IV

YAŞ KÜÇÜKLÜĞÜ

 

429-GİRİŞ

 

Küçüklerle büyükler arasında, cezai sorumluluk bakımından tam bir ayırım gözetmiş olan yegane hukuk nizamı İslam hukuku’dur. Hukuk sistemleri içerisinde, kurulduğu günden bugüne kadar asla değişmeyen genel prensipler koyan ve bu prenspileri ilk defa çocuklar için sorumluluk konusu yapan da yine İslam hukukudur. Üzerinden onüç şu kadar asır geçmiş olmasına rağmen, çocukların sorumluluğu konusunda getirdiği genel prensiler çağdaş sistemler içerisinde “en yeni ilkeler” şeklinde değerlendirilmektedir.

Beşeri hukuk ancak Fransız İhtilali’nden sonra İslam hukukunun çocuklar için koyduğu sorumluluk prensiplerini benimsemeye başlamıştır. Daha sonra tıp ve psikoloji ilimlerinin gelişmesiyle etkilenerek bu prensipler daha da ilerlemiş ve gelişmiştir. Beşeri hukuk bunca gelişmeler kaydetmiş olmasına rağmen İslam hukukunun başlangıç noktasına henüz gelebilmiş değildir.

Biz İslam hukukunun getirdiği hükümlerin önemini ancak bu hukukun indiği dönemde yürürlükte olan klasik hukuk sistemlerinin çocuklarla ilgili hükümlerini öğrendiğimiz zaman kavrayabiliriz. İslam hukukunun geldiği dönemlerde geçerli olan en önemli hukuk sistemi Roma hukukuydu. Ki Roma hukuku modern Avrupa hukukunun temelidir. Aslında Roma hukuku; beşeri hukukun en gelişmiş ve ileri sistemine sahip olmalıydı. Ne var ki, çocuklar ve büyükler arasındaki ayırım açısından Roma hukuku da diğer hukuk istemlerinden farklı değildir. Roma hukuku yedi yaşındaki çocuklarla daha ileri yaştakileri birbirinden ayırmaktadır. Yedi yaşını aşmış çocukları cezai sorumluluk yüklemez. Ancak başkasına zarar vermek niyetiyle suç işleme durumu bu ilkenin dışındadır. Bu durumda, çocuk, işlediği fiil sebebiyle cezai yönen sorumlu olur. Nerede Roma hukukunun bütünüyle kabul ettiği şu birkaç maddelik görüş, nerede İslam hukukunun getirdiği hükümler sistemi...

430- KÜÇÜKLÜK VE CEZAİ SORUMLULUK

 

 Daha önce de belirttiğimiz gibi İslam hukukunun cezai sorumluluk ilkeleri iki temele dayanır; idrak ve ihtiyar... O halde, insanın doğuşundan, idrak ve ihtiyar melekelerinin olgunlaşmasına kadar geçen zaman içinde katettiği aşamalara göre, cezai sorumluluk açısından, çocuğun uyması gereken hükümler de değişir. Yeni doğan çocuk, tabii olarak idrak ve ihtiyar gücünden yoksundur. Daha sonra, organik gelişmeyle birlikte bu yetenekler de olgunlaşmaya başlar. Aradan zaman geçince, idrak gücü henüz zayıf olmakla beraber,belirli noktalar dahilinde anlayış gücü oluşmaya baylar. İnsanın akli gelişmesine paralel olarak melekelerinin gelişmesi de sürüp gider. İşte cezai sorumluluk prensipleri insan idrakinin oluşması konusunda katedilen bu merhalelere göre konulur. İdrakin bulunmadığı dönemlerde cezai sorumluluk yoktur. İdrakin zayıf oduğu dönemlerde bu sorumluluk cezai olmaktan çok uslandırıcı niteliktedir. Olgunluk devresinde ise insan cezai sorumluluğa muhatabtır.

Burada da anlaşılıyor ki, insanın doğumundan büluğ çağına, yani erginlik dönemine erişinceye kadar geçmek zorunda olduğu merhaleler üçtür:

a) İdrakin bulunmadığı dönemler. Bu merhalede insan “gayri mümeyyiz çocuk” adını alır.

b) İdrakin zayıf olduğu dönemler: İnsanın “mümeyyiz çocuk” olduğu devir.

c) Tam idrake erdiği dönem... Erginlik çağı.

 

431- BİRİNCİ MERHALE:

İDRAKİN BULUNMADIĞI DÖNEM

 

Çocuğun doğumundan başlayarak yedi yaşına gelinceye kadar süren dönemdir. Hududu konusunda ittifak vardır. İdrak faktörünün bulunmadığı bu dönemde, çocuk, “gayri mümeyyiz” dir. Aslında “temyiz kabiliyeti” için belirli bir yaş yoktur. Çünkü temyiz kabiliyeti çocukta bazan yedi yaşından önce geliştiği halde, bazan daha ileri yaşlarda bile gelişme imkanı bulamaz. Tabiatı itibarıyle bu kişilere ve toplumlara göre değişir. Sıhhi ve akli kabiliyetlerine göre farklılık gösterir. Ancak İslam hukukçuları tamyiz merhalelerini yani idrak dönemini yıllarla sınırlandırmışlar, çocuklarda genellikle geçerli olan hal dikkate alınarak hepsi için ortalama bir hüküm elde etmişlerdir. Hükümler arasında değişiklik ve çelişki olmaması için de böyle bir sınırlandırma zorunludur. Temyiz kabiliyeti belirli yaşla kayıtlı olduğuna göre, hakim, şartın gerçekleşip gerçekleşmediğini kolaylıkla anlayabilir. Çünkü yaş şartı anlaşılabilen ve bilinmesi kolay olan bir şarttır.

Çocuk; yedi yaşına basmadığı sürece temyiz kabiliyeti açısından yedi yaşında olanlardan daha “mümeyyiz” olsa da yine “gayri mümeyyiz” sayılır. Çünkü hüküm çoğunluğa göre verilir. Çoğunluğun hükmü ise yedi yaşına girmeden önce temyiz kabiliyetinin bulunmayacağı şeklindedir ve bu konuda oybirliği vardır. Şu halde, çocuk, yedi yaşına girmeden önce herhangi bir suç işlerse; ne ceza, ne de uslandırma yönünden bir soruşturma muhatab olur. Haddi gerektiren fiillerde had uygulanmaz. Başkasını öldürür veya yaralarsa kısas veya tazir cezası verilemez.

Ancak, çocuğun cezai sorumluluktan muaf tutulması işlediği her suçtan dolayı medeni yönden de muaf tutulmasını gerektirmez. Başkasının malına muaf tutulmasını geretirmez. Başkasının malına veya hayatına verdiği zararı kendi malından tazmin etmek zorundadır. Ayrıca temyiz yeteneğinin bulumaması cezai sorumlulğu ortaan kaldırsa da medeni hukuk açısından sorumluluk devam eder. Çünkü İslam hukukunun temel kaidesi şudur:

Kan vemal masundur (dokunulmazlığı vardır), bunlar hiçbir zaman mubah olamaz. Ve meşru mazeretler bu masuniyeti ortadan kaldırmaz. Yani mazeretlerin meşruluğu cezayı ortadan kaldırabilir ama “tazminat prensibini etkilemez.

 

432- İKİNCİ MERHALE:

İDRAKİN ZAYIF OLDUĞU DÖNEM

 

Bu dönem çocuğun yedi yaşına ayak basmasıyla başlar ve büluğa ermesiyle son bulur. İslam hukukçuları “büluğ yaşı” olarak genellikle 15 yaş üzerinde dururlar.

Onbeşine basan çocuk, fiilen olmasa bile “hükmen baliğ” sayılır.

İmam Azam Ebu Hanife büluğ yaşını şahsen 18 olarak kabul eder. Bir başka habere göre ise bu yaş erkekler için 19, kadınlar için 17’dir. Maliki mezhebinin meşhur görüşü Ebu Hanife’nin yukardaki düşüncesine uymaktadır. Onlar da büluğ yaşını genillikle 18 bazıları 19 olarak kabul eder.

Bu dönemde “mümeyyiz” adını alan çocuk, eşlediği suçlardan dolayı cezai sorumluluğa muhatab olmaz. Mesela hırsızlık yaparsa “had” vurulmaz. Zina ederse ceza verilmez. Öldürme ve yaralama olaylarında “kısas” uygulamaz. Fakat “te’dib sorumluluğu” adı verilen mesuliyete muhatabtır. Yani işlediği suçlardan dolayı kendisine “te’dib cezası” verilir. Te’dib her ne kadar bir “ceza” anlamı taşıyorsa da hukuki anlamda bir ceza olmayıp “uslandırıcı ceza” niteliğindedir. Bir cezanın “te’dib cezası” olarak kabul edilebilmesi için, te’dib sürekli olarak tekrarlansa da, çocuğun bahis konusu suça alışkın olmaması gerekir. Ve ona “tevbih” ve “dövme” gibi “te’dib” ten başka “tazir” cezacı verilemez.

Mümeyyiz çocuk yukarda sözünü ettiğimiz nedenlerden dolayı işlediği fiiller vesilesiyle her ne kadar cezai sorumluluğa muhatab değlise de medeni hukuk açısından mesuldur.

433- ÜÇÜNCÜ MERHALE:

TAM İDRAK DÖNEMİ

 

Tam idrak dönemi, çocuğun erginlik çağına girdiği andır. Yani bütün fakihlerce erginlik yaşı olarak kabul edilen 15 yaşına veya Ebu Hanife ile Maliki mezhebinin meşhur imamlarına göre 18 yaşına erdiğinde başlar. Bu merhalede insan, ne türden olursa olsun işlediği suçtan dolayı cezai sorumluluğa muhatabtır. Şu halde zina eder veya hırsızlık yaparsa kendisine had uygulanır. Öldürme ve yaralama olaylarında kısas tatbik edilir, her nevi tazir cezası uygulanır.

 

434- BÜLUĞ YAŞININ SINIRLANDIRILMASI

KONUSUDA İSLAM HUKUKÇULARININ

DEĞİŞİK FİKİRLERİ BENİMSEMELERİNİN

NEDENİ

 

Aslında İslam hukukçularının “büluğ yaşı” nı tahdid konusundaki görüşleri Rasulullah (s.a.v.) ın şu hadis-i şeriflerine dayanır:

Üç şeyden kalem kalkmıştır: İtham oluncaya kadar çocuktan, uykudan uyanıncaya kadar kişiden, aklı başına gelinceye kadar deliden.

“ihtilam oluncaya kadar çocuktan kalemin kalkması ilahi hitaba erişebilmek için “ihtilam” şartının konulmuş olduğunu gösterir. Aslında “ilahi hitab” a, insan, “büluğ” la erişir. “Büluğ” ise, hadise göre “ihtilam” la gerçekleşir. Çünkü “büluğ” ve “idrak” kişinin olgunlaşmasına işarettir. Bu ise “güç” ve “kudret” in gelişmesi, insanın kendi organlarını normal şekilde kullanabilecek bir düzeye erişmesi demektir ki, ihtilam görmekle kesinleşir.

Madem ki, “büluğ” a ermek “ihtilam” görmektir, o halde çocuğun “baliğ” olup olmadığı “gece rüya görmek” le “inzal” la anlaşılabilir. Kızların buluğu da “hayız” ve “ihtilam” la bilinir. Ve bu işaretler, yaş açısıdan bazan erken, bazan da daha geç belirir.

İslam hukukçuları büluğ işaretlerini inceleyerek erkek ve kız çocuklarında onbeş yaşı -ortalama- büluğ yaşı için ölçü almışlardır. İnsan varlığı için en büyük faktörün “akıl” luşunu esas kabul etmişlerdir. Sorumluluğun dayanağı, hükümlerin temeli akıl’dır. İslam yasasına göre büluğ şartının “ihtilam” la sanırlandırılması, aklın kemaline ihtilamın delil olması yönündendir. İhtilam olayı genellikle onbeş yaşını geçmez. Bu yaşa kadar ihtilam olmayan insan, yaratılışındaki bir eksiklik veya fazlalık nedeniyle “hasta” sayılır. Organik yönden mevcut olan bir eksiklik “akli eksikliği” gerektirmez. Çünkü insan vücudu her an için dış etkenlerden zarar görebilir. Fakat akıl böyle değildir. Demek oluyor ki, kişinin “yükümlü” sayılmasına başlangıç olarak aklın gelişme dönemi olan “büluğ çağı” alınmıştır.

“Büluğ çağı” için 18 veya 19 yaşını ölçü alanlara göre İslam şeriatı, “hüküm” ve “hitab” “ihtilam” a bağlamıştır. Demek ki, hüküm ihtilam’a dayanmaktadır. İhtilamın henüz mevcut olmadığı konusunda kesin bilgi bulunmadıkça veya varlığından tamamen ümit kesilmedikçe “hüküm” ortadan kalkmaz. İhtilam’dan ancak 18 ve 19 yaşlarında ümit kesilebilir. Çünkü bu yaşlar, herkesin ihtilam olduğu dönemlerdir. Şu halde, onsekiz veya ondokuzuna basmış bir gencin, her türlü ihtimale birlikte, ihtilam olmayışına bakarak kesin bir hükmün ortadan kaldırılması söz konusu değildir. Yani bir gencin onsekiz ve ondokuzuna kadar ihtilam olma “ihtimal” i bulunduğundan hüküm konusuda bu yaşı beklemek gerekir. Onbeşinde ihtilam olmayan bir çocuktan onsekiz veya ondokuz yaşına kadar ümit kesmek doğru olmaz. Şu halde, onbeşine kadar kesin olarak ihtilam görmeyen çocuktan, (her ihtilam olma ümidi devam ettiği için) yükümlülük” kalkmaz. Onsekiz veya ondokuzundan sonrası için durum farklıdır. Yani bu yaşlardan sonra “ihtilam olma” ihtimali azalır ve artık “ümit”ten bahsedilemez.160

(160) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 171-172.

Yukarda açıkladığmız hususlardan anlaşılıyor ki, birinci görüşü benimseyenler, “erginlik” işaretlerinin genellikle onbeş yaşında belirdiğini ileri sürerek bu yaşı herkes için bir “ölçü” “had” saymaktadır. İkinci gurup ise erginlik işaretlerinin onbeşinden sonraya kalabileceğini, hatta onsekiz ve ondokuzuncu yaşlarda da meydana çıkarabileceğini ileri sürerek son erginlik işaretlerinin belirdiği döneme kadar “büluğ çağı” nı uzatmayı uygun görmüştür. Ebu Hanife’ye göre, Şer’i kurallar bu doğrultuda cereyan eder. Şöyle ki:Yaşlı kadınlar için “hayız” hükmü uygulanır. İsterse hayızdan kesilmiş olsun... Hayız görme ihtimalini bir süre daha dikkate almak gerekir. Keza “iktidarsız” erkekle karısı konusunda, senenin çeşitli dönemlernide onunla birleşmesi “ihtimal” i olduğu sürece “boşama” kararı verilemez. İktidarsızlık bir yıl devam ederse bu takdirde ümit kesilir ve “ayrılma” kararı verilir. Allah’ın, kafirleri İslama davet konusundaki emirleri de böyledir. Kafirler İslamı kabule çağırılacak, bundan ümit kesilinceye kadar çalışılacaktır. “Ümit” olduğu sürece onların öldürülmesi uygun değildir.

 

435- MÜMEYYİZ OLMAYAN ÇOCUĞUN CEZASI

 

Yukarda belirttiğimiz gibi “gayri mümeyyiz” çocukların cezası, bütünüyle “uslandırıcı” nitelikte cezalardır. Yani bildiğimiz cezalardan değilir. Çünkü çocuk cezalandırılamaz. Fakat İslam hukuku çocukların uslandırılması konusuda uygulanabilecek cezaların tümünü belirtmemiş, bunları yöneticilere bırakmıştır. Yöneticiler uygun gördükleri uslandırma biçimlerinden birisini seçebilirler. İslam hukukçuları sadece “ihtar” ve “dövme” nin karşılığında “te’dib” cezası verileceği kanısındadırlar.

Uslandırıcı cezaların yöneticilerin “takdir” ine bırakılması ile her zaman ve mekana göre çocukların şartlarına uygun cezanın seçilmesi imkanı doğmaktadır. Şu halde, iktidarda bulunanlar “tedib” cezası olarak “ihtar”, “dövme” veya “herhangi birisine teslim etmek” gibi cezalar verebilirler. Çocuğu “ıslahevi” ne veya benzeri uslandırıcı ve eğitici nitelikteki cezaları uygulayabilir; böylelikle içinde yaşadıkları ortamdan uzaklaştırmaya sağlayabilirler.

Bu tür cezaların “uslandırıcı” yönüne ağırlık verilerek “cezai” nitelikte sayılmaması, büluğa erdikten sonra çocuğun o suçtan dolayı cezalandırılmamasını gerektirir. Bu tedbir, daha önce, bilmeyerek işlediği herhangi bir suç nedeniyle cezalandırılarak normal hayat yolunu çizmesinin önlenmesine engel olur. Ve geçmişi unutma imkanı sağlar.

436- BEŞERİ HUKUK VE ÇOCUKLAR

 

Genellikle beşeri hukuk, çocukların sorumluluğu meselesinin yaşa göre değişmesini benimseyerek islam hukukunu izlemektedir. Beşeri hukukta geçerli olan kural, olayları çocukların yaşına göre türlere ayırmaktır. Bu durumda her dönemi kesin ve ince çizgileriyle ayırma imkanı yoksa da birbirinden farklı özelliklerine bakarak üç ayrı dönem halinde incelediği söylenebilir.

Birinci dönemde çocuk henüz küçük bir yavrudur. Cezayı gerektirici eylemlerin  içyüzünü ve sonuçlarını anlamak gücünden yoksundur. Bu yüzden kendisine hiçbir şekilde sorumluluk yüklenmez. Mısır Ceza Kanunu bu dönemi yedi yaş olarak sınırlandırmıştır. İngiliz ve Hind yasaları da bu sınırlandırmayı benimsemiştir. İtalya’da yeni yetişen çocuk, dokuz yaşına basıncaya kadar sorumluluğa muhatab değildir. Birçok ülkeler belirli yaşa gelinceye dek çocuğu fiillerinden dolayı sorumlu tutmazlar. İkinci dönemde çocuk, işlediği fiilin sakıncalı olduğunu bilir. Fakat yaptığı hareketlerle kanun karşısındaki durumunu anlayabilecek ve eyleminin sonuçlarını bütün incelikleriyle takdir edebilecek bilgi ve tecrübeye sahib değildir. Bu yüzden, beşeri hukuk bu çağdaki çocuklar için durumlarıyla uyuşan bazı cezalar koymayı uygun görmüştür. Bunlar ya olaylara uygun veya adi suçlara verilen “hafif” cezalardır. İkinci dönemin son hududu, Mısır Ceza Kanununa göre 15 yaştır. Hindistan ve Sudan yasaları 12, İngiliz ve İtalyan yasaları 15, Fransız yasaları ise son hudud olarak 16 yaşını kabul eder. Üçüncü dönemden çocuk “delikanlı” lık çağına ermiştir. Kanun karşısındaki durumunu anlayacak kapasitededir. Bu yüzden işlediği fiillerden ötürü tamamen sorumludur ve kendisine normal cezalar uygulanır. Sadece Mısır Ceza Kanunu gibi bazı hukuk sistemleri bu dönemde de idam ve benzeri ağır cezalar verilmemesini prensip olarak kabul derler. Bu ayrıcalık onyedi yaşına ayak basmamış olanlar için geçerlidir. Bu yaşa girenler ise normal cezaların hepsi uygulanır161.

(161) Bakınız: Mısır Ceza kanunu yorumları ve ayrıca ceza hukuku Ansiklopedisi C: 1, S: 272 ve devamı Ceza kanunu şerhi Ahmed Saffet S: 282 ve devamı.

Çocukluk döneminin ikinci devresini Mısır yasaları iki bölüme ayırır:

Yedi yaşına gün almış olup ta henüz 12 yaşını tamamlamamış olan çocuklara adi cezalar uygulanmaz. Bu yaştaki çocuklara verilecek cezalarda özel amaçlar güdülür. “Ceza ermek” ten çok çocuğun “ıslah”ı, “uslandırılması” ve “yetiştirilmesi” gözönüne alınır. “İhtar” cezasıyla beraber islah evlerine veya bakıcılara teslim cezası geçmemiş olan çocuklara gelince... Burada yargıcın seçme hakkı vardır. İsterse bu dönemdeki çocuklar için islah ve uslandırma metotlarına başvurur, isterse normalden daha hafif cezalarla yetinir.

Beşeri hukuk normal cezalardan ayrı hükümler uygulamyı kabul etmemekle beraber, yetişmekte olan çocuğu, işlediği fiillerden dolayı, cezai sorumlulukla birlikte medeni yönden de sorumlu tutar. Yaş ve benzeri nedenlerden dolayı cezai yönden olmasa da medeni bakımdan sorumludur. Çünkü belli bir yaşa erişmediğinden cezasının bağışlanmasıyla kendi hatalarından dolayı sebeb olduğu zararı tazmin etmesi arasında hiçbir çelişki yoktur162.

Yukarda açıklananlardan anlaşılıyor ki; İslam hukukunun yetişmekte olan nesiller için onüç yüzyıl evvel koymuş olduğu temel prensipler modern hukukça benimsenen ve sorumluluk ilkesinin dayanağı sayılan kuralların aynıdır. Ayrıcı, İslam Hukuku, beşeri hukuktan çok daha üstün ve elastikidir. Bunların yanısıra, diyebiliriz ki, ilmin buluşu olan “ıslah ve eğitim”  metotlarının hepsini destekleyici nitelikte prensipler getirmiş, hem kişilerin hem de toplumun iyi yetişmesini sağlayacak kuralları koymuştur163.

(162) Ceza Hukuku Ansiklopedisi C: 3, S: 630.

(163) Aynı eser.