MUĞNİ’L-MUHTAC

MÜDEBBER

EFENDİNİN, KÖLESİNİN AZADINI KENDİSİNİN ÖLÜMÜNDEN SONRAYA BlRAKMASI

GİRİŞ

TEDBİR / MÜDEBBER KILMA İŞLEMİNİN RÜKÜNLERİ

MÜDEBBER CARİYENİN KARNlNDAKİ YAVRUNUN HÜKMÜ

GİRİŞ

"Tedbir" kelimesi sözlükte işlerin sonlarına bakmak anlamına gelir.

Bir fıkıh terimi olarak ise azat işlemini insanın hayatının sonrası olan ölüme bağlamak demektir. Bu, azat işlemini bir vasfa bağlamak mahiyetinde bir işlem olup vasiyet değildir.

Bu sebepledir ki ölüm sonrasında azat işlemini gerçekleştirmeyi gerektirmez.

"Tedbir" sözcüğü "dübür / arka" sözcüğünden alınmıştır; çünkü ölüm, hayatın arkasıdır. Bir görüşe göre ise bu azat işlemine tedbir adının verilmesinin sebebi, kişinin köle azadını çekip çevirme işini başkasına bırakmamış olmasıdır. Bir başka görüşe göre azat eden kişi, köleyi hayat boyu kullanmakla dünyadaki işini, onu azat etmekle de ahiretteki işini çekip çevirmiştir.

Bu işlem cahiliye döneminde bilinmekte olup İslam bunu onaylamıştır. [Zayıf] bir görüşe göre bu uygulama ilk olarak İslam döneminde başlamıştır.

Tedbir sözcüğü vasiyetler gibi azat işlemi dışındaki şeylerde kullanılmaz.

Tedbirin meşruiyetine dair icma bulunmaktadır. Bundan da önce temel delil Buhari ve Müslim'de geçen şu hadistir:

Bir köleden başka malı olmayan bir adam kölesini müdebber kıldı. Bunun üzerine Hz. Peygamber (s.a.v.) o köleyi sattı.(Buhari, KeffArAtü'L-eymAn, 6716; Müslim, Eyman, 4314)

Hz. Peygamber (s.a.v.)'in bu adamın yaptığı tedbir işlemini onaylaması ve tepki göstermemesi bunun caiz olduğunu göstermektedir. Bu kölenin adı Yakup idi. Onu müdebber kılan kişi ise ensardan idi.

Darekutm'nin Sünen adlı eserinde Hz. Peygamber (s.a.v.)'in köleyi, adamın ölümünden sonra sattığı belirtilmişse de bu bir hata olarak değerlendirilmiştir. (S.Darekutni, 4, 139)

TEDBİR / MÜDEBBER KILMA İŞLEMİNİN RÜKÜNLERİ

Tedbir işleminin rükünleri üçtür:

1. Siğa (sözlü ifade),

2. Malik (köle sahibi),

3. Tedbire elverişli mahal (köle).

1. Siğa / Sözlü ifade

İlk rükün, tedbir işlemini hissettiren bir lafızdır. Bu da sari h veya kinaye olabilir. Nevevi önce sarih lafız konusunu ele almıştır.

1. 1. Sarih ifadeler

[Kölenin azadım efendinin ölümü sonrasına bağlama işlemi] sa-

rih şekilde şu ifadelerle yapılır:

"Benim ölümümden sonra hürsün."

"Öldüğümde / ne zaman ölürsem sen hürsün."

"Öldükten sonra seni azat ettim."

Mezhepte esas alınan görüşe göre "seni müdebber kıldım" veya "sen müdebbersin" ifadeleri de böyledir.

1. T edbir işleminin kurulduğu sarih ifadeler bu işlemden başka bir manaya gelmeyecek olan ifadelerdir. Buna ilişkin lafızlar pek çok olup şunları örnek olarak zikredebiliriz:

> "Sen ölümümden sonra hürsün."

> "Seni ölümümden sonra hür kıldım."

> "Ben ölünce", "ben ne zaman ölürse m sen hürsün / azat edilmişsin. "

> "Seni ölümümden sonra azat ettim."

> "Benim ölümümden sonra senin boynunun bağı çözülmüştür [köleliğin ortadan kaldırılmıştır."

Bu ifadeler sarihtir; çünkü bu ifadeler köleyi müdebber kılma dışında bir şey için kullanılmaz. Sarih lafızların özelliği de budur.

2. "Seni müdebber kıldım" veya "sen müdebbersin" ifadeleri [müdebber kılma konusunda sari h midir? Bu konuda iki rivayet bulunmaktadır:]

Birinci rivayet

Mezhepte esas alınan ve İmam Şafii tarafından açıkça belirtilen görüşe göre bu ifadeler de sarihtir; çünkü bu ifadelerin müdebber kılmada kullanımı yaygınlaşmıştır.

İkinci rivayet

İkinci rivayette tahric yoluyla çıkarılan bir görüşe göre bu ifadeler sarih değil kinayedir. Çünkü bu ifadelerde azat etme ve hür kılma ifadesi yer almamaktadır.

Not: Nevevi'nin ifadesinden sarih lafızların yalnızca burada belirtilenlerle sınırlı olduğu gibi bir izlenim doğsa da benim yaptığım açıklamadan anlaşılacağı üzere bu kastedilmemiştir.

Nevevi "bunun gibi lafızlar" demiş olsa daha iyi olurdu.

1.2. Kinaye İfadeler

Nevevi daha sonra müdebber kılmada kullanılan ifadeleri n ikinci kısmını şu sözleriyle belirtmiştir:

Müdebber kılma, köle azadında kullanılan kinaye lafızlan müdebber kılma niyetiyle söyleyerek de olur. Buna örnek olarak "ben öldükten sonra senin yolunu serbest bıraktım" ifadesi zikredilebilir.

3. Müdebber kılma, köle azadında kullanılan kinaye lafızlan müdebber kılma niyetiyle söylemek suretiyle de olur. Buna örnek, müdebber kılmaya niyet ederek "ben öldükten sonra senin yolunu serbest bıraktım" ifadesidir. Çünkü müdebber kılma da bir tür azat olduğundan, azat işleminde kullanılan kinaye lafızlar bunda da söz konusu olmaktadır.

4. "Ben öldüğümde sen haramsın / serbestsin / nefsine maliksin" gibi ihtimalli sözcükleri zikretmek suretiyle de müdebber kılma yapılabilir.

5. Vakıf işleminde sarih olarak kullanılan lafızlardan "tahbıs / alıkoyma" ifadesiyle de müdebber kılınır. Rafil ve Nevevi bunu, vakıf konusunda İmam Şafii'nin ifadesini aktarırken belirtmişlerdir.

Not: Kişi, kölesinin bir kısmını müdebber kılsa bakılır: Şayet "dörtte bir" vb. belirsiz bir şekilde müdebber kılmışsa bu sahih olur. Kişi öldüğünde belirtilen o miktar azat olur, azat işlemi -daha önce belirtildiği üzere- geriye kalan kısma sirayet etmez. Şayet müdebber kılınan bölüm "el" vb. belirli bir organ ise konuyla ilgili iki görüşten Rafii'nin tercih ettiği anlaşılan ve ZerkeşI'nin de desteklediği görüşe göre bu söz hükümsüzdür.

Kişi "ben öldükten sonra sen hürsün" veya "hür değilsin" dese benzer durumda boşama ve köle azadı sahih olmadığı gibi burada da müdebber kılma sahih olmaz. Ezral'nin de belirttiği üzere bu, kişinin bu sözü mutlak olarak söylemesi veya neyi kastettiğininin bilinmemesi durumunda söz konusu olur. Şayet bunu tasarrufu gerçekleştirme bağlamında söylemişse köle azat olur. İkrar bağlamında söylemişse alimlerin ikrar konusunda belirttiği hükme kıyasla azat olmaz.

1.3. Müdebber Kılmanın Kayıt, Şart veya Sıfata Bağlanması

Müdebber kılmanın, "bu ay ölürsem / bu hastalıktan ölürsem hürsün" ifadesinde olduğu gibi kayda bağlanması caizdir.

Yine "eve girersen ölümümden sonra hürsün" ifadesinde olduğu gibi şarta bağlanması da caizdir. Bu şart meydana geldikten sonra kişi ölürse köle hür olur, aksi takdirde hür olmaz.

Eve girmenin efendinin ölümünden önce olması şarttır. Efendi "eğer ölürsem ve sonra sen eve girersen hürsün" derse eve girmenin, efendinin ölümünden sonra olması şart olur. Bu, gecikmeli bir işlemdir.

Mirasçının köle eve girmeden önce onu satma hakkı yoktur.

Efendi ona "ben öldüğüm zaman ve aradan bir ay geçince sen hürsün" dese mirasçı onu bir ay boyunca istihdam edebilir ama satamaz.

Efendi kölesine "dilersen sen müdebbersin" veya "benim ölümümden sonra dilersen hürsün" dese dilemenin hemen ölüme bitişik olması gerekir. Efendi "ne zaman dilersen" derse o zaman dileme geciktirilebilir.

İki kişi [ortak olarak sahip oldukları] kölelerine "biz öldüğümüzde sen hürsün" deseler ikisi birden ölmedikçe köle hür olmaz. İkisinden birisi öldüğünde onun mirasçısı köledeki payını satamaz.

6. Müdebber kılma işlemi yukarıda geçtiği şekliyle herhangi bir kayda bağlanmadan yapılabileceği gibi mutlak yapılan tedbir işlemine kıyasla "bu ay ölürsem / bu ay içinde ne zaman ölürse m hürsün" , "bu hastalıktan ölürsem hürsün" gibi bir ifadeyle efendinin yaşaması mümkün olan bir müddet esnasında gerçekleşebilecek bir şarta bağlanması da caizdir. Şayet efendi, belirtilen şart gerçekleşmiş olduğu halde ölürse köle azat olur, aksi takdirde azat olmaz. Şayet efendi o vakte kadar kalmazsa, mesela "ben bin yıl sonra ölürsem sen hürsün" derse iki görüş içinden el-Bahr adlı eserde daha doğru olduğu belirtilen görüşe göre bu işlem tedbir olarak kabul edilmez. Çünkü kişinin o vakte kadar yaşamayacağı kesin olarak bilinmektedir.

7. Tedbir işleminin efendinin hayatında gerçekleşecek bir şarta bağlanması da caizdir.

Mesela "eve girersen / girdiğinde / her ne zaman girersen benim ölümümden sonra hürsün" dese bu caizdir. Çünkü bu işlem vasiyet veya köle azadının bir şarta bağlanması işlemlerinden birisidir. Her ikisi de şarta bağlamaya elverişlidir. Şart gerçekleştiğinde efendi ölünce köle azat olur. Aksi takdirde azat olmaz; çünkü şart gerçekleşmemiştir. Köle, eve girmedikçe müdebber olmaz.

Not: Nevevi'nin ifadesinden şarta bağlı tedbir işleminin, mukayyed tedbirin mukabili olduğu anlaşılmaktaysa da bu kastedilmemiş olup bu, daha önce geçen mutlak tedbir işleminin mukabilidir.

8. Azat işleminin gerçekleşmesi için, tıpkı azadın kendisine bağlandığı diğer şartlarda olduğu gibi eve girmenin efendinin ölümünden önce gerçekleşmesi gerekir. Kölenin eve girmesinden önce efendi ölürse müdebber kılma söz konusu olmaz, şarta bağlama geçersiz hale gelir.

9. Efendi, kölesine hitaben "benim ölümümden sonra eve girersen hürsün" veya "ben ölürsem ve sonra sen eve girersen hürsün" derse azadın gerçekleşmesi için efendinin ölümünden sonra kölenin eve girmesi gerekir. Bu, lafzm bu şekilde tertibi gerektirmesinin esas alınması sebebiyledir.

Not: Bu, müdebber kılma değil tıpkı diğer şarta bağlamalarda olduğu gibi kölenin azadını bir sıfata bağlamaktır. Burada kesin olarak söze müracaat edilmez. Çünkü müdebber kılma, azat işlemini sadece efendinin ölümüne bağlamaktır. Burada ise kişi azadı ölmeye ve kölesinin daha sonra eve girmesine bağlamıştır. Efendinin "sonra" ifadesini kullanmasından çıkan sonuca göre efendi "sonra" ifadesi yerine "ve" demiş olsa, eve girmenin, efendinin ölümünden sonra olmasına gerek olmaz. Ancak Beğavı bunun da şart olduğunu nakletmiştir.

İsnevi şöyle demiştir: "Yine Beğavı'den, hulu bölümünün hemen öncesinde buna uygun görüş nakledilmiş, talak bölümünde ise buna muhalefet etmiştir. 0, kişinin kölesine, eve girersen ve Zeyd ile konuşursan sen boşsun, demesi halinde İmam Şafii'nin eski görüşüne göre ilkinin önce olması ile sonra olması arasında fark olmadığını belirttikten sonra şöyle demiştir: et-Tetimme adlı eserin yazarı ilkinin daha önce olmasının niçin şart koşulduğu konusunda vav harfinin tertip bildirdiğini belirtmiştir. Zerkeşi ise, doğru olan, bunun orada şart olmadığı gibi burada da şart olmamasıdır. Aksi takdirde aradaki fark nedir?"

Zahir olan da budur.

10. Kölenin, efendinin ölümünden sonra eve girmesi geciktirilebilir bir fiildir; çünkü "sonra" ifadesi bunu gerektirmektedir.

Not: Buna göre köle, eve girinceye kadar kendi başına bırakılır. Oysa bunda mirasçının zararı söz konusudur. Sonrakilerden birinin de dediği gibi daha uygun olan bunun kendisine eve girme teklifinin yapılmasından önce olmasıdır. Şayet kendisine bu teklif edildiği halde köle bundan kaçınırsa mirasçı onu satabilir. Nitekim ileride gelecek "dileme" meselesinde de hüküm böyledir.

11. Mirasçı, efendinin ölümü sonrasında ve kölenin eve girmesinden önce bu köleyi satamayacağı gibi aynı şekilde köle üzerindeki mülkiyeti ortadan kaldıran diğer tasarrufları da yapamaz. Çünkü efendinin kendisi kendi şartını iptal etme hakkına sahip olsa da mirasçı, efendinin şarta bağlamasını iptal edemez. Nitekim bir kimse bir kimseye bir şeyi vasiyet yolluyla bıraksa ve sonradan ölse mirasçı bu vasiyeti iptal edemez ama vasiyette bulunan kişi [henüz ölmeden önce] vasiyetini iptal edebilir.

12. Mirasçı kölenin eve girmesine engelolamaz. Kölenin eve girmesinden önceki kazancı mirasçıya aittir.

13. Efendi kölesine "sen benim ölümümden bir ay geçtikten sonra hürsün" dese veya "ben öldüğüm zaman, ölümümün üzerinden bir ay geçince hürsün" dese mirasçı o bir aylık zaman zarfında kölenin elde ettiği kazanca sahip olur, ona hizmet ettirebilir, kiraya verebilir, ödünç verebilir; çünkü o esnada kendisinin mülkiyetinde bulunmaktadır. Ancak daha önce belirttiğimiz üzere mirasçının murisinin şarta bağlama işlemini iptal etme yetkisi olmadığından köleyi satamaz.

14. Yukarıda geçtiği üzere bu da daha doğru görüşe göre müdebber kılma değil köle azadım bir sıfata bağlamaktır.

15. Köle azadını ölüm sonrasında bir sıfata bağlama şeklinde olan bütün işlemler de böyledir. "Ben ölünce hür olmayı istersen / falan kişi isterse ve sonra eve girersen hürsün" demesi buna örnek olarak verilebilir.

16. Bir kimse kölesine hitaben;

> "Dilersen müdebbersin" dese,

> veya "benim ölümümden sonra dilersen hürsün" dese [ne olur?]

Bu iki durumda müdebber kılmanın ve şarta bağlı azat işleminin sahih olması için kölenin dilemesinin bitişik olması gerekir. Yani ilk durumda hemen efendinin sözünün ardından, ikinci durumda da hemen ölümünün ardından kölenin dilemesi gerekir. Çünkü satım akdinde olduğu gibi burada da hitap derhal cevap vermeyi gerektirir. Ayrıca bu işlem de bir tür temlik olup temlik ise derhal kabulü gerektirmektedir.

17. Efendi "dilersen" ifadesi yerine "her ne zaman dilersen" demiş olsa kölenin dilemesi geciktirilebilir; çünkü "ne zaman" ifadesi zaman için konulmuş bir sözcük olup bu sözcük açısından bütün zaman dilimleri eşittir.

18. Kölenin tıpkı dilemeye bağlanan diğer sıfatlarda olduğu gibi efendinin ölümünden önce dilemesi gerekir. Ancak efendi ölümden sonra dilemeyi açık olarak ifade etmiş veya buna niyet etmişse o zaman dilemenin ölümden sonra olması şart koşulur. Bu durumda dilemenin derhal şart koşulup koşulmamasına ilişkin bir ayrım söz konusudur. Bunu şöyle açıklayabiliriz:

Efendi kölesine "ben öldüğümde ve ardından sen dilediğinde hürsün" dese daha doğru görüşe göre ölümün hemen ardından kölenin dilemesi gerekir. İçinde [Arapça'da bir şeyin başka bir şeyi hemen takip etmesini bildiren] "fa" harfinin bulunduğu bütün diğer şarta bağlama ifadelerinde de durum böyledir.

Buna göre efendi "ben ölüp de lemen ardından sen ne zaman dilersen o zaman hürsün" dese, dilemenin derhal yerine gelmesi kesin olarak şart olmaz.

19. Efendinin;

> "Ben öldüğüm zaman sen dilersen hürsün",

> "Ben öldüğüm zaman dilediğin zaman hürsün",

> "Ben öldüğüm zaman sen dilersen / sen dilediğinde hürsün",

> "Sen hürsün ben öldüğüm zaman şayet dilersen",

> "Sen hürsün ben öldüğüm zaman eğer dilersen / dilediğinde" [demesinin hükmü nedir?]

Efendi, bu sözlerle kendisi hayattayken veya öldükten sonra kölesinin özgürlüğü dilemesini kastetmiş olabilir. Bu durumda efendinin niyetine göre hareket edilir. Herhangi bir şeye niyet etmemişse kölenin, efendisinin ölümü sonrasında dilemesi dikkate alınır. Şartın cevabının iki şart arasına geldiği diğer bütün şarta bağlama işlemlerinde de hüküm böyledir. Buna örnek olarak kişinin karısına şunu söylemesini zikredebiliriz: "Sen eve girersen / girdiğinde boşsun şayet Zeyd ile konuşursan". Bu cümlede hüküm kocanın niyetine göre belirlenir. Şayet herhangi bir şeye niyet etmemişse ikinci şartın birinciden sonra gerçekleşmesi dikkate alınır.

Alimlerin çoğunluğuna göre burada, efendinin ölümünün hemen ardından kölenin azat olmayı dilemesi dikkate alınır.

Efendinin ölümünden sonra kölenin derhal dilemesinin dikkate alınmadığı durumda dudrum köleye arz edilir. Köle, hür olmayı dilemekten kaçınırsa daha önce belirttiğimiz üzere mirasçı onu satabilir.

20. Tedbir işleminin şartı, bu işlemin efendinin ölümüne bağlanmış olmasıdır. Buna göre bir köleye ortak olarak sahip olan iki kişi kölelerine hitaben "biz öldüğümüzde sen hürsün" deseler her iki efendi de birlikte veya farklı zamanlarda ölmedikçe köle azat olmaz. Efendilerden birisi ölürse onun mirasçısı köledeki payını satamaz, mülkiyetini ortadan kaldırıcı bir tasarruf ta bulunamaz; çünkü ortağın ölümüyle bu köle, azat olmayı hak etmiştir. Bununla birlikte mirasçı, köle üzerindeki mülkiyetini ortadan kaldırmayacak hizmet ettirme veya kiraya verme şekilde tasarruf ta bulunabilir.

21. İki ortağın ölümü arasındaki zaman diliminde kölenin elde ettiği kazanç konusunda mezhep içinde iki farklı görüş bulunmaktadır. Daha güçlü görüşe göre bu yalnızca mirasçıya aittir. Bu şundan farklıdır: Bir kimse bir kölenin azat edilmesini vasiyet etse, köle de bu şahsın ölümü ile azat edilmesi arasında kazanç elde etse, doğru görüşe göre bu kazanç köleye aittir. Arada şu fark vardır: Köle azadı kölenin kazanç elde ettiği anda hak edilmiştir; çünkü bu, derhal yerine getirilmesi gereken bir şeydir. Bizim meselemizde ise durum farklıdır.

22. Kölenin, her iki efendinin aynı anda ölümü ile azat olması kölenin azadını bir sıfata bağlamak anlamına gelir, tadbir işlemi yoluyla azat etme anlamına gelmez; çünkü efendilerin her biri köle azadını kendi ölümüne bağlama yetkisine, hatta kendisinin ve başkasının ölümüne bağlama yetkisine sahiptir.

23. İki efendinin farklı zamanlarda ölümü durumunda önce ölenin payı değil sonra ölenin payı müdebber olur.

Akıl hastası ve temyizi olmayan çocuğun kölesini müdebber kılması sahih değildir.

Daha güçlü görüşe göre mümeyyiz çocuk da böyledir.

Sefih ve aslen kafir olan kişinin kölesini müdebber yapması sahihtir.

Mürtedin kölesini müdebber yapması, mürtedin mülkiyet sahibi olup olamayacağı ile ilgili görüşlere dayalıdır.

Kişi, kölesini müdebber yaptıktan sonra mürted olsa mezhepte esas alınan görüşe göre tedbir işlemi batıl olmaz.

Müdebber mürted olsa tedbir işlemi batıl olmaz.

Harbi, müdebber kıldığı köleyi kendi ülkesine götürebilir.

24. Tedbir işleminin sahih olması için bu işlemi yapan kişinin buluğa ermiş ve aklı başında olması gerekir. Buna göre akıl hastalığı sürekli olan kölenin ve temyizi bulunmayan küçüğün kölesini müdebber kılması sahih değildir; çünkü bunların bağış yapma ehliyeti yoktur. Kişinin akıl hastalığı kesintili (gel-git şeklinde) olur ve kişi aklının başında olduğu esnada tedbir işlemini yaparsa el-Bahr adlı eserde belirtildiğine göre bu işlem sahih olur.

25. Kişi kölesine "delirirsem hürsün" dese ve delirse kölesi azat olmuş olur mu? el-İfsah adlı eserin yazarı bu durumda iki görüş ihtimalinin söz konusu olduğunu belirtmiştir. Birine göre azat olur. Çünkü tedbir işlemi sağlıklı iken gerçekleştirilmiştir. İkinci görüşe göre ise azat işlemi gerçekleşmez; çünkü delirmeye bağlanan bir tasarruf sanki delirme esnasında ilk olarak yapılmış gibidir. İlk görüş daha güçlüdür.

26. Mümeyyiz çocuğun tedbir işlemi [geçerli midir? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre tıpkı azat gibi bu da geçerlidir.

İkinci görüş

Geçerlidir; çünkü bunda herhangi bir şeyi zayi etmek söz konusu değildir.

27. Tedbir işleminin sahih olması için kişinin tasarruflarının kısıtlı olmama şartı yoktur.

Buna göre kısıtlama altında olmuş olsa bile sefih bir kimsenin kölesini müdebber kılması sahihtir. Çünkü onun sözlü ifadeleri geçerlidir. Velisi, kölenin satımında bir maslahat görüyorsa köleyi satarak bu tedbir işleminden vazgeçebilir.

28. İflas etmiş kimsenin tedbir işlemi de kendisine kısıtlama getirilmiş olsa bile geçerlidir. Yine kısmen hür olan kimsenin tedbir işlemi de böyledir.

29. Tedbir işleminin geçerli olması için onu yapan kişinin Müslüman olması da şart değildir. Buna göre aslen kafir olan kişinin -harbı de olsa- yaptığı tedbir işlemi tıpkı onun cariyesini ümmüveled yapması veya azat işlemini bir şarta bağlaması gibi sahihtir.

30. Yine sarhoş olan kişinin tedbir işlemi de sahihtir; çünkü o hükme n mükellef gibidir.

31. Mürtedin tedbir işleminin geçerli olup olmaması onun mülkiyeti konusundaki görüşlere dayalıdır. Daha güçlü görüşe göre [mülkiyeti mevkuf olduğu için] tedbir işlemi de mevkuftur. Müslüman olursa sahih olduğu anlaşılmış olur, aksi takdirde sahih olmadığı anlaşılmış olur. Bu mesele tekrarlanmış olup daha önce irtidat bölümünde geçmişti.

32. Bir kimse kölesini müdebber kıldıktan sonra irtidat etse [onun yaptığı tedbir işleminin hükmü ne olur? Bu konuda üç rivayet bulunmaktadır: ]

Birinci rivayet

Mezhepte esas alınan görüşe göre kölenin hakkını zayi olmaktan kurtarmak amacıyla bu kişinin tedbir işlemi batıl olmaz. Ayrıca irtidat yalnızca gelecekteki akitlere tesir eder, geçmişteki akitlere tesir etmez. Nitekim irtidat öncesinde yapılan satım ve hibe gibi akitleri irtidat batıl kılmaz.

İkinci rivayet

Tedbir işlemi kesin olarak batılolur.

Üçüncü rivayet

Bu mesele, mürtedin mülkiyeti konusundaki görüşlere dayalıdır.

33. Müdebber köle irtidat etse veya ehl-i harp onu ele geçirseler kendisinin canına yönelik koruma ortadan kalktığı halde tedbir işlemi batılolmaz; çünkü köle üzerindeki mülkiyet devam etmektedir. Nitekim ümmüveledlik ve kitabet akdi de irtidat sebebiyle batıl olmaz.

34. Bu durumda efendi kölenin azat olmasından önce ölürse köle [tedbir işlemi gereği] azat olur. Oarulharbe katılır da esir olarak alınırsa müdebberliği devam eder. Onu köle edinmek caiz olmaz. Çünkü efendisi hayatta ise köle ona aittir. Ölmüşse velası ona aittir. Bunu iptal etmek caiz değildir. Efendisi ölmüşse onun azat ettiği kölenin tekrar köle edinilmesinin caizliği konusunda daha önce geçtiği üzere bir görüş ayrılığı söz konusudur.

35. Kafirler Müslüman müdebber bir köleyi ele geçirse, sonra bu köle Müslümanların eline geçse daha önceden olduğu gibi müdebber olmaya devam eder.

36. Bizim ülkemize eman ile girmiş olan bir harbı, aslı kafir olan müdebberini bizim ülkemizden kendi ülkesine götürebilir. Müdebber kılma İslam ülkesinde gerçekleşse ve müdebber köle darulharbe dönmeye razı olmasa bile böyledir. Çünkü onun üzerinde kölelik hükümleri devam etmektedir. Efendisinin köle üzerinde ispat ettiği şeyi iptal etmesi caizdir.

Not: Harbınin ümmüveled kıldığı cariyenin hükmü, onun müdebberine ilişkin yukarıda geçen hükümler gibidir. Aslen kafir olan mükatep kölesi ise bundan farklı olup o, kendisinden çıkan hükmündedir. Yine mürted olan müdebber kölesi de bundan farklıdır; çünkü kendisinde İslam ile bir tür bağlantı devam etmektedir. Nitekim kafir olan bir kimsenin mürted olan köleyi almasına da [bu sebeple] izin verilmez.

Kafir bir kimsenin Müslüman bir kölesi olsa ve onu müdebber yapsa bu işlem bozulur ve köle [sahibi istemediği halde] satılır.

Kafir bir kimse kafir bir kölesini müdebber kıldıktan sonra köle Müslüman olsa, efendisi tedbir işleminden vazgeçmese köle efendisinin elinden alınır, kölenin kazancı efendisine sarf edilir. İmam Şafii'nin bir görüşüne göre köle satılır.

Kişi müdebber kölesini satabilir.

Tedbir işlemi, köleyi azat etmeyi bir sıfata bağlamaktır. İmam Şafii'nin bir görüşüne göre ise vasiyettir. Buna göre kişi müdebber kölesini sattıktan sonra tekrar ona malik olsa, mezhepte esas alınan rivayete göre tedbir işlemi geri dönmüş olmaz. Kişi "ben tedbir işlemini iptal ettim / feshettim / nakzettim / rücu ettim" diyerek bundan vazgeçse tedbir işlemini vasiyet olarak kabul edersek bu iptal sahih olur, aksi takdirde sahih olmaz.

Müdebber bir kölenin azat edilmesi bir sıfata bağlansa bu bağlama işlemi sahih olur.

Efendinin ölümü veya sıfatın gerçekleşmesi nden hangisi daha önce olursa köle ona göre azat olmuş olur.

Kişi müdebber kıldığı carlyesi ile ilişkide bulunabilir. Bu, tedbir işleminden vazgeçmek anlamına gelmez. Şayet onu ümmüveled kılarsa tedbir işlemi geçersiz olur.

Ümmüveledin müdebber kılınması sahih olmaz.

Mükatep kölenin müdeber kılınması sahihtir. Müdebber köle ile kitabet akdi yapılması da sahihtir.

37. Kafir bir kimsenin, daha önce alım-satım bölümünde zikredilen şekilde Müslüman bir köleye sahip olma şekillerinden miras veya başka bir yolla Müslüman bir kölesi olsa ve bu köleyi müdebber kılsa, bu işlem batılalur ve köle zorla satılır. Çünkü Müslümanın, kafir bir kimsenin kölesi olarak kalmasında Müslümanı alçaltma söz konusudur.

Not: Nevevi'nin "işlem batılalur ve köle zorla satılır" ifadesinde takdim-tehir söz konusudur. Bunun anlamı "köle satılır, kafir şahsın yaptığı tedbir işlemi bozulur."

İsnevi, el-Mühimmat adlı eserinde şöyle demiştir: Nevevi'nin "nakzolur" ifadesi ile kastedilen şey bunun sahih olduğuna hükmettikten sonra işlemi iptal etmek midir? Ki bu durumda efendi, işlemin iptalinden önce ölürse köle azat olur. Yoksa bunun anlamı işlemin baştan itibaren batıl olduğuna hükmetmek midir? İlki esas alındığında işlemin iptali bir söze bağlı mıdır değil midir? Bu konular, üzerinde düşünülmesi gereken konulardır.

İbn Şühbe'nin de belirttiği üzere bu konuda İsnevi'nin duraksamasının bir anlamı yoktur. Çünkü kafir bir kimsenin Müslüman köleyi müdebber kılmasının sahihliği konusunda görüş aynlığı yoktur. Görüş ayrılığı sadece köle üzerindeki mülkiyetin ortadan kalkmasında bununla yetinilip yetinilmeyeceği konusundadır.

38. Kafir bir kimse kafir olan bir kölesini müdebber kıldıktan sonra köle Müslüman olsa ve -"tedbir işleminden dönmek sahihtir" diyen zayıf görüş esas alındığında- efendi tedbir işleminden rücu etmese [hüküm ne olur? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Kölenin içine düştüğü zillet durumunu ortadan kaldırmak üzere köle efendinin elinden alınır ve güvenilir bir şahsın yanına konulur. Satılmaz, müdebber olarak kalır; çünkü onun hür olması ihtimali söz konusudur. Bu durumda kölenin kazancı efendisine sarf edilir. Bu, kafir şahsın ümmüveledinin Müslüman olmasına benzer. Efendi, kölesinin nafakasını bu kazançtan öder. Şayet kölenin kazancı yoksa efendi onun nafakasını [kendi cebinden] öder.

İkinci görüş

İmam Şafii'nin bir görüşüne göre köle zorla satılır, tedbir işlemi bozulur; çünkü Müslüman köle kafirin elinde kalamaz.

39. İlk görüşe göre kölenin efendisi darulharbe katılsa köleye kendi kazancından harcanır, fazlalık olan kısım efendisine gönderilir.

Not: Kafir şahsın mükatep kölesi Müslüman olsa bu köle satılmaz. Mükatep, kitabet bedelini ödemekten aciz hale gelirse satılır.

40. Efendi, müdebber kölesini satabilir. Bunun delili konunu başında geçen hadistir. Mülkiyeti ortadan kaldıran diğer tasarruf]ar da satım gibidir. Sefih bundan istisna edilir; zira onun yaptığı tedbir işlemi sahih olsa da kölesini satması sahih değildir.

İbnü'r-Rif'a şöyle demiştir: Veli, tedbir işlemini iptal etmek için sefih in kölesini satmayı istese bu satım caiz olmaz; çünkü onun üzerinde bir kısıtlama söz konusu değildir. Nitekim veli, sefihin yaptığı tedbir işlemini sözlü olarak da geri alma hakkına sahip değildir. Bu konuda ihtilaf yoktur.

41. Tedbir işlemi[nin mahiyeti nedir? Bu konuda İmam ŞafiI'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

İster kayıtlı ister mutlak olarak yapılmış olsun köleyi azat etmeyi bir sıfata bağlamak şeklinde bir işlemdir. Çünkü tedbir yaparken kullanılan sözlü ifade şarta bağlama ifadesidir. Bu, RafiI'nin, alimlerin çoğunluğunun tercihi olarak aktardığı husustur.

İkinci görüş

İmam ŞafiI'nin bir görüşüne göre kölenin, ölen şahsın malvarlığının üçte biri dikkate alınarak azat olmasından hareketle köleye kendisinin azat edilmesini vasiyet etmek anlamına gelen bir işlemdir. Bu görüş, Buveytl'nin muhtasarında yer alan İmam ŞafiI'nin açık ifadesidir. Müzenı ve Rebı de bunu tercih etmiştir. Bulkini de bunu tercih etmiş ve şöyle demiştir: "el-Ümm'de bunu gösteren otuzdan fazla ifade bulunmaktadır." Daha sonra bunu genişçe açıklamıştır.

42. Yukarıdaki görüş ayrılığı dikkate alındığında efendi, müdebber kölesini sattıktan sonra [bir şekilde] ona tekrar malik olsa [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki rivayet bulunmaktadır:]

Birinci rivayet

Mezhepte esas alınan görüşe göre kölenin müdebber olması geri dönmez.

"Tedbir işlemi bir vasiyettir" görüşü esas alındığında bu, kişinin bir şeyi vasiyet edip sonra onu satmasına ve sattığı şeyin daha sonra o kişinin mülkiyetine girmesine benzer.

İkinci rivayet

"Tedbir işlemi şarta bağlı azat işlemidir" görüşü esas alındığında bu mesele "yemini bozmanın geri dönüp dönmemesi" konusundaki görüş ayrılığına dayalıdır. Daha güçlü görüşe göre yemin bozma durumu geri dönmez. Zayıf bir görüşe göre yemin bozmanın geri döneceği görüşü esas alındığında tedbir işlemi de geri döner.

43. [Kölesini müdebber kılan efendi] "tedbir işlemini iptal ettim / feshettim / nakzettim / rücu ettim" gibi bir ifade kullanarak işlemden geri dönerse bakılır:

> Tedbir işleminden rücu etmeyi kabul edersek yani "tedbir işlemi bir vasiyettir" görüşünü kabul edersek kişinin rücu etmesi sahih olur. Nitekim vasiyetten bu şekilde rücu etmek sahihtir.

> Şayet bunu kabul etmeyip "tedbir işlemi, şarta bağlı köle azadıdır" görüşünü kabul edersek o zaman, şarta bağlı diğer işlemlerde olduğu gibi bundan sözlü olarak vazgeçmek sahih olmaz.

Not: NevevI'nin "söz" ile kastettiği lafız veya ZerkeşI'nin de belirttiği üzere lafız gibi değerlendirilen şeylerdir. Böylece bunun kapsamına dilsiz kişinin anlaşılabilir şekildeki işareti de girer. NevevI'nin birbirine atfedilen kelimeler arasından atıf harfini kaldırması, bazı Arap kabilelerinin konuşmalarında yer almaktadır. Nitekim onlar [araya atıf harfi koymaksızın] "Ben balık, hurma, et, iç yağı yedim" derler.

44. Müdebber bir kölenin azat edilmesi bir şarta bağlansa, mesela efendisi köleyi mutlak bir ifadeyle müdebber kıldıktan sonra "eve girersen hürsün" dese bu işlem sahih olur, tedbir işlemi de olduğu haliyle devam eder. Bu, azat edilmesi şarta bağlanan kölenin sonradan müdebber kılınması gibidir.

Bu durumda kölenin azadı konusunda acele edilmesi ilkesinden hareketle "efendinin ölümü" ve "şartın gerçekleşmesi" işlemlerinden hangisi önce gerçekleşirse buna bağlı olarak azat olur. Şart, efendinin ölümünden önce gerçekleşirse köle buna bağlı olarak azat olur. Efendi, şartın gerçekleşmesinden önce ölürse köle tedbir işlemine bağlı olarak azat olur.

45. Efendi, müdebber cariyesi ile ilişkide bulunabilir; çünkü tıpkı ümmüveled cariyesinde olduğu gibi onun üzerinde de mülkiyeti devam etmektedir. Ayrıca Şafii'nin Nafi' aracılığıyla İbn Ömer'den rivayet ettiğine göre o, müdebber kıldığı cariyesi ile ilişkide bulunuyordu. (Şafii, el-Ümm, VII, 366)

Kişinin, müdebber cariyesiyle ilişkide bulunması -ister azil yapsın ister yapmasın- tedbir işleminden vazgeçmek anlamına gelmez.

Bu, kişi müdebber cariyesini ümmüveled kılmamışsa söz konusudur. Şayet ümmüveled kılmışsa tedbir işlemi batıl olur; çünkü ümmüveled kılma tedbir işleminden daha güçlüdür. Nitekim tedbir işleminin aksine ümmüveled kılmanın, kişinin malvarlığının üçte biri üzerinden dikkate alınmaması ve borcun buna engelolmaması da bunu göstermektedir. Bu, bir kadına cariye olarak sahip olma halinde bunun, o kadınla olan nikahı ortadan kaldırmasına benzemektedir.

46. Ümmüveled olan cariyeyi müdebber kılmak geçerli değildir; çünkü bunun bir yararı yoktur. Zira ümmüveled, müdebberlikten daha güçlü bir yolla efendisinin ölümünden sonra azat olmayı zaten hak etmiştir.

Not: Mezhebimizde, mülkiyet ehliyeti var olduğu halde tedbir işleminin imkansız olduğu bunun dışında bir durum söz konusu değildir.

47. Mükatep kölenin azadını şarta bağlamak sahih olduğu gibi onu müdebber yapmak da sahihtir. Bu durumda köle hem mükatep hem de müdebber olur.

"Efendinin ölümü" ve "taksitlerin tamamlanması" işlerinden hangisi önce gerçekleşirse köle azat olur. Yani efendisinin ölümünden önce özgürlük bedelini öderse kitabet akdi sebebiyle azat olur, tedbir işlemi batıl olur. Eğer taksitleri ödemeyemeyeceğini beyan ederse veya efendisi onun ödemekten aciz olduğuna hükmederse kitabet akdi batıl olur, müdebberlik devam eder. Efendi ölünceye kadar malı ödemezse tedbir işlemine bağlı olarak azat olur.

Şeyh Ebu Hamid "kitabet akdi batıl olur" demiştir. İbnü's-Sabbağ ise şöyle demiştir: "Bana göre kitabet akdi batıl olmaz. Bu durumda kazancı ve çocukları kendisine tabi olur. Bu, kişinin mükatep kölesini, o köle borcunu ödemeden önce azat etmesi gibidir. Bu durumda efendi nasıl ki köleyi azat ederek kitabet akdini iptal etme yetkisine sahip değilse burada da tedbir işlemiyle iptal etme hakkına sahip değildir." İbnü's-Sabbağ devamla şöyle demiştir: "Şeyh Ebu Hamid, batıl olmak ifadesiyle akdin ortadan kalkmasını kastedip onun hükümlerinin düşmesini kastetmemiş olabilir."

İsnevi'nin de dediği üzere sahih olan İbnü's-Sabbağ'ın dediği şeydir. el-Bahr yazarı da bunu tek görüş olarak kabul etmiş ve zikredilen şeyi tevil etmiştir.

Bu, hamile bırakma meselesinden de evleviyetle anlaşılmaktadır. Nitekim müdebber kılma, efendinin cariyesini hamile bırakmasyıla ortadan kalkmaz, cariyenin çocuğu ve kazancı cariyeye tabi olur. Ümmveledlik tedbir işleminden daha güçlü olduğu halde böyledir. Her ne kadar kişinin malvarlığının üçte biri yeterli olmuyorsa da çocuğun üçte birlik kısmı tedbir işlemi sebebiyle azat olur, artan kısmı ise mükatep olur, azat olduğu kısım itibarıyla kitabet taksidi üzerinden düşer. Şayet yarısı azat olduysa taksitlerin yarısı, dörtte biri azat olduysa dörtte biri düşer.

48. Mükatep kölenin müdebber kılınması sahih olduğu gibi müdebber köle ile kitabet akdi yapılması da sahihtir. Çünkü her iki işlem de, bunlardan amaçlanan azat konusunda ortaktır. Bu durumda köle, yukarıda da belirtildiği gibi müdebber ve mükatep olmuş olur. Efendinin ölümü ile taksitlerin ödenmesi işlemlerinden hangisi daha önce gerçekleşirse köle ona göre az at olur. Köle taksitleri önce öderse kitabet akdine bağlı olarak azat olur. Efendi, taksitlerin ödenmesinden önce ölürse o zaman köle, tedbir işlemine bağlı olarak azat olur.

İbnü'l-Mukrı "Şeyh Ebu Hamid'in önceki meseledeki açıklamasından anlaşılacağı üzere bu durumda kitabet akdi batıl olur" demişse de Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin de belirttiği üzere kendisinin bu meselede kabul ettiği mukabil görüşten anlaşılacağı üzere kitabet akdi batıl olmaz. Bu durumda Hocamızın belirttiği üzere kölenin kazancı ve çocukları kendisine tabi olur. Arada şu farkın olduğu söylenebilir: Kitabet akdi burada sonradan gerçekleşmekte orada ise önceden gerçekleşmektedir.

Daha doğru görüşe göre arada fark yoktur.

49. Mükatep kölenin azat edilmesi bir şarta bağlansa bu sahih olur ve köle, şartın gerçekleşmesi ile kitabet bedelinin ödenmesinden hangisi önce gerçekleşirse ona bağlı olarak azat olur.

Not: Köle kendisinin müdebber kılındığını veya azat edilmesinin bir sıfata bağlandığın! iddia ederek efendisi hayatta iken veya onun ölümünden sonra mirasçılarına yönelik dava açsa bu dava dinlenir. Oavalara ilişkin açıklamalardan anlaşılacağı üzere efendi kölenin iddiasına karşı kesin bir dille, mirasçılar ise onun iddia ettiği şeyi bilmediklerine dair yemin eder.

Efendinin tedbir işleminden caydığına dair bir şahit ve yemin yeterlidir. T edbir işlemi yaptığına ilişkin olarak ise iki erkekle bunun ispat edilmesi şarttır; çünkü bu bir mal değildir ve genellikle erkeklerin muttali olabileceği bir konudur.

MÜDEBBER CARİYENİN KARNlNDAKİ YAVRUNUN HÜKMÜ

Bu bölümde müdebber olan cariye ve azat edilmesi bir şarta bağlanmış olan cariyenin karnındaki yavrunun hükmü ele alınacaktır.

Müdebber bir cariye nikah veya zinadan bir çocuk doğursa daha güçlü görüşe göre bu çocuk için müdebberlik hükmü sabit olmaz.

Bir kimse hamile olan cariyeyi müdebber kılsa mezhepte esas alınan görüşe göre cariyenin karnındaki yavru için müdebberlik hükmü sabit olur. Cariye ölürse veya efendi cariyeye yönelik tedbir işleminden vazgeçerse yavrunun müdebber olması devam eder. [Zayın bir görüşe göre çocuk anasına bitişikken efendi tedbir işleminden cayarsa çocuğun müdebberliği devam etmez.

Kişi, ana karnındaki yavruyu müdebber kılsa bu işlem sahih olur. Çocuk ölürse azat olur, anası azat olmaz. Efendi cariyeyi satarsa bu satım sahih olur, bu durumda efendi çocuğa yönelik tedbir işleminden vazgeçmiş kabul edilir.

Azat olması şarta bağlanmış olan cariye doğum yapsa çocuk azat olmuş olmaz. İmam Şafii'nin bir görüşüne göre bu cariye, şart sebebiyle azat olmuşsa çocuğu da azat olur.

Müdebberin çocuğu ona tabi olmaz.

Müdebberin işlediği öldürme-yaralama suçu, tıpkı normal köleninki gibidir.

Efendinin ölümünden sonra müdebber kölenin tümü, efendinin malvarlığının üçte biri üzerinden azat olur veya borçların ödenmesinden sonra kölenin bir kısmı azat olur.

Kişi kölesinin azat olmasını ölüm hastalığına özgü bir şarta bağlasa, mesela "benim ölüm hastalığım esnasında sen eve girersen hürsün" dese bu köle malvarlığının üçte biri üzerinden azat olur. Şartın [hem sağlıklı iken hem de ölüm hastalığı esnasında] gerçekleşmesi mümkün olup ölüm hastalığı esnasında gerçekleşirse o zaman daha güçlü görüşe göre kişinin malvarlığının tümü üzerinden azat olur.

Kişinin kölesi tedbir işlemi yapıldığını iddia ettiği halde efendi inkar etse bu inkar, tedbirden cayma olarak kabul edilmez, bu durumda efendiye yemin ettirilir.

Müdebber köle ile birlikte mal bulunsa ve o "ben bunu efendinin ölümünden sonra kazandım" dediği halde mirasçı "daha önce kazandın" dese yeminle birlikte müdebber kölenin sözü kabul edilir. Her iki taraf da şahit getirirse müdebber kölenin şahitlerine öncelik verilir.

50. Müdebber bir cariye nikahtan, zinadan veya cariye ile tedbir işlemi sonrasında şüphe yoluyla olan birleşmeden bir çocuk doğursa ve bu çocuk efendinin ölümü öncesinde doğsa [çocuk hakkında müdebberlik hükmü sabit olur mu? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre çocuk hakkında bu hüküm sabit olmaz; çünkü müdebberlik, tıpkı rehin gibi kaldırılmaya elverişli olan bir akit olduğundan çocuğa sirayet etmez.

İkinci görüş

Ümmüveled cariyenin çocuğu hakkında azat sabit olduğu gibi burada da müdebberlik sabit olur. Aradaki ortak nokta "efendinin ölümüyle azat olma"dır.

Üç imam da [Ebu Hanıfe, İmam Malik ve Ahmed bin Hanbel] bu görüştedir.

Çocuk henüz doğmamışsa yani efendi öldüğü sırada cariye hamile ise o zaman yavru kesin olarak anasına tabi olur. T edbir işlemi öncesinde doğurduğu çocuk ise kesinlikle anasına tabi olmaz.

51. Bir kimse hamile bir cariyesini müdebber kılsa ve mutlak ifade kullansa [çocuk hakkında müdebberlik hükmü sabit olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki rivayet söz konusudur.]

Birinci rivayet

Mezhepte esas alınan görüşe göre anasına tabi olarak çocuk hakkında müdebberlik hükmü sabit olur; çünkü çocuk, anasının organlarından bir organ hükmündedir. Nitekim çocuk azat olma ve satım konusunda da anasına tabi olur.

İkinci rivayet

İkinci rivayette yer alan ve "hamilelik bilinemez" görüşüne dayalı olan bir görüşe göre müdebberlik çocuk için sabit olmaz.

52. Cariyenin karnında çocuk olduğu, müdebber kılma işleminin üzerinden altı ay geçmeden doğum yapmasıyla anlaşılır. Şayet dört yıl geçtikten sonra doğum yaparsa çocuk anasına tabi olmaz.

53. Kadın, altı ay ile dört yıl arasında dOğum yaparsa bakılır:

Cariyenin ilişkide bulunduğu kocası varsa onun doğurduğu çocuk kendisine tabi olmaz.

Şayet cariye böyle değilse cariye, efendisinin ölümünden önce çocuğunu doğursa bile çocuk ona tabi olur.

54. Efendi hayatta iken, cariye çocuğunu doğurduktan sonra ölse veya efendi -zayıf olan görüş doğrultusunda- sözlü olarak müdebber kılma işleminden caysa [hüküm ne olur? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Çocuk üzerindeki tedbir işlemi devam eder. İlk durumda devam etmesi şuna benzer: Kişi iki kölesini müdebber kılsa, efendinin ölümünden önce iki köleden biri ölse diğeri hakkında müdebberlik devam eder. İkinci durumda devam etmesi ise çocuk doğduktan sonra efendinin tedbir işleminden cayması gibidir.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre efendi tedbir işleminden mutlak olarak caysa ve bu esnada çocuk anasının karnında olsa onun hakkında tedbir işlemi devam etmez. Müdebber kılma bakımından ana karnındaki çocuk nasıl anasına tabi ise tedbir işleminden cayma konusunda da anasına tabi olur.

ilk görüş sahipleri iki meseleyi şu şekilde birbirinden ayırmışlardır: Tedbir işleminde azat etme özelliği bulunmaktadır. Azat etmenin ise bir gücü bulunmaktadır.

55. Efendi "ben cariyenin tedbir işleminden caydım, karnındaki yavrusundan değil" demiş olsa o zaman yavrunun müdebber olması kesinlikle devam eder.

56. Efendi hamile cariyenin kendisini müdebber yapıp karnındaki yavruyu istisna ederek müdebber yapmasa Maverdi ve Ruyanl'nin açık olarak ifade ettiklerine göre bu sahih olur. Bu iki alim cariyenin çocuğunu efendisinin ölümünden önce doğurmasını şart koşmuşlardır. Şayet daha sonra dOğum yaparsa çocuğun müdebber olması batıl olur; çünkü hür kadının karnındaki yavru müd ebber kılınmış olsa bile hür olarak doğar.

57. Kişi, sadece cariyenin karnındaki yavrusunu müdebber kıl sa [cariyeyi müdebber kılmasa] bu işlem sahih olur. Bu, sadece yavrunun azat edilip anasının azat edilmemesi gibidir. Bu durumda yavru anasına tabi olmaz. Aksi durum ise bundan farklıdır. Çünkü yavru tabi olduğundan başkası ona tabi olmaz.

Bu durumda efendi ölürse ana karnındaki yavru azat olur, annesi azat olmaz.

Efendi hamile cariyeyi satarsa satım sahih olur ve bu durumda ana karnındaki yavrunun tedbir işleminden caymış olur. Bundan caymayı kastetmiş olsun ya da olmasın fark etmez; çünkü yavru da satımın kapsamına girmiştir.

58. Cariye, efendisinin ölümünden sonra" efendim ben hamile iken beni müdebber kıldı, dolayısıyla çocuk hürdür" veya "ben, efendimin ölümünden sonra doğum yaptım, dolayısıyla çocuk hürdür" dediği halde mirasçı bunu inkar etse ve ilk durumda "hayır murisim sen hamile değilken seni müdebber yaptı" dese o cariyenin doğurduğu çocuk köle olur. ikinci durumda varis "aksine sen onu efendinin ölümünden önce doğurdun / tedbir yapmasından önce doğurdun" dese onun doğurduğu çocuk köledir. Her iki durumda da mirasçının sözü yeminle birlikte kabul edilir.

Cariye ile mirasçı ümmüveledin doğurduğu çocuğu efendinin ölümünden önce mi sonra mı doğurduğu konusunda veya ümmüveled kılmadan önce mi sonra mı doğurduğu konusunda ihtilaf ettiklerinde de hüküm böyledir.

59. Müdebber cariyenin çocuğuna tedbir işlemi yapıldığına ilişkin davası herhangi bir şikayet söz konusu olmaksızın dinlenir; çünkü her ikisine de kul hakkı ilişmektedir. Buna göre bir cariye efendisine karşı böyle bir iddiada bulunsa onun davası dinlenir.

60. Azat olması bir şarta bağlanmış olan cariye nikah veya zinadan bir çocuk doğursa ve çocuğun doğumu şartın gerçekleşmesinden önce meydana gelse [çocuk azat olur mu? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Cariyenin azat olmasıyla çocuk azat olmuş olmaz; çünkü bu, tıpkı vasiyet ve rehin gibi feshedilebilen bir akit olduğundan az at işlemi çocuğa intikal etmez.

İkinci görüş

İmam Şafii'nin bir görüşüne göre cariye, şartın gerçekleşmesi sebebiyle azat olursa çocuk da azat olur.

Bu iki görüş, müdebber cariyenin çocuğu konusundaki iki görüş gibidir.

61. Cariye, şartın gerçekleştiği esnada hamile ise çocuk kesin olarak azat olur. Şarta bağlama esnasında hamile olan cariye, müdebber kılma esnasında hamile olan cariye gibi olduğundan yavru da anasına tabi olur.

62. Müdebber kölenin, efendisinin mülkiyetinde olan çocuğu kendisine tabi olmaz. Çünkü çocuk, kölelik ve hürriyet açısından babasına değil annesine tabi olduğu gibi hürriyetin sebebi bakımından da böyledir.

63. Müdebber kölenin işlediği öldürme-yaralama suçu ile ona karşı işlenen suçun hükmü normal kölenin işlediği / köleye karşı işlenen suç gibidir; çünkü müdebber köle üzerinde mülkiyet sabittir.

64. Buna göre müdebber köle bir şahsı suç işleyerek öldürse tedbir işlemi ortadan kalkar veya bu sebeple satılsa tedbir işlemi geçersiz olur. Efendisi fidye ödeyerek kölesini kurtarırsa tedbir işlemi varlığını korur.

65. Müdebber köle, işlenen suçla öldürülse onun değeri ile bir köle satın alınarak müdebber kılınması gerekmez.

66. Müdebber kölenin bir kısmı suç işlemesi sebebiyle satılsa geriye kalan kısmı müdebber olmaya devam eder.

67. Müdebber köle suç işledikten sonra efendisi onu satmamış ve fidye vermeyi de tercih etmemiş iken efendi ölse onun ölümü suç işleyen kölenin azat olması gibidir. Bu durumda bakılır:

> Efendi zengin ise köle azat olur, fidyesi terikeden ödenir; çünkü efendi daha önceden onu müdebber yapmakla azat etmiştir. Bu durumda kölenin değeri ve ödenecek tazminat içinden hangisi daha düşük ise o ödenerek köle kurtarılır. Çünkü malın teslimi imkansızdır.

> Efendi fakir ise kölenin işlediği suç karşılığı ödenecek tazminat kölenin değerinin tümünü kaplıyorsa kölenin hiçbir kısmı azat olmaz. Aksi takdirde efendinin malvarlığının üçte birinden suç için ödenen tazminat düşüldükten sonra geriye kalan miktar kadarlık kısmı azat olur. Malvarlığının üçte biri tazminat için yeterli olmaz da mirasçı kendi malından kölenin fidyesini öderse kölenin velasının tümü ölen şahsa ait olur. Çünkü mirasçının uygulaması murisin yaptığını onaylama olup ilk olarak bağışta bulunmak anlamına gelmez. Zira bununla murisin amacı yerine gelmiş olur.

68. Müdebberin bütünü veya bir kısmı efendisinin ölümüyle azat olur. Ancak bu, üçte birin tümünden hesap edilir. Yani müdebber kölenin değeri ölen şahsın malvarlığının üçte birinden daha az ise onun bütünü azat olur. Şayet kölenin değerinin bütünü, ölenin malvarlığının üçte birinden fazla ise kölenin [malvarlığının üçte birine tekabül eden kısmı] azat olur. Şayet müdebber kılma, ölen şahsın sağlıklı zamanında gerçekleşmişse yukarıdaki hüküm, borcun ödenmesi ve ölüm hastalığı esnasında derhal gerçekleştirilen bağışlardan sonradır. Borç, malvarlığının tümünü kuşatıyorsa kölenin hiçbir kısmı azat olmaz. Borç, malvarlığının yarısını kuşatıyor ve ölenin malvarlığı sadece müdebber köleden oluşuyorsa kölenin yarısı borcu ödemek için satılır, geriye kalanın üçte biri azat olur. Ölen şahsın borcu olmadığı gibi müdebber köle dışınnda malı da yoksa kölenin üçte biri azat olur. Efendinin ölümü sonrasında kölenin tümünün az at olması için başvurulacak yöntem efendinin şunu söylemesidir: "Benim ölüm hastalığımdan bir gün önce sen hürsün. Aniden ölürsem ölümümden bir gün önce hürsün". Bu durumda şarta bağlamanın ardından bir günden fazla zaman geçtikten sonra köle ölürse ölen şahsın bütün malvarlığı üzerinden azat olur. Rafil'nin vasiyet bölümünde tek görüş olarak belirttiğine göre kimsenin köle üzerinde bir hakkı söz konusu olmaz; çünkü efendinin ölümü öncesinde sıhhat zamanında azat işlemi gerçekleşmiştir.

Not: Daha önce vasiyetler bölümünde "ölüme bağlanan azat işlemi, malvarlığının üçte biri üzerinden dikkate alınır" ifadesi geçmişti. Burada bu ifade aşağıdaki cümleye giriş olarak söylenmiştir.

69. Bir kimse kölenin azadını, ölüm hastalığına özgü bir şarta bağlasa, yani bu şart ancak ölüm hastalığı esnasında gerçekleşen bir şart olsa, söz gelimi kişi "benim ölüm hastalığım esnasında eve girersen hürsün" dese, daha sonra bu şart yerine gelse, köle, şart gerçekleştiği anda kişinin malvarlığının üçte biri üzerinden azat olur. Bu, azadın şarta bağlanmaksızın o anda gerçekleştirilmesi gibidir.

70. Şartın hem ölüm hastalığı esnasında hem de sağlıklı zamanda gerçekleşme ihtimali söz konusu olursa mesela kişi, kölenin eve girmesini "ölüm hastalığım esnasında" diye kayıtlamamışsa ve şart da ölüm hastalığı esnasında gerçekleşmişse [hüküm ne olur? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre kişinin malvarlığının bütünü üzerinden dikkate alınır. Burada, şarta bağlandığı zaman dilimi dikkate alınır. Çünkü bu esnada kişi, mirasçıların hakkını iptal etme töhmeti altında değildi.

İkinci görüş

Köle azadı kişinin malvarlığının üçte biri üzerinden geçerli olur. Burada şartın gerçekleştiği zaman dilimi dikkate alınır.

Not: Görüş ayrılığı, "yağmurun yağması" gibi kişinin kendi isteğiyle gerçekleşmeyecek şartlarla ilgilidir. Şayet şart, "eve girmek" gibi kişinin kendi isteğiyle gerçekleşirse o zaman bu, kesinlikle malvarlığının üçte biri üzerinden dikkate alınır. Çünkü bu durumda kişi, ölüm hastalığında iken kölesinin azat olmasını kendisi seçmiştir. Bunu Rafii kendi fıkhi çıkarımı olarak söylemiş, Maverdi ise açık olarak ifade etmiştir.

Bazı ayrıntılar

Kişi kölesinin azat olmasını tehkileli bir hastalığa yakalanmasına bağlasa, ardından bu hastalığa yakalanmakla birlikte yaşasa, köle, o şahsın malvarlığının tümü üzerinden azat olur. Kişi o hastalıktan ölürse malvarlığının üçte biri üzerinden azat olur.

Tasarrufları kısıtlı olmayan bir kişi kölesinin azadını bir şarta bağlasa ve bu şart onun iradesi dışında gerçekleşse ve gerçekleştiği anda iflas sebebiyle tasarrufları kısıtlanmış olsa şarta bağlama hali dikkate alınarak azat olur. Kendi isteğiyle gerçekleşirse azat olmaz.

Şart, bu şahıs akıl hastası veya sefihlik sebebiyle kısıtlanmışken gerçekleşse Beğavi'nin belirttiğine göre köle -görüş ayrılığı söz konusu olmaksızın- azat olur. Bu ikisi şu şekilde birbirinden ayrılmıştır: Sefihlik ve akıl hatsalığı sebebiyle olan kısıtlamanın aksine ölüm hastalığı ve iflas sebebiyle tasarrufların kısıtlanması başkasının yani mirasçılar ve alacaklıların hakkı sebebiyle olmaktadır.

Müdebberin efendisi malı gaip iken veya fakir bir kimsede iken ölse, o kölenin değerinin iki katı gaip olduğu yerden mirasçılara ulaşmadıkça köleden herhangi bir şeyin azat olduğuna hükmedilmez. Mal ulaşırsa kölenin ölüm tarihinden itibaren azat oludğu anlaşılmış olur, öklenin kazancı bekletilir. Şayet ölen şahsın borcu bütün malvarlığını kaplıyorsa ve bunun üçte biri müdebberin azat olmasına yetiyorsa, ölen şahıs borçtan ibra edildiğinde kölenin, ibra tarihinden itibaren azat olduğu anlaşılmış olur.

71. Kişinin kölesi, efendisinin kendisini müdebber kıldığını iddia ettiği halde efendisi bunu inkar etse biz, tedbir işleminden sözlü olarak caymayı caiz kabul etsek bile bu inkar, tedbir işleminden cayma anlamına gelmez. Nitekim kişinin mürted olduğunu inkar etmesi Müslüman olmak, boşamayı inkar etmek de nikaha geri dönmek anlamına gelmez. Bu durumda efendinin tedbir işlemini ikrar etmesi ihtimaline binaen "ben kölemi müdebber kılmadım" diye yemin ettirilir. Yemin etmek tek seçenek değildir. Şayet tedbir işleminden sözlü olarak caymayı caiz kabul edersek efendi "şayet müdebber kılmışsam bundan caydım" diyerek yemini kendisinden düşürebilir. Yemin etmekten kaçınırsa köle yemin eder ve onun müdebber olması sabit olur. Yine köle, kendisinin müdebber kılındığına dair şahit de getirebilir.

72. Efendinin ölümünden sonra müdebberin elinde mal vb. bir şey bulunsa, bu konuda müdebber ile mirasçı anlaşmazlığa düşse, müdebber "ben bunu efendimin ölümünden sonra kazandım" dediği halde mirasçı "sen bunu onun ölümünden önce kazandın" dese yeminle birlikte müdebberin sözü kabul edilir; çünkü mal üzerindeki zilyetlik ona ait olduğundan onun tarafı ağır basmaktadır.

Şu durum bundan farklıdır: Müdebber cariyenin çocuğu ile ilgili bir anlaşmazlıkta cariye "ben bunu efendimin ölümünden sonra doğurdum, dolayısıyla o hürdür" dediği halde mirasçı "sen onu daha önce doğurdun, dolayısıyla o köledir" dese mirasçının sözü kabul edilir; çünkü cariye çocuğun hür olduğunu iddia etmektedir. Hür olan kişi üzerinde ise zilyetlik söz konusu olmaz.

73. Her ikisi yani müdebber ve mirasçı söylediğinin doğruluğuna dair şahit getirse İmam Şafii'nin açık ifadesine göre müdebberin şahitleri kabul edilir.

Bu, tek görüş olarak kabul edilmiştir. Çünkü onun şahitleri, zilyetlik ile desteklenmektedir.

74. Mirasçı, müdebberin azat olmasından önce malın kendisinin elinde bulunduğuna dair şahit getirdiği halde müdebber köle "mal benim elimde emanet olarak bulunuyordu, azat edildikten sonra mala sahip oldum" dese yeminle birlikte yine müdebberin sözü kabul edilir.

75. İki kişi, ortak oldukları cariyeyi müdebber kılsa ve cariye bir çocuk doğursa, efendilerden birisi çocuğun kendisine ait olduğunu iddia etse çocuğun nesebi ona bağlanır ve bu kişi, ortağına cariyenin değerinin yarısını ve mehrinin yarısını tazmin eder, cariye onun ümmüveledi olur ve onun müdebberliği geçersiz olur. Diğer ortak cariyenin değerinin yarısını almasa bile böyledir. Çünkü daha önce geçtiği üzere azadın sirayet etmesi, onun bu değeri almasına bağlı değildir. Er-Ravd adlı eserde ve onun şerh ettiği metinde "diğer ortağın, cariyenin değerinin yarısını alması müdebber kılma işleminden vazgeçmek anlamına gelir" şeklindeki ifade zayıf görüşe dayalıdır. Bu zayıf görüş "azadın sirayet etmesi değerin alınmasına bağlıdır" görüşüdür.

76. Tıpkı azat edilmesi şarta bağlanan kölede olduğu gibi müdebber kölenin de efendisi hayatta iken tedbir işlemini reddetmesi hükümsüzdür.

Son Hükümler

Efendi bir köleyi müdebber kılsa, sonra kendisine bir cariye temlik etse ve o köle o cariye ile ilişkide bulunsa, cariye bir çocuk doğursa, bu çocuk efendinin kölesi olur. İster "köle malik olabilir" görüşünü tercih edelim ister etmeyelim fark etmez. çocuğun nesebi köleye bağlı olur. Şüphe sebebiyle köleye had cezası uygulanmaz.

Kişi, cariyesine "sen benim ölümümün üzerinden on yıl geçtikten sonra hürsün" dese ancak ölümünün üzerinden bu kadar süre geçince azat olur. Bu şartın hükmü konusunda o cariyenin çocuğu annesine tabi olmaz. Ancak cariye, çocuğunu efendisinin ölümünden sonra doğurmuşsa -velev ki süre geçmeden önce olsun- o zaman tabi olur ve tıpkı ümmüveledin çocuğu gibi, efendinin malvarlığının tümü üzerinden azat olur. Her ikisinde de ortak nokta cariyenin [azat olma hakkını elde ettikten sonra] köle leştirilmesinin caiz olmamasıdır. Bu kıyastan anlaşıldığına göre bu hüküm, cariyenin, çocuğa efendisinin ölümünden sonra hamile kalması halinde geçerlidir.

Kişi kölesine "Kur'an okuduğunda ve ben öldüğümde hürsün" dese, köle efendisi ölmeden önce Kur'an okusa efendinin ölümü ile azat olur. Kur'an'ın bir kısmını okusa efendinin ölümüyle azat olmaz. Efendi "sen bir Kur'an okuduğunda ve ben öldüğümde hürsün" dese, köle Kur'an'ın bir kısmını okusa ve efendisi ölse köle azat olur. İki ifade arasında ["Kur'an" sözcüğünün kullanımında] belirlilik ve belirsizlikten dolayı fark vardır. Rafii bunu İmam Şafii'nin ifadesi olarak aktarmıştır.

Demiri şöyle demiştir:

"Doğru olan, Razı'nin el-Mahsul'de belirttiği üzere Kur'an sözcüğünün az ve çok hakkında kullanılmasıdır. Çünkü bu tıpkı su ve bal gibi cins isimdir. Nitekim ayette "biz sana bu Kur'an'ı vahyetme kle kıssaların en güzelini anlatıyoruz" [Yusuf, 3] buyrulmuştur. Bu hitabın Mekke'de olduğu konusunda icma vardır; çünkü bu sure Mekke'de indirilmiştir. Bundan sonra Kur'an'dan pek çok sure indirilmiştir. İmam ŞafiI'den nakledilen söz bu şekilde değildir. Zira Kur'an kelimesi hemze ile okunduğunda Kur'an'ın azı ve çoğu hakkında kullanılır. Hemzesiz olarak Kuran şeklinde okunduğunda ise çoğul anlamına gelir.

Bunu Beğavı, Bakara suresi tefsirinde nakletmiştir. İmam Şafii'nin ifadesi hemzesizdir. İmam Şafii'nin sözüne vakıf olan kişi bunu hemzeli zanneder. Oysa o, bilindik lehçesiyle konuşur, başka şekilde konuşmaz. İşte bu şekilde problem de ortadan kalkmış ve soruya cevap verilmiş olmaktadır."

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

KİTABET AKDİ