V

 

KİŞİLERİNHEDEROLMASI

 

373- HEDEROLMANINANLAMI

 

Heder olmak, “mübah kılmak” anlamındadır. Heder fiili, kişinin kendisine, herhangi bir organına veya malına yönelik olabilir. Eğer bu fiil bir kişiye dönükse onu yaralamak bir organını koparmak ve kendisini öldürmek caiz olur. Eğer heder olma hali kişinin kendisi için değil de bir organına yönelikse o takdirde ancak o organın koparılması mubah olur. Tıpkı bunun gibi, mala yönelik heder fiilinin kapsamına da sadece mal girer. Düşman saflarında savaşan birisinin (harbi’nin) mallarını mubah kılmak gibi... Bizim konumuz malın değil kişilerin heder edilmesidir. Şu halde, “Kişilerin heder edilmesi” hususunu şöyle tarif edebiliriz:

Heder etme, kişinin kendisini veya bir organını, öldürme veya koparma konusunda, mubah kılmak demektir.

Heder olunması gereken kişi ise şöyle açıklayabiliriz:

Kendisi veya bir organı mubah kılınmış olan kişi...

 

374- HEDERETMENİNNEDENİ...

 

Heder etmenin ilk sebebi, kişinin dokunulmazlığının ortadan kalkmasıdır. Bilindiği üzere, dokunulmazlık, ya dokunulmazlık sebebinin yok olmasıyla veya bunu gerektiren bir suç işlemiş olmakla ortadan kalkar.

DOKUNULMAZLIK SEBEBİNİN YOK

OLUŞUYLA DOKUNULMAZLIĞIN KALDIRILIŞI

 

İslam hukukunun genel prensiplerine göre kan ve mal masumdur, mübah değildir. Bunlara dokunulamaz. Masumiyetin esası ya “iman” dır ya da “eman”... İman, müslüman olmak, “eman” ise “sözleşme imzalamak” demektir. Zimmilerle yapılan sözleşme gibi... Barış antlaşması da aynı şekildedir. İman’la müslümanların kanı ve malı masumiyet kazanır. Yani dokunulmaz olur. Çünkü Allah’ın Rasulü şöyle buyurmaktadır:

“İnsanlarla “Lailaheillallah” deyinceye kadar savaşmakla emrolundum. Bunu söylemekle kan ve mallarını, haklı gerekçelerin dışında, benden korumuş olurlar.”

“Eman” dilemekle de müslüman olmayanların kanı ve malı dokunulmazlık kazanır.

“Ey iman edenler! Sözleşmelerinizi yerine getiriniz!” (Maide: 5/1)

  “Ahdettiğiniz zamanda Allah’ın ahdini yerine getiriniz.” (Nahl: 16/91)

“Eğer onlar barışa yanaşırlarsa sen de yanlış ve Allah’a dayan!” (Enfal: 8/61)

“Onlar size doğrulukla hareket ettikleri sürece siz de öyle yapınız.” (Tevbe: 9/7)

“Onlara ahitleri bitinceye kadar izin ver!” (Tevbe:9/4)

“Ve eğer müşriklerden biri eman dileyip yanına gelmek isterse onu yanına al ki Allah’ın sözünü işitsin. Sonra onu güven içinde bulunacağı bir yere ulaştır.” (Tevbe: 9/6)

Ve Allah’ın Rasulü de bu konuda şöyle buyurmaktadır:

“Müslümanlar (sözleşme) şartlarına uyarlar!”

“Doğrusu bizim dinimizde andlaşmayı çiğnemek uygun değildir.

“Müslümanların zimmeti birdir. En basitleri bile bunu yerine getirirler.”

“Allah’ın meleklerini ve bütün insanların laneti müslümanların ahdini bozanların üstünedir. Onların yaptıkları ve ettikleri kabul olunmaz.

“Müşrik düşmanlarınla karşılaştığında kendilerini şu üç şeyden birisini yapmaya çağır:

Önce İslam’a davet et.Eğer kabul ederlerse buna uy ve onlarla (savaşmaktan) vazgeç! Teklifini reddederlerse:

Cizye vermelerini iste! Seni dinlerlerse cizyeyi al ve kendileriyle (savaşmaktan) vazgeç. Kabuletmezlerse:

Allah’dan yardım dile ve onlarla savaş!”53

(53) Beai’us-Sanai, C: 7, S: 106 Esna-el Matalib C: 4, S: 210 Mevahib’ul-Celil C: 4, S: 360-364. El-Muğni C: 10, S: 578.

İslam hukukunda “eman”iki türlüdür:

a) Geçici (süreli) eman

b) Süresiz eman...

a) Geçici eman, ister uzun ister kısa, belirli bir süre ile sınırlanan emandır. Ve bu eman, karşılıklı barış ve saldırmazlık prensiplerine yahut da “dar-ul İslam” ile “dar-ul harp”, başka bir deyimle İslam devletiyle öteki devletler arasında yapılan sözleşmelere dayanır. İslam diyarında imzalanan oturma sözleşmesiyle saldırmazlık andlaşması da buraya dahildir.

b) Süresiz eman’a gelince... Herhangi bir süre ile sınırlanmayan emandır. Böyle bir eman, ancak “zimmet andlaşması” yla gerçekleşebilir. Ve bu eman türünden ancak İslam diyarında sürekli oturma izni olan zimmi’ler yararlanabilir. Süresiz eman karşılığında onlar da İslam prenipleri uymayı kabul ederlerler54.

(54) El-Muğni C: 10, S: 567 Nihayet’ul-Muhtaç C: 8, S: 280 Bedai’us-Sanai C: 7, S: 110.

İslam hukkuna göre yeryüzünde yaşayan insanlar temelde ikiye ayrılır:

a) İslam’a inananlar

b) İslam’ı reddedenler...

İslam’ı kabul etmeyenler de iki kısma ayrılır:

a) Müslümanlarla barış yapanlar

b) Müslümanlarla savaş halinde olanlar

Müslümanlar barış içinde bulunanlar veya karşlıklı barış andlaşması yapanlar yahut da aralarında saldırmazlık paktı veya oturma sözleşmesi imzalayanlar birinci şıkka girer. ikinci guruba ise müslümanlarla savaş halinde bulunanlar dahil olur ki kendilerine “harbi” adı verilir. Şu halde, harbi’lerin dşınıda yeryüzünde yaşayan bütün insanların kanı ve malı masumdur. Kendilerine dokunulmaz. Bu masumiyet ya müslüman olmalarından veya müslümanlarla barış anlaşması imzalamış bulunmalarından dolayıdır. Başka bir deyimle söylemek gerekirse, “ya imanlarından veya emanlarından dolayıdır55”.

(55) 211 no.lu paragrafa bakınız.

Masumiyet’in esası iman ve emandır’dır. Öyleyse bunlar olmayınca masumiyet de söz konusu değildir. Şu halde, müslümanın masumiyeti (dokunuzmazlığı) müslümanlıktan çıkmakla (irtidat) ortadan kalkar. Müste’emenin, andlaşma imzalayanın, zimminin veya bu kategoriye girenlerin masumiyeti emanlarının sona ermesi veya sözleşmelerinin bitmesiyle son bulur. Masumiyetleri ortadan kalkanlar otomatikman harbi satatüsüne girerler. Yani hiçbir şekilde dokunulmazlık hakkı olmayan harbilerin hükmüne tabi olurlar.

Masumiyet, kan ve malın korunması ve bunlara yönelik saldırıların yasaklanması anlamına gelir. İşte “heder”; dokunulmazlığın ortadan kalkması yani kan ve malın mubah kılımasıdır. Masumiyet ancak İslamdan çıkmak veya harbi kategosine girmekle ortadan kalkacakığını söylemiştik. Bu demektir ki, murted’in (müslümanlaktan ayrılanın) en harbi’nin kanı “heder” dir ve bunun sebebi de dokunulmazlıklarının son bulmasıdır.

 

KANIHEDEREDİCİSUÇLARI İŞLEMEKLE

DOKUNULMAZLIĞIN ORTADANKALKMASI

 

Yukarda açıklamıştık ki; dokunumazlık, irtidatla veya eman andlaşmasının sona ermesiyle yahut sözleşmenin bozulmasıyla ortadan kalkar. Tıpkı bunun gibi, kanı heder edici suçların işlenmesiyle de dokunulmazlık son bulur. “Kanı heder edici suç” ların cezaları önceden belirlenmiştir. Bunlar kişinin bizzat kendisin veya bir organını heder etmeyi gerektiren fiillerdir. Heder etmeyi gerektiren suçları şöylece sıralayabiliriz:

1- Evlenmiş kişinin zina etmesi

2- Yol kesmek veya savaşa sebebiyet vermek

3- İsyan

4- Adam öldürme ve organın kasıtlı olarak koparılması

5- Hırsızlık

Kanı heder edici suçlarda iki şarta dikkat edilir. Bu şarttan birisinin varlığı diğerini ortadan kaldırmaz:

a) Önceden cezası belirlenmiş bir suçun işlemesi gerekir. “Cezası önceden belirlenmiş suçlar” ise, daha önce de açıkladığımız gibi had ve kısası gerektirir. Tazir suçlarının cezaları ise önceden takdir olunmaz56.

(56) 51 ve 103 nolu paragraflara bakınız.

 b) Ceza hayatı ortadan kaldırıcı biçimde olmalıdır. Yani ölümle veya bir organın koparılması şeklinde sonuçlanmalıdır.

Bu iki şart bulunmadığı takdirde, fiil, “heder etmeyi gerektiren suç” niteliğini kazanmaz. Mesela “el kesme” cezası verilemeyen hırsızlık olayında oğlunın malını çalan baba gibi-, diyeti gerektiren kasıtlı öldürmelerde işlenen suç “heder” statüsüne egirmez. Çünkü bu fiillerin cezası her ne kadar “diyet” olarak önceden belirlenmişse de “heder” i gerekli kılma. Evli olmayan birisinin zina etmesi veya iftira ve içki içmek gibi suçlar da aynı şekildedir. Bu üç suç, cezaları önceden belirlenmiş olmakla beraber, “heder”i gerektirmez. Şu halde, yukarıda sayılan fiilller, işaret edilen sebebler dolayısıyle heder’le cezalandırılamaz. Keza telefi gerektiren türden bir ceza olmakla beraber tazir suçuyla ölüme mahkum etmek gibi karşılığı önceden belirlenmiş bulunsa da verilecek hüküm aynıdır.

Hederi gerektiren suçun işlenmesi anından itibaren dokunulmazlık ortadan kalkar. Yani suçun karşılığı olan hükmün verilmesinden itibaren değil işlenmesi anında masumiyet hakkı düşer. Dokunulmazlığın ortadan kalkmasını esası ceza hükmünün verilmiş olması değil suçun işlenmesidir. Ayrıca cezası önceden takdir edilen suçlar, bilindiği gibi, haddi gerektimektedir. İslam hukukunun genel prensibi ise had’lerin anında uygulanmasını gerekli kılar. Erteleme ve oyalamaya imkan vermez. Kısas cezası dışında, had’di gerektiren suçların cezasını affetme veya durdurma hakkını kimseye verilmemiştir. Sadece kısas’da suç konusu olan kişinin veya velisinin suçluyu affetmesiyle ceza ortadan kalkar. Şu halde, had hükmü mutlaka uygulanması gereken ve kaçınılması mümkün olmayan ceza türüdür. Bu yüzden, haddi gerektiren suçlarda ceza ile ilgili hükmün verilmesine kadar dokunulmazlığın kaldırılmasını geciktirecek hiçbir sebeb yoktur.

Kısas cezasınıda suç konusu kişi veya velisinin suçluyu affetme yetkisi olmakla beraber böyle bir yetki genel şer’i prensibe etki etmez. Çünkü kısasda dokunulmazlığın ortadan kalkması tamamen nisbidir. Kısası affıyla birlikte, dokunulmazlık durumu ancak suç konusu kişiye veya velisine göre ortadan kalkar ve suçlu diğerlerine nisbetle “masum” sayılır. Suç konusu kişi veya velisi affedince hederi gerektiren ceza da ortadan kalkar ve suçlu kesin bir masumiyeti kazanır. Tıpkı suç işlemezden önce olduğu gibi dokunulmazlığını yeniden elde eder.

Haddi gerektiren suçları yukarda belirtmiştik. Bunların dışında kalan fiillerde uygulanan ceza ölüm de olsa, taziri gerektiren suçların cezası olması dolayısıyle hiçbir suçta dokunulmazlık ortadan kalkmaz.

Çünkü tazir cezasında devlet başkanının sonuçları afetme yetkisi vardır. Hem suçu hem de cezayı kaldırabilir. “Bunun için ceza, uygulanma yönünden “mutlak gerekli” liğini kaybeder. Mutlak gereklilik niteliğini taşımayan cezalarda ise dokunumazlık ortadan kalkmaz. Ve suçlunun heder edilmesi gerekmez. İsterse hüküm verildikten sonra suçlunun telefini gerektiren bir sonuç meydana gelmiş olsun... Durum değişmez. Çünkü taziri gerektiren suçlarda devlet başkanı son anda verilen cezayı affetme yetkisine sahibtir.

375- KANIHEDEROLUNANLAR

 

Yukardan beri yaptığımız açıklamalardan anlaşılıyor ki, kanı heder olunanlar şunlardar:

 

a) Harb’ler

b) Mürtedler

c) Evli zaniler

d) Savaşçılar

e) Asiler

f) Hakkında kısas hükmü verilenler

g) Hırsızlar.

Yedi başlık altında toplanan suçlular için ayrı ayır hükümler bulunduğundan herbirinden teker teker sözetmemiz geremektedir.

 

376- a) Harbi

“Harbi”; İslam devletiyle savaş halinde bulunan bir devletin vatandaşıdır. Keza harbi, “eman” la veya sözleşmeyle dokunulmazlık kazanan ve sözleşmenin bozulması veya eman’ın son bulmasıyla bu hakını yitiren kimse demektir. Harbi’nin kanı oybirliğiyle “heder” kabul edilmektedir. Bir harbi’yi öldüren ve yaralayan kişi, öldürülmesi veya yaralanması mubah olan bir şahsı öldürdüğü veyaraladığı için cezalandırma söz konusudur. Çünkü harbiyi öldüren veya yaralayan kişi kendisini güvenlik kuvvetlerinin yerine koymuş olmakta ve onların yapması gereken bir fiili işlemektedir.

Savaşta veya savaş dışında harbiyi öldürene ceza verilemez.İslam hukukunun bu husustaki hükmüyle beşeri hukuk tamamen uyuşmaktadır. Ancak savaş alanı dışında gereksiz yerde öldürülen harbinin durum, İslam yurdunda (dar’ül-İslam) yakalanıp esir edilen harbinin durumu gibidir.

Bu gibi hallerde fail “katil” suçuyla tutuklanmaz. Çünkü harbi’nin kanı İslam Şeriatı’na göre mubahtır. Tutulup esir edilmesi kanı’nı “masum” kılmaz ve “harbi” olma niteliğinin ortadan kalkmasını gerektirmez. Şu halde, tutuklanıp esir edildikten sonra da harbinin kanı mubahtır. Harbiyi öldüren kişi, kanı mubah olan birisini öldürmüş olmaktadır ki, bu yüzden “katil” fiilinden dolayı kendisine sorumluluk yüklenemez. Ancak tutuklanıp esir edilen harbilerin yetkili makam olarak güvenlik kuvvetlerine teslim edilmesi gerikirken buna uymayan ve esirleri öldüren kişiler için sorumluluk vardır. Bu noktadan, katil sorumludur ve güvenlik kuvvetlerinin görevini üstlendiği için cezalandırılır.

Savaş meydanlarında ve nefsi müdafaa durumunda harbinin öldürülmesi bir görevdir. Bunun dışında kalan durumlarda ise, öldürmek, katil için “vacib” değil bir “hak” tır.

İslam hukukunun bu hükmü “harbi’nin öldürülmesini” kasıtlı öldürme sayan ve bu noktadan cezai mueyyide uygulayan beşeri hukuka aykırıdır. Ancak beşeri hukukta, mahkemeler pratik olarak suçlunun ve suça konu olan kişini şartlarını değerlendirir ve hafifletici unsunları imkan nisbetinde göz önünde tutarak ceza verir. Bu pratik netice, suçlunun cezalandırılması konusunda, beşeri hukukla İslam hukukunun birbirine yaklaşmasına sebeb olmaktadır. Ancak cezalandırılan “fiil” in keyfiyeti konusunda her iki hukuk sistemi arasındaki uyuşmazlık devam etmektedir. O halde, beşeri hukuk “harbiyi lödürme” fiilini “katil” suçu saymakta. İslam hukuku ise güvenlik kuvvetlerinin yapması gereken vazifeyi üstlenmek” şeklinde değerlendirmektedir.

377- b) Mürted

 

Mürded, dinini değiştiren müslüman demektir. Yani irtidat sadece müslümanlarla ilgili bir durumdur. Dinini değiştiren gayri müslümler için “mürted” deyimi kullanılmaz.

İslam hukukuna göre “mürted”in kanı hederdir57. Yani mürtedi öldüren kişi “kasıtlı öldürme” suçuyla cezalandırılamaz. İster tevbe etmesi istenmeden evvel öldürülmüş olsun isterse sonra...58 Netice değişmez. Mürted, mürtedliğini koruduğu sürece kendisine karşı işleyen her suç “heder” olarak değerlendirilir.

(57) Murted’in kanı iki yönden heder sayılır:

a) Murted müslüman olmakla masum sayılıyordu, İslamdan çıkınca ismeti ortadan kalkan ve kanı heder olur.

a) İslam hukukunda murtedin öldürülmesi tazir cezası olarak değil had cezası olarak şarttır. Çünkü Allah’ın Resulü şöyle buyurur:

“ Kişinin öldürülmesi ancak üç şeyden birisiyle helal olur:

İmandan sonra küfür, evli olduğu halde zina ve haksız yere bir cana kıymak”

Bir diğer hadisi şerifte de şöyle buyurur:

“Dinini değişterini öldürünüz.”

Şu halde irtidat cezası öldürücü bir cezadır. İrtidat cezasına bakıldığı takdirde öldürücü suç olarak kabul edilir. Ancak irtiadta esas İslamdan rucü ve masumiyetin esası da İslam olduğu için mürtedin kanının hader sayılması ikinciden çok birinci nokta nazarı itibara alınarak edilmiştir.

(58) İrtidadın cezalandırılmasından önce  İslam hukukçuları tevbeye çekilmesini şart koşarlar. Tevbe etmesi ve İslama yeniden gelmesi öne sürülür. Tevbe etmezse had cezası uygulanır ve öldürülür.

Mürted’i öldürmek aslında güvenlik kuvvetlerinin görevidir. Güvenlik kuvvetlerinin izni olmadan bir mürtedi öldüren kişi, yanlış hareket etmiştir ve güvenlik kuvvetlerinin görevinin üstlendiği için cezalanırılmalsı gerekir, katil suçundan olayı ceza gerektirmez. Dört mezhebin hukukçuları bu noktada aşağı yukarı oybirliğine varmışlardır59. Ancak Maliki mezhebinde yukardaki hükme aykırı bir görüş mevcuttur60. Şöyle ki: Maliki mezhebine mensup bazı hukukçulara göre; dokunulmazlığı olmamakla beraber murtedi öldüren kişi tazir cezasını gerektiren bir suç işlemiştir. Bu husustaki delilleri şudur: Öldürülmeden önce murtedin tevbe etmesini istemek gerekir. Çünkü murted, dinini terkettikten sonra “kafir” dir. Öyleyse kafiri öldüren kişi, öldürülmesi haram olan birisini katletmiş olmaktadır. Ve devlet hazinesi (beyt’ul-mal) nce diyetinin ödenmesi gerekir. Çünkü mürtedin mirası hazineye kalır.

(59) El-Bahr’ur Balk C: 5, S: 125 El-İkna C: 4, S: 233 Mevah’ul-Celil C: 6, S: 233.

(60) Eş,Şerh’al-Kebir DErdir C: 4, S: 127.

Öyle sanıyoruz ki, bu fikri savunanlar irtidat sonucunda murtedin dokunulmazlığını ortadan kaldırmakta ve küfrü nedeniyle günahkar saymaktadırlar. Böyle bir düşünce ise fikirlerinin yıkılması için yeterli ve açık ve çelişkidir. Onlara şöyle denilebilir:

Murted, müslüman olmakla İslamın bahşettiği dokunulmazlık hakkı haizdir. Ama küfre dönünce masumiyet ortadan kalkar. Yani dokunulmazlığı kazandıran unsur zimmet andlaşması veya diğer sözleşmelerdir ki, murted bu sözleşmelerin hiçbirinde dahil edilmez. O halde küfründen sonra dininden döneni masum saymaya imkan yoktur.

Murtedi öldürenin; güvenlik kuvvetlerini hiçe sayarak onların görevlerini üstlenmek suçuyla cezalandırılması için güvenlik kuvvetlerinin murtedi cezalandırmayı görev saymaları gerekir. Günümüzde Mısır’da ve diğer İslam ülkelerinde olduğu gibi güvenlik kuvvetleri murtedi cezalandırma görevini üzerine almamışsa böyle bir yetkiyi kullanarak murtedi öldüren kişiyi “güvenlik kuvetlerini görevlerini üstlenmek” suçuyla cezalandırmaya imkan yoktur.

Şafii’lere göre; genel bir kaide olarak “masum olmayan kişi benzerlerine göre masumdur”. Mesela murtedin dokunulmazlığı yoktur. Ama benzerlerine göre masum sayılır61. Dolayısıyle kendisi gibi bir murtedi öldürmesi mubah değlidir. Daha sora müslüman da olsa murted iken başka bir murtedi öldüren kişi “kasıtlı katil” dir. Ama bir müslümanın bir murtedi öldürmesi halinde failin “katil” olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kuvvetli bir görüşe göre zimmi’nin ödlürmesi de aynıdır62.

(61) Esna’el-Metalib C: 4, S: 12 Şerh’ul-Ansari ala’el-Behçet C: 5, S: 3-4.

(63) Şerh’ul-Ensari ala’el Behçet C: 5, S: 3.   

Şafiiler yukardaki kaideleri kanı heder sayılan suçlular için kulanırlar. Fakat son devrin Şafii fakihleri bunu kabul etmemiştir.

İslam hukukuna göre murted’in öldürülmesi kişiler için bir “hak” değil, sadece “görev”dir. Çünkü irtidad’ın cezası “had”dır ve had’di uygulamaksa vacib... Hiç kimsenin af veya cezayı erteleme yetkisi yoktur. Bu görevin güvenlik kuvvetlerine verilmiş olması kişilerin bağışlanmasını gerektirmez. Ancak güvenlik kuvvetleri bu görevi fiilen yerine getirdikleri takdirde kişilere düşen “vacib” hükmü kalkar.

Beşeri hukuk “din değiştirme” vakasını cezalandırmamakla İslam hukukunda farklı bir metod uygular. Ancak toplum düzenini bozanlara uyguladığı ceza ile İslam hukuku paralelinde yer alır. Şöyle ki: Komünist devletler kendi uyruklarına mensup fertlerden Marksist ideolojiyi terkedenleri cezalandırır. Şu halde, komünistleri iktidarda olduğu ülkelerde demokrasi veya faşizm taraftarları suçlanır. Aynı şeklide, faşist devletler de kendi ideolojilerine karşı çıkan ve komünizm veya demokrasi prensiplerini savunan kişileri cezalandırır. Demokratik devletler de komünizm ve faşizmle savaşır ve çeşitli konularla bu cereyanları yasaklamaya çalışır.

O halde, beşeri hukuku uygulayan herhangi bir ülkede, devletin dayalı bulunduğu sosyal düzeni bozanların cezalandırılması; İslam hukuk açısına göre toplum nizamının temelini oluşturan İslam prensisplerine karşı çıkanların cezalandırılmasından farklı değildir. Öyleyse İslam hukukuyla beşeri hukukunun bu konudaki uyuşmazlığı, prensibin kendisiyle değil uygulanış biçimiyle ilgilidir. Çünkü İslam hukukuna göre “İslam”, sosyal düzenin temelidir. Şu hale, kendi sosyal nizamını koruyabilmesi için İslam’dan ayrılanları (mürtedleri) cezalandırması tabii bir haktır. Beşeri sistemlerde ise din vakıası sosyal düzenin esası olarak kabul edilmez. Din’in değiştirme olayı ne kadar tabii ise, toplum nizamının dayanak noktası olan ideolojik görüşe aykırı düşen her türlü sosyal  akımları yasaklamaları da o kadar tabidir. Mısır ceza kanunu, yabancı kökenlidir. Hangi memleketten alınmışsa orada yürürlükte olan kanunların metodunu aynen takib eder. Halbuki İslam ülkelerinin hepsinde toplum düzeninin temeli İslam prensipleri olmak gerekir. Böyleyken Mısır ceza kanunu mured’i cezalandırma yönüne gitmemiştir. Fakat dinini terkedenin cezalandırılması konusunda kanuni bir hüküm bulunmaması irtidadın normal bir olay sayılmasını gerektirmez. Çünkü İslami hukuk prensipleri uyarınca “din değiştirme”, had’di gerektiren bir suçtur ve cezası öldürülmektir. Daha önce de belirttiğimiz gibi, İslam ülkeleri “müslüman” kaldıkları sürece beşeri hukukun İslam prensiplerini ortadan kaldırılması veya değiştirmesi mümkün değildir. Bu yüzden  ülkemizte irtidat konusunda İslami hükümlerin geçerli olması gerekir.63 O halde, bugün dininden döneni (murted) öldüren kişi hiçbir şekilde “katil” suçuyla cezalandırılamaz. Ayrıca “güvenlik kuvvetlerinin görevini üstlenmiş olmakla” da tecziye edilemez. Çünkü İslami hukuk  prensipleri uyarınca murtedi öldüren kişi  mubah bir fiil işlemiş ve kendisine “farz” olan bir vazifeyi  yerine getirmiştir.

(63) Bakınız 191.paragrafa ve devamına.

Şu noktaya  da dikkat etmek gerekir ki, Mısır Ceza Kanunu her ne kadar  murtedi cezalandırıcı bir hüküm getirilmemişse de İslam hukukunun fertlere verdiği  bir hakkı temiz niyetle  kullanmaktan dolayı işlenen her fiile cezai mueyyide uygulanmaz. (Mısır Ceza Kanunu, madde 60).Böyle bir madde ise murtedin katilinin  cezalandırılması için yeterlidir. Çünkü bu hüküm şer’an  işlenmesi mubah olan bir fiilin netice itibarıyla kullanılmasının affedilmesi prensibine dayanır. Murtedin öldürülmesi, ise şer’an mubah bir fiildir. Ancak İslam hukukuna göre dininden dönenin  öldürülmesi, daha önce de işaret ettiğimiz gibi bir “hak” değil, bir “görev” dir. Böyle bir gerekçe, hiç şüphe yoktur ki, “görev” in” hak” tan çok daha önemli  olduğunu ifade eder. İşlenen fiile ve bu fiile muhatab olana baktığımız zaman bu davranışın “hak” değil “vecibe” niteliği taşıdığını görürüz. Hak ve görev olarak yönüyle bu fiil mubahtır. Fiile maruz kalan kişiye baktığımızda muhatabın işlenen fiile suç olarak  değerlendirme ve bunu önleme  gücüne saip olmadığı  görülür. Çünkü fail sözü geçen fiilini, hak veya  görev olma  hallerinde isterse aynı şekilde uygulayabilir. Emrin kaynağına baktığımızda görev’in  hak’tan  daha üstün olduğu anlaşılır. Görev’le mükellef olan kişi onu yerine getirmek zorundadır. Hak sahibi ise isterse hakkını alır, isterse almaz. Şu halde “görev”le “hak” arasındaki fark  ancak mükellefin görevi yapmaması  sonucunda kendisine yüklenen sorumluluk noktasında belirlenmektedir. Görevli “görev” ini yapmadığı takdirde cezaya maruz  kalır. Hakkını kulanmayan hak sahibinin ise  cezai sorumluluğu yoktur. Hak sahibi işlediği  mubah fiil sebebiyle sorumlu tutulmayacağını bilirse  sözü geçen hareketi yapıp yapmamakta serbesttir. Görevliye gelince... İşlediği fiilden dolayı muaf tutulması halinde onu terkketmesi sözkonusu olamaz.

Mısır  Ceza Kanunu’nun 7. maddesinde İslam hukukunca konulmuş bulunan kişisel haklardan bu kanunun hiçbir şekilde ilgisiz kalamayacağı belirtilmiştir. Fertler için tesbit edilmiş bulunan görevler ise, daha önce de belirttiğimiz gibi, görev yeri bakımından ve fiilli işlemek yönünden kişisel bir tutuma bağlı görünmektedir. İslam hukuku açısından tıp öğrenimi görmüş bir  hekimin  doktorluk yapması onun görevidir. Böyle bir görev ve faaliyet dalı, doktora hastayı ameliyat etmek veya gerekirse herhangi bir organını kesip almak  hak ve  yetkisi  sağlar.Murted’i öldürmek ve kanun koyucu önünde her ferdin görev alarak  yapması gereken kişisel bir  yükümlülüktür.  Ancak böyle bir haktır ki, kişiye, görevinin  gereği olarak dininden döneni (murted) öldürme yetkisi  verir. Cellad’ın görevi ölüm cezasına çarptırılmış bulunan suçlunun boynunu vurmaktır. Yani cellada idam mahkümunu öldürme hakkını veren faktör böyle bir “görev” le atanmış olmasıdır. Kaldı ki, İslam hukukuna aykırı hükümlerin topyekün batıl olduğunu kabul ettiğimiz sürece bu gibi nedenlere başvurmak ihtiyacında da değiliz.

 

378- c) Evli zani

 

İslam hukuku (evli) zaniye “recm” evli olmayana da “sopa” cezasını öngörür. Recm hayata son verici bir cezadır. Böyle bir ceza şekli, zaninin öldürülmesini ve bu gibi fiillere teşebbüs edenlerin engelenmesini amaçlar. Sopa cezası ise öldürücü nitelikte değildir. Zaninin uslandırılmasını ve zinaya yeltenecek olanarın da korkutulmalsını öngörür. Recm, yukarda da işaret ettğimiz gibi. Bu özelliği doayısıyla evli olan zaninin kanı “heder” sayılmıştır.

Maliki, hanefi, ve Hanbeli bilginlerinin oybirliğiyle kabul ettikleri hüküm şudur: Evli zaniyi öldüren kişiye ne “kısas”, ne de “diyet” gerekir. Çünkü evli olan zani zina işlemekle ölümü hakeder. Zina fiiilinin karşılığı “had” cezasıdır. Ve daha önce de belirtildiği üzere bu tür cezaların ertelenmesi doğru değildir. Üstelik zina cezasının af yetkisi de yoktur. Öyleyse evli zaninin öldürülmesi olayını; bir kötülüğün ortadan kaldırılması ve Allah’ın hududlarına uymak bakımından inananlara düşen bir görevin yerine getirilesi şeklinde değerlendirmek gerekir64.

Şafii mezhebinde geçerli olan fikirle yukarda açıkladığımız görüş birbiriyle uyuşmamaktadır. Bu mezhebin bazıları tarafından tercih edilen başka bir hükme göre ise evli olan zaninin katil öldürülür. Çünkü o, bir kişiyi öldürmüştür ve kendisine böyle bir görev verilmediği için “kısas” ın uygulanması gerikir. Tıpkı bir kişinin başka birisini öldürmesi olayında kan sahibi olmadığı hale, üçüncü bir şahsın katili öldürmesi gibi...65 Ancak bu fikre şu şekide karşılık verilmiştir:

Evli olan zani, zina işlemekle kanının dökülmesini helal saymış demektir. Bu kan sadece kendisiyle zina edilen kişiye değil, herkese mabahtır. Ve zaninin mutlaka öldürülmesi gerekir. Ama yukarda açıklanan katilin durumu bunun aksinedir. Çünkü onun kanı ancak kan sahibi için mubahtır ve kan sahibi bu noktada seçme hakkına haizdir... suçlunun öldürülmesini isteyebilir.

Evli olduğu halde zina eşleyen birisini ölürenin “katil” sayılması veya böyle bir suçla muaheze edilmesi mümkün değildir. Fakat söz konusu kişi güvenlik kuvvetlerinin görevini üstlenmek fiiliyle itham edilebilir66. Şu kadar var ki, güvenlik kuvetlerinin böyle bir görevi yüklenmiş olması şarttır. Güvenlik kuvvetleri bu görevi kabullenmez veya gereğini yapmaktan kaçınırsa bu vazifeyi yerine getirenler, “güvenlik kuvetlerinin görevini üstlenmek iddiasıyla tutuklanamazlar.

(64) Haşye-ü Tahtavi C: 4, S: 260 Mevahib-ü-Celil C: 6, S: 231, 232 El-muğni C: 9, S: 43.

(65) El-Muhezzeb C: 2, S: 186.

(66) El-Muhezzeb C: 2, S: 186 Tebsirat’ul-Hukkam C: 2, S: 170.

Şafiiler evli zani’yi öldürenin “masum” olmasını şart koşarlar. Çünkü derler, “kanının heder edilmesi gerekmez.”  Mesela evli zaninin kanı, başka bir evli zani için heder kabul edilemez. Murted ve harbi için de durum böyledir. Çünkü murted, harbi ve evli zani derece bakımından ortaktırlar ve hepsinin kanı heder sayılır67.

(67) Tuhfet’ul-Muhtaç C: 4, S: 170 Şerh-ül-Ansari al’a el-Behçet C: 5, S: 3-4.

Evli olmayan zani’nin cezası sadece sopa’dır. Karışıklık hali dışında böyle bir kişiyi öldüren “kasıtlı öldürme” suçuyla cezalandırılır. Çünkü kanı masum olan birisini öldürmüş demektir. Bu nokta dört mezhep imamlarına oybirliğiyle kabul edilmiştir. Evli olmayan zani anarşik bir dönemde öldürülürse İmam Malik, Ebu Hanife ve Ahmed İbni Hanbel’e göre katile ceza verilemez. Her üç imam bu konuda Hz. ömer’e (r.a.) nın şu hükmüne dayanır:

Kılıcı kana bulanmış bir adam koşarak sabah kahvaltısı yapmaka olan Hz. Ömer’in yanına gelir Bir gurup insan kendisini izlemektedir. Hz. ömer’e şöyle derler:

Bu adam kendi karısıyla birlikte bir arkadaşımızı da öldürdü.

Hz. ömer (adama dönerek):

Bunlar ne diyor? der.

Adam:               

Karımın iki baldırına kılıçla vurdum. Eğer bacakları arasında bir adam varsa mutlaka o da ölmüştür.

Bunun üzerine, Hz. Ömer (r.a.) sorar:

Adamın dediği doğru mudur?

Evet! Karısına kılıçla saldırdı. İki baldırını kesti kopardı. Ama da ikiye böldü.

Bunun üzerine Hz. Ömer adama şöyle der:

Eğer dönerlerse sen de dön ve maktulun kanını heder et!

Bazı islam hukukçuları zina şüphesinde zaniyi öldürmenin mubah oluşunu öldüreni (katil’i) heyecana sevkeden etkileyici güçlerle açıklarlar. Ancak yabancı olanlarla olmayanlar arasında ayıırım yapmaktadırlar. Eğer zina edilen kadın yabancıysa, zina ihtimali halinde öldürmek mubah değildir. Ama yabancı değilse zaninin öldürülmesine izin verilmiştir. Çünkü yabancı bir kadınla yapılan zina yakınları kadar kişiyi heyecana sevketmez. Yabancı kadınlara yönelik saldırılar, olaya tanık olan için karısına, annesine veya kızkardeşine karşı olduğu kadar kişiyi etkileyici değildir.

Şu kadar var ki, hukukçuların çoğunluğu bu tip olaylarda zaniyi öldürmenin mubah oluşunu “heyecan” veya “etkilenme” ye bağlamazlar. Bunun yerine munkeri ortadan kaldırma gerekçesine dayarlar. Kendilerine görev evli olmayan zaninin öldürülmesi, “anarşik bir ortamda munkeri elle değiştirmek” anlamına gelir. Bilindiği gibi gücü yetenin munkeri eliyle değiştirme vacibtir68. Böyle düşünenler “yabancı olan”la “yabancı almayan”lar arasında meydana gelen zina olayını birbirinden ayrımazlar. Onlar evli olmayan zaniyi, ister erkek ister kadın olsun, anarşik hallerde öldürmeyi mutlak şekilde mubah sayarlar. Ki bu görüş üç mezhepçe de benimsenmiş ve ötekilere tercih edilmiştir69.

(68) 345 nolu paragrafa bakınız.

(69) Tebsirat’ül-Hükkam C: 2, S: 169-170 El-Bahr’ür-Raik C: 5, S: 40-41 El-Muğni C: 10, S: 353 ve devamı.

İmam Şafii ise, evli olmayan zaninin karışıklık halinde öldürülmesini bundan başka bir yolla suça engel olma imkanı bulunmadığı zaman mubah görür. Bunun dışında, evli olmayan zaniyi öldürmek ister heyecana sevkedici bir faktör bulunsun, ister bulunmasın failin “kasıtlı ölürme” suçuyla cezalandırılması gerektiğini savunur. Çünkü İmam Şafii’ye göre heyecan katil olayını mubah kılmaz. Üstelik münkeri yoketmenin biricik yolu öldürmekse o zaman öldürme mubah olur, bunun dışında mubah olmaz70.

İmam Şafii mezhebine mensub bazı hukukçular ise evli olamayan zaninin  öldürülmesini mubah görür. Onlara göre bu gibi olaylarla her an  karşılaşılabilir71. Keza adı geçen bu  hukukçular münkeri yoketmek isteyenin  evvela öldürmeyle  başlamasını  mubah görürler.

(70) El-Muhazzeb C: 2, S: 186 El-Ümm C: 6, S: 26.

(71) Şerh’ül-Ansari ala el-Behçet C: 5, S: 113.

İslam hukukçularına  göre zinadan  katilin  genellikle zina suçunun  sübütuna hüküm verilmezden önce veya  sonra olması  arasında fark yoktur. Önemli olan suçun şeri  delilleriyle maktüle sabit olmasıdır. Eğer sabit olursa  katil, katil fiilinden yukarıda saydığımız şekilde sorumlu olmaz. Eğer sabit olmazsa bu taktirde  kasıtlı öldürme  suçundan mesul olur.

Beşeri hukukta İslam hukukuna uygun olarak, zinayı cezalandıran bir madde yoktur. Beşeri hukuk İslam  hukuku gibi zina suçuna  ölüm veya  benzeri ceza vermez. Mısır Ceza Kanunu  da  diğer Müslüman  olmayan memleketlerdeki beşeri hukuku takib ederek  aynen  almıştır. Mısır ceza hukukundaki  bu maddelerin İslam hukukuyla hiçbir  ilgisi yoktur. Bu hukukun İslam   hukukunun hükümlerine ve genel prensiplerine  uyan noktalarına sahih, muhalif olan noktaları ise  batıldır. Bu konuya daha önce etraflı olarak  açıkladığımız için burada tekrar oraya dönmek ihtiyacını  duymuyoruz72.

(72) 191 nolu paragrafa ve devamına bakınız.

Evli zaninin öldürülmesi vacib  olduğu için  İslam hukuku  fertleri bu  vazifeyi ifaya  mecbur kılar. Mısır ceza kanununun yukarda  sözünü ettiğimiz hükümlerine göre şahsi  hukuka  dahil olan bu görev İslam hukukuna  göre vacibtir. Bu noktada beşeri hukuk  maddelerinin İslam hukukunun hükümlerine muhalif olması bizi ilgilendirmez. Biz onların koydukları maddeleri İslam hukukuna delil olmak üzere veya İslam hukukunun koyduğu  hükümlerin doğruluduğunu  ispat etmek için kullanmıyoruz. Sadece beşeri  hukukunun  ne derece  tutarsız olduğunu açıklamak için konuyu aydınlatıcı mahiyette kullanıyoruz.  Bu beşeri hukuk sistemlerinin de İslam hukukunun normal karşıladığı murtedi, zaniyi ve diğer kanı heder sayılanları öldürmeyi cezai müeyyide konusu yapmadığını görüyoruz. Nitekim Mısır ceza kanunun 20. maddesi bu amirdir. Bir kısmı ise kanı heder sayılanların öldürülmesini yasaklamaktadır. Keza Mısır Ceza Kanunun 230. maddesi bunu amirdir. Bu çelişkinin nedenine gelince... Ceza kanunu koyanlar  İslam hukukunda fertler için mukarrer bulunan hakların ve vazifelerin mahiyetini bilmemektedirler.

 

379- d) MUHARİM(SAVAŞÇILAR)

 

Harabe suçunu işleyen kimseye muharib denir. Harübe suçu yeryüzünde bozgun çıkarmak yol kesmek veya bazı İslam hukukçularının ifade ettikleri gibi büyük hırsızlık suçunu işlemektir. İslam hukukunda harabe suçunun birden fazla cezaları vardır. Bu cezalar Yüce Allah’ın şu mübarek kavli şerifinde ortaya çıkmaktadır.

“Allah ve Rasulüyle savaşanların ve yeryüzünde bozgunculuk yapmaya çalışanların cezası ya öldürülmeleri, ya asılmaları, ya ellerinin ayaklarının çaprazvari kesilmesi veya bulundukları yerden sürülmeleridir. Bu, onların dünyada çekecekleri rezilliktir. Ahirette ise onlra büyük bir azab vardır.” (Maide: 5/33)

Şu halde harabe suçunun cezası öldürülme, asılma, el ve ayakların çaprazvari kesilmesi ve sürgündür. Bu suçlarda ilk dikkati çeken husus hepsinin tümüyle öldürücü olmayışıdır.

İslam hukukçuları bu cezalar, suçun miktarına göre mi düzenlenmiştir, yoksa ihtiyari midir? diye ihtilaf etmişlerdir. Bu ihtilafın esas sebebi ise ayeti celilenin metnindeki (ev = ya) harfinin tefsiridir. Bazı hukukçular bu edatın tafsil ve tertip için geldiğini kabul ederken, bazıları ihtiyar (seçme) için geldiğini kabul ederler.

Ebu Hanife, Şafii ve Ahmed İbn-i Hanbel’in mezhebine mensub fakihler; bu cezaların suçlunun işlediği suçlara göre sıralanacağı görüşündedir. Mesela buna göre bir kimsa adam öldürür ve hiçbir mal olmazsa öldürülür. Bir kimse hem mal alır, hem de öldürürse, öldürülür ve asılır.73 Eşkiyalık yapar, gelip geçenleri korkutur ama ne kimseyi öldürür ne de mal alırsa sürgün edilir.74

(73) Bu duruma Ebu Hanife hem organının kesilip hem de öldürülmesinde bir beis görmemektedir. Ama İmam Muhammedle Ebu Yusuf bu konuda ona mahliftirler. Ahmed İbn-i Hanbel’in görüşü ise bu noktada Ebu Hanife’nin görüşüne uyar. Bakınız:Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 93. El-Muğni C: 10, S: 305.

(74)El-Muğni, C: 10, S: 304 ve devamı Bedai-us-Sanai C: 7, S: 154-155.

İmam Malik’e göre ise muharib; adam öldürürse onun da mutlaka öldürülmesi gerekir. Devlet reisi için sürgün edilmesi veya uzvunun koparılması hususunda bir ihtiyar söz konusu değildir. Devlet reisi onun öldürülmesi veya asılmasını ihtiyar edebilir. Eğer muharib kimseyi öldürmez de sade mal alırsa onun sürgün edilmesinde ihtiyar yoktur. İhtiyar ancak öldürülmesi veya asılması veya çaprazvari uzvunun koparılması konusundadır. Fakat sade eşkiyalık yapıp, gelip geçenleri korkutursa bu takdirde imam muhayyerdir. İsterse öldürür, isterse asar, isterse uzuvlarını koparır, isterse sürgün eder. İmam Malik’e göre ihtiyar; meselenin devlet reisinin içtihadına raci olması demektir. Eğer murarib görüş ve tedbir sahibi birisiyle o takdirde imamın içtihadı öldürülmesine veya asılmasına muteveccih olabilir. Eğer görüş ve tedbir sahibi biri değil de normal bir kişi ise kuvvetli ve gücü ile bu eşkiyalığı yürütüyorsa o zaman da çaprazvari olarak uzuvları kesilir. Bu iki sıfattan hiçbirisi yoksa bunların en kolayı olan sürgün ve tazir cezası verilir75.

Harabe haddi gerektiren suçlardandır ve buna verilen ceza da haddir. Bilindiği gibi İslam hukukunda had cazası, mutlak tatbik olunması lazım gelen bir cezadır.İnfazın gecikmesiyle ceza sakıt olmaz. Af ta cezayı iskat etmez. Ancak harabe cezası istisnai olarak tevbe ile sakıt olur. Çünkü Yüce Allah ayeti celilede buyurmaktadır ki:

“Ancak siz onları yenmezden önce tevbe etmiş olanlar müstesnadır. Bu durumda biliniz ki, Allah Gafurdur, Rahimdir.” (Maide: 5/34)

Maharib tevbe ederse onun ölüm, asılma, çaprazvari uzuvlarının kesilmesi ve sürgün cezaları kalkar. Yani harabe suçu için konulmuş bulunan had cezaları sakıt olur. Fakat tevbenin muharibin mağlub edilmesinden önce olması şarttır. Yenilgiden sonra tevbe ederse hiçbirisi sakıt olmaz.76

(75) Bidayetul-Muçtehid C: 2, S: 380-381.

(76) El muğni C: 10, S: 351 Bidayet’ul-Muçtehid C: 2, S: 382.

Bu açıklamalarımızdan alaşılıyor ki, muharibin kanının heder sayılması hususu da fuhakanın farklı görüşleri uyarınca değişmektedir. Eğer ayeti kerimedeki vav edatının tertib ifade ettiğini kabul edersek muharibin, adam öldürmesi veya adam  öldürüp, mal alması halinde kanı heder sayılır. Sade mal alması halinde sağ eliyle sol ayağı heder sayılır. Ne mal alıp ne adam öldürmeden çevresine korku salarsa bu takdirde hiçbirşeyi heder olmaz. Çünkü bunun cezası sürgündür ki bu da öldürücü bir ceza değildir. Eğer ayette sıralanan cezaların ihtiyar esasına göre geldiğini kabul edecek olursak; adam öldürmesi halinde muharibin kanı heder sayılır. Çünkü adam öldürmesi halinde verilecek ceza ölüm veya asılmadır ki ler ikisi de öldürücü cezalardır. Hem adam öldürüp hem de mal alma halinde durum aynıdır. Fakat sade mal alıp kimseyi öldürmezse sadece sağ eliyle sol ayağı heder sayılır. İmamın (devlet reisinin) her ne kadar öldürme veya astırma hakkı var ise de, şer’i şerife uyan en muhasib ceza, sağ eliyle sol ayağının kesilmesidir. Bu durumda verilecek en az ceza kesmek oluyor. Bunun altında bir ceza sözkonusu olamaz. Ancak muharib adam öldürmeden kimsenin de malını almadan çevreye korku salarsa hiç bir şeyi heder sayılmaz. İmam Her ne kadar öldürüp astırabilir veya uzuvlarını koparabilirse de verilmesi gereken en uygun ceza sürgün edilmesidir. Sürgün cezası ise bilindiği gibi öldürücü bir ceza değildir.

Yukarda belirttiğimiz gibi suçlu; suç işlediği andan itibaren ceza hükmünü giydiği andan değil, kanı heder olarak kabul edilir. Ayetin hükmünü cezada ihtiyar prensibine dayandıranlara göre heder olma hali bu kaide uyarınca değişik biçimde olacaktır. Çünkü sadece mal olan ve kimseyi öldürmeyen muharibe ölüm cezası da verilebilir. O zaman hükmün verilmesinden sonra kanı heder olarak kabul edilir. Halbuki suçu işlediği anda sadece organlarından birisi heder olarak kabul edilebilirdi. Keza mal olmayan ve kimseyi öldürmeden korku saçan eşkiya ölüm veya uzuv kesme cezası verilebilir. O takdirde cezanın verilmesi anından itibaren suçlu külli veya cüz’i bir hederle yüzyüze gelir. Halbuki cezadan önce heder söz konusu değildir.

Suçlunun kanının heder olması mağlub olmazdan önce tevbe etmesiyle ortadan kalkar. Ve bu takdirde muharib masun olur. Binaenalyh onu bundan sonra kim öldürür veya bir uzvunu koparırsa o kişi katil veya uzuv koparma suçundan sorumlu olur. Tevbe ettiğini bilerek yapmışsa kasıtlı öldürme veya koparma suçundan, bilmeyerek yapmışsa hatalı öldürme veya koparma suçundan sorumludur.

Muhabirin tevbe etmeden önce öldürülmesi veya uzvunun koparılması hak değil vazifedir. Çünkü harabe cezaları haddi gerektiren cezalardır ve tehiri caiz değildir. Had cezalarının infazı, aslında her ferde vacibtir. Devlet yöneticilerinin bu işi kendi üzerlerine almaları, cezayı fiilen tatbik etmedikleri sürece bu vecibenin diğer fertlerin üzerinden kalkmasına vesile olamaz.

Şu kadar var ki; amme kuvvetleri kanı heder sayılan birisin öldüren veya uzvunu koparan ferde; katil yahut da uzuv koparma cezası değil de amme kuvvetlerinin görevini üstlenmekten dolayı tazir cezası verebilir. Fakat bu gibi durumlarda o ferde ceza verebilmek için amme kuvvetlerinin had cezalarını İslam hukukunun hükümlerine uygun olarak tatbik etmekte titiz ve itinalı olmaları şarttır.

Muharib kişi; cüz’i bir heder ile heder olmuşsa (mesela kimseyi öldürmeden mal almışsa) bir diğer kişi de gelip onu öldürmüşse, o öldüren kişi kasıtlı öldürme suçundan sorumludur. Keza kesilmesi gereken uzvunun dışında bir uzvunu kesmişse kasıtlı uzuv kesme suçundan mesul olur.

Muharibin heder olan uzvunu kesiş onun ölümüne sebeb olursa kesen kimse için sorumluluk yoktur. Çünkü ölüm hali bir vacibin ifasından doğmuştur. Vacibin ifası ise selamet şartına bağlı değildir.

 

380- e) ASİ

 

Asi; kuvvete başvurarak idari düzeni değiştirmeye çalışan veya idareciyi devirmek isteyen, keza kuvvetine güvenerek idarecinin emrini dinlemekten imtina eden kimsedir. İsyan suçu; yöneticilere ve yönetim sistemine karşı fakat sosyal nizama yönelik bulunmayan suçtur. Eğer isyanla sosyal nizamın devrilmesi kastolunursa bu takdirde işlenen suç isyan değil, yeryüzünde bozgun çıkarmaktır. İslam toplumunun üzerine dayandığı sosyal nizam ise -bilindiği gibi- İslamdan başka bir nizam olamaz.

İslam hukukçuları isyan suçunda bazı özel şartlar aramaktadırlar ki biz bunları daha önce zikretmiştik.77 Bu şartların en önemlileri asillerin kendi harektlerini yorumlayacak fikri kapasiteleri olması, güç ve kuvvet sahibi bulunmaları ve -bir görüşe göre- maksatlarını kuvvetle tatbik alanına koyarak buna önce kendilerinin başlamasıdır. Bir diğer görüşe göre ise maksatlarını kuvvetle tatbik alanına koymak isteğiyle toplanıp buyrukları dinlememeleridir.

(77) 78 nolu paragrafa bakınız.

İsyan suçunun şartları mevcut olduğu takdirde asinin kanı heder olur. Binaenalyh onu öldüren kişi kanı mubah olan birisini öldürmüş olur ki ona asla ceza teretteüb etmez. İsyan hali son buluncaya kadar asinin kanı heder olarak kalır.

İmam Azam Ebu Hanife’nin görüşü bu noktada diğer mezheb imamlarından farklıdır.78 Ona göre asiler savaşmaya veya tecavüze başlamamış olsalar bile buyruk dinlemeyip bir kenara toplandıkları ve birleştikleri andan itibaren kanları heder sayılır. İmam Malik, Şafii ve Ahmed İbn Hanbel ise asilerin kanının heder sayılabilmesi için önce onların saldırıya geçmelerini veya çatışmaya başlamalarını şart koşmaktadır. Onlara göre kaide şudur:Saldırı olmaksızın veya çatışma çıkmaksızın asinin kanı helal olmaz.79 Asilerle savaşmak İslam hukukuna göre vacibdir. Çünkü Yüce Allah şöyle buyurmuştur:

“İsyan edenler ile de Allah’ın emrine boyun eğinceye kadar savaşın.”

(78) ElBahr’ür-Raik C: 5, S: 142 Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 236. Şerh’ür-Feth’el-Kadir C: 3, S: 411.

(79) Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 278 El-Muhezzeb C: 2, S: 236 El-İkna C: 4, S: 239.

Bu vecibe her ferdin omuzuna yüklenmiştir. Eğer devlet kuvvetleri bu vazife için belirli şahısları görevlendirir ve asillerle savaşmayı bunlara yüklerse bu diğer fertlerin üzerlerindeki vacibi eda etmelerini önlemez. İsyan hali kaim olduğu sürece bu vecibenin onların üzerinden sakıt olmasını icabettirmez. Fakat devletin asileri bastırmak üzere özel olarak görevlendirdiği vazifelerin dışında asilerle çarpışmak isteyen bir kişinin asileri öldürmesi halinde ölüm suçundan sorumlu tutulması mümkün değildir. Çünkü asinin öldürülmesi mubahtır. Ancak devlet kuvvetleri katile; amme kuvvetlerinin görevlerini üstlenmeleri itibariyle tazir cezası verebilirler. Fakat amme kuvvetlerinin bu görevi geciktirmeden ifa etmeleri gerekir.

381- f) HAKKINDA KISASHÜKMÜVERİLENLER

 

İslam hukukunda kısas, kasıtlı öldürme ve yaralama suçlarının asli cezasıdır. Kısas; suçlunun işlediği fiilin misliyle cezalandırılmasıdır. Kısas cezası hem önceden takdir olunmuş hem de öldürücü bir cezadır. Kısas; hem cana, hem de candan aşağı organlara uygulanır. Cana kısas tatbik olunursa ortaya öldürme hali çıkar, candan aşağı organlara tatbik olunursa yaralama veya koparma hali çıkar.

Kısası gerektiren bir fiili işleyen kimsenin fiilinin neticesi olarak kanı heder sayılır. Eğer işlediği fiili ölümü gerektiriyorsa onun öldürülmesi hederdir. Bir organının veya birkaç organının koparılmasını gerektiriyorsa, bu kısasın gerektiği noktalar hukuki bakımdan hederdir.

Kısasta heder nisbidir. Binaenaleyh suçlunun heder olma hali ancak tecavüze uğrayana veya onun velisine aittir. Bunun dışında kalan herkes hakkında suçlu masumdur. Binaenaleyh tecavüze uğrayanın dışında kimse onun kanını akıtamaz. Kısasta hederin nisbi oluşunun nedeni şudur:

Kısas bir vazife değil haktır. Binaenaleyh suçlu ancak hak sahibi için heder olmak durumundadır. Hak sahibi, isterse bu hakkını kullanır. Binaenaleyh katilin kanı; ancak maktulun velisi için mubahtır. Dolayısıyle bir yabancı gelir -hakkında kısas hükmü verilmiş de olsa- katili öldürürse kasıtlı öldürme suçunu işlemiş olur. Çünkü kendisi bakımından masum olan bir kişi öldürmüştür. Ayrıca kan sahibinin katilini affetmesi muhtemeldir. Affettiği takdirde verilen kısas hükmünün infazı ortadan kalkar. Cumhuru fukaha bu görüştedir.80

(80)El-Muğni C: 9, S: 356.

Aslında İslam hukukuna göre; hadleri yerine getirme ve cezaları uygulama hakkı devlet reisine aittir. Bu esasın istisnası sadece kısastır. Binaenaleyh tecavüze uğrayan kişi veya velisi isterse bizzat kısas cezasını yerine getirebilir. Kan sahibi isterse, ceza kesinleştikten ve infaz vakti belirtildikten sonra bizzat kısas hükmünü yerine getirir. Ancak bu hükmün ifası devlet reisinin gözetimi altında olur. Fakat kan sahibi kısas hükmünü ifadan aciz olursa veya iyice yerine getiremiyecek durumda bulunursa yerine bu iki şarta haiz olan birisini vekil bırakabilir. Vekilin sırf bu gaye için tahsis edilmiş bir görevli olmasını engelleyici hiçbir hüküm yoktur.

Canın dışında kalan kısas hükümlerine gelince... Bu noktada ihtilaf vardır. İmam Malik, İmam Şafii ve Ahmed İbn Hanbel mezhebinden bir görüşe göre; kan sahibi veya velisinin canın dışında kalan hükümlerde kısas hükümünü ifa etme hakkı yoktur. İster kan sahibi öldürmenin dışındaki kısas hükmünü iyice uygulayacak güçte olsun, isterse olmasın. Çünkü kan sahibinin suçluya acıyarak hükmü iyice uygulayamaması veya telafisi mümkün olmayan bir aşırılığa tevessül etmesi engellenemez. Binaenaleyh bu imamlara göre; öldürme dışındaki kısas hükmünü iyice başarabilecek olan tecrübeli kimseler yerine getirir. Bu noktada İmam Malik şöyle der:Bir organın koparılması veya yaralanması şeklindeki kısas hükmünün tatbikinde devlet reisinin adalet sahibi iki kişiyi görevlendirmesini uygun görüyorum. Eğer iki kişiyi bulamazsa adalet sahibi olduğu takdirde bir kişinin onun yerine geçebileceğini kabul ediyorum.81

Ahmed İbn Hanbel mezhebinden bir görüş ile Ebu Hanifenin görüşüne göre ise öldürmenin dışındaki kısas hükümlerinin tatbikini tecavüze uğrayan kişi kendisi bizzat üzerine alabilir. Çünkü o kendisinin hakkıdır. Kişi iyice yerine getirebildiği takdirde diğer haklarını kullandığı gibi kısas hakkını da kulanmakta serbesttir. Ancak hükmü güzelce ifa edemeyecek durumda olursa yerine kısas konusunda tecrübeli birisini vekil tayin edebilir. Hanbeli mezhebinden bu görüşü benimseyenler kısas hükmünü gereği gibi tayin ve güzelce ifa edemiyenlerin yerine vekaleten bu görevi ifa edecek tecrübeli birisinin devlet hazinesinden ücretli olarak tayin edilmesinde de bir engel görmezler.82 Kısas hakkını tecavüze uğrayanın veya velisinin yerine getirmesi prensibi Yüce Allah’ın şu mübarek kavl-i şerifine mustenittir:

(81) Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 253-254. C: 2, S: 197. Eş-Şerh’ul-kebir C: 9, S: 398-399.

(82) Bedaius-Senai C: 7, S: 246. Eş-Şerhul-Kebir C: 9, S: 398-399.

“Kim de zulmedilerek öldürülürse onun velisine bir yetki vermişizdir. Binaenaleyh oda öldürmede aşırı gitmesin.” (İsra: 17/33)

Tatbikatı itibriyle kısas hakkını kazananın, bu hakkı ancak mahkeme tarafından cezanın verilip infaz vaktinin tayininden sonra kullanması mümkündür.

İslam hukuku, kısas hakkını kullanma yetkisini kan sahibine verirken bunun yanısıra ona kısası affetme hakkını da vermiştir. Dilerse bir mal karşılığı olarak bağışlar, dilerse bedava bu hakkı kullanabilir. Binaenalyh kan sahibi affederse sanığa kısas hükmü uygulanamaz. Sadece amme kuvvetleri öldürmenin dışında sanık için uygun görecekleri herhangi bir tazir cezasını verip vermemekte serbesttirler.

İslam hukuku çeşitli vesilelerle kan sahibini suçluyu affa teşvik etmiştir. Kan sahibi, bir mal karşılığı affedebileceği gibi, ahirette sevab ümidiyle ve Allah’ın rızasını temenni ederek affedebilir. Affa teşvik eden ayeti kerimeler pek çoktur:

“Kim de affeder ve ıslah ederse onun ecri Allah’a aittir.” (Şura: 42/40)

“Ve insanlardan affedenler... Allah şüphesiz ihsan edenleri sever.” (A’li İmran: 3/134)

İslam hukuku affı Allah’ın insanlara bir rahmeti olarak ifadelendirir. Bu hususta Kur’an-ı Kerim’de şöyle buyurulmuştur:

“Ey mü’minler! Öldürmede kısas size farz kılındı.Hürr’e hür, köleye köle, kadına kadın... Fakat kim de kardeşi tarafından affedilirse o zaman uygun olanı yapması ve güzelce onu ödemesi gerekir. Bu, Rabbiniz tarafından bir hafifletme ve rahmettir.” (Bakara: 2/178)

Allah’ın Rasulü de -Enes İbn Malik’in rivayet ettiğine göre- ne zaman kendisine kısas hükmü iletilmişse her seferinde affı emretmiştir...

Bazıları İslam hukukunun kan sahiblerine kısas hakkını vermesinin, İslam öncesi ilkel kabilelerde geçerli olan eski gelenekleri devam ettirdiğini öne sürerler. Ancak bu, hiçbir esasa dayanmayan sakat bir görüştür. Çünkü İslam hukuku kan sahiblerine bu hakkı tanırken, bazılarının zannettiği gibi, ilkel Arap geleneklerini devam ettirmek istememiştir. İslam, herşeyden önce insanların tabiatına ve duygularına bakmış fertlerin ve toplumların menfaatini gözönünde bulundurmuştur.Getirmiş olduğu tüm haklarda, vecibelerde ve görevlerde dikkate aldığı temel prensibleri nazari itibara almıştır.

İnsanoğlunun tabiatında intikam duygusunu mevcut olduğunu kimse inkar edemez. İnsanoğlu yetiştirildiği takdirde, başkası eliyle intikamının alınmasından kendi eliyle intikamını almayı tercih eder. Ayrıca insanın tabiatı itibarıyla kadir olduğu ve bu noktada önüne hiçbir engel çıkmadığı takdirde dürüst bir niyetla kendi hakkından vazgeçmeye daha mutemayil olacağı tartışma götürmez bir gerçektir.

Kesin olan hususlardan birisi de, kısas hükmünün toplum menfaatinin zaruri gereklerinden olmasıdır. Çünkü ölüm için en iyi çare ölümdür. Ve kısasta hayat vardır. Ancak kısastan iyi niyetle vazgeçilirse bu da emniyetin korunmasına, kanların muhafazasına ve suçların azaltılmasına vesile olur. İşte İslam hukuku kan sahibine kendi intikamını bizzat kendi eliyle alma yetkisini verirken; ruhunun derinliklerinde mevcut olan intikam duygusunu dindirmeyi ve cezanın kesinleşip infazın zamanı belirtilmezden önce mahkemeye başvurmadan, hukuki kaidelere riayet etmeden kendi eliyle kendi hakkını alma çabasının önüne geçmeyi planlamış ve bunu da sözünü ettiğimiz insan tabiatının esasına ve mantiken kabul edilen sağlam prensiplere dayandırmıştır. Böylece kısası devletin uygulamasıyla kişilerin içinde sönmeyen intikam duygusunu ortadan kaldırmıştır.

İslam hukuku; aynı esaslar müvacehesinde kan sahibinin kısas hakkını uygulama veya affetme yetkisini kabul etmiştir. İşte kan sahibine kısas emriyle bunca imkanları tanıdıktan ve suçluyu bu noktaya kadar mahkum ettikten sonra, kan sahibini affa teşvik etmiş, maddi arzusunu tatmin ederek, mal karşılığı affını uygun görmüştür. Manevi yönden de teşvikederek Allah’ın rızasını ve ahiret sevabını vaadetmiştir. İş bu noktaya geldikten sonra affeden kişi, iyi niyetle affetmiş olmalıdır. Binaenaleyh düşmanlıklar ve intikam duyguları silinmiştir. Düşmanlık yerine dostluk geçmiştir ki, bu toplum içinde nizamın yerleştirilmesi ve emniyetin korunması için en etkili yoldur. Bütün bunlardan sonra amme kuvvetleri öldürmemek kaydıyla suçluya uygun gördükleri cezayı verebilirler.

Şu halde İslam hukuku; kan sahibine kısas hakkını verirken nefislerin ıslahını kastetmiş, düşmanlık yerine dostluğu, anarşi yerine emniyet venizamı korumayı, suçların çoğalması yerine azalmasını ve insanların kanunlara karşı çıkmaları yerine hükümlere saygı göstermelerini sağlamayı ön plana almıştır. Böylece insanların bizat kendilerine ve ailelerine karşı intikam duygularını törpülemiştir. Bütün bunların ötesinde imkan nisbetinde idam cezasını kısıtlayarak canları ve kanları korumayı kastetmiştir.

Kısas hakkı bölünmez bir haktır. Af hakkı ise bölünebilir. Ebu Hanife, Şafii ve Ahmed İbn Hanbel’in görüşü budur. Buna göre kan sahiblerinden birisi hakkını bağışlarsa diğerlerinin de kısas hakkı sakıt olur. Fakat İmam Malik af hakkında parçalanmaz bir hak olduğu görüşünü serdeder. Buna göre bütün kan sahibleri affetmedikçe af hakkının geçerli olması mümkün değildir. Binaenaleyh kan sahiblerinden biri bağışlarsa diğerlerinin haklarını alma yetkileri vardır.

Kısas hakkını kullanmanın en basit şekli şöyledir:Mahkeme tarafından suçlunun suçu sabit görülerek ceza verilir ve hükmün infaz anı tesbit olunur. İnfaz anı yaklaşınca kan sahibi bizzat kendisi gelerek, yahut da bir başkasını yerine vekil ederek bu hakkı infaz eder. İnfaz anında kan sahibi için hiçbir mesuliyet sözkonusu değildir.Çünkü işlediği fiil bir suç değil, şairin kendisine tanıdığı bir haktır.

Ancak bazı hallerde kan sahibinin heyecanlanarak kendine sahib olamaması ve bu yüzden suçlunun hakkında hüküm verilmeden önce kısas yapmaya kalkması, hüküm verildikten sonra veya infazanı gelmezden önce birtakım davranışlara girişmesi mümkündür. Keza bazı müessirler altında kalarak kan sahibinin kısastan vazgeçmesi sonra tekrar kararından dönerek kısasın kendisi için iyi olacağını düşünüp uygulamak istemesi de mümkündür. Kan sahiblerinden bir kısmı kısas yapılmasını isterken, bir kısmı suçlunun affını taleb edebilir. Keza kan sahiblerinden bir kısmı suçlunun affını düşünürken diğer bir kısım ötekilerin görüşünü almaksızın kısas hakkını çabucak uygulamak isteyebilir. İşte bu saydığımız hallerde kısas hükmünü icra eden kişi bir hakkı kullanmış mı olmaktadır yoksa bir suçu irtikab etmiş midir?Bu fiili işleyen kişi cezalandırılır mı, affedilir mi-İşte şimdi teker teker ele alarak hükmünü belirtmeye çalışacağımız konlular bunlardır.

 

382- g) SUÇLUYUÖLDÜRMENİNHÜKMÜ

 

a- Hüküm verilmezden önce veya hükmü verilip infaz anı gelmezden önce suçluyu öldürmek:

Kan sahibi kısas yapma hakkına haiz olarak suçluyu ister hüküm verilmezden önce veya sonra öldürsün, ister hükmü verildiği halde infaz için belirtilen vakit gelmeden önce öldürsün, öldürme suçundan dolayı cezalandırlmaz. Çünkü o, mubah olan bir fiili icra etmiş ve şairin kendisine verdiği bir hakkı  yerine getirmiştir. Sadece acele ederek münasib vakit gelmezden önce hakkını kullanmaya kalkıştığı, için, bir de kısas hükmünün belirli vakitte infazını uygun gören amme kuvvetlerinin görevini kendi üstüne aldığı için suçlanabilir. Bu durumda amme kuvvetleri isterlerse ona uygun gördükleri bir tazir cezası verebilirler.83

(83) Mevahıb’ül-Celil C: 6,S: 233 Şerh’ül-Behçet C: 5, S:3.

Kısas hükmü verilmezden önce öldürme durumunda ise, suçlunun itham olunduğu fiili işlemiş olduğunun ispat edilmiş bulunması gerekir. Eğer suçlu bu fiili işlemiş olduğu ispat edilmeden önce öldürülürse kan sahibi kasıtlı öldürme suçundan cezalandırılır.

Görülüyor ki suçlunun suçu sabit görüldüğü takdirde hüküm verilmeden önce öldürmekle hüküm verildikten sonra öldürmek arasında fark yoktur.Bunun nedeni şudur:Kan sahibinin kısas yapma hakkı suçlunun öldürme suçunu işlediği andan itibaren doğar, yoksa kısas hükmünün verildiği vakitten itibaren değil. Binaenaleyh kan sahibi hüküm verilmezden önce suçluyu öldürecek olursa öldürme suçunu işlediği andan itibaren suçlunun aleyhine sabit olmuş bulunan kısas hakkını kullanmaktadır. Tabii bu husus kan sahibi bir tek kişi olursa bahis meczuudur. Yahut da bir çok kişi olup aralarnıdan birlik bulunursa... Fakat birden fazla olup suçlunun öldürülmesi konsun da değişik görüşleri bulunrusa veya aralarından suçlunun affını uygun görmeyenler bulunursa işte bu durumda mesele biraz daha değişiktir. Şimdi bunu görelim.

 

b) Aftan sonra öldürme

 

İmam Azam Ebu Hanife, İmam Şafii ve Ahmed İbn Hanbel’e göre kan sahiblerinden bir kısmının veya tümünün suçluyu affetmesi kısas durumunu ortadan kaldırır.Çünkü kısas cezası parçalanmaz bir cezadır. Binaenaleyh kan sahiblerinden birisi veya bir bir kısmı affederse diğerleri de affetmiş olur. Çünkü birkişiyi bazı kimselerin diriltip bazılarının öldürmesi imkansızdır. Binaenaleyh affeden kişiler kısasın bir kısmını affetmiş olmaktadırlar ki hükmün uygulanması imkanı bundan sonra söz konusu olamaz. Bu durumda kan sahiblerinden suçluyu affetmeyenler başkalarının affetkilerini bildikleri halde suçluyu öldürürlerse o takdirde Ebu Hanife ve Ahmed İbn Hanbel’e göre cezası kısas olan bir öldürme suçunu işlemiş bulunmaktadır. İmam Şafii’ye gelince o iki durumu birbirinden ayırmaktadır. Birincisi katlin mahkeme tarafından suçlunun affının kararlaştırılması ve kısas hakkının sakıt olması sonunda vuku bulması halidir ki o bu durumda kısas uygulanmasını şart koşar. İkincisi ise katilin kısasın sukutuna hüküm çıkmadan önce vukubulmasıdır. Bu durumda öldüren kan sahibi diğer kan sahiblerinin iznini almadan katil fiilini icra etmiş olmaktadır. Bu takdirde bazı Şafiiler kısası bazıları da diyeti öngörmektedirler.84

(84) Bedai’üs Sanai C:7 ,S: 248. Tuhfe’t-Ül Muhtaç C: 4, S: 26 El-Muhezzeb C: 2, S: 197. El-Muğni C: 9, S: 465-466.

Kan sahibi affı bilmeden ve suçlunun affedilmesinden sonra onu öldürürse öldürme suçundan sorumludur. Ancak affedildiğini bilmediği için kısas gerekmez. Binaenaleyh ona verilecek ceza Ebu Hanife ve Ahmed İbn Hanbel’e göre diyettir. Şafii mezhebinde ise bu konuda iki görüş vardır. Bir kısmı kısasın gerektiğini kabul ederken, diğer bir kısmı da diyetin gerektiğini kabul etmektedir. Kısas gerektiğini söyleyenlerin delili şudur:Kısas hakkı af ile sakıt olur. Binaenaleyh kan sahibinin hakkını kullanmazdan evvel hakkının baki olup olmadığını iyice araştırıp öğrenmesi gerekir. Diyet gerektiğini söyleyenlerin delili ise şudur:Kan sahibinin kısas hakkı sabittir. Affedilmekle hakkının baki kaldığına inanarak suçluyu öldüren kişinin durumu bir şüphe arzetmektedir ki şüphe haddi önler.

İmam Malik ise affın parçalanmaz bir bütün olduğunu ve ancak sısas yapmaya hak sahibi olan tüm kan sahiplerinin affetmesi halinde mevcut olacağını kabul etmektedir. Malik’e göre; kan sahiplerinin birisi affedecek olursa onun affetmesi diğerlerini kısas hakıkını ıskat etmez. Binaenaleyh kan sahiplerinden birisi diğerlerinnin affından sonra dahi suçluyu öldürerek kısasa hükmünü uygularsa ona hiçbir mesuliyet yoktur. Çünkü onların hakkı muteber değildir ve kısas hakkına müessir olmaz.İmam Malik’e göre, o kişiye güvenlik kuvvetlerinin görevinin üstlendiği  için idarecilerin tazir cezası vermelerini önleyecek bir neden de yoktur.85

(85) El-MuğniC: 9, S: 466

 

c- Diğer kan sahiblerinin izni alınmadan öldürme.

 

Kan sahiblerinden birisi veya bir kısmı diğer kan sahiblerinin iznini almadan suçluyu öldürürse, öldüren kan sahibi veya sahibleri bu öldürme fiilinden mesuldürler. Bu, İmam Malik’in dışında bütün fukahaca ittifakla kabul edilmiştir. Ancak öldüren kan sahibinin cezalandırılması konusunda ihtilaf vardır. Ebu Hanife veAhmed İbn Hanbel katil kan sahibine, kısas hükmünün uygulanmasını gerekli görmezler. Onlara göre, katil kan sahibinin maktulun bazı kısımlarını yoketmesi hakkıdır. Bu ise şüphe iras eder. Bilindiği gibi şüphe de kısası ortadan kaldırır. Binaenaleyh kısas yerine diyet gerekir. Şafii mezhebinin kuvvetli bir görüşü de bu babtadır. Ancak Şafii mezhebindeki bir diğer görüş ise, katil kan sahibine kısas hükmünün uygulanmasını öngörmüktedir. Onara göre katil kan sahibi için maktulun bir kısmını yoketme hakkı yoktur. Şafiiler bu hususu şu meseleye kıyas etmektedirler. Bir topluluk, tek bir kişiyi öldürse, suça iştirak edenlerden herbiri maktulün ancak bir kısmını yokettikleri halde hepsine de kısas uygulanması gerekir. Aynı nedenle, bu durumda da katile kısasın uygulanması gerekir. Ancak karşı görüşten olanlar bu kıyasın sahih olmadığını söylemektedirler. Onlara göre topluca birisini öldüren topluluktan suça iştirak eden bir kişiye sırf maktulun bazı kısımlarını yokettiği için kısas yapılmaz. Tümünü yokettiği için kısas yapılır. Bönaenaleyh böyle bir kısas sahih olmaz. Bazı fakihler kan sahibine kısas hükmünün uygulanmasını öngörmektedirler. Çünkü, kan sahibi dernektedirler, katilin ancak bir kısmını öldürmeye hak kazandığı halde tümünü öldürmekle diğer kan sahiblerinin hakkını kullanmış olmaktadır. Eğer diğer kan sahibleri ona bu hakkı verirlerse kısas gerekmez. Ama kan sahiblerinden birisi muvafakat etmezse katilin tüm olarak veya kısmen ölürme hakkı ortadan kalkar. Çünkü kısas parçalanmaz bir bütündür. Katili öldüren kişi haklı olmadığı halde onu itlaf etmektedir. Binaenaleyh ona kısasın uygulanması gerekir. Çünkü mezun olmadan öldürülme; hakkı ortadan kaldırır. Bir şeye tümüyle hak sahibi olmayanlar. Kısmen hak sahibi olamazlar86. İmam Malik ise, katilin katiyen öldürülmemesi görüşündedir. Ona göre katil haklı olan bir fiili işlemiş ve maktulün hakkı olan kısası uygulamıştır87. Diğer üç mezhebin görüşü şu esasa dayanmaktadır: Çünkü içlerinden birisi affedebilir. İmam Malikin görüşü ise şuna dayanmaktadır: Kan sahiblerinden bir kısmının afedip bir kısmının affetmemesi kısas hükmünü ortadan kaldırmaz. Çünkü, kısas ancak kısas hakkını haiz olan tüm hak sahiblerine affetmesiyle sakıt olur. Binaenaleyh katil kısasta kendi hakkını kullanmış olmaktadır.

(86) Bedai’üs-sanai C: 7, S: 243 El-Muhezzeb S: 2, S: 197 Eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 386.

(87) Eş-Şerh’ül-Kebir’ Derdir C: 4, S: 212.

d)- Affeden kan sahibinin öldürmesi:

Eğer maktülü öldüren kişi, kısas hakkı olduğu halde affetmiş bulunan kan sahibinin kendisi ise bu takdirde fiilinden sorumludur ve ittifakla onun kasıtlı katil olduğu kabul edilmektedir88.

İster bedava, ister bedel karşılığı olarak affetmiş olsun kasıtlı öldürme suçundan dolayı kısas cezası uygulanır89. Çünkü kendisinin affetmisiyle katilin kanı dokunulmaz olmuştur ve o da bu dokunulmaz olan kişiyi katletmiştir.

(88) Buradaki ittifaktan maksat dört imamın itifakıdır. Ancak bu dört imamın dışında aynı görüşü benimsemeyen imamlar da vardır. Mesela, İmam Hasan katilden diyet alınmasını öngörür, Ömer İbni Abdulaziz ise katilin tarir cezasına çarptırılmasını öngörür.

(89) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 247 Haşiye’ut,Tahtavi C: 4, S: 258 El-Muhazzeb C: 2, S: 197 Nihayet’ül-Muhtaç C: 7, S: 286 El-Muğni C: 9, S: 461 Eş Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 395.

e)- Katilin organlarının koparılması

Kan sahibi,  suçlunun bir organını veya bazı uzuvlarını koparır sonra da onu affeder ve öldürmezse; (mesela öldürmeden önce katilin bir organını veya bazı noktalarını koparırsa)  bu durumda Ebu Hanife ve Ahmed İbn Hanbel’e göre kestiği kısımların diyetin ödemesi gerekir. Çünkü kestiği anda hakkı olmayan bir fiili işlemiş olmaktadır. Ebu Hanife’nin ifadesine göre, hakkı olmayan bir fiili işlediği için bu haksız fiilden sorumludur. Çünkü kısas hakkına haiz olmakla, ölürme yetkisi vardır, koparma yetkisi yoktur. Kısas gereği olarak bu tür fiili işleyen kişiye kısa yapılması gerekir. Ancak şüphe varid olduğu için kısas icra olunamaz. Varid olan şüphe (cana bağlı olarak organlardan bir kısmını telef etme şüphesidir), dolayısısyla kısas uygulanamayacağına göre tabiatiyle diyet gerekir. Bir organda kısas hakkının sabit olması ancak katilin subutu sonunda sözkonusu olabilir. Binaenaleyh bu durumm ancak öldürme fiilini infaz etiği zamanda ortaya çıkar ve suçluyu kısas yaparak öldürdüğü takdirde buna bağlı olarak diğer organlar üzerinde de hakkı sabit olur. Öldürmediği takdirde ne aslen, ne de bedel olarak organlarının takdirde ne aslen, ne de bedel olarak organlarının hiçbirisi üzerinde hakkı sabit olamaz. Binaenaleyh öldürmeden önce suçlunun bir organını koparan hakkı olmayan bir fiili işlemiş olmaktadır90.

(90) El-Muğni C: 9, S: 391 El-Bahr’ür-Raiki C: 8, S: 219-220.

İmam Şafii, İmam Ebu Yusuf ve İmam Muhammed kan sahibini kıas olarak öldürmekten vazgeçip bağışladığı halde, katilin bir uzuvunu ve uzuvlarını koparması durumunda cezai sorumluluğa maruz kalmayacağı görüşünü serdederler. Kısas olarak öldürmeyi affetmemiş oluduğu halde suçlunun organlarından birini koparan kişi onu öldüreden önce böyle bir davranışta bulunduğu için tezir cezasıyla cezalandırılır. Af halinde kan sahibinin suçlunun organlarını koparmaktan sorumlu olmasının nedeni; öldürmeye hak kazandığı bir bütün, kısmen koparma hakkına da sahib olur. Onlara göre bütünüyle öldürme hakkına sahib olan kişinin, suçlunun bazı organlarını kestiği içni muaheze edilmesi doğru olmaz91.

İmam Malik  ise, kan sahibinin suçluyu kısas olarak öldürmekten vaz geçmese de geçse de organlarından birisini veya bir kaçını kestiği takdirde sorumlu olacağını ve kısasa tabi bulunacağını belirtmektedir92.

(91) El-Muhazzeb C: 2, S: 202 Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 304.

(92) Mevahib’ül-Celil C: 6, S: 325 El-Mudevvene C: 16, S: 222 El-Muğni C: 9, S: 391.

 

383- f) ÖLÜMDENAŞAĞIDURUMDA HÜKÜM

 

Kısas olarak suçlunun bir parmağının koparılması veya elinin kesilmesi gibi öldürmenin dışında  bir uzuv koparmaması gerekir. Eğer koparırsa kasıtlı koparmaktan sorumludur. Şayet hüküm verilmezden önce kan sahibi mubasil uzvu koparacak  olursa koparmaktan sorumlu  tutulmaz ama güvenlik  kuvvetlerinin  vazifesini yüklendiği ve kısasta acele  ettiği için mesul olur. Şayet kan sahibinin yerine bir yabancı, suçlunun kopardığı uzvun mumalisi olan bir  uzvu koparırsa koparma  suçundan sorumludur. Çünkü onun için suçlu masumdur. Ancan kan sahibine  karşı  masumiyeti yoktur. Binaenaleyh bu organı  koparması onun cezalandırılmasını gerektirir.

Bu uzvun koparılmasına hak  kazanmış bulunan kişi kısas için belirtilen  vakitte veya  ondan önce suçlunun bir organını kesip koparsa  bu kesmenin sonucu suçlu hastalanarak ölse, kısas hakkına  haiz bulunan kişi, suçlunun  ölümünden sorumlu tutulmaz. Çünkü o kendisi için  kullanılması mubah olan bir fiili işlemiştir ve bu fiilini neticesinde ölüm hali doğmuştur. İmam Şafii’nin, Ahmed İbn Hanbel’in ve Hanefi mezhebinden İmam Muhammedle Ebu Yusuf’un görüşü bu meyandadır. Onların delili; ölümün izin verilen bir fiilden neşet etmesidir ki bu fiil suç olarak kabul edilmez. Binaenaleyh mubah bir fiilden doğan netice de mubahtır. Kaldı ki cezanın tatbiki, mutlaka yapılması gereken zaruri bir haldir. Eğer cazanın tatbiki neticesinde doğacak fiilden dolayı cezalar durdurulsaydı infazı bütünüyle durdurmak gerekirdi. İmam Azam Ebu Hanife ise, kısas hakkını haiz bulunan kişinin suçlunun ölümünden kasta benzer öldürme suçuyla mesul tutulması görüşündedir. Onun delili ise şudur: Kısas hakkına haiz bulunan kişinin mezun olduğu fiil koparmadır ve bu onun hakkıdır. Ama o hakkını kullanırken daha da ileri gitmiş ve suçlunun ölümüne sebeb olmuştur ki sorumluluğunu yüklenmesi icabeder93.

(93) El-Muğni C: 9, S: 443 El-Muhezeb C: 2, S: 200 Tuhfet’ni-Muhtaç C: 4, S: 227 Bedai’us-Sanai C: 7, S: 305.

İmam Malik ise kısas hakkına haiz bulunan kişinin suçlunun organlarından birisini koparmasını amme menfaatları bakımından mahzurlu kabul etmektedir. Fakat kısas hakkının sahabi olduğunu da prensip olarak öne sürmektedir, İmam Malik’e göre genel prensip şudur: Kısastan dolayı doğacak sonuçlar garantilenemez. Yani cezai sorumluluğu gerektirmez. Binaenalehy bir kişi başka birisine kendiliğinden kısas uygulamak isterse ve bunun neticesi kandiliğinden kısas uygulamak isterse ve bunu neticesi adamın ölümüne sebeb olursa bundan dolayı sorumlu olmaz, sadece güvenlik kuvvetlerinin görevini üzerine alıp kendi başına iş, yaptığı için mesul olur94.

(94) Bidayet’ül-Müctehi C: 3, S. 342 El-Muğni C: 9, S: 443 Mevahib’ül-Celil C: 6, S: 253.

Kısas olarak öldürmeyi afla ilgili hükümlerin aynısı diye kısas hükümleri için de uygulanır. Binaenaleyh bunları tekrar burada zikretmeyi gerekli görmüyoruz.

 

384- g) HIRSIZ

 

Hırsızlık yapan kimse kesilmesi gereken uzvu bakımından masum sayılmaz. Binaenaleyh kesilmesi gereken uzvunun kesilmesi icabeder. Bunun dışında kalan uzuvları ise masumdur, kesilemez. Hırsızlık neticesi kesilmesi gereken uzvun heder olmasının nedeni şudur: El Kesme cezasının ise mutlaka uygulanması gerekir. Bu noktada affetme veya ihtiyar sözkonusu değildir. Binanaleyh suçlunun elini kesmek hak değildir vecibedir güvenlik kuvvetleri her ne kadar bu vecibeyi kendi üzerlerine alsalarda her ferdin bu vecibeyi ifa etmesi zarureti vardır. Dolıyısıyla güvenlik kuvvetlerinin bu vecibeyi üstlenmeleri diğer fertlerin üzerinden sorumluluğu kaldırmaz.

Bu hükmün neticesi olarak şöyle bir durum ortaya çıkar; bir kişi hırsıza saldırsa ve hırsızın kesilmesi icab eden elini veya ayağını kesse bu takirde saldıran kişi kestiği uzuvdan dolayı cezalandırılmaz. Çünkü o masum olmayan bir uzvu kesmiştir ve şeriatın kendisine yüklediği  vecibeyi ifa etmişir. Eğer güvenlik kuvvetleri bu vecibeyi ifa etmeyi kendi üzerlerine almışsa bu takdirde güvenlik kuvvetlerinin vazifesini üstlendiğinden dolayı cezalandırılır. Ancak kısas uygulanarak onun da kestiği uzva benzer bir uzvunu kesemez. Güvenlik kuvvetlerinin vazifesini üstlendiği için tazir cezasının verilebilmesi ise ancak güvenlik kuvvetlerinin bu vecibeyi ifa etmeyi ve kendi üzerine almasıyla geçerli olabilir95.

 

Hırsızlık sabit olmazdan önce koparma fiili vukubulmuş ve bilahare hırsızlık suçu sabit görülmüşse hırsızın elini koparan kimse bu koparmadan dolayı sorumlu olmaz. Ama hırsızlık suçu sabit görülmezse, koparma suçundan dolayı sorumlu tutulur96.

(95) Mevahib’ül-Celil C: 6, S: 321.

(96) El-Muğni C: 10, S: 269-270 El-Bahr’ür Raik C: 5, S: 62.

Hırsızın elinin veya yağının kesilmesi ölümüne sebep olursa onun elini ve ayağını kesen kişi kesmekten sorumlu olmadığı takdirde ölümünden de sourmlu olmaz. Ama kesmekten sorumlu olursa kasıtlı olarak ölümünden de sorumludur. Şayet elinin veya ayağının kesilmesi hukuki bir esasa dayanıyorsa o tadirde de sorumluluk söz konusu olmaz çünkü ölüm bir görevin ifası olarak vuku bulan kesme fiilinden doğmuştur, görevin ifası ise selamat şartı ile mukayyet değildir.

İmam Azam Ebu Hanife’ye göre bu durumla kısas durumu arasında fark vardır; kısas hakkına haiz bulunan kişi için bir haktır, bir vecibe (görev değildir). Binaenaleyh hak sahibi hakkında muhayyerdir, isterse hakkını uygular, isterse bağışlar, hatta affetmesi daha iyi ve müstehabtir. Kaldı ki Ebu Hanife’ye göre, hakkın kulanılması selamet şartı ile mukayyettir. Hırsızın kolunun veya ayağının kesilmesi ise bir vecibedir. Çünkü hırsızın elinin kesilmesi bir haddir. Haddin ikamesi her ferdin üzerine vacibtir. İsterse devlet yöneicisi toplum adına bunun için ayrı bir kitleyi tahsis etmiş olsun. Kaldı ki, zaruretler haddin tatbikinden dolayı doğan neticelere musamahayı gerektirmektedir. Ancak böylelikle  hadlerin yerine getirilmesi imkanı bahis mevzu olabilir97.

İmam Şafii, hırsızın elini kesenin onların kendi özel kaideleri uyarınca öldürücü olmamasına dikkat etmesini şart koşarlar.

Şafiilerdeki özel kaide şudur: Masum olmayan kişi gibi masum olmayan kişilere karşı masumdur. Bu kaideyi sadece Şafiiler tatbik eder. Bazı Şafiier de suçlunun ancak hırsızlık suçunu işlediği kimseye karşı masum olacağını kabul ederler. Ve onlara göre hırsızın elinin kesilmesi ancak malı çalınan kişi için bir haktır. Bu görüş pek kuvvet kazanmamıştır98.

(97) Bedaiüs-Sanai C: 7, S: 305 El-Bahr’ür-Raik C: 8, S: 319.

(98) Şerh’ül-Behçet C: 7, S: 3.