MUĞNİ’L-MUHTAC

KADA - YARGI / YARGIÇ

HASIMLARIN DAVAYA İLİŞKİN TALEPLERİNE İCABET EDİLMESİ

İcabetin Zorunlu Olduğu Durum

[Duruşma esnasında] davalı [davacının iddiasını kabul ederek] ikrarda bulunsa veya yeminden kaçınsa ve davacı yemin etse, davacı hakimden karşı tarafın kendisi yanında ikrarda bulunduğuna, yemin e ettiğine veya verdiği hüküm verip şahit tuttuğuna ilişkin şahit tutmasını istese hakimin bunu yapması gerekir.

172. Davalı [duruşma esnasında] hakim nezdinde davaya konu olan şeyi ikrar etse veya kendisinden yemin etmesi istendiğinde yeminden kaçınsa ve bunun üzerine davacıya yemin döndürüldüğünde o yemin etse veya şahit getirse, davacı hakimden davalının ikrarına veya yeminden kaçındığına yahut kendisinin ortaya koyduğu delile dair şahit tutmasını istese ve kendisi nezdinde sabit olan duruma göre hüküm verip buna dair de şahit tutmasını istese hakimin buna olumlu cevap vermesi gerekir. Çünkü davalı daha sonradan bunu inkar edebilir ve biz "hakim kendi bilgisine göre hüküm veremez" görüşünü tercih edersek hakim onun aleyhinde hüküm veremez. Hatta "hakim kendi bilgisine dayanarak hüküm verebilir" görüşünü tercih etsek bile hakim bunu unutabilir, azlolduğundan sözü kabul edilmeyebilir ve bu durumda hak zayi olur.

173. Davalı, kendisinin iddia ettiği şeyin doğruluğuna dair delil ortaya koysa ve bunna şahit tutulmasını istese bunun da yapılması gerekir; çünkü şahit tutmak, taraflardan birinin getirdiği şahitlerin güvenilir olduğu ve hakkın sabit olduğu anlamını da içermektedir.

174. Davalı davaya konu olan şey hakkında yemin etse ve kendisi lehine delilolması ve bir daha kendisine yemin ettirimemesi için hakimden kendisine yemin ettirildiğine dair şahit tutmasını istese hakimin bu isteğe olumlu karşılık vermesi gerekir.

Not: Nevevi'nin sözünden şu sonuç çıkmaktadır: "Davacının talebi olmadan önce hakimin hüküm vermesi gerekli değildir." Doğru olan da budur.

Nevevi, Ravdatü't-talibin'de "gaib olan şahıs aleyhine hüküm verilmesi" konusunda şunları söylemiştir: Davalı aleyhine hüküm verilmesi daha doğru görüşe öre ancak davacının isteği ile olur. Ancak hüküm, küçük çocuk ve akıl hastası gibi meramını ifade edemeyen kimse lehine olursa ve bunların velisi hakimin kendisi olursa Ezral'nin belirttiği üzere bu durumda hüküm vermenin herhangi bir kimsenin talepte bulunmasına bağlı olmadığı kesindir.

Nevevi bağlayıcı hüküm sigasından söz etmemiştir. Bağlayıcı hüküm sigası hakimin şu ifadeleriyle olur:

Falan kişi aleyhine falan kişi lehine şuna hükmettim / [Arapçadaki anlamıyla] kaza ettim.

Hükmü geçerli kıldım.

Hasmı bu hükümle bağlı kıldım.

Hükmü onayladım.

Şu sözlerle hüküm verilmez:

Benim nezdimde sabit oldu / sahih oldu / açığa çıktı. Şahitleri işittim.

Şahitleri kabul ettim.

Bu ifadeler hüküm verme anlamına gelmez. Yine hükmün yazıldığı belgenin üzerine yazılan "sahih olan budur. Bu kitap bana geldi ve ben bunu mislinin kabul edildiği şekliyle kabul ettim. İçindekiyle amel edilmesini gerekli kıldım."

Hakimin hükümde neye hükmettiğini, kimin lehine hükmettiğini belirtmesi şarttır. Ancak kimi durumlarda hakim caiz olmayan bir şey talep eden zalim [ve zorba] bir kimseyle imtihan olmuş olabilir ve ona yumuşak davranmaya ihtiyaç duyabilir. Bu durumda karşı tarafa sanki isteğini yerine getiriyormuş gibi bir izlenim vererek hüküm vermeye ruhsat verilmiştir. Bunu şöyle örneklendirebiliriz: Bir kimsenin elindeki mal hakkında bir şahıs mülkiyet iddiasında bulunarak şahit getirse, malı elinde tutan da şahit getirse, hakim, malı elinde bulunduran kişinin şahitlerinin fasık olduğunu bilmekle birlikte ona karşı yumuşak davranmak durumunda olsa, malı elinde tutan kişi hakimden kendisinin şahitlerini tercih ederek hüküm vermesini istese hakim, karar metnine şunu yazdım:

"Şeriatın hükmü gereğince falan kişinin şahitleriyle filan kişinin şahitlerinin ifadelerinin birbiriyle çelişmesine binaen dava konusu malın, lehine hüküm verilen kişi nezdinde bırakılmasına hükmettim. Onu mal üzerinde yetkili kıldım ve malı elinde bulundurmasına müsaade ettim."

icabetin Müstehap Olduğu Durum

Nevevi hakimin davacının talebine icabet etmesinin zorunlu olduğu durumu ele aldıktan sonra icabetin sünnet olduğu durumu ele alarak şunları söylemiştir:

Davacı, hüküm kısmı yer almaksızın duruşma esnasında geçenlerin yazılı olduğu bir tutanağın veya hakimin hükmünün de yer aldığı bir sicilin kendisine verilmesini istese hakimin bu isteğe olumlu karşılık vermesi müstehaptır. [Zayıf] bir görüşe göre vaciptir.

Hakimin iki nüsha düzenlemesi, birini davacıya verip diğerini mahkeme kayıtlarında muhafaza etmesi müstehaptır.

175. Davacı hakimden yanında getirdiği bir kağıda veya devlet tarafından tahsis edilen bir kağıda davanın hükmüne yer vermeksizin duruşmada geçenlerin yazılı oldUğu bir tutanak yazılmasını veya hükmün de yer aldığı bir sicilin kendisine teslim edilmesini istese [bunu yapmak gerekir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre hakimin onun isteğine olumlu karşılık vermesi müstehaptır. Çünkü bu yazılı tutanak [unutulabilecek şeyleri] hatırlatıcıdır.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre tıpkı şahit tutma talebinde olduğu gibi burada da hakimin bunu yapması gereklidir.

ilk görüş sahipleri iki meseleyi şu şekilde birbirinden ayırırlar: Şahit tutmanın aksine yazmak, hakkı ispat etmez.

176. Bu konuda vadeli borçlar ile vakıflar vb. şeyler birbirine eşittir. Ancak dava bir çocuk veya akıl hastası lehine veya aleyhine bir durum içeriyorsa Zebılı, Şurayh er-Ruyani ve başkalarından aktarılan görüşe göre tescil zorunlu olur.

177. Ravdatü 't-talibın ve eş-Şerhu'l-kebir'de belirtildiğine göre icabetin müstehap olması açısmdan davaiının durumu da davacının durumu gibidir.

Not: Mahkeme sicillerinde yer alan hüküm cümleleri birkaç mertebeden oluşmaktadır.

Bunların en düşüğü yalnızca sübuttan söz eden ifadelerdir. Bunlar da kendi içinde birkaç türlüdür. Mesela satım akdinin gerçekleştiği konusundaki itirafın sübutu, buna dair şahitliğin gerçekleştiğinin sübutu, davanın görüldüğünün sübutu. Rafii ve Nevevi'nin "gaip şahıs aleyhine hüküm vermek" konusunda doğru saydıkları görüşe göre bunların hiçbirisi hüküm değildir. el-Bahr adlı eserde bu görüş İmam Şafii'nin el-Ümm'deki açık ifadesi ve alimlerimizin çoğunluğunun ifadesi olarak aktarılmıştır. Çünkü bununla yalnızca davanın sahih olduğu ve şahitliğin kabul edildiği kastedilir. Bu, hakimin "şahitleri işittim ve şahitliklerini kabul ettim" demesi gibidir. Bunda bağlaycı bir durum söz konusu değildir.

Oysa hüküm vermek bağlayıcı bir durumdur.

Sicillerde yer alan hüküm cümlelerinin en üstünü hükümle birlikte sübutun ifade edildiği cümlelerdir.

Hüküm altı türlüdür:

1. Mesela satım akdinin sahih olduğuna hükmetmek,

2. Satım akdinin gereğine hükmetmek,

3. Hakimin, kendi nezdinde sabit olanın gereğine hükmetmesi,

4. Hakimin kendi nezdinde şahitlerin söz konusu olduğu şeyin gereğine hükmetmesi,

5. Hakimin kendisi üzerine şahit tuttuğu şeyin gereğine hükmetmesi,

6. Hakimin, şahitlerin şahitlik ettiği şeyin sübutuna hükmetmesi.

Bu hüküm türlerinin en düşüğü altıncısıdır. Bu da şahitlerin şahitlik ettiği şeyin sübutuna hükmetmesi. Çünkü bu, şahitlerin adaletli olduğuna hükmetmenin ötesinde bir katkı sağlamaz. Bunun faydası bir başka hakimin bu şahitlerin durumunu incelemeye gerek duyurmaması ve şehir içinde naklinin caiz olmasıdır. Bunun en üstünü bir şeyin sahih olduğuna veya gereğine hükmetmektir, yani yukarıdaki altı maddenin ilk ikisidir. Bu ikisinden birinin diğ erinden daha üstün olduğu mutlak olarak söylenemez. Bu durum değişiklik gösterir. Bir şeyde sahihliğe hükmetmek onun gereği ne hükmedilmesinden daha güçlü olurken bir başka şeyde durum aksi olabilir. Bu konuda ihtilaf söz konusu olduğundan ve bunu hükme elverişli görerek hüküm veren kişinin bununla hüküm vermesi bir şeyin gereği ile hüküm vermesinden daha güçlüdür. Bunun örneği müdebber kölenin satımındaki ihtilaftır. Şafii mezhebine mensup kişi bunu sahih olarak kabul ederken Hanefı mezhebine mensup kişi bunu fasid kabul etmektedir. Şafii hakim bunun sahih olduğuna hüküm verdiğinde buna hükmetmesi, satımın gereğiyle hükmetmesinden daha güçlü olur; çünkü ilkindeki hüküm doğrudan ihtilaflı konuda verdiği hükümdür. İkincisindeki hüküm ise buna dair zımnen verilmiş bir hükümdür; çünkü iki ncisinde hakimin doğrudan hükmettiği şey satım akdinin neticesinin gerçekleşmesidir. Bu hüküm, satım akdinin sahih olmasını peşinden getirilmiştir; çünkü bir şeyin neticesi ancak o şey sahih olduğunda söz konusu olur.

Kadını boşamayı onunla evlenmeye bağlamak [yani "falan kadınla evlendiğimde o kadın boştur" demek de] böyledir. Şafii mezhebine mensup kişi bunun batıl olduğunu, Malik! mezhebine mensup kişi ise sahih olduğunu kabul etmektedir. Malik! mezhebine mensup bir hakim bunun sahih olduğuna hükmetse boşama sahih olur ve bunun sahih olması, sebep yani nikah gerçekleştiğinde talakın geçerli olduğuna hükmetmeyi peşinden getirir.

Ancak belirtilen durumda şarta bağlamanın gereğine hükmetmek böyle değildir; çünkü bu talakın zımnen değil de doğrudan gerçekleştiğine yönelik olduğundan hükümsüz olur; çünkü talak gerçekleşmemiştir. Bu, bir şey gerçekleşmeden önce ona dair hüküm vermektir. Şafii mezhebine mensup kişi, nikah gerçekleştikten sonra evlilik bağının devam etmesine ve boşamanın gerçekleşmemiş olmasına bir mani görmemektedir.

Bir şeyin sahih olduğunda ittifak bulunur da başka konuda görüş ayrılığı olursa o zaman durum bunun aksi olur. Yani onun gereği ne hükmetmek sahih olduğuna hükmetmekten daha güçlü olur. Bunun örneği şudur: Köleyi müdebber kılmanın sahih olduğu konusunda ittifak vardır. Hanefı mezhebine mensup bir hakim bunun sahih olduğuna hükmetse onun bu hükmü Şafii mezhebine mensup olan bir kimsenin kölenin satımının sahih olduğuna hükmetmesine engel teşkil etmez. Ancak Hanefı hakim köleyi müdebber kılmanın gereğine hükmetse onun bu hükmü satılmasının batıl olmasına hükmetmek anlamına gelir. İşte bu, Şafii mezhebine mensup kişinin bu kölenin satımının sahihliğine hükmetmesine engeldir. Şafii mezhebine mensup hakimin, köleyi müdebber kılmanın gereğine hükmetmesi, onun satımının sahihliğine hükmetmek anlamına gelir mi ve buna bağlı olarak Hanefi mezhebine mensup birisinin bu satımın fasit olduğuna hükmetmesini engeller mi? ÜşmGnl'nin belirttiği üzere zahir olan, engellememesidir; çünkü müdebberin satımının caiz olması müdebber kılmanın gereklerinden değildir. Aksine müdebber kılmak bunu engellemediği gibi gerektirmez de. Şu var ki müdebber köleyi satmanın caiz olması mülkiyetin gereklerindendir. Şafii hakim mülkiyetin gereğine hükmetse zahir olan görüşe göre bu durum Hanefınin satımın batıl olduğuna hükmetmesine engelolur. Çünkü bu durumda Şafii hakim zımnen satımın sahih olduğuna hükmetmiştir.

Müdebber gibi olan konulardan birisi de sahihliği üzerinde ittifak bulunan bir evin satımı konusudur. Şafii hakim bu satımın sahihliğine hükmetse onun bu hükmü Hanefı şahsın komşuluk sebebiyle şuf'a hakkı bulunduğuna hükmetmesine engeldir. Şafii hakim satımın gereğine hükmetse bu hüküm yine Hanefınin bunu yapmasına engelolur. Şafii hakim bir kira akdinin sahihliğine hükmetse onun bu hükmü Hanefı şahsın, kira akdinin iki tarafından birinin ölmesi halinde akdin feshedileceğine hükmetmesine engel olur. Şafii hakim kira akdinin gereğine hükmetse -bazılarının görüşünün aksine zahir olan görüşe göre- bu hüküm, Hanefı şahsın ölümden sonra akdin fesholduğuna hükmetmesine engelolur; çünkü Şafii hakimin akdin gereğine hükmetmesi zımnen kira akdinin devamına hükmetmesini de içerir.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Şafii hakimin, kira akdinin ölüm sonrasında devam ettiğine hükmetmesi ölüm olayı mevcut değilken ölüme hükmetmek anlamına gelir. Oysa bu, Malikı hakimin, boşamayı evlenmeye bağlamanın gereğine hükmetmesi meselesinde batıl olarak geçmişti.

Buna şöyle cevap verilir: Kira akdinin devam ettiğine hükmetmek zımnen gerçekleşmiş bir hükümdür; çünkü kira akdinin gereği bununla sınırlı değildir. Maliki hakimin, boşamayı evlenmeye bağlamanın gereği ne hükmetmesi ise doğrudan boşamanın gerçekleşmesine hükmetmek anlamına gelir; çünkü boşamayı evlenmeye bağlamanın gereği sadece budur. Alimler, kasden olan şeylerde göz yummadıkları hususlara zımnen olan şeylerde göz yummaktadırlar.

Üşmuni şöyle demiştir: Bu, benim aklıma gelen görüştür. Anlayacağın üzere bir şeyin sahihliğine hükmetmek onun gereğine hükmetmeyi de gerektirmektedir. Bunun aksi de söz konusudur. Bu, her zaman değil çoğunlukla görülen durumdur. Bazen her biri diğerinden ayrılabilir.

Sahihlik hükmünün tek başına bulunmasına örnek muhayyerlik şartıyla yapılan satımdır.

Bu sahihtir ve hukuki sonuçlarını doğurur. Bunun sahih olduğuna hükmedilir ama gereğine hükmedilmez.

Bir şeyin gereğine hükmedilmesinin [o şeyin sıhhatinden ayrı olarak] tek başına bulunmasının örneği şarap karşılığında yapılan hul' ve kitabet akdidir. Bu ikisi fasittir ama hukuki sonuçları olan ayrılık ve köle azadını doğurur. Kadına emsal mehir verilmesi ve kölenin değerinin ödenmesi gerekli olur. Şu halde bu ikisinde hukuki tasarrufun gereğine hükmedilir ama sahih olduğuna hükmedilmez.

Faiz ve hırsızlık gibi şeylerde de bunların sahih olduğuna hükmedilmez ama gereğine hükmedilir.

Satım akdinin gereğine hükmetmek -açıklamamdan anlaşılacağı üzere- malikin sattığı şey üzerinde mülkünün olmasına, onu elinde bulundurmasına, akit yapma ehliyetine sahip olmasına ve hakimin bağlı bulunduğu mezhep açısından akitte kullanılan sözcüğün sahih olmasına bağlıdır.

İbn Kasım, İbn Şühbe'nin "bir şeyin sahihliğine hükmetmek ile gereğine hükmetmeyi birbirinden ayırma" görüşüne binaen şunları söylemiştir: Bir şeyin gereğine hükmetmek akdin sigasının sahih olmasını ve tasarruf ehliyetinin bulunmasını gerektirir. Bir

şeyin sıhhatine hükmetmek de bunun yanında tasarrufun mahal-

linde sadır olmasını gerektirir. Bunun etkisi, ihtilaf edilen hukuki sonuçlarda ortaya çıkar. Mesela bir kimse kendisine vakıf yapsa G ve bir hakim bu vakfın gereğine hükmetse bu hüküm vakfeden kişinin tasarrufa ehil olduğu, kendisine vakıf yaparken kullandığı sözlü ifadenin sahih olduğuna hükmetmek anlamına gelir ki bunun batılolduğunu düşünen bir kimse batıllığına hükmetmesin. Ancak bu, vakfın sahih olduğuna hükmetme anlamına gelmez; çünkü bu, kişinin vakıf yaptığı anda vakfettiği şeye malik olmasını gerektirir. Oysa bu sabit olmamıştır.

Hakim hüküm vermek istediğinde hasma, hükmün gerektirdiği şeyin kendisinin aleyhine olduğunu bildirmesi sünnettir.

Mezhep içindeki iki görüşten Ezral'nin tercih ettiği görüşe göre hakim, hayatta olan bir kimsenin ikrarına dayalı olarak ölmüş şahıs aleyhine hüküm verebilir.

178. Davanın tarafları istememiş olsa bile ha,kimin, iki hasım arasında geçen davaya ilişkin raporları iki nüsha halinde düzenlemesi müstehaptır. Bunların birini inceleyip şahitlere de göstersin diye hak sahibine mühürlemeksizin verir ta ki onlar unutmasınlar. Diğer nüshayı ise mahkeme divanında mühürlü olarak koruma altına alır. Bunun baş tarafına iki hasmın isimlerini yazar ve özel bir dosyaya koyar. Çünkü hatırlamak bu şekilde mümkün olur.

179. Raporların birden fazla olmasının sebebi şudur: Şayet tek bir rapor hazırlanıp bunu aleyhine hüküm verilen kişiye teslim etse bunun kaybolmayacağından emin olamaz.

180. Hakim kendisinde biriken dosyaları birbirine ekler ve üzerine "falan yılın filan ayındaki dava dosyaları" yazar. Bunlara bakmaya ihtiyaç duyduğunda dosyaları bizzat kendisi alır ve öncelikle mühre ve alametine bakar.

Not: Hakimin hüküm verirken ve müftünün fetva verirken esas alacağı deliller Kitap, Sünnet, İcma ve kıyastır. Yalnızca Kitap ve Sünnet zikredilip "icma bu ikisinden birinden sadır olur, kıyas da bu ikisinden birine döner" denilebilir.

Sahabi kavli eğer sahabe arasında yayılmamışsa hüccet değildir. Çünkü sahabe hatadan korunmuş değildir. Bununla birlikte sahabı kavline dayanılarak iki kıyastan biri diğerine tercih edilebilir. Sahabi kavli hüccet olmadığı için sahabenin bir meseledeki ihtilafı diğer müctehidlerin ihtilafı gibidir.

Bir sahabınin görüşü diğer sahabe arasında yayılır da onlar bu görüşe uygun görüş belirtiderse bu onun hakkında bir icma olur, icmaya muhalefet etmesi caiz değildir. Diğer sahabe [bu görüş hakkında olumlu ya da olumsuz kanaat belirtmeyip] susarsalar, onların dönemi bu şekilde geçtiğinde bu hüccet olur, aksi takdirde hüccet olmaz; çünkü onların karşılaştıkları bir durum sebebiyle buna muhalefet etmeleri ihtimal dahilindedir.

Rafii ve Nevevi "füru meselelerde müctehidler ihtilaf ettiğinde hak, onların birisindedir" demiştir.

el-Envar'da ise şöyle denilmiştir: "Usul meselelerinde de böyledir. Diğeri hatalıdır ama kastı / niyeti sebebiyle ecir alır."

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN