kişi evlilik ve zina durumlarında tam ehliyetli olmakla birlikte araya akıl hastalığı ve kölelik gibi bir durum girse, her iki durumda kişinin tam ehliyetli olması dikkate alınır.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Bir erkek uyurken bir kadın onun cinselorganını kendi cinselorganına sokabilir. Yine bir kadın uyurken erkek kendi cinselorganını kadının cinselorganına sokabilir. Bu durumda söz konusu fiil yapılırken [kişi uyuduğundan dolayı] mükellef olmadığı halde uykuda iken muhsan olma gerçekleşmiş olur.

Buna şöyle cevap verilir: Bu kişinin, uyku öncesindeki durumu esas alınarak mükellef olduğu kabul edilir.

İkinci görüş

Bu şart değıidir. Zira bu, bir kadını daha önce üç kere boşanmış kocasına helal kılan bir ilişki olarak muteber sayıldığına göre kişiyi muhsan sayma konusunda da muteberdir.

Not: Alimler burada kişinin kendi isteğiyle fiili yapmış olması şartından bahsetmemişlerdir.

Onların ifadelerinden bunun şart olmadığı sonucu çıkmaktadır. Buna göre koca, ikrah [baskı ve tehdit] altında iken ilişki gerçekleşse ve biz böyle bir durumda ikrahın mümkün olabileceğini kabul etsek muhsan olma gerçekleşir. İbnü'r-Rif'a bunu itiraza açık görmüşse de hüküm böyledir.

43. [Tam ehliyetli biri, eksik ehliyetli biriyle zinaettiğinde muhsan olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre, erkek olsun kadın olsun tam ehliyetli bir kimse küçük vb. gibi ehliyetsiz bir kimse ile zina ettiğinde muhsan olur. Çünkü bu kimse hür ve mükellef olup sahih bir nikah akdinde iken zina etmiştir, dolayısıyla bu, tam ehliyetli iki kişinin zina etmesine benzer.

İkinci görüş

Kişi bu ilişkiyle muhsan olmaz; çünkü bu, ilişkide bulunan iki taraftan birini muhsan kılmadığına göre diğer tarafı da muhsan kılmaz. Bu, şüphe yoluyla gerçekleşen ilişkiye benzer.

Not: NevevI'nin ifadesinden ne kastedildiği tam anlaşılmamaktadır. Çünkü onun "eksik [ehliyetli]" ifadesi ya "zina eden" veya "tam [ehliyetli]" ifadesine ilişmektedir. Şayet bunu ilki ile ilişkilendirirsek o zaman anlam bozulur. Çünkü o taktirde bu ifade şu anlama gelir:

"Tam ehliyetli kişi, daha doğru görüşe göre eksik ehliyetli bir muhsanla zina ettiğinde ... "

Bu anlam kastedilmemiştir. Şayet bunu ikinci ile ilişkilendirirsek o zaman da "zina eden" ifadesi boşta kalmış olur. NevevI böyle söylemek yerine "tam ehliyetli kişi eksik ehliyetli ile zina ettiğinde muhsan olur" dese hem daha kısa, hem de maksadı ifade etmeye daha uygun bir ifade olurdu.

Şarihlerden bazıları Nevevi'nin bu ifadesini şu şekilde açıklamıştır:

Nevevi'nin, "eksik ehliyetli bir kişiyle" ifadesi sözde yer almayan bır kelimeye bağlı olup bunun açılımı şu şekildedir: Zina eden tam ehliyetli şahsın tam ehliyetli hale gelmesi eksik ehliyetli kişi sayesinde oluyorsa o kişi muhsan olur.

Bazı şarihler "zani / zinakar" sözcüğünü "banı / zifaf yapan" ifadesiyle değiştirmiş ve ibarenin bu şekilde sahih olduğunu söylemişlerdir. Bu görüş şu şekilde reddedilmiştir:

"Bena ifadesi kişinin kendi hanımıyla ilişkide bulunmasını ifade ederken ala harfiyle kullanılır, ba harfiyle kullanılmaz. Bunu Cevherı ve başka dilciler söylemiştir.

Zina Eden Kimsenin Bekar Olması

44. Bekar olan yani muhsan olmayan mükellef ve hür kişi ister erkek ister kadın olsun zina ettiğinde kendisine yüz sapa vurulur ve bir yıl sürgün edilir.

Bunun 'delHi şu ayettir:

> Zina eden kadın ve zina eden erkekten her birine yüz sapa vurun; Allah'a ve ahiret gününe inanıyorsanız, Allah'ın dininde (hükümlerini uygularken) onlara acıyacağımz tutmasın. Müminlerden bir gurup da onlara uygulanan cezaya şahit olsun. [Nur, 2]

Bu sopaların peşpeşe vurulması gerekir. Cezayı uygulayan kişi bunu farklı farklı zamanlarda vursa bakılır:

> Şayet vurmanın acısı ortadan kalkmamışsa cezayı dağıtmanın zararı olmaz.

> Aksi taktirde bakılır: Şayet elli sapa ceza uygulanmışsa bunun zararı olmaz. Bundan daha az uygulanmışsa bunun zararı olur.

Bu görüş şu şekilde delillendirilmiştir: Elli sapa, köleye vurulan had cezasıdır.

Bu cezaya "ceId" denilmiştir çünkü insanın cildine / derisine uygulanmaktadır.

45. Bekar kişiye sapa vurulması yanında bir yıl da sürgün edilmesi, Müslim'in rivayet ettiği hadis sebebiyledir.(Müslim, Hudud, 4410)

Not: Nevevi'nin "sürgün" ifadesini "sapa vurma" ifadesine vav harfiyle ["ve" bağlacıyla] atfetmesi, bu ikisi arasında sıralamanın şart olmadığını ifade etmektedir. Buna göre Ezrai itiraz etmiş olsa da sapa vurmadan önce sürgün cezası uygulansa -Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de açık olarak belirtildiği üzere- caiz olur. Ezrai "bu, selefin uygulamalarına aykırıdır."

"Sürgün" ifadesinden anlaşıldığına göre bunu devlet başkanı veya onun yetkilendirdiği kimsenin yapması gerekir. Buna göre devlet başkanı kişiyi sürgün etmek istediğinde kişi kendi isteğiyle oradan ayrılıp bir yılartadan kaybolsa sonra tekrar geri dönse bu yeterli olmaz. Doğru olan da budur; çünkü sürgünün amacı karşı tarafı cezalandırmaktır, oysa [kişinin kendi isteğiyle orayı terk etmesi durumunda] bu amaç gerçekleşmemiştir.

Yılın başlaması, iki görüş içinden Kadı Ebu't-Tayyib'in tercih ettiğine göre kişinin sürgün edildiği yere ulaşmasıyla başlar. Diğer görüşe göre ise zina ettiği bölgeden ayrılmasıyla başlar.

Kendisine had cezası uygulanan kişi yılın bittiğini iddia ettiğinde ortada şahit olmasa onun sözü kabul edilir; çünkü bu, Allah haklarındandır. Bununla birlikte kendisine yemin ettirilmesi müstehaptır.

Maverclı şöyle demiştir: Devlet başkanının, sürgün zamanını kendi divanına [dosyasına] kaydetmesi gerekir.

46. Zina eden [bekar kişi] namazların kısaltılabileceği uzaklıktaki bir yere sürgün edilir; çünkü bundan daha kısa mesafe hazar hükmündedir, zira [memleketine ve yakınlarına ilişkin] haberler buraya ulaşır. Oysa sürgünün amacı kişiyi ailesinden ve vatanından uzaklaştırarak yanlızlaştırmaktır.

47. Devlet başkanı uygun görürse kişiyi namazların kısaltılabileceği mesafeden daha uzak bir yere de sürgün edebilir; çünkü Hz. Ömer, zina eden kişileri Şam'a, Hz. Osman, Mısır'a, Hz. Ali Basra'ya sürgün etmiştir.

48. Sürgün edilen kişinin muayyen bir beldeye sürgün edilmesi gerekir, devlet başkanı onu başı boş bir şekilde bırakmaz.

49. Devlet başkanı, kişinin sürgün edilmesi için bir yer belirlediğinde [suçlu kişi başka bir yere gitmeyi talep edebilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre kişi başka bir yere gitmeyi isteyemez; çünkü devlet başkanının belirlediği yere sürgün edilmesi, caydırma bakımından daha layıktır. Üstelik amaç, zina eden kimseye, amaçladığı şeyin zıddıyla muamele etmektir.

İkinci görüş

Kişi bunu talep edebilir; çünkü amaç onu vatanından uzaklaştırarak yalnızlaştırmaktır.

Not: ilk görüşe göre kişi belirli bir beldeye sürülmüş olsa, buradan başka bir yere intikal etmesine engelolunur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş vardır. Ravdatü't-talibin'de "daha doğru" şeklinde belirtilen görüşe göre buna engel olunmaz; çünkü o, sürgün emrine uymuştur. Kişinin oradan başka bir yere gidemeyeceğine ilişkin herhangi bir delil yoktur.

Ruyani şu görüşü doğru kabul etmiştir: "Bu kişi, sürgün edildiği yerde ikamet etmeli, böylece bu durum kendisi için bir tür hapis cezası gibi olmalıdır. Dolayısıyla bu kişinin yer yüzünde yolculuğa çıkmasına izin verilmez. Zira bu, gezintiye çıkmak gibidir". Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin de belirttiği üzere burada "sürgün yeri" ile kişinin kendi memleketi dışındaki bir yer kastedilir. Çünkü kişinin kendi memleketi dışındaki heryer sürgün yeridir.

Bu sözdeki "yeryüzünde yolculuğa çıkmasına izin verilmez" ifadesinden "yeryüzünün hiçbir köşesine gitmesine izin verilmez" kastedilmeyip yalnızca kendi beldesinin bulunduğu yöne gitmesine izin verilmeyeceği kastedilmiştir.

Sürgüne gönderilen kişi, yanında kendisiyle ilişkide bulunabilmek için cariye ve onun için gerekli olan nafakayı götürebilir. Yine Maverdi'nin belirttiğine göre yanında ticaret yapmak üzere mal da götürebilir.

Kişi, sürgüne giderken yanında ailesini ve aşiretini [akrabalarını] götüremez. Şayet bu şahıslar onunla birlikte yola çıkarsa, gitmelerine engel olunmaz.

Rafil ve Nevevi'nin belirttiğine göre sürgüne gönderilen şahıs, gönderildiği yerde tutuklu halde alıkonulmaz, ancak gözedeme altında tutulmak ve bunun için vekil tayin edilmek suretiyle kontrol edilir ki kendi memleketine geri dönmesin veya memleketine namazların kısaltılabileceği mesafeden daha fazla yaklaşmasın. Bu gözetleme, kişinin başka bir yere göç etmesini engellemek için değildir. Çünkü daha önce de belirttiğimiz üzere kişi başka bir yere gitmek istediğinde buna engel olunmaz. Kişinin, yukarıda zikredilen şeyleri tekrar yapmasından korkulduğundan tutuklanmasına ihtiyaç duyulursa tutuklanır. Yine onun kadınlara ilişmesinden, onları ifsat etmesinden korkulduğunda -Maverdi'nin belirttiğine göre- kötülüğünü engellemek için hapsedilir.

Kişi, sürgün edildiği yerden kendi memleketine geri dönerse veya memleketine doğru namazların kısaltılabileceği mesafeden daha yakın bir yere yaklaşırsa geriye döndürülür ve daha doğru görüşe göre sürgün süresi yeniden başlatılır. Çünkü hür bir kimse açısından bir yıllık sürgün süresinin, hür olmayan için bundan daha az olan sürenin parçalara ayrılması caiz değildir. Çünkü yalnızIaştırma bundan az sürede gerçekleşmez. Bu gerekçeden anlaşılacağı üzere kişinin süreyi sürgün edildiği yerde tamamlaması şart değildir ki bu böyledir. ez-Zehair adlı eserin yazarı "tekrar sürgün yerine gönderilir" demiştir. Daha sonra el-Mühezzeb'ten Rafi!'nin de tek görüş olarak belirttiği "sürgüne gönderildiği yere geri gönderilir" ifadesini nakletmiştir. Bununla, söz konusu görüşün yalnızca ona ait olduğuna işaret etmiştir. İbnü'r-Rif'a bu konuda herhangi bir nakle ulaşamamış ve şöyle demiştir: "Bu konuda en mantıklı olan şöyle demektir: Sürenin yeniden başlatılmasını kabul ettiğimizde kişinin sürgün edildiği yere geri gönderilmesi zorunlu değildir."

50. Bir memleketi bulunan şahıs yabancı bir yerde zina etse ona ceza vermek ve bu çirkin fiili işlediği yerden uzaklaştırmak amacıyla zina ettiği yerden çıkarılarak kendi memleketinden başka bir yere sürülür; çünkü sürgünün amacı Onu yalnız bırakmak ve cezalandırmaktır. Onun zina ettiği yerden kendi memleketine dönmesi ise bu amaçla bağdaşmaz. Bu şahsın sürgün edildiği yer ile kendi memleketi arasında namazın kısaltılabileceği kadar veya daha fazla bir mesafenin bulunması gerekir ki belirtilen amaç gerçekleşsin.

51. [Yukarıdaki durumda] kişi kendi memleketine dönmek istese [bunu yapması yasaklanır mı? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre, amacının zıddı ile karşılık verilir ve buna izin verilmez.

İkinci görüş

Bunun karşısında yer alan görüşe göre bu şahsa karışılmaz. el-Minhac metnindeki ifadenin çağrıştırdığının aksine bu, mezhep içinde bir görüş olmayıp Gazzali'nin ihtimalolarak belirttiği bir durumdur.

52. Yabancı bir şahıs, sürgün edildiği yerde zina etse bir başka yere sürgün edilir. İlk sürgünden kalan süre, ikinci sürgün e dahil edilir; çünkü her iki had cezası aynı cinstendir.

53. Yolcu, yolculuk hali devam ederken zina etse -yukarıda belirttiğimiz gerekçeyle gitmeyi istediği beldeden başka yere sürgün edilir. Bulkın! bu konuda farklı görüş belirterek şöyle demiştir: "Devlet başkanına bu konuda bir kısıtlama getirilemez. Şayet o, bu kişinin gitmeyi istediği yere sürgün edilmesini uygun görürse bunu yapmasına engel olunnmaz."

54. Darulharpten İslam ülkesine hicret etmiş olan ve herhangi bir şehri vatan edinmemiş olan kimsenin durumunda olduğu gibi kişinin bir memleketi yoksa bir vatan edininceye kadar kendisine süre tanınır, daha sonra sürgün edilir. Bu, Kadı Hüseyin'in şu sözüyle çelişmektedir: "Bu kişi, gitmeyi istediği yerden başka yere sürgün edilir. "

55. Bedevi [kişi zina ettiğinde] bulunduğu mahalden ve kavminin yanından başka yere sürgün edilir.

56. [Zina eden kadın tek başına sürgün edilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre tek başına sürgün edilmez, kocasıyla veya evlenmesi haram olacak derecede bir yakınıyla [mahremiyle] birlikte sürgün edilir. Çünkü hadiste şöyle buyrulmuştur:

> Kadın ancak yanında kocası veya mahremi varken yolculuk yapabilir. (Buhari, Nikah, 5233; Müslim, Hac, 3259)

> Allah'a ve ahiret gününe inanan bir kadının yanında mahremi olmaksızın bir günlük mesafeye yolculuk yapması helalolmaz. (Buhari, Taksıru's-salat, 1088; Müslim, Hac, 3254)

Aynca kadının sürgün edilmesinin amacı onu tedip etmektir. Zina etmiş bir kadın tek başına yolculuğa çıkarsa haya perdesini yırtar.

İkinci görüş

Kadın tek başına sürgün edilir; çünkü bu kadın üzerine gerekli olan bir yolculuk olduğundan hicret yolculuğuna benzemiştir.

Bulkini şöyle demiştir:

İmam Şafii, el-Ümm'ün iki yerinde bunu açık olarak ifade etmiş ve şöyle demiştir: "Kadının tek başına yolculuk yapmasının yasaklanması, onun üzerine gerekli olmayan durumlarla ilgilidir."

57. [Zina eden kadının] kocası veya mahremi ancak ücret almaları halinde yolculuğa çıkmayı kabul ediyorsa [bakılır]:

> Kadının malı varsa onun bu ücreti -daha doğru görüşe göre- kendi malından ödemesi gerekli olur; çünkü -tıpkı sopa vurma cezasını uygulayan kişinin ücretinde olduğU gibi- uygulanması gerekli olan şeyancak bu şekilde tamam olabilmektedir. Ayrıca bu da kadının yolculuk masraflarına dahildir.

> Kadının malı yoksa bu ücret devlet hazinesinden ödenir.

Not: Görüş ayrılığı, yolun güvenilir oldUğU duruma özgüdür. Şayet yol güvenilir değilse kadının tek başına sürgüne gönderilmeyeceği ittifakla kabul edilmiştir.

Nevevi'nin ifadesinden anlaşıldığına göre bu durumda [sürgüne gönderilecek kadının yanında] güvenilir kadınların bulunması ile yetinilmez. Yol güvenliğinin olmadığı durumda bu doğru bir hükümdür. Yol güvenliği varsa o zaman bunun yeterli olup olmadığı konusunda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır. Daha doğru görüşe göre koca ve mahreme kıyasla güvenilir kadınlarla da yetinilir. Rafii'nin belirttiğine göre hatta bazıları bir güvenilir kadınla bile yetinmişlerdir. Bir güvenilir kadınla yetinilmesi, eş-Şamil ve başka eserlerde yer almatadır. İbnü'r-Rif'a "bu, daha doğru olan görüştür" demiş, Bulkini "mutemed olan budur" demiştir. Nevevi, el-Mecmil adlı eserinde hac bölümündeki benzer durumda hac sonradan yapılabilecek bir ibadet olduğu halde bu görüşü doğru kabul etmiştir. Bu, daha doğrudur.

Alimlerin ifadesinden anlaşıldığına göre zina eden erkek, tüysüz bile olsa tek başına sürgün edilir. Ezrai ve başkalarının belirttiğine göre zahir olan görüş şudur: Hakkında fitneden korkulacak durumda olan güzel yüzlü tüysüz erkeğin sürgüne gönderilebilmesi için yanında mahremi gibi kimselerin bulunması gerekir.

58. Belirtilen kimseler, ücret karşılığında bile olsa kadınla birlikte yolculuğa çıkmaktan kaçınsalar [bunu yapmaya zorlanırlar mı? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre hacda olduğu gibi burada da bunu yapmaya zorlanamazlar. Ayrıca bunu yapmak, suç işlememiş bir kimseyi sürgün le cezalandırmak anlamına gelir. el-Matlab'ta belirtildiğine göre bunu yapan kişi günaha da girmemiş olur.

İkinci görüş

Uygulanması gerekli olan bir şeyi yerine getirmek için buna ihtiyaç duyulduğundan kişi bunu yapmaya zorlanır.

İlk görüşe göre İbnü's-Sabbağ'ın tek görüş olarak belirttiğine göre ikisinin sürgün edilmesi, bunun mümkün olduğu zamana kadar ertelenir.

59. Köle vb. hür olmayan kimse mükellef ise had cezası elli sopa vurulmasıdır. Bunun delili şu ayettir:

> [Cariyeler] evlendikten sonra bir fuhuş yaparlarsa onlara, hür kadınların cezasının yarısı (uygulanır). [Nisa, 25].

Burada kastedilen, sapa vurma cezasıdır. Çünkü recm, ölüm cezasıdır. Ölüm ise ikiye bölünemez.

İmam Malik ve Ahmed bin Hanbel'in rivayet ettiğine göre Hz. Ali'ye, zina etmiş olan bir köle ve cariye getirildi. O, her birine elli sapa vurdurdu.(Müsned, 1, 104. Muvatta, Hudud, 1592)

Çünkü bu konuda erkek ile dişi "kölelik" özelliğinde buluştuğu için aralarında fark yoktur. Nevevi "kendisinde kölelik bulunan" demiş olsa ifadesi erkek, dişi, özgürlük sözleşmesi yapan köle, ümmü veled ve kısmı köleyi kapsamış olacak ve benim yaptığım açıklamaya gerek kalmayacaktı.

[Zayıf] bir görüşe göre kısmı köledeki hürriyet ve kölelik miktarına bağlı olarak had cezası dağıtılır. Buna göre yarısı hür yarısı köle olan kimseye, hür bir kimseye vurulan sapanın dörtte üçü vurulur.

60. [Köleye sürgün cezası uygulanır mı? Bu konuda İmam Şafii' ye ait üç görüş vardır:]

Birinci görüş

Kendisinde kölelik bulunan kimseye sapa vurma cezası yanında yarım yıl sürgün cezası verilir. Çünkü ayet genel bir ifadeyle ["hür kimseye uygulanın yarısı"] demiştir. Ayrıca sürgün cezası yarıya bölünebildiği için sapa vurma cezasına benzemektedir.

Kısmı köle de hür ve köleye uygulanan sürgünün kendisine dağıtılması hükmüne binaen dokuz ay sürgüne gönderilir.

İkinci görüş

İmam Şafrı'nin bir görüşüne göre kendisinde kölelik bulunan kimseye bir yıl sürgün cezası verilir; çünkü tıpkı iktidarsız erkeğe verilen süre veya ila yapan kocaya verilen sürede olduğu gibi kişinin tabiatına ilişik olan şeylerde hür ile hür olmayan arasında ayrım yapılmaz.

Üçüncü görüş

İmam Şafrı'nin başka bir görüşüne göre köle sürgüne gönderilmez; çünkü bu, efendinin hakkını kaybettirmektedir. Ayrıca kölenin bir ailesi olmadığından o sürgüne gönderildiğinde yalnızlık hissetmez.

İlk görüş buna şu şekilde cevap vermiştir: Köle, bir yere alıştığında oradan ayrılması kendisine zor gelir. Cezalarda efendinin hakkı dikkate alınmaz. Bu sebeple hırsızlık yapan kölenin eli kesilir, irtidat eden köle öldürülür.

Zerkeşi'nin de belirttiği üzere carlyenin sürgün edilmesinde en uygun olan, tıpkı hür kadının sürgün edilmesinde olduğu gibi yanında mahreminin gitmesidir.

61. Sürgün edilen kişi hür ise sürgün esnasındaki masrafları kendisi tarafından karşılanır, köle ise efendisi tarafından karşılanır. Bu, hazar halindeki masrafından çok olsa bile böyledir.

Not: Ücretle tutulan köle zina ederse kendisine had cezası uygulanır. O, derhal sürgün edilir ve onu ücretle tutan kimse için muhayyerlik sabit olur mu yoksa sürgün edilmesi, icare akdinin tamamlanmasına kadar ertelenir mi? Bu konuda Darlmi'nin naklettiği iki görüş bulunmaktadır. Ezrai şöyle demiştir: "Bu durumda kira süresinin uzunluk ve kısalığına göre bir ayrım yapmak akla yakın görünmektedir. Aynı durumun hür olan işçi için de söz konusu olması mümkündür."

Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin belirttiği üzere kölenin, sürgün edildiği yerde çalışması mümkün olmazsa sürülmez. Yine kişinin hapiste çalışma imkanı olmazsa alacaklısı sebebiyle hapsedilmez. Hatta bu evleviyetle böyledir; çünkü diğeri kul hakkı bu ise Allah hakkıdır. Kadının hapsedilmesi ise öyle değildir. Bu durumda kocası ondan yararlanma imkanını kaybedecek olsa bile o hapse atılır. Çünkü bunun bir sonu yoktur.

Alimlerin ifadesinden anlaşıldığına göre bu konuda Müslüman köle ile kafir köle arasında fark yoktur. Bu doğrudur.

Bulkini şöyle demiştir: Kafir köleye zina haddi uygulanmaz; çünkü o, zimmet akdi yaparak bizim hükümlerimizi benimsemiş değildir. Çünkü onun üzerine cizye vergisi yüklenmiş değildir. O, antlaşmalı gayri müslim gibidir. Antlaşmalı olan kimseye ise had cezası uygulanmaz."

Bu görüş alimlerimizin "kafir bir kimse, kafir olan kölesine had cezasını uygulayabilir" ifadesi sebebiyle reddedilir. Ayrıca zımmı kadında olduğu gibi cizyenin gerekli olmaması haddin de gerekli olmaması sonucunu doğurmaz.

Zina Suçununun İspatı

1. Zina suçu şahitlikle veya bir defa ikrarda bulunmakla sabit olur.

2. Kişi ikrar ettikten sonra ikranndan dönse ceza düşer.

3. Kişi "bana had cezası uygulamayın!" dese veya kaçsa daha dOğru görüşe göre had cezası düşmez.

4. Dört kişi bir kadının zina ettiğine şahitlik ettiği halde dört kadın, kadının bakire olduğuna şahitlik etse kadın da ona zina isnadında bulunan da had cezasıyla cezalandınlmaz.

5. Şahit, bir kimsenin zinası için evin bir köşesini belirlese diğer şahitler başka bir yer belirlese zina suçu sabit olmaz.

62. Zina [suçunun işlendiği] iki şeyden biriyle sabit olur. [Bunların birincisi] beyyine yani dört şahittir. Bunun delili şu ayettir:

> Kadınlarınızdan fuhuş yapanlara karşı aranızdan dört şahit getirin. Eğer şahitlik ederlerse, o kadınları ölüm alıp götürünceye yahut Allah onlara bir yol açıncaya kadar evlerde hapsedin. [Nisa, 115]

Not: Nevevi, "beyyine / şahitlik" ifadesini herhangi bir kayıt zikretmeksizin kullanmıştır. Oysa bu konuda bir aynm yapmak gerekir. Buna göre şahitlik ifadesinin "kimin zina ettiğine dair" ifadesiyle birlikte zikredilmesi gerekir. Zira erkeğin, o kadınla ilişkisinden dolayı had cezası gerekmeyebilir. Yine zinanın keyfiyetinin de zikredilmesi gerekir. Çünkü şahitler [zina konusunda şahitlik ederken], cinselorgan dışında bir yerden ilişkide bulunmayı kastetmiş olabilir. Yine şahitler, zina esnasında erkeğin cinselorganının sünnet mahallini veya o miktarda olan kısmını da zikrederek "biz, erkeğin cinselorganını / cinselorganının sünnet mahallini falan kadının öndeki cinsel organına zina şeklinde soktuğunu gördük" demeleri gerekir.

ZerkeşI'nin belirttiği üzere şahitler zinanın hükümlerini bilen kimseler ise "bu kişi haddi gerektirecek şekilde zina etmiştir" şeklinde şahitlik ederse yukarıdaki ifadelerin yerine geçer.

Şahitlik esnasında "şahitlik ederim ki zina etmiştir" ifadesini en önce söylemesi, zina yapılan yeri zikretmesi de şarttır. Zira şahitler, zina fiilinin nerede gerçekleştiği konusunda ihtilaf ederlerse şahitlik geçersiz olur.

63. [Zina suçunun sabit olacağı ikinci şey] bir kere bile olsa hakiki anlamda [zina] ikrarında bulunmaktır. Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.) Maiz ve Gamidiyye'yi onların ikrarına binaen recmetmiştir.(Müslim, Hudud, 4407)

Not: Nevevi "bir kere" ifadesiyle Ebu Hanıfe ve Ahmed bin Hanbel'in farklı görüşüne işaret etmiştir. Zira bu ikisi Maiz hadisi sebebiyle ikrarın dört kere yapılmasını dikkate almışlardır. (Buhari, Talak, 5270)

Bizim imamlarımız buna şu şekilde cevap vermişlerdir: Hz. Peygamber (s.a.v.)'in, Maiz'in ["ben zina ettim" diyerek] verdiği haberde bunu tekrarlatmasının sebebi onun aklı melekesinin tam olup olmadığı konusundaki şüpheydi. Nitekim Resulullah (s.a.v.) "sende bir akıl hastalığı var mı?" diye sormuştur. Hz. Peygamber (s.a.v.), Gamidiyye'nin verdiği haberde ikrarı tekrarlatmamıştır. (Buhari, Hudud, 6814)

İkrarın tıpkı şahitlik gibi ayrıntılı yapılmış olması dikkate alınır.

Nevevi'nin "yargı" bölümünde belirttiği üzere hakim, [ortada bir şahitlik ve ikrar bulunmadığı halde sırf] kendi bilgisine dayanarak had cezası uygulayamaz. Ancak kölenin efendisi bundan farklı olarak kendi bilgisine dayalı olarak had cezasını uygulayabilir.

Takdin ikrara gelince; bu hasmın yemin etmekten kaçınması sonucunda kişiye döndürülen yemindir. Bununla zina sabit olmaz. Ancak bununla, zina isnadında bulunan kimse üzerinden kazif haddi [zina iftirası cezası] düşer.

Buna bir başka açıdan kadına özgü olan şu mesele itiraz noktası olarak zikredilmiştir: Kişi karısına zina isnad edip lian yaptığı halde kadın lian yapmasa, Rafii ve Nevevi'nin ilgili bölümde zikrettikleri üzere kadına had cezası uygulanması gerekir.

Bazı ayrıntılar:

Had cezasının sabit olması konusunda dilsiz kişinin işaret yoluyla zina ikrarında bulunması yeterlidir.

Birbirine yabancı olan bir erkek ve kadın aynı yorganın altında görülseler bunlara tazir cezası uygulanır, had cezası uygulanmaz.

Had cezası uygulanması. halinde kişinin irtidat etmesinden ve darulharbe katılmasından korkulmuyarsa darulharpte de had cezası uygulanır.

Gerek zina eden kimsenin gerekse başka herhangi bir günah işleyen kimsenin bu günahını örtmesi sünnettir. Bunun delili, Hakim ve Beyhakl'nin [delilolmaya] elverişli bir senetle rivayet ettikleri şu hadistir:

"Şu çirkin fiillerden herhangi birini yapan kimse Allah'ın örtmesine binaen işlediği suçu örtsün. Kim, iç yüzünü bize açarsa biz ona had cezasını uygularız. "(İbn Hacer, Telhlsü'l-habır, 4, 57)

Had veya tazir cezası uygulansın diye zina suçunu ifşa etmek müstehap olana aykırı bir davranıştır. Bunu eğlenmek amacıyla konuşmak ise konuyla ilgili sahih haberler sebebiyle kesin olarak haramdır.

Zinayı gören kişi bu konuda şahitlik yapmamakta bir maslahat görürse onu örtmesi sünnet olabilir. Şayet şahitlik yapmaması, başkasına had cezası vurulmasını gerektiriyorsa örneğin üç kişi bir zinaya şahitlik etmişken dördüncü şahıs şahitlik etmekten kaçınıyorsa bundan geri durması sebebiyle günaha girer, şahitliğini eda etmesi gerekir. Adam öldürme, zina iftirası gibi kul hakkını ilgilendiren konulara gelince kişinin bu konuda şahitlik etmesi müstehaptır, hatta üzerinde hak bulunan kimse bunu hak sahibine ödesin diye kişinin bunu ikrar etmesi farzdır. Çünkü kul haklarında iş [Allah haklarına göre] daha sıkı tutulur.

Allah haklarından olan had cezalarını affetmek ve bunun için aracılık etmek haramdır.

Bunun delili şudur:

Mahzum kabilesinden bir kadın hırsızlık yaptığında [kadının yakınları, kadına ceza uygulanmaması için Peygamberimizin çok sevdiği Üsame'nin aracı olmasını istediler.]

Üsame bu konuda aracı olunca Peygamberimiz (s.a.v.) şöyle buyurdu:

"Allah'ın had cezalarından birinin uygulanmaması için aracılık mı ediyorsun?"

Daha sonra kalkıp şu konuşmayı yaptı: "Sizden öncekiler sadece şu sebeple helak oldular: İçlerinden şerefli [saydıkları] bir kimse hırsızlık yaptığında ona ilişmiyarlar, zayıf [saydıkları] bir kimse hırsızlık yaptığında ona had cezası uyguluyorlardı. Allah'a yemin olsun ki Muhammed'in kızı Fatıma da hırsızlık yap sa onun da elini keserdim. "(Buhari, Şehadat, 2648; Müslim, Hudud, 4386)

64. Bir kimse, zina ettiğini ikrar ettikten sonra ikrarından dönse had cezası düşer. Çünkü Resulullah (s.a.v.), Maiz'e "belki de sen [zina etmemişsindir de] sadece öpmüşsün veya dokunmuşsun, yahut bakmışsındır!" diyerek üstü kapalı bir biçimde ikrarından dönmesini telkin etmiştir. (Buhari, Hudud, 6824; Ebu Davud, Hudud, 4427. )

Şayet bununla had cezası düşmeyecek olsaydı Peygamberimizin bunu yapmasının bir anlamı olmazdı. Ayrıca sahabe Maiz'i recmettiğinde o "beni Resulullah (s.a.v.)'a geri götürün" dediği halde onlar bunu duymamıştı. Sonradan bu durumu peygambere bildirince o şöyle buyurmuştur: "Onu bıraksaydınız ya! Belki de tövbe edecekti de Allah onun tövbesini kabul edecekti. "(Ebu Davud, Hudud, 4419)

İbn Abdilberr şöyle demiştir: "Bu, kişinin ikrardan dönmesinin kabul edileceğine dair en açık delildir."

65. Ancak kişi ikrardan döndükten sonra öldürülse, ikrardan dönme durumunda had cezasının düşüp düşmediği konusunda alimlerin ihtilafı bulunduğundan onu öldüren kimseye kısas uygulanmaz. İbnü'l-Mukri'nin belirttiğine göre diyeti tazmin eder. Çünkü diyetin tazmini, şüphe ile bir arada bulunabilir.

66. İkrardan dönme; "ben yalan söyledim" veya "yaptığım ikrardan döndüm", "zina etmedim", "sadece kucağıma oturttum" gibi ifadelerle gerçekleşir.

67. İkrardan dönme ister had cezası infaz edilmeye başlandı ktan sonra gerçekleşsin ister daha önce gerçekleşsin fark etmez.

68. Kişi, kendisine had cezası uygulanırken ikrarından dönse, devlet başkanı ikrardan dönme durumunda had cezasının düşeceğine inandığı halde haksızlık yaparak cezayı uygulamaya devam etse ve kişi ölse [bu durumda ne olacağı konusunda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Bu durumda diyetin yarısını tazmin etmesi gerekir; çünkü ölen şahıs tazmine tabi olan bir fiil ve diğer Hilin birlikteliğiyle ölmüştür.

İkinci görüş

Diyet, vurulan kırbaç sayısına dağıtılır.

Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin belittiğine göre bu iki görüş içinden ikincisi akla daha yakındır. Bu, kişiye kazif haddinden daha fazla vurulmasına benzer.

69. Nevevi'nin Ravdatü't-talibin'de tercih ettiği görüşe göre, nasıl kişi had cezasını gerektiren bir suç işleyen kişinin ilk başta bunu gizlemesi sünnet ise aynı şekilde zina ettiğini veya sarhoş edici içecek içtiğini ikrar eden kimsenin de bu ikrarından dönmesi de müstehaptır.

Bazı ayrıntılar

Kişi "ben falan kadınla zina ettim" dediği halde kadın bunu inkar ederek "benimle evlenmişti" dese, erkek kendisi hakkında zina ikrarında bulunmuş ve kadına da zina iftirası atmış olur. Dolayısıyla kendisine hem zina haddi hem de kazif haddi uygulanması gerekir. Şayet ikrarından dönerse yalnızca zina haddi düşer.

Kadın "ben onunla baskı ve tehdit altında zina ettim" dese erkeğe yalnızca zina haddi uygulanması gerekir, kazif haddi uygulanmaz. Erkek kadına mehir ödemekle de yükümlü olur. Erkek ikrarından dönse had cezası düşer ama mehir düşmez; çünkü bu, kul hakkıdır.

Bir kimsenin zina ikrarında bulunduğuna bazı şahıslar şahitlik ettiği halde ilgili şahıs onların sözünü yalanlasa bu yalanlama kabul edilmez; çünkü bu, şahitleri ve hakimi yalanlamaktır.

Kişi zina ikrarında bulunduktan sonra dört kişi onun zina ettiğine şahitlik etse, bu şahıs daha sonra ikrarından dönse kendisine had cezası uygulanır mı? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır. İlk görüşe göre şahitlik delili devam ettiğinden ona had cezası uygulanır. Bu, kişi aleyhine şahitlik eden sekiz kişiden dördünün şahitlikten dönmesine benzer. Diğer görüşe göre had cezası uygulanmaz; çünkü ikrarla birlikte şahitliğin bir etkisi yoktur. İkrar ise geçersiz olmuştur. Maverdi bu iki görüşü, bu ve aksi durumla ilgili olarak aktardıktan sonra şöyle demiştir: "Bana göre daha doğru görüşe göre bu ikisinden hangisi önce gerçekleşmişse o dikkate alınır." Hocam Remli'nin belirttiğine göre şahirliğin bulunduğu yerde hüküm ona dayandırılır. Çünkü mal konusunda ikrar daha güçlü olduğu gibi bu konuda [had cezaları konusunda] şahitlik daha güçlüdür. Şu var ki hüküm ikrara dayandırıldığında şahirlik daha önce olsun sonra olsun ikrar esas alınır.

Not: Nevevi'nin ifadesinden had cezasının şahirlikle sabit olduktan sonra düşmeyeceği şeklinde bir anlam anlaşılmaktadır ki bu doğrudur. Had cezası bundan sonra kişinin ikrardan dönmesiyle düşmediği gibi ikrarla sabit olan bir had cezası da tövbeyle düşmez. Ancak şu iki durum bundan istisna edilir:

a) Kişi aleyhinde şahitlik yapıldıktan sonra kişi, ilişkide bulunduğu kadınla evlendiğini iddia etse. Bunu İmam Şafii açık olarak ifade etmiştir. Zerkeşi şöyle demiştir: "Rafiı'nin, hırsızlık bölümünde Cüveyni' den buna aykırı olarak naklettiği görüş reddedilir."

b) Müslüman olmak. Zımmı birinin zina ettiği şahiderle sabit olduktan sonra o kişi Müslüman olsa had cezası düşer. Nevevi, Ravdatü 't-talibın 'in siyer bölümünün sonunda bunu belirtmiştir.

70. Zina ikrannda bulunan kişi "bana had cezası uygulamayın! " dese veya haddin uygulandığı yerden kaçsa [had cezası düşer mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre had cezası düşmez; çünkü açıkça ikrarda bulunduğu halde ikranndan döndüğünü açık olarak ifade etmemiştir. Bununla birlikte bu kişiye had cezasının infazı o anda durdurulur, kendisi takip edilmez. Şayet ikranndan dönerse ona göre hareket edilir, aksi taktirde had cezası uygulanır. İnfaz durdurulmaz da bu kişi ölürse tazmin gerekmez. Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.), Maiz alayında herhangi bir tazmin gerekli kılmamıştır.

İkinci görüş

Bu ifadeler kişinin ikrardan döndüğü izlenimi uyandırdığından had cezası düşer.

Not: Hüküm anında şahiderin hayatta olması ve hazır bulunmaları şart değildir. Yine zina ile şahitlik arasında kısa zaman bulunması ve bu sebeple zina şahitliğinin kabul edilmesi şart olmayıp aradaki zaman uzun da olsa kabul edilir.

71. Nevevi, zina ikrarını düşüren durumları bitirince şahitliği geçersiz kılan durumlardan bahsetmeye başlamıştır. Buna göre;

Dört erkek bir kadının zina ettiğine şahitlik etse, buna karşılık dört kadın veya Bulkım'nin dediğine göre iki erkek veya başkalarının belirttiğine göre bir erkek ve iki kadın söz konusu kadının bakire olduğuna şahitlik etseler kadına had cezası uygulanmaz; çünkü bakireliğinin mevcut olması [zina etmediği konusunda] bir şüphe uyandırmaktadır. Had cezaları şüpheli durumlarda uygulamaz. Çünkü görünür durum onunla ilişkide bulunulmadığını göstermektedir. Bununla birlikte o kadının zina ettiğine dair şahitler söz konusu olduğu için kendisine zina isnadında bulunan kişiye kazif haddi uygulanmaz.

Ayrıca erkek, onun bekaretini bozma konusunda işi mübalağaya götürmediğinden kızın bekareti geri dönmüş olabilir;

Bulkın! şöyle demiştir: "Bu hüküm, kadının bekaret zarı derinde olup da bekareti bozmaksızın erkeklik organını buraya sokmak mümkün olmadığında söz konusudur. Aksi taktirde zina sabit olduğundan ve [şahitlikle çelişen] herhangi bir şeyolmadığından had cezası uygulanır."

Daha önce şunu belirtmiştik: "Üç talakla boşanan kadının eski kocasına tekrar helal olması konusunda bu cinsel ilişki yeterlidir. Burada ise yeterli değildir." İki mesele arasında şu fark vardır: Kadını önceki kocasına helal kılmak, sonraki kocayla ilişkide lezzetin tam gerçekleşmesine bağlıdır.

72. Yukakıdaki durumda, şahitlik eden kimselere de had cezası uygulanmaz; çünkü Yüce Allah "ne katibe ne de şahide zarar verilsin" [Bakara, 282] buyurmuştur. Kadı Hüseyin şöyle demiştir: "Bu durumda kadının çocuğa bakım hakkının düşeceği konusunda herhangi bir görüş ayrılığı yoktur."

Not: Nevevi ve başkalan, bu kadına zina isnad eden kimseye had cezası uygulanmayacağını mutlak olarak belirtmişse de Kadı Hüseyin "iki şahitlik arasında, bekaretin geri dönebileceği kadar bir zaman farkı bulunursa" şeklinde kayıtlamıştır. Buna göre şahitler kadının belirli bir saatte zina ettiğine şahitlik etse, kadınlar ise söz konusu kadının bakire olduğuna şahitlik etseler had cezası uygulanır.

Dört kişi kadının zina ettiğine, başka dört kişi ise kadının cinselorganında ilişkiye mani kemik bulunduğuna şahitlik etseler . kadına zina haddi uygulanmaz, şahitlere 'de zina iftirası cezası verilmez; çünkü şahitler, ilişkide bulunulması mümkün olmayan bir kadına zina isnad etmişlerdir.

73. Dört şahitten biri, zina fiilinin evin bir köşesinde gerçekleştiğini belirtse, geriye kalan şahitler ise başka bir köşeyi belirtseler had cezası sabit olmaz; çünkü onlar tek bir zina üzerinde ittifak edememişlerdir. Bu, tıpkı şahitlerin bir kısmının "sabah vakti zina etti" deyip diğerlerinin "akşam vakti zina etti" demelerine benzer.

Not: Nevevi, bu durumda zina isnadında bulunan kimse üzerinden had cezasının düşüp düşmediğinden söz etmemiştir. Zerkeşi' nin de belirttiği üzere zahir olan, düşmemesidir.

Daha güçlü görüşe göre şahitlere had cezası vurulması gerekir; çünkü onların sayısı tek bir zina fiili üzerinde tamamlanmamışhr. Zerkeşi şöyle demiştir: "Şayet şahitlerin zina için belirlediği köşeler birbirine yakın ise onlara had cezası uygulanmaması da mümkündür; çünkü ilişki devam ederken sürüklenmiş olabilirler."

Zina Haddinin Uygulanması

1. [Tamamen] hür veya [kısmen] hür olan kişinin zina cezasını devlet başkanı veya onun görevlendirdiği kişi infaz eder.

2. Devlet başkanının ve şahitlerinin (suçun) infaz esnasında hazır bulunması müstehaptır.

3. Köleye had cezasını efendisi veya devlet başkanı infaz eder. İkisi arasında anlaşmazlık olursa daha doğru görüşe göre devlet başkanı cezayı uygular.

4. [Daha doğru görüşe göre]

> Efendisi köleyi sürgün eder.

> Sözleşmeli köle hür gibidir.

> Fasık, kafir ve sözleşmeli köle, kendi kölesine had cezası uygulayabilir.

> Efendi kölesine tazir cezası uygulayabilir ve cezaya dair şahitleri dinleyebilir.

5. Recm çamur ve mutedil taş ile yapılır.

6. Erkek için çukur kazılmaz. Daha doğru görüşe göre şayet zina suçu şahitlikle sabit olmuşsa kadın için çukur kazılması müstehaptır.

7. Hastalık, aşın soğuk ve sıcak sebebiyle recm cezası ertelenmez. [Zayıf] bir görüşe göre ikrarla sabit olmuşsa ertelenir.

8. Sopa vurma cezası, [suçludaki] hastalık sebebiyle ertelenir. Hastalığın iyileşme si ümit edilmezse kırbaçla vurulmaz, üzerinde yüz dalı bulunan bir sopayla vurulur. Şayet elli dal olursa iki defa vurulur. [Bunu yaparken] dalların tümünün kişiye değmesine çalışılır veya acının bir kısmı kişiye ulaşsın diye dalların bir kısmı diğerinin üzerine sıkıştırılır. Kişi iyileşirse [daha önceden uygulanan] bu ceza yeterli olur.

9. Aşın sıcak ve soğukta sopa vurma cezası uygulanmaz.

10. Devlet başkanı kişiye hasta iken veya aşın sıcak ya da soğuğun olduğu bir zamanda sopa vurma cezasını uygulatsa [ve kişi bu sebeple ölse] İmam ŞafiI'nin açık ifadesine göre tazmin söz konusu olmaz.. Buradan anlaşıldığına göre cezanın bu durumda ertelenmesi [zorunlu değil] müstehapbr.

74. Zina haddi[ni uygulamanın gerekliliği ikrar veya şahitlikle] sabit olunca tamamen veya kısmen hür olan kişiye bunu devlet başkanı veya onun yetki verdiği kimse uygular; çünkü efendinin, bu kölenin hür olan kısmı üzerinde bir yetkisi yoktur. Had cezası, onun [yalnızca köle olan kısmı değil] bütünü üzerinde söz konusudur.

Not: "Vakfedilen kölenin mülkiyeti Allah'a aittir" şeklindeki daha güçlü görüşü kabul ettiğimizde bütünü veya bir kısmı vakfedilmiş olan köle de kısmı gibidir. Yine devlet hazinesine ait köle, kişinin kısıtlama altında tuttuğu şahsın kölesi, kafirin ümmüveledi, azat edilmesi vasiyet edilmiş olup vasiyet eden kimsenin ölümünden sonra henüz azat edilmeden önce zina eden, terikenin üç birinin yeterli geldiği köle de Bulklnı'nin belirttiğine göre kıSmi köle gibidir. Bu, söz konusu kölenin kazançlarının ona ait olduğu görüşüne dayalıdır ki mezhepte kabul edilen görüş de budur.

Hür olup olmama, had cezasının uygulanmasının gerekli olduğu anda dikkate alınır. Buna göre hür olan zımmı zina ettikten sonra zimmet anlaşmasını bozsa sonra Müslümanlar tarafından köle olarak alınsa, Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de belirtildiğine göre ona had cezasını kölenin efendisi değil devlet başkanı uygular.

"Devlet başkanı veya onun görevlendirdiği kişi" ifadesi bunların dışındakileri dışarıda bırakmaktadır. Sapa vurma cezasını insanlardan biri gerçekleştirse bu uygulama had cezası yerine geçmez, tazmin gerekli olur. Çünkü had cezası zaman ve mahal olarak değişiklik gösterir. Bu sebeple, el kesmenin aksine devlet başkanının izni olmaksızın uygulanan fiil had yerine geçmez.

İzzeddin bin Abdüsselam şöyle demiştir: "Had cezasını uygulamak, kendisiyle zina edilen kadının velilerine bırakılmamıştır; çünkü onlar, kendileri açısından utanç vesilesi olmasın diye böyle bir cezayı tam uygulamaktan korkabilirler."

Kadı Hüseyin şöyle demiştir: "Had cezalarını uygularken niyet şarttır. Buna göre had cezası uygulanması gereken bir kimseye müsadere veya başka bir amaçla vurulsa bu vurmalar had cezası kapsamında değerlendirilmez."

Kaffal şöyle demiştir: "Had cezası uygularken niyete gerek yoktur. Buna göre kişiye, içki içme sebebiyle cezalandırmaya niyet edilerek sapa vurulsa, sonra bu kişinin üzerinde zina haddi bulunduğu anlaşılsa bu sapa vurma geçerli olur. Çünkü hırsızlık cezasında el kesecek kişi sağ el yerine sol eli kesse bu yeterli olur. Buna göre devlet başkanı bir kimseyi haksız olarak yüz sopayla cezalandırsa, sonradan ona zina haddi vurulmasının gerekli olduu anlaşılsa bu had cezası düşer. Bu şuna benzer: Bir kimse bir şah sı öldürdükten sonra maktul tarafından daha önce katilin babasının öldürüldüğü anlaşılsa [bu öldürme kısas yerine geçmiş olur].

Ezrai'nin de belirttiği üzere Kadı Hüseyin'in, haksız yere kişiye sopa vurulması konusunda belirttiği görüş daha uygundur. Bunun öncesindekilerde ise cezanın yeterli olması görüşü zahirdir; çünkü o had cezasını kastetmiştir. Bunun içki içmeden dolayı olduğu zannına itibar edilmez.

Bir ayrıntı

Devlet başkanı zina etse [bu fiil sebebiyle] görevinden azlolmuş olmaz. Kaffal'in belirttiği üzere devlet başkanının hüküm vermek üzere daha önceden görevlendirdiği kişi [hakim olarak tayin ettiği kişi] ona had cezasını uygular.

75. İster şahitlikle isterse ikrarla sabit olsun had cezası uygulanırken devlet başkanının ve -şayet suç şahitlikle sabit olmuşsa- şahitlerin hazır bulunması Ebu HanIfe'nin farklı görüşüne aykırı düşmemek sebebiyle müstehaptır. Bizim delilimiz şudur: Hz. Peygamber (s.a.v.) Gamidiyye ve Maiz'i recmettirmiş ancak bu cezalar infaz edilirken kendisi hazır bulunmamıştır. Yine Üneys' e "[O kadın zina ettiğini] itiraf ederse onu recmet!" buyurmuş(Buhari, Hudud, 6827; Müslim, Hudud, 4410),

"bana bildir ben de hazır bulunayım" veya "yanında bir grup insan bulundur!" dememiştir. Ayrıca bu, sapa vurma cezasına kıyas edilir.

76. Had cezası uygulanırken hür erkeklerden bir grubun hazır bulunması sünnettir. Çünkü Yüce Allah şöyle buyurmuştur:

> "Onlara uygulanan cezaya müminlerden bir grup şahit olsun. " [en-Nur, 2]

İmam Şafii şöyle demiştir: Bunların en azı, zina şahitlerinin sayısı olan dörttür.

77. [Recmi gerektiren zina fiili] ikrar ile sabit olmuşsa önce devlet başkanının, sonra da diğer insanların recme başlaması sünnettir. Şayet fiil, şahitlikle sabit olmuşsa önce şahitler recme başlar, ardından devlet başkanı sonra da diğer insanlar devam eder.

78. Maverdi şöyle demiştir: [Recmedilecek şahsın] hayattayken son yaptığı şey tövbe olsun diye kendisine tövbe etmesi teklif edilir. Şayet namaz vakti gelmişse onu kılması emredilir.

Nafile namaz kılmak isterse iki rekat kılmasına müsaade edilir. Su isterse kendisine su verilir. Yemek isterse yemek verilmez; çünkü su içmek önceki susuzluktan kaynaklanır.

Yemek yemek ise gelecek açlığı sona erdirmek içindir.

79. Kölenin efendisi veya onun yetkilendirdiği kişi, had cezasının miktarını ve uygulanma şeklini biliyorsa -devlet başkanı izin vermese bile- köleye had cezasını uygular. Bunun delili Ebu Davud'un rivayet ettiği şu hadistir:

> Ellerinizin altında bulunan kölelere had cezalarını uygulayın. (Ebu Davud, Hudud, 4473)

Buhari ve Müslim'in rivayet ettiği hadis de şu şekildedir:

> Birinizin cariyesi zina ederse ona had cezasını uygulasın, onu kınayıp ayıplamasın. (Buhari, Hudud, 6839; Müslim, Hudud, 4420)

Bir yoruma göre hadiste geçen "yüserrib" ifadesi "had cezasını uygularken aşırıya kaçıp bedenini kanatmasın!" demektir.

80. Bir cariye üçüncü defa zina ederse bu konuyla ilgili hadiste yer alan ifade sebebiyle efendisinin onu satması uygun olur. Bu durumu müşteriye açıklaması gerekir.

Not: Kölenin efendisi kadın olsa had cezasını o mu yoksa velisi mi yahut devlet başkanı mı uygular? Bu konuda farklı görüşler bulunmaktadır. En doğrusu ilkidir, nitekim Nevevi'nin mutlak ifadesi de bunu göstermektedir.

Nevevi'nin genel kapsamlı ifadesinden sefih olan efendi istisna edilir. Zerkeşi'nin belirttiği üzere o, kölesine had cezasını uygulayamaz; çünkü o [kendisinin bile maslahatını gözetemediğinden kölesinin] maslahatını gözetme ve velilik ehliyetini kaybetmiştir.

Nevevl'nin ifadesi zina haddini kapsadığı gibi el kesme, mürtedlik ve eşkıyalık sebebiyle öldürülme gibi diğer had cezalarını da kapsamaktadır ki daha doğru olan görüş budur.

Çünkü daha önce geçen hadis [herhangi bir ayrım yapmayan] mutlak bir hadistir.

Ortak bir köle haddi gerektiren bir suç işlediğinde onun sahipleri, mülkiyetleri oranında sopa vurma cezasını uygularlar. [Sopa miktarının mülkiyete bölünmesi sonucunda] kesirli çıkan sayı olursa bunu uygulama işi içlerinden birine veya ortaklar dışında birine havale edilir.

Çocuk, sefih ve deli gibi velayet altındaki kimselere ait köle haddi gerektiren bir suç işlediğinde köle sahibinin babası, dedesi gibi bir veli veya hakim, vasi ya da kayyim gibi bir kimse had cezasını uygulayabilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır. eş-Şerhu'l-kebir'de şöyle denilmiştir:

Şöyle demek mümkündür: "[Köleye] had cezası [uygulamak] bir tür ıslahtır" görüşünü kabul edersek veli bunu uygulayabilir. "[Köleye] had cezası [uygulamak onun üzerinde] bir velayettir" görüşünü kabul edersek konu ihtilaflıdır." Bu ifadeden, uygulanabileceği görüşünün tercih edildiği anlaşılmaktadır.

İzzeddin bin Abdüsselam, Kavaidü'l-ahkam adlı eserinde şöyle demiştir: "Efendi kölesine had cezasını aralarında [herkesçe malum] açık bir düşmanlık bulunmadığı sürece uygulayabilir."

Zerkeşi şöyle demiştir: "Bu, şununla çelişmektedir. Şayet köle efendisine zina isnadında bulunsa [bu durumda aralarında açık bir düşmanlık söz konusu olacağı halde] alimlerimiz efendinin kölesine had cezası uygulamasına onay vermişlerdir. "

81. [Köleye had cezasını] devlet başkanı da uygulayabilir; çünkü onun [bütün Müslümanlar üzerinde] genel bir yetkisi vardır. [Devlet başkanı ve efendiden] hangisi cezayı uygulasa hüküm yerine gelmiş olur. Ancak Ravdatü't-talibin'de Nevevi'nin sahih gördüğü üzere konuyla ilgili sahih hadis bulunması ve bu durum, meselenin [etrafa yayılmayıp] üzerinin örtülmesine daha uygun olduğundan efendinin bunu yapması daha iyidir.

Not: [Efendinin kölesine had cezasını uygulayabilmesi için] cezanın uygulanması sırasında kölenin efendisi olması dikkate alınır. Buna göre bir köle zina ettikten sonra efendisi onu satsa, cezayı uygulama yetkisi satın alan kişinindir.

82. Devlet başkanı ve kölenin efendisi, köleye had cezasını kimin uygulayacağı konusunda konusunda anlaşmazlığa düşseler [cezayı kim uygular? Bu konuda Cüveyni'nin belirttiği birkaç ihtimal söz konusudur.]

Birinci ihtimal

Bu ihtimaller içinden en doğru olanına göre genel yetkisi sebebiyle devlet başkanı veya onun görevlendirdiği kişi had cezasını uygular.

İkinci ihtimal

Kendi mülkü olan köleyi ıslah etmek amacıyla efendi bu cezayı uygular.

Üçüncü ihtimal

Sapa vurma cezası ise efendi uygular, el kesme ve öldürme cezasını ise devlet başkanı uygular.

Not: Nevevi'nin mutlak ifadesinin kapsamından şu durum istisna edilir: Zımm! birisi zina ettikten sonra anlaşmasını bozsa, ardından köle edinilse bu kişiye had cezasını devlet başkanı uygular; çünkü bu kişi zina fiilini işlediği esnada köle değildi.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Daha önce geçtiğine göre bir köle zina ettikten sonra efendisi onu satsa satın alan kişi köleye had cezası uygulayabilir. Oysa köle, zina ettiği esnada onun mülkiyetinde değildi. Şu halde [zinanın işlendiği tarihe değil] cezanın uygulandığı tarihe bakılmaktadır.

Buna şöyle cevap verilir: Burada had cezasının uygulanması öncelikle devlet başkanının hakkı olarak sabit olmuştur. Bu hakkın sabit olmasından sonra kişinin köleleştirilmesi cezanın uygulanmasına engel değildir. Zira bunun uygulanma hakkı ilk olarak efendi için sabit olmamıştır. Daha önce geçen meselede ise haddin uygulanma hakkı efendi için sabit olmuştur. Bu had, köleyi ıslah etmek içindir. Burada artık köle satıcının mülkiyetinden çıktığına göre had cezasını onun uygulamasının bir gerekçesi kalmamış, onu uygulama hakkı devlet başkanı ile köleyi alan arasında kalmıştır.

83. [Zina eden köleye sürgün cezasını kim verir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre efendisi köleye sapa vurma cezasını uyguladığı gibi sürgüne de gönderir. Çünkü bu uygulama "ellerinizin altında bulunan kölelere had cezalarını uygulayın!" hadisinin kapsamına dahildir.

İkinci görüş

Efendi uygulayamaz; çünkü sürgün, geçen hadiste yer almamaktadır. Zira o hadiste yalnızca sapa vurmaktan söz edilmiştir.

İlk görüş sahipleri buna şu şekilde cevap vermişlerdir: Hadiste bundan bahsedilmemesi bizim söylediğimizle çelişmez. Bizim söylediğimiz Hz. Ömer'in uygulamasıyla sabittir.(Müslim, Hudud, 4394)

Not: Köleyi sürgün etme masrafı devlet tarafından karşılanır. Devlet hazinesinde mal yoksa efendisi karşılar. Sürgün esnasındaki masraflar da efendiye aittir. [Zayıf] bir görüşe göre bu devlet hazinesi tarafından karşılanır.

84. [Özgürlük sözleşmesi yapan köle zina ederse ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki farklı görüş vardır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre özgürlük sözleşmesi yapmış köle zina ettiğinde onun durumu hür kimsenin durumu gibidir. Dolayısıyla o, sahih olan özgürlük sözleşmesini yaptığı anda efendinin hakimiyetinden çıktığı için kendisine had cezasını ancak devlet uygulayabilir.

İkinci görüş

O, normal köle gibidir; çünkü üzerinde bir dirhem bile sözleşme bedeli kalsa köleliği devam eder.

85. ilk gÖrüş esas alındığında, mükatep köle, sözleşme bedelini ödeyemez hale gelse ve had cezası uygulanmadan önce yeniden köleliğe dönse efendi had cezasını uygulayabilir mi uygulayamaz mı? Bu mesele, şu meseleye bakarak çözüme bağlanabilir: "Zımm! bir kimse zina ettikten sonra zimmet anlaşmasını bozup köleleştirildiğinde ne olur?"

86. Fasid / geçersiz özgürlük sözleşmesi yapan köle ise normal köle gibidir.

87. Fasık, kafir ve mükatep olan efendi, [kölesine had cezası uygulayabilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha dOğru görüşe göre bunlar kölelerine had cezası uygulayabilir; çünkü "ellerinizin altında bulunan kölelere had cezalarını uygulayın" hadisindeki ifade geneldir.

Bu görüş şu hükme dayalıdlt": "Efendi, kölesini ıslah etmek amacıyla mülkiyetine dayalı olarak had cezasını uygular. Bu tıpkı onun sağlığı için damanm yarması ve hacamat yapması gibidir. Bu, daha doğru görüştür.

İkinci görüş

Bu özellikteki efendi köleye had cezası uygulayamaz. Bu görüş, "efendi, kölesine had cezasını onun üzerindeki velayetine dayanarak uygular" görüşüne dayalıdır. Bu özellikteki efendi ise veli olmaya ehil değildir.

Not: Nevevi, kısmen köle olan efendiden söz etmemiştir. İlk görüşün gerekçelendirmesinden anlaşılacağı üzere o, özgürlük sözleşmesi yapan köle gibidir, hatta ondan da ötedir. Oysa Bulkın! buna karşı çıkmış ve "İmam Şafii'nin açık ifadesi bunu engellemektedir" demiştir.

Görüş aynğı, kafir olan şahsın kölesi de kafir olduğu durumla ilgilidir. Köle Müslüman olursa, İbn Kecc'in açık olarak ifade ettiği üzere kafir olan efendinin ona had cezası uygulama yetkisi yoktur. Ezrai "doğru ve tercihe şayan olan görüş budur" demiştir.

88. [Efendi, kölesine tazir cezası uygulayabilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre efendi kölesine tazir cezası uygulayabilir.

İkinci görüş

Uygulayamaz; çünkü tazir cezasının bir ölçüsü yoktur; bu sebeple bunu uygulamak devlet başkanına özgü kılınmıştır; çünkü bu, inceleme-araştırma ve ihtiyacı gerektirir.

Not: Görüş ayrılığı Allah haklarına ilişkin konulardadır. Kendisinin ve başkalarının hakkına gelince efendinin bunu yapabileceği kesindir.

89. [Efendi, kölesinin cezayı gerektirecek bir fiil yaptığı konusunda şahitleri dinleme yetkisine sahip midir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre efendi, kölesinin cezayı gerektiren bir suç işlediğine dair şahitleri dinleme yetkisine sahiptir; çünkü efendi -tıpkı devlet başkanının durumunda olduğu gibi- had cezasını uygulama yetkisine sahip olduğuna göre bu konuda şahitleri dinleme yetkisine de sahiptir.

İkinci görüş

Efendi şahitleri dinyelemez; çünkü şahitleri dinlemek hakimlere özgüdür.

90. İlk görüş esas alındığında efendi, şahitlerin tezkiyesi konusunda inceleme yapabilir.

91. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de belirtildiğine göre efendinin şahitleri dinleyebilmesi için -başka şeyleri bilme se bile- şahitlerin niteliklerini, had cezalarının hükümlerini bilmesi gerekir. Buna göre kölesinin zina ettiğine dair şahitleri dinler ve buna ilişkin hükümleri bilirse yahut kölesinin zina ettiğine dair kendi gözlemine dayalı olarak hüküm verirse bu caiz olur.

"Şahitlere ilişkin hükümleri bilmek" ifadesi bunu bilmeyen kişiyi dışarıda bırakmaktadır. O, şahit dinleme ehliyetine sahip olmadığından dinleyemez.

Bunun zorunlu sonucu olarak özgürlük sözleşmesi yapan kişi, kafir, fasık ve kadın gibi efendiler, şahit dinleme ehliyetine sahip olmadıklarından dinleyemezler. Şahitlik deliline dayanarak had cezası uygulayamazlar, ancak suçlunun ikrarı veya kendi gözlemlerine dayanarak had cezası uygulayabilirler.

Ezrai şöyle demiştir: "Şahitleri dinlemek, bunları cerh ve tadil etmek (yani şahitliğe elverişsiz veya elverişli olduğunu tespit etmek) mutlak olmayıp adalet sahibi erkeğe özgüdür.

Zerkeşi şöyle demiştir: "Nevevi'nin burada kafir ve mükatep ifadelerinden sonra efendi kelimesini mutlak olarak kullanması bu hükmün onlar hakkında da geçerli olduğu izlenimi uyandırsa da bu kabul edilmez. Rafii ve başkaları şahitleri dinlemede ehliyetin dikkate alınacağını söylemişlerdir. Buna göre fasık ve mükatep dışarıda kalmış olur."

Hocam Remli şöyle demiştir: "Efendinin şahidi dinleme ehliyetine sahip olması ile kastedilen şey, onun hadlerin hükümlerini ve şahitlerin niteliklerini bilmesidir. Buna göre fasık ve başkaları da şahitleri dinleyebilir. Rafii ve Nevevi'nin ifadelerinin zahirinden de bu anlaşılmaktadır. "

Not: Bir köle, efendisinin mülkiyetinde olan karısına zina isnadında bulunsa efendisi kölesi ve diriyesi arasında lian işlemini yapabilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır. eşŞerhu'l-kebir'deki ifadeden çıkan sonuca göre daha güçlü olan

görüş efendinin bunu yapmasının caiz olduğudur.

92. NevevI daha sonra had cezasının nasıl uygulanacağı ve recmederken kullanılacak malzemeyi ele almıştır. Buna göre muhsan olan kişiye recm cezası uygulanırken ölünceye kadar taşlaşmış çamur veya orta boy taş atılır. Kişiye uzun süre işkence etmiş olmamak için küçük / hafif çakıl taşları atılmaz. Yine onu bir anda öldürecek büyük kayalar da atılmaz. Aksi taktirde cezalandırmanın amacı ortadan kalkmış olur. Rafii ve NevevI, Cüveyni ve Gazali'ye tabi olarak böyle söylemişlerdir.

Bulkini buna itiraz ederek şöyle demiştir: "Taş atan kimse hafif ya da ağır nasıl taş bulursa onu atar." O, bu konuda oldukça uzun açıklamalar yapmıştır.

93. Maverdl'nin belirttiği üzere atılacak taş konusunda tercihe şayan olan bunun avuç içine sığacak kadar olmasıdır.

Not: Muhsan olan kişinin bedeninin her yeri -ölümcülolan noktalan ve diğerleri- taşlanabilir. Ancak sonrakilerden birinin de belirttiği üzere "yüze taş atmaktan kaçınmak gerekir. Taş atan kimsenin duracağı yer ne attığı taşı isabet ettiremeyecek kadar uzak, ne de attığı taş ile eziyet edecek kadar yakın olmalıdır. Recm uygulanırken erkeğin avret bölgesi, kadının bedeninin her yeri örtülü olmalıdır. Taşlanan kimse bir yere bağlanmaz.

94. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de belirtildiğine göre suç ister şahitlikle ister ikrarla sabit olsun erkeğe recm uygulanırken çukur kazılmaz.

Maverdi ve Ebu İshak ise bir ayrım yaparak suçun şahitlikle sabit olması halinde erkeğin vücudunun yarısına kadar bir çukur kazılıp oraya konmasını sünnet olarak görmüşlerdir. Böylece bu çukur onun kaçmasını engeller. Suç ikrarla sabit olmuşsa çukur kazılması sünnet değildir.

95. [Recmedilen kadın için çukur kazılmasının hükmü nedir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre kadının zina ettiği şahitlikle sabit olmuşsa recmedilirken [bedeni] açılmasın diye göğsüne kadar çukur kazılıp oraya konulması müstehaptır. Şahitlerde genelde görülen durum şahitliklerini geri almamalarıdır. Ancak suç, ikrar ile sabit olmuşsa ikrarından dönmesi halinde kaçması mümkün olabilsin diye çukur kazılmaz.

İkinci görüş

[Zina suçu ister şahitlikle ister ikrarla sabit olsun] kadın İçin [re cm uygulanırken] mutlak olarak çukur kazılır. Zira [Peygamberimiz döneminde] Gamidiyye adlı kadının zina suçu ikrarla sabit olduğu halde ona recm uygulanırken çukur kazılmıştır.

İlk görüşte olanlar buna şu şekilde cevap vermişlerdir: Bu, çukur kazmanın caiz olduğunu göstermek üzere yapılmıştır.

96. [Recm cezasının infazı ertelenebilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Zina suçu ister şahitlikle ister ikrarla sabit olmuş olsun recm cezasının infazı, suçlunun hasta olması veya havanın çok sıcak ya da soğuk olması sebebiyle ertelenmez. Çünkü bu ceza, canın alınması yoluyla gerçekleştiğinden bu konuda hasta ile sağlam arasında fark yoktur.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre -ki İmam Şafii el-Ümm'de bunu açık olarak ifade etmiştir- suç ikrarla sabit olmuşsa ertelenir. İçlerinde etTenbın yazan [Ebu İshak eş-Şirazı] ve Kadı Hüseyin'in de bulunduğu bir grup alim bu görüşü "doğru" kabul etmiştir; çünkü dinde ikrardan dönmeye teşvik bulunduğu için görünür duruma göre [kendisine recm cezası uygulanacak kişi] ikranndan döner.

Not: Nevevi'nin ifadesi, bu gerekçe esas alındığında ertelemenin gerekli olduğunu göstermektedir. Bulkini ise şöyle demiştir: "Ertelemek müstehaptır. Ben bu konuda buna temas edeni görmedim. Alimler sopa vurma konusunda buna temas etmişlerdir" İki durumda recm cezasını ertelemek zorunludur:

a) [Zina eden] kadının hamile olması. Nevevi'nin "kısasın uygulanması" bölümünde zikrettiği üzere bu durumda kadın doğum yapıp da süt emzirme müddeti tamamlanıncaya kadar beklenir. Hamilelik ister zinadan ister zina dışında bir yolla olmuş olsun fark etmez.

b) Kişi zina ikrannda bulunduktan sonra akıl hastalığına yakalansa bu esnada kendisine had cezası uygulanmaz, iyileşinceye kadar beklenir. Çünkü [iyileşmesi halinde] ikranndan dönebilir. Ancak bundan farklı olarak zina suçu şahitlikle sabit olduktan sonra kişi akıl hastalığına yakalansa ceza ertelenmez. Rafii bunu "irtidat" bölümünde söylemiştir.

97. Zina suçlusu, sıtma ve baş ağnsı gibi iyileşme si ümit edilen bir hastalığa yakalandığında sopa vurma cezası -her ne kadar genelde öldürücü olmasa bile- ertelenir; çünkü amaç öldürmek değil vazgeçirmektir. Oysa bu durumda iken sapa vurmak ölüme yol açabilir.

Not: Kadının loğusa olması, kendisinde yara ve darbe bulunan kimsenin durumu da hastalık durumu gibidir. Yine el-Muhtasar' daki açık ifadeye göre hamilelik de böyledir.

98. Hastalığın müzmin veya yıpratıcı olması sebebiyle kişinin iyileşmesi ümit edilmiyorsa kendisine sapa vurma cezası uygulanır, ertelenmez. Çünkü beklemenin belirli bir sınırı yoktur. Bununla birlikte kişi ölmesin diye kendisine kırbaçla vurulmaz, üzerinde yüz dalı bulunan asmayla vurulur. Kişi hür ise bununla kendisine bir defa vurulur. Bunun delili Ebu Davud'un Ebu Ümame b. Sehl b. Huneyf'ten rivayet ettiği şu hadistir: Bazı sahabelerin bildirdiğine göre sahabeden biri yıpratıcı bir hastalığa tutuldu, bir deri bir kemik kaldı. Bu haldeyken birinin cariyesiyle ilişkide bulundu. Bunun üzerine Hz. Peygamber (s.a.v.) [yüz tane dal ın birleşiminden oluşan] bir asma ile ona bir defa vurulmasını emretti. (Ebu Davud, Hudud, 4472)

99. Asmanın içinde elli dal varsa sayı yüzü bulsun diye iki kere vurulur. Suçlu köle ise [elli dallı sapa ile] bir kere vurulur. Bu kıyasa uygun hareket edilir.

100. Bulkini, nalınlarla vurma konusunda farklı görüş belirtmiş olsa da eş-Şerhu'l-kebır'de belirtildiği üzere kişiye ille de asma ile vurulması gerekmez, nalınlarla veya elbiselerin uç taraflarıyla da vurulabilir.

101. Bu şekilde had uygulanırken, so pa vurulan kimseye dalların tümü temas ettirilir. Veya dallar üstüste eklenerek vurulur ki had vurmanın hikmeti ortadan kalkmasın ve kişi bunun acısını duysun. Bu olmazsa veya bunun olup olmadığı konusunda bir şüphe olursa had düşmemiş olur.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Yeminler konusunda acıtıcı olmayacak şekilde vurmak dikkate alınmıştır, burada da böyle olmalıdır.

Buna şöyle cevap verilir: Yeminler örfe göre yorumlanır. Acıtıcı olmayan vurmaya da vurma denilir. Had cezaları ise insanları suçtan vazgeçirmeye dayalıdır. Bu, karşı tarafa acı vermeksizin sağlanmaz.

102. Zina suçu işleyen kişiye yukarıda belirtilen şekilde had cezası uygulandıktan sonra iyileşse daha önceki vurma yeterli olur, ceza tekrarlanmaz.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Müzmin hasta olan kimse yerine başkası hac yaptıktan sonra hasta iyileşse onun yeniden hac yapması gerekir. Bu mesele de öyle olmalıdır.

Buna şöyle cevap verilir: Had cezalarında aslolan cezayı [olabildiğince suçludan] def etmektir.

Kişiye had cezası uygulanmadan önce iyileşirse, sağlam olan kişilere uygulanan had cezası uygulanır. Had cezası uygulanma esnasında iyileşirse, sağlam olanlara uygulanan cezaya tamamlanır. Zerkeşi'nin belirttiği üzere iyileşmeden önce uygulanan kısım dikkate alınır. Bu, oturarak namaz kılmakta olan kişinin namaz esnasında ayakta durmaya güç yetirebilir hale gelmesi gibidir.

103. Had cezası, iyileşme si ümit edilen kimseye yukarıda belirtildiği şekilde uygulansa ve o kişi iyileşse bu yeterli olmaz.

104. Hasta bir şahıs [bir kimseye zina iftirasında bulunsa, onun üzerinde] kazif haddi uygulatma yetkisine sahip olan kimse dilerse asma sopası vb. bir şeyle vurma cezasını uygulama dilerse hasta iyileşinceye kadar bekleme hakkına sahiptir. İbnü'l-Mukrı, İsnevi'ye tabi olarak bu görüşü tercih etmiştir.

[Zayıf] bir görüşe göre bu kişinin iyileşmesi ümit edilsin ya da edilmesin kırbaçla dövülür; çünkü kul haklarında iş sıkı tutulur. eşŞerhu'l-kebir'de "kısas hakkının alınması" konusunda bu görüş tercih edilmiştir. İbnü'l-Mukrı o konuda bu ifadeye yer vermemiştir.

Zerkeşi "bu, İmam Şafii'nin el-Ümm'deki açık ifadesine aykırıdır" demiştir.

105. [Zina suçu işlemiş kişi] hasta ise veya hava aşırı sıcak ya da soğuk ise kendisine had cezası uygulanmaz. [Bu durumda iken ceza uygulanması halinde] ölüm riski bulunduğundan o iyileşinceye ve hava mutedil hale gelinceye kadar beklenir. Hırsızlıkta el kesme meselesi de böyledir. Kısas ve kazif haddi ise farklıdır.

Not: Maverdi ve Ruyani'nin belirttiğine göre kişi, sıcak ve soğuğun mutedil hale gelmediği bir bölgede yaşıyorsa orada cezanın uygulanması ertelenmez ve bu kişi havanın normalolduğu bir başka yere nakledilmez; çünkü bu haddi geciktirmek ve zorluk çıkarmaktır. Havanın çok sıcak ve soğuk olmasına mukabil -tıpkı kişide sürekli bulunan hastahkta olduğu gibi- şahıs ölümden kurtulsun diye darbeler daha hafif vurulur.

106. Devlet başkanı, [zina suçlusu olup] hasta olan şahsa cezayı uygulasa veya sıcak ya da soğuğun aşırı olduğu bir zamanda cezayı uygulasa ve sapa vurulan kişi de bu vurmanın etkisiyle ölse İmam Şafii'nin el-Ümm'deki açık ifadesine göre tazmin söz konusu olmaz; çünkü burada ölüm, suçlu üzerine uygulanması gerekli olan bir cezanın uygulanması sonucunda meydana gelmiştir.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: el-Muhtasar' da yer alan açık ifadeye göre devlet başkanı, aşırı sıcak veya soğuk havada kişinin sünnet olmasını istese ve bu kişi bu sebeple ölse tazminle yükümlü olur. Burada da böyle olmalıdır.

Buna şöyle cevap verilir: Sapa vurma cezası nassla sabit olduğu halde sünnet olma ictihadla sabittir. Bu sebeple bu, tazire benzemektedir.

107. NevevI'nin tazminin olmaması konusunda sıcak, soğuk ve hastalıkla yetinmesi şöyle bir izlenim doğurmaktadır: "Zina yapan kişi zayıf bir bünyeye sahip olup sapa vurulmasına dayanamayacak durumda olduğu halde devlet başkanı ona sapa vurdursa ve o kişi de

ölse bu durumda tazmin gerekli olur." Zerkeşi'nin de dediği üzere zahir olan budur. Çünkü böyle bir kimseye kırbaçla değil asma dalıyla vurulur. el-Kiftlye adlı eserde Kadı Ebu't-Tayyib'ten bu durumda tazminin söz konusu olmayacağı görüşü nakledilmiştir.

108. "Devlet başkanı" ifadesi köleyi dışarıda bırakmakta olup o, kölesinin ölmesi halinde kesinlikle tazminle yükümlü olmaz.

109. İmam Şafii'nin el-Ümm'deki açık ifadesi, bu durumda cezayı ertelemenin müstehap olduğunu göstermektedir. Bu, Cüveyni'nin de belirttiği görüştür. Ancak Ravdatü't-talibin'de bu durumda ister tazminin oldUğunu ister olmadığını kabul edelim ertelemenin zorunlu olduğu görüşü "doğru" olarak kabul edilmiştir. Ezrai "el-Havi, el-Mühezzeb ve başka eserlerde kesin olarak belirtilen de budur."

Son not:

Gerek recm gerekse başka bir had cezası uygulanırken ölen kimsenin hükmü diğer Müslüman ölülerin hükmü gibi olup bu kişi yıkanır, kefenlenir, namazı kılınır ve diğer işlemler yapılır. Namazı terk etmesi sebebiyle öldürülen kimse de böyledir. Ayrıca Resulullah (s.a.v.) Cüheyne kabilesinden olan kadının namazını kılmış Gamidiyye'nin namazının kılınmasını ve defnedilmesini emretmiş(97), bir rivayette bizzat kendisi kılmıştır. (Müslim, Hudud, 4408), (Ebu Davud, Hudud, 4442), (Müslim, Hudud, 4407)

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

ZİNA İFTİRASI [KAZİF]