DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

KASITLI ÖLDÜRMENİN CEZALARI

148-İslam hukukunda kasıtlı öldürmenin cezası biri asli biri tebai (bağlanlantılı) olmak üzere iki tür cezası vardır. Asli cezlar şunlardır:

Kısas, diyet, tazir ve bir görüş uyarınca keffaret. Teba (asla bağlı) olarak verilen cezalar ise, ikidir. Mirastan mahrumiyet, vasiyetten mahrumiyet.

149- Kısas, İslam hukukunda kasıtlı öldürme suçu işleyen kişiye kısas cezası uygulanır.Kısas demek suçun misliyle mukabele demektir. Yani, suçluyu işlediği fiilin aynıyla cezalandırmaktır. Öldürme suçunda misliyle mukabele yine öldürmedir. Kısas cezasının verilmesi için öldürme fiilinin önceden planlı olmasıyla olmaması farksızdır. Kasıtlı öldürme fiilini cezası her halu karda kısasdır. Ancak harabe (çatışma) hali müstesnadır. Ölümle birlikte hırsızlık durumu da mevcut olursa, bu takdirde verilecek ceza hem öldürme, hem de asılmadır. Ancak burada verilen ceza suçluyu kasıtlı katl olarak değerlendirmekten neşet etmemekte yol kesici ve savaş çıkartıcı olarak değerlendirilip cezalandırılmaktadır.

150-Diyet ve tazir cezaları ise, kısas cezasına bedel olarak verilir. Binaenaleyh, meşru sebeblerle kısas yapmak mümkün olmazsa, onun yerine diyet ve buna ilave olarak, -teşri yetkisine haiz kurullar uygun görürse- Tazir cezası verlir. Keza diyet cezası da yine normal sebeblerden her hangi birisiyle mümkün olmazsa yerine tazir cezası verilir. Sadece diyet cazasının bedel olarak geçmesiyle tazir cezasının diyetin yerine geçmesi halinde oradaki fark şuradandır: Tazir cezası zaman zaman kısas cezasına bedel olarak zaman zaman da asli cezası kısas olan ama kısas uygulanamadığı için yerine diyet cezası gereken cezalara bedel olarak verilir. Demek ki tazir cezası, hem kısas hem de diyet cezasına bedel, diyet cezası ise, sadece kısasa bedel olarak verilir.

151-Diyetin kısasa bedel olarak değerlendirilmesinin neticesinde iki durum ortaya çıkar:

a) Hakim, bir fiile iki cezayı birlikte veremez. Ancak fiiller birden fazla olursa, bunları birleştirerek cezalandırmak caizdir. Kişiye, bazı fiillerden dolayı, kısas, diğer bazı fiillerinden dolayı da diyet cezası verilir. Mesela, bir kişi bir başka kişiyi kasıtlı ölarak öldürürse, ona ancak kısas cezası verilebilir. Ama kısas, cezası vermek imkanı olmazsa; ya tazir cezasıyla birlekte diyet, yahut sadece diyet cezası verilir. Eğer diyet cezası vermek de mümkün olmazsa, sadece tazir czası verilebilir. Bir kişi iki şahsı birden öldürürse, ölenlerden birisinin ölmesine karşılık kısas cezası ikincisinin öldürülmesine karşılık kısas cezası vermek imkanı kalmadığı için diyet ve tazir cezası verilir. Eğer, kısas ve diyet cezası vermek mümkün olmazsa sadece tazir cezası verlir. Neticede adama verilen hüküm kısas diyet ve tazir cezaları olur. Hulasa, ikinci ceza, birinci cezaya bedel olarak verilmişse, asli ve bedeli cezaların birleştirilmesi caiz olmaz. Ancak, iki asli cezayı veya iki bedel cezasını cemmetmek caizdir. Mesela, hem diyet, hem de tazir cezasını birleştirmek mümkündür. Çünkü her ikisi de kısas cezasına bedeldir. Kısas czeasıyla kefaret cezasını da birleştirmek mümkündür. Çünkü, her ikisi de asli cezadır. Eğer ortada aklen, şer’an bir engel yoksa, asli ceza ile bedeli cezayı birleştirmek de caizdir.

152- Kısasın asıl, diyet ve tazirin bedel cezası olduğunun kabul edilmesi neticesinde; hakimin ancak asli ceza vermek imkanı olmadığı takdirde bedel cezası verebileceği ortaya çıkar. Kısası önleyen meşru bir sebeb varsa, kısas cezası yerine bedeli ceza verilir. Böyle bir engel yoksa asli cezanın verilmesi vacibdir.

153- Kısasa engel olan hususlar:

Kasıtlı öldürmenin ilk ve asli cezası kısasdır. Suçun rükünleri mevcut olduğu müddetçe, suçluya kısas cezası vermek icabeder. Ancak, kısas cezasıno vermeyi önleyen bir sebeb varsa, durum değişir. Kısas hükmünü önleyen sebebler üzerinde ittifak edilmiş değildir. Hepsinde de ihtilaf vardır. Hukukçuların ekseriyeti bir kısmını kabul ederken, bazıları da kabul etmemektedir, ki aşağıda bunları açıklayacağız.

154- Kısası engelleyen birinci mana: Maktulun, katilin bir parçası olmasıdır. İmam Azam, Şafii ve Ahmed⁴⁷¹ maktulun, katilin bir cüzü olması halinde kısas hükmünün mümteni olacağı görüşündedirler. Maktul, katilin çocuğu olduğu takdirde bir cüzü sayılır. Binaenaleyh, baba, evladını kasıtlı olarak öldürürse, kısas cezası uygulanmaz. Çünkü, Allahın Resulü; “Baba çocuğundan dolayı tutuklanamaz”. “Sen ve malın babanındır.” buyurur. Birinci hadis kısası açıkça menetmekte, ikincisi açıktan açığa mennetmemekle beraber, umumi hükümden mennettiği anlaşılmaktadır. Çünkü, çocuğun, babanın malı olarak değerlendirilmesi, her ne kadar gerçek manada bir mülkiyeti ispat etmez ise de, kısası durduracak şüphe olarak kabul edilir. Ve islam hukukunda “hadlerin şüphelerle durdurulacağı” bir umumi kaidedir.

(471) Bedai’üs-SAnai S: 235 el-Muhezzeb C: 2, S: 286 el-Muğni C: 9, S: 359 ve devamı.

Çocuk babasını veya annesini öldürürse İslam hukukunun umumi kaideleri uyarınca, kısas hükmü uygulanır. Çünkü, hususi hüküm; umumi hükümden sadece ana ve babayı çıkarmıştır. İslam hukukçuları ana ve babayla çocuklar arasındaki bu farklı hükmün nedeni olarak şunu göstermektedirler: Çocuğun korku ve sindirilmeye ihtiyacı babadan daha çoktur. Çünkü, baba ve anne çocuğunu bir menfaat karşılığı ve kendisi için değil, içten gelen bir duyguyla severler. Çünkü çocuk babanın hatırasını canlandırır. Bu ise, baba ve annenin çocuğun hayatına karşı son derce titiz olmalarını icabettirir. Çocuk ise baba ve anne ve babasına gördüğü fayda mukabilinde muhabbet besler. Bu ise, baba ve annesinin hayatını titizlikle korumasını gerektirmez. Çünkü, anne ve babanın malı, onların ölümünden sonra kendisine kalacaktır. Kendi nefsine karşı olan sevgisiyle, anne ve babasının hayatını muhafazaya karşı göstereceği titizlik çatışır⁴⁷².

Diğer bazı İslam hukukçluarı ise,⁴⁷³ Hükümdeki bu ayrılığın nedeni olarak şunu gösterirler: Anne ve baba çocuğun dünyaya gelmesine sebeb olmaktadırlar. Çocuk ise, onların yok olmasına sebeb olamaz. Bu görüş, İslam hukukçularının bazıları tarafından derinlikten uzak olarak nitelendirilmiştir. Çünkü, baba kızıyla zina ettiği takdirde recmolunur. Binaenalyh, onu dünyaya getirmeye sebeb olduğu halde, zina etmesi kendisinin dünyadan giderilmesine sebeb olmaktadır. Gerçekte ise, babanın veya annenin yok olmasının sebebi kız veya oğlan çocuğu değil, babanın veya annenin işlemiş oldukları suçtur⁴⁷⁴.

Üç İslam mezhebine göre, anne ve baba terimine anne ve baba tarafından yukarılara doğru çıkan bütün cedler girer. Çocuk ve evlat teriminin içine de aşağıya kadar giden bütün nesiller girer. Baba denince, babanın babası, anne denince de annenin babası ve bütün dedeler girerler⁴⁷⁵. Çocuk deyince, torunlar, torunların torunları ve en alta kadar bütün küçükler dahil olur.

(472) Bedai’üs-Sanai C: 9 S: 235.

(473) el-Muğni C: 9, S: 359 el-Bahr’ur-Raik C: 8, S: 296.

(474) El Cami’i Ahkam il Kur’an Kurtubi C: 2, S: 250.

(475) Hasen İbn Hay Dede’nin valid lafzini içerisine dahil olmadığını kabul eder. Ancak ona verilecek hükmün veladetle alakalı olduğu binaenaleyh uzak yakın hepsinin aynı seviyede bulunduğu söylenebilir. Dolayısyle dede de valid lafzi arasına girer.

Annenin hükmü de babanın hükmü gibidir. Bir anne çocuğunu öldürürse, ona kısas hükmü uygulanmaz. Çünkü, ayeti kerimede “valid” denilmektedir ki bu doğuran anlamına gelir. Anne çocuğu doğurandır. Binaenaleyh hüküm bakımından baba ile anne müsavidir. Kaldı ki, anne daha çok ihsana muhtaçtır. Öyleyse anneye kısas hükmünü uygulanması gayri mantıkidir. İmam Ahmed’in amel edilmeyen bir başka görüşüne göre, anne çocuğunu öldürse, öldürülür. İmam Ahmed bu görüşünü şu nedene dayandırır: Annenin çocuk üzerinde velayet hakkı yoktur. Öyleyse, çocuğunu öldüren anne de öldürülür. Ancak bu görüşe hemen şöyle karşılık verilebilir: Kısasın engellenmesi konusunda velayetin olup olmaması söz konusu değildir. Çünkü, babanın da büyük çocuk üzerinde velayet hakkı kalmadığı halde, kısas hükmü tatbik edilmez⁴⁷⁶.

(476) el-Muğni C: S: 361.

Nine de anne hükmündedir. İster baba tarafından olsun ister anne tarafından ninenin hükmü aynen dedenin hükmü gibidir.  Anne ve baba çocuklarıyla din ve hürriyet konusunda ister aynı, ister ayrı düşüncede olsun, kısas hükmü uygulanmaz. Çünkü, kısas hükmünü uygulanmayışının esası, babalık ve annelik şerefidir ve bu şeref ister aynı dinden olsun, siterse olmasın her zaman için mevcuttur. Mesela, kafir olan bir baba, müslüman olan evladını öldürse, veya bir köle hür hükmü tatpik edilmez⁴⁷⁷. İmam Ahmed’in, yine amel edilmemiş olan bir başka görüşüne göre, baba çocuğundan dolyı öldürülemediği gibi, çocuk da babasından dolayı öldürülemez. Bu görüş, hemen şöyle reddedilebilir. Eğer babanın evladından dolayı öldürülemiyeceğine dair hususi hüküm bulunmamış olsaydı, her ikisinin umumi şeri hükümler muvacehesinde öldürülmeleri icabederdi. Kaldı ki, çocuk için baba herhangi bir yabancıyla kıyaslanmayacak hürmet hakkına haizdir. Çocuk yabancı bir kişiyi öldürdüğü takdirde, bu hükmün uygulanması daha evladır⁴⁷⁸.

(477) el-Muğni C: 9, S: 361.

(478) el-Muğni C: 9, S: 365.

İmam Malik ise diğer üç mezhep imamına muhalefet ederek, evladını tedip kastıyla dövüp öldürdüğüne dair şüphe varid olmadıkça veya kati olarak öldürmek istediği sabit olduğu takdirde babanın, öldürüleceği görüşünü serdeder. Babanın öldürme kastı, çocuğunu ağır şekilde dövmesi, yahut karnını yarması, yahut bir uzvunu koparması ile sabit olur. Bu davranışları tedip kastı gütmeyip, öldürmek istediğinin delilidir, binaenaleyh bu fiillerinden ötürü katlolunur. Fakat bir baba evladını tedip kastıyla döver, boğazını sıkar veya kılıcıyla çarpar, yahut demir bir çubukla vurur, çocuk ölürse kısas hükmü tatbik olunmaz. Çünkü babanın evladına karşı besleyeceği babalık şefkatı ve sevgisi tabiatı itibariyle, bir babanın evladını öldürme kastını mevcudiyeti konusunda şüphe iras eder. Bu ise hadlerin durdurulması için yeterli bir sebeptir⁴⁷⁹. Bu takdirde kısas yerine, ağırlaştırılmış diyet hükmü verilir.

El Müdevvene adlı eserde belirtildiği gibi, kasıtlı öldürmede -hatalı öldürme değil- baba tarafından akrabalara hiçbir sorumluluk yükletilemez⁴⁸⁰.

(479) eş-Şerh’ul-Kebir’ Derdir C: 5, S: 315 el-Mudevvene C: 6, S: 106-108.

(480) el-Mudevvene C: 16, S: 107-108.

Aslında hatalı öldürmenin diyeti ağırlaştırılmış diyet değil, hafifleştirilmiş diyettir. Ağırlaştırılmış diyet ise kısas cezasının yerine geçen, yani kasıtlı öldürme suçuna uygulanan cezanın yerine geçer. Acaba, İmam Malik; fiili kasıtlı olarak değerlendirmiş te Allahın Resulunun “şüphelerle hadleri durdurunuz” sözlerine uygun olrak şüphe durumu varid olduğu için mi kısası durdurmuş, yerine ağırlaştırılmış diyet hükmünü uygun görmüştür? Yoksa fiili hatalı öldürme olarak değerlendirmişte suçun şenaatından dolayı mı diyetin ağırlaştırılmasını istemiştir? Tercih olunan görüş, İmam Malik’in, fiili kasıtlı olarak kabul edip- biraz sonra açıklayacağımız gibi- şüpheden dolayı, kısası durdurduğu noktasındadır. Bununla beraber fiili hata olarak değerlendirmiş olduğunu, ancak iğrençliğinden dolayı cazayı ağırlaştırdığını söylemek te mümkündür. Diyetin ağırlaştırılması halinde, annenin hükmü de baba, dede ve nine de anne ve baba gibidir. Çocukları ve torunlar da çocuklar gibidir.

Üçüncü bir görüş de şöyle demektedir. İmam Malik kasta benzer öldürmeyi ancak bu gibi hallerde kabul etmiş ve bu fiili kasta benzer öldürme olarak değerlendirmiştir. Maliki mezhebinde bu görüşün de dayanağı bulunmakla beraber malikiler taarfından hükme sebeb olarak serdedilmiş olduğu söylenebilir. Şüphesiz ki, maliki mezhebinin prensiplerine, ilk iki görüş daha uygun ve yakındır.

Yeri gelmişken şüpheli hallerde hadlerin durdurulması kaidesinin öldürme suçunu tatbikatıyla ilgili biraz bilgi vermemiz faydalı olacaktır. Şüpheli hallerde hadlerin durdurulması kaidesi uyarınca, suçlunun fiilinde veya kastında bulunan şüphenin netcesinde, suç haddi gerektiren bir suç ise had durdurulur. Ve suçluya had cezasına bedel oarak tazir cezası verilir. Bu şekilde had cezalarında kaidenin tatpiki kolaydır. Ancak öldürme suçlarında kaidenin tatpiki mümkün olmakla beraber nadirdir. Hemen hemen tatpik edilmemektedir. Vakıa, tatbiki şekilde değil manadadır. Çünkü katl fiili bir çeşit olmakla beraber kasıtlı kasta benzer, hatalı gibi muhtelif nevilere ayrılır. Kasıtlı katlde şüphe mevcut olunca, şüpheyle hadde durdurmak mümkün olmaz. Çünkü şüphe varid olunca fiil hatalı katl veya yaralama fiili olur. Eğer, şühe kasıtta varidse, fiil, kasta benzer katldir. Böylece katl fiilinin çeşitli adlar alarak şekillenmesi haddin durmasını önler. Keza, fiil kasta benzer öldürme fiili olursa, şüphe ya fiilde olacaktır, ya da kasıtta Eğer fiilde veya kasıtta şüphe olursa fil hatalı öldürme ve yaralama olarak kabul edilir. Şayet şüphe hatalı öldürmede varid olursa fiil hatalı yaralama olarak kabul edilir. Şu halde öldürmedeki şüphe öldürmenin nevini daha aşağıdaki bir yere indirmekte ve had daha aşağı bir hüküm ile geçiştirilmektedir. Demek ki, bu durumda kaide, manen tatpik olunmakta fakat şeklen tatpik olunamamaktadır. Maliki mezhebine göre ise,kaidenin tatpikine yer yoktur. Çünkü, Malikiler ölümü, hatalı ve kasıtlı öldürme diye iki çeşit olarak kabul ederler. Kasıtlı öldürme olarak kabul edilmeyen öldürmeler hatalı öldürme olarak kabul edilir. Şüphe kasıtta veya fiilde varid olursa, katl hatalı öldürme veya yaralama olarak kabul edilir.

Kişinin karısını öldürmesi:

Leys İbn Saad ve Zühri, kocayı babaya kıyas etmektedirler. Çocuk Resulullahın hadisi uyarınca babanın mülküdür. Karı da kocanın nikah ahdiyle mülküne girdiğine göre, cariyeye benzemektedir. Binaenaleyh cariyede mülk şüphesi varid olduğu için, kısas tatpik olunamadığı gibi, eşe de kısas tatpik olunamaz. Ancak, cumhuru fukaha ve özelikle dört mezheb imamı bu görüşe asla itibar etmezler. Dört mezheb imamına göre, eşlerden her biri ötekinden ayrı iki şahsiyet olarak kabul edilir. Birbirlerini öldürmeleri halinde, tıpkı yabancıları öldürmede olduğu gibi öldürülürler. Kocanın karıya malik olduğu görüşü ise asla doğru değildir. Karı, hürdür. Koca ancak kocalık haklarını kullanmak yetkisine sahiptir. Bu bakımdan o, kiralanmış bir nesneye benzer. Kaldı ki, nikah koca tarafından karıya akdolunduğu gibi, karı tarafından da kocaya akdolunmaktadır. Çünkü, nikah ile beraber, koca onun bacısıyla evenmeme akti yapmakta ve onun dışında dörtten fazla kadın almama hakkı vermektedir. Birleşme hakkı konusunda kadından istenen şey kocadan da istenmektedir. Sadece kocanın kadın üzerinde Allahın verdiği bir hak olarak hakimiyet hakkı vardır. Bu da  ona verdiği mal, nafaka ve mihirden dolayıdır. Eğer bu durum bir şüphe ise, iras olunan bu şüphe tek taraflı değil, iki taraflıdır.

155- Kısasa mani olan ikinci engel: Maktul suçluya

denk olmalıdır.

İmam Maik, Şafii ve Hanbel, maktulun katile denk olmasını şart koşarlar. Eğer denk değilse, kısas hükmü mümteni olur. Maktul; katile, katil; maktule hürriyet ve İslamiyet dışında denk olarak kabul edilir. Eğer, hürriyet ve İslam aralarındaki diğer farklara bakılmaz. Kişisel olgunluk ve organların selameti, şeref ve haysiyet bakımından üstünlük, eşitlik şartı yoktur. Uzuvları sağlam olan; uzuvları eksik biri tarafından öldürülebilir. Sağlıklı; hasta tarfından öldürülebilir veya bunun tersi de olabilir. Küçük büyüğü, güçlü, güçsüzü, cahil alimi, deli akılıyı, memur amiri, dişi erkeği ve benzer şekilde birbirlerini öldürme olabilir. İslam hukukçuları arasında, erkeğin, erkeği kadının kadını öldürmesi arasında bir fark yoktur. Çünkü yüce Allah: “Hüre hür, köleye köle, kadına kadın” diye buyurmuştur. Ancak, İslam hukukçluarı bu ayetin tefsirinde değişik görüşlere sahiptirler. Kimilerine göre, ayeti kerime, nevin hükmünü ele almıştır. Bir nevi diğer bir nev’i öldürdüğü zaman, o nev’e dair hüküm koymuştur. Ancak, iki neviden birisi diğerini öldürdüğü takdirde bu konuya temas etmemiştir. Bunun için İslam hukukçuları bu konuda iki ayrı görüşe sahiptirler. Birinci görüş taraftaları (bu Hz. Ali’den nakledilen bir rivayettir) kadını öldüren erkeğin öldürülüp sahiplerine yarı diyet verilecğine kanidirler. Bu grubun delili nassın ancak; nevin nevi ölürmesi halinde hüküm vazettiği bunun dışında hüküm vazetmediğidir. Kadının diyeti erkeğin diyetinin yarısıdır. Binaenaleyh kadını öldüren erkek öldürülür ve geriye kalan yarısı için öldürülen kişiye diyet ödenir. Eğer, kadının sahipleri isterlerse erkeği öldürmezler ve ondan kadının diyetini alırlar⁴⁸¹.

Bir kadın bir erkeği öldürürse, maktulun sahipleri isterlerse kadını öldürürler ve yarı diyet alırlar, isterlerse öldürmezler tam diyet alırlar.

İmam Kurtubi der ki: Ebu Ömer bu görüşe ek olarak demektedir ki; kadın erkeğe denk olmazsa ve Allah Resulunu “müslümanların kanları birbirine denktir” hadisi şerifinin hükmü altına girmezse, kendisiyle denk olmayan bir kadın yüzünden bir erkek niçin öldürülecektir? Ayrıca ulemanın, diyetle kısasın birleşemeyeceği konusundaki icmaına rağmen, hem yarı diyet, hem de öldürme nasıl olur? Diyetin kabulu katilin ölümünü haram kılar ve kısası engeller⁴⁸².

(481) el-Muğni S: 377-378.

(482) el-Kurtubi C: 2, S: 248.

ikinci görüş taraftarları ise,kadına mukabil erkeğin, erkeğe mukabil kadının öldürüleceği görüşündedirler. Dört mezheb imamının görüşü de bu merkezdedir. Delil olarak yüce Allahın: “Hüre hür”, ayeti celilesi ile, Allah Resulünün “müslümaların kanları birbirine denktir” hadisi şerifini serdetmektedirler. Allahın Resulü Yemen halkına farzları ve sünnetleri bildiren bir mektub yazmış ve bu mektubda erkeğin ve kadının iki ayrı şahsiyet olduklarını, her birinin diğerini karşı iftira etmesi halinde katlolunacağını, iki erkek gibi, kadının erkeğe, erkeğin kadına mukabil öldürüleceği bildirmiştir. Ancak Kısasla beraber, başka bir şey gerekmez. Çünkü, varid olan kısasdır. Kısasda niyetlerin değişik olmasına itibar yoktur. Çünkü, bir kişi için bir topluluk öldürülür, Hristiyan mecusi için, dinleri değişik olmasına rağmen öldürürlür. Keza, değerleri fazla olmasına rağmen, bir hür, bir köle için öldürülür.

Şia’nın Zeydiyye koluna mensup olanlara göre de, bir kadın erkeği öldürürse erkeğe karşılık kadının öldürülmesi gerekir ve bunun ötesinde bir şey yapılmaz. Bir erkek kadını öldürüse, kadına karşılık erkek öldürülür ve erkeğin varislerine yarı diyet verilir. Kısas; ancak bir hükmü iltizam etmeleri şartıyla vacibdir.

Kısasın uygulanabilmesi için denklik katil tarafında değil, maktul etrafında olmalıdır. Eğer maktul katile denk değilse kısas mümkün olmaz: Mesela, katil müslüman, maktul kafir olursa, veya katil hür maktul köle olursa, kısas imkansız olur. Katilde denklik şartı yoktur. Eğer katil maktule denk değlise, bu; kısası önlemez. Çünkü denklik şartı üstünün daha aşağıdan birisine mukabil öldürülmesini önlemek için konmuştur. Yoksa, aşağıdan birisinin üstüne mukabil öldürülmesi için değil. Mesela bir kafir bir müslümanı öldürürse veya bir köle hür birisini öldürürse, aralarında denlik olmamasına reğmen, onlar da öldürülürler. Çünkü buradaki eksiklik, katirde değil maktuldedir. Bu eksiklik, küfür, kölelik, farklılık ise, hürriyet ve müslümanlıktır.

a) Hürriyet:İmam Malik, Şafii ve Hanbel, hürrün köleye mukabil öldürülemiyeceği görüşündedirler. Çünkü, Allah, Resulünden şöyle bir hadis rivayet olunmşutur: “Hürrün köleye mukabil öldürülmeyeceği bir kaidedir” veya bir kölenin, köleliği dolayısıyla eksik sayılacağını ve hüre denk olmayacağını kabul ederler. Onlara göre hürriyet; suçluda değil, maktulde lazımdır. Eğer tecavüze uğrayan hür, suçlu köle ise, suçluya kısas uygulanmaz⁴⁸³.

İmam Azam ise, hürlerle köleler arasında hiçbir fark olmadığını ve her ikisine de karşılıklı olarak kısas uygulanacağın kabul eder. Kısasda hürriyet şartını ileri sürmez. Ona göre, ister hür köleyi öldürsün, isterse köle hürrü öldürsün, her iki halde de suçluya kısas yapmak gerekir.

İmam Azam⁴⁸⁴, istisnai olarak efendinin kölesine karşı öldürülmiyeceğini söyler.

(483)  Mevahib’ül-Celil C: 6, S: 236 ve devamı el-Muhezzeb C: 2, S: 186 el-Muğni C: 9, S: 248.

(484) Bedai’üs-Sani C: 7, S: 235.

Şayet maktul, katilin kölesi ise veya katilin, kısasa malik olduğu şüphesi varsa Resulullah (s.a.v.) ın “Ne baba evladından dolayı ne de efendi kölesinden dolayı kısas olunur” fermanına binaen katile kısas uygulanmaz. Kısas uyulanmamasının sebebi şudur: Şayet kısas gerekecek olsaydı -kısas hakkına tüm olarak sahip ise- efendiye gerekecekti ki bu hadis uyarınca onu ne lehinde, ne de aleyhinde kısas hükmü verilebilir. Eğer efendi kısasa tüm olarak sahip değil de kısmen sahib ise bu takdirde de kısas uygulanamaz. Çünkü kısas bölünmez bir bütündür, bir kısmını uygulanıp bir kısmının uygulanmaması mümkün değildir. Kısasa malik olma durumu varid ise şüphe söz konusu olduğu için kısas uygulanmaz. Çünkü kısas olunan kısımda varid olan şüphe haddi önleyici bir unsurdur. Fakat köle efendisini öldürürse kısas uygulanır. Zira kısas emri umumi bir emirdir ve bu umumi emrin istisnası sadece baba ve  efendidir. Bu açıklamalardan ortaya çıkıyor ki, İmam Azam Ebu Hanife, efendinin kölesi karşısındaki durumunda diğer imamlarla müttefik, geriye kalan konularda ise muhaliftir.

Diğer bazı fukaha da, efendi kölesini öldürdüğü takdirde kısas uygulanması gereğine inanırlar. İbrahim Nehai ve Davud; efendinin kölesini öldürmesi halinde onu da öldürüleceği görüşündedirler. Çünkü Allah Resulünün “Kim kölesini öldürürse, biz de onu öldürürüz. Kim kölesini kulağını keserse biz de onun kulağını keseriz.”⁴⁸⁵ buyurduğu  nakledilir.

(485) el-Muğni C: 9, S: 349.

Hürle kölenin denkliği konusunda İslam hukukçularının görüşlerinin hülasası budur. Bu görüşleri serdederken, İslam hukukunun bu noktayla ilgili düşüncelerini ortaya koymak istedik. Biliyoruz, kölelik günümüzde ortadan kalkmış durumdadır. Artık ne efendi vardır, ne de köle. Ve öyle sanıyoruz ki, yeryüzünde köleliğin iptaline çalışan ve bu noktada teşvik eden ilk sistem İslam hukuk sistemidir.

b) İslamiyet:

Müslümanın gayrimüslimi öldürmesi,

İmam Malik ve Şafii’ye göre, bir müslüman bir kafiri öldürdüğü takdirde nasıl olursa olsun katlolunmaz. Çünkü, kafir müslümana denk değildir. Ama kafir bir müslümanı öldürdüğü takdirde, müslümana mukabil kafir öldürülür. Çünkü bu şekildeki ölüm bir alt dercede olanın bir üst derecede olanı öldürmesidir. İmam Malik ve Şafii, cizye ödeseler bile, bu hükmün zimmilere tatpik edileceği görüşündedirler. Onlara göre, İslamın hükümleri zimmilere de uygulanır. Delilleri ise şudur. İslamda kısasın vacib olmasının şartı denkliktir. Küfür ise büyük eksikliktir. Eğer, bir tarafda kafir bir tarafta müslüman varsa, müsavat ortadan kalkmıştır ve kısas vücubu mükün olmaz. Çünkü Allahın Resulu şöyle buyurmuştur.

“Müslümanların kanları birbirine eşittir. Onlardan en aşağılarda olanlar ahidlerini yerine getirirler. Ve bir mü’min bir kafire mukabil öldürülemez.”

Aslında küfür; kişinin kanını mubah kılar, ancak zimmet sözleşmesinin yapılması bu mubahlığı ortadan kaldırır. Nasıl bir müslüman; kafir bir müstemene zimmiye mukabil de öldürülemez⁴⁸⁶.

(486) Mevahib’ul-Celil C: 66 ve devamı el-Muhezzeb C: 2, S: 185 el-Muğni C: 9, S: 341 ve devamı.

İmam Azam ise, müslümanın zimmiye mukabil, zimminin de müslümana mukabil öldürüleceği görüşündedir. O demektedir ki, kısas hükmünü bildiren nass, umumi olarak varid olmuştur. Allah kitabında:

 “Size öldürmelerde kısas farz kılındı” (Bakara: 2/178)

“Ve onda (Tevratta) onlara yazdık kı, cana can...”

“Kim de zulmedilerek öldürülürse biz onu velisi için bir yetki kılmışızdır.” (Bakara: 2/176)

Buyurmaktadır. Görülüyor ki bu naslar umumi olarak varid olmuştur. Hiç bir ölü ve can arasında fark yoktur. Kim bu nasların tahsis veya takyid olduğunu iddia ederse, bu iddia delilsizdir. Allahu Teala kitabında “Sizin için kısasda hayat vardır, ey akıl sahipleri” buyurmaktadır. Zimmiye karşılık müslümanın katledilmesinde, müslümana karşı müslümanın katledilmesinde kısasdaki hayatiyet gerçeği daha derin olarak tezahür etmektedir. Çünkü müslümanı zimmiyi öldürmeye sevkeden hususiyet, kızdığı anda dini düşmanlığı olacaktır. Böyle bir tahriki önleyecek mühim bir engelin bulunması lazımdır. Bunun için zimmiyi öldüren müslümana kısas hükmünün farz olması, kısastaki hayatiyet manasını gerçekleştirmek bakımından son derece manidardar.

İmam Malik ise, İmam Azam’dan farklı olarak şöyle düşünmektedir: Bir müslüman bir zimmiyi aldatarak öldürürse, müslümanın katli gerekir. Aldatma malını almak için yanlış bir yere sürükleme ve benzer şekillerde olabilir.

Bir kişiyi malını almak için aldatarak bir yere götürüp öldürmek, İmam Malik’e göre bir nevi harabedir. İmam Şafii, Hanbel ve Ebu Hanife ise,⁴⁸⁷ bu görüşü benimsemezler. Onlar hileli öldürmenin özel bir durumu olduğunu kabul ederler. Hileli öldürme -eğer öldürmenin şartları- bulunursa, kasıtlı öldürme olarak kabul edilir ve kısas uygulanır. İmam Malik hileli öldürmeyi harabe suçuna kısas diyorsa da diğer imamlar bunu kabul etmezler⁴⁸⁸.

(487) Mevahib’ul-Celil C: 333.

(488) eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 383.

Keza, diğer imamlar Resulullah’dan nakledilen ve bir kafire karşı bir mü’mine kısas uygulandığını belirten rivayeti hüccet olarak göstererek, Resulullahın “Ben sözümü yerine getirmeye daha çok mecbur olan biriyim” buyurduğunu öne sürerler. Onlara “bir kafire karşılık bir mü’min, anlaşması olmayana karşılık, anlaşması olan öldürülemez, diye mana vermektedirler.

Keza, zimminin masum olmasının şüpheli olduğunu, şüphenin de kısası ortadan kaldıracağını söyleyenlere şu karşılığı vermektedirler: Zimminin kanı, haramdır, zimminin zimmet ahdi kaim olduğu sürece mubah olmaz ve zimmet ahdi yapılmış olan zimminin durumu İslam olarak kaim olan müslümanın durumu gibidir. Hem küfür, geniş anlamda kanı mubah kılmaz. Kanı mubah kılan küfür, harbe vesile olan küfürdür. Harbe bais olmayan zimminin küfrü kanını helal kılmaz. Keza, dinde müsavat; kısasın şartı değildir. Eğer bir zimmi diğer bir zimmiyi öldürür ve sonra da müslüman olursa, kısas hükmü uyarınca, müslüman olan zimmi öldürülür. Halbuki aralarında din bakımından müsavat yüktur. Nitekim bu husus da Hz. Ali şöyle der: “Zimmiler cizye vermekle, kanlarının bizim kanımız gibi, mallarının bizim malımız gibi masum olmasını istemektedirler. Binaenaleyh onların kanı ve malı müslümanın kanı ve malı gibi masumdur.” Buna göre bir müslüman bir zimminin malını çalarsa eli kesilir. Eğer, zimminin malının masum olduğunda şüphe bulunsaydı, çalanın eli kesilmezdi. Nitekim müstemenin malının çalınmasında el kesilmez. Çünkü mal cana bağlıdır. Malın durumu canın durumundan daha az ehemmiyetlidir. Hırsızlıktan dolayı el kesildiğine göre, öldürmeden dolayı kısas uygulanması daha evladır. Çünkü söylediğimiz gibi, can, maldan daha önemlidir⁴⁸⁹.

(489) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 237 el-Bahr’ur-Raik C: 8, S: 296.

Ebu Hanife’nin görüşü, çağdaş beşeri hukuk bilginlerinin görüşüyle uyumaktadır. Çağdaş hukuk bilginleri de, din ayrılığından dolayı ceza ayırımını kabul etmezler. Mısır yasaları da, zimmi ve müslüman ayrımı yapmaksızın her ikisine aynı hükümleri tatbik etmektedir.

Müslümanın dar’ül-harbde işlediği cinayet:

Ebu Hanife’ye göre, bir müslüman olmuş, fakat dar’ül-Harbden dar’ül-İslama hicret etmemiş olan bir harbiyi öldürürse, kısas uygulanmaz. Çünkü, katil her ne kadar birmüslümanı öldürmüş ise de maktul dar’ül- islam ahalisinden değil, dar’ül-harb ahalisindendir. Binaenaleyh, dar’ül-harb halkından olması,masumiyeti, konusunda şüphe iras eder. Çünkü, müslüman oduğu halde dar’ül-islama hicret etmeyip de dar’ül-harbde kalan kişi kafirlerin hakimiyetini önemseyen ve büyüten kişi Allah Resulünun diliyle, her ne kadar onların dinine mensup olmasa da, onların kavminden sayılır. Binaenaleyh o kavmin yurddaşıdır. Bu durum ise şüphe ortaya çıkarmaktadır. Keza, iki müslüman dar’ül-harbde ticaret veya esarette bulunsalar ve biri diğerini öldürse kısas hükmü tatbik olunmaz⁴⁹⁰. Çünkü ortada şüphe durumu varidir ve hükmün tatbiki imkanı yoktur. Fakat, diğer üç imam, katl vakası, ister dar’ül-harbda, olsun, ister dar’ül-islam’da ve maktul ister hicret etmiş olsun ister etmemiş olsun, kısasın uygulanacağı görüşündedirler⁴⁹¹.

(490) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 237 el-Bahr’ur-Raik C: 8, S: 296.

(491) el-Muğni C: 9, S: 335.

Kafirin başkasını öldürmesi:

Zimmi; bir müslümanı öldürürse, buna karşılık öldürüleceği ittifakla kabul edilir. Zira, Ebu Hanife’ye göre, katil olan zimmi umumi nasların hükmü içine dahil olmaktadır. Diğer üç imama göre, arada farklılık olmakla beraber katil, öldürülür. Ancak farklılık katilin aleyhine işlememektedir. Bilindiği gibi katile maktul arasında bir farklılık var ise ve bu farklılık zimminin aleyhinde ise kısas durdurulamaz. Müslümanın aleyhinde ise durdurulur. Zimminin harbiyi öldürmesi suç olarak kabul edilmez. Çünkü harbi demek, kanı mubah kişi demektir⁴⁹².

Ebu Hanife’ye göre, müste’mene karşılık zimmiye kısas uygulanmaz. Çünkü müste’menin masumiyeti mutlak değil muvakkattir. Dar’ül-İslamdaki ikameti süresine bağlıdır. Aslında müte’men dar’ül-harb halkından bir kişidir. Dar’ül-İslama girişi  bir sebebden ötürüdür ve tekrar asli yurduna dönecektir. Bunun için masumiyeti şüphelidir. İmam Ebu Yusuf’a göre ise, katl fiilinin işlendiği zaman masumiyet mevcut olduğu için kısas uygulanır ve öldürülür⁴⁹³. Ebu Hanife’ye göre ise, kıyas yapılarak müste’mene karşılık müste’men öldürülür⁴⁹⁴. İmam Malik, Şafii ve Hanbel’e göre, birbirini öldüren kafirler ayırım gözetilmeksizin öldürülürler. Binaenaleyh, her hangi bir kitabiyi, mecusi veya müste’meni öldüren zimmi de öldürülür⁴⁹⁵. İsterse arlarında din farkı bulunsun.

(492) el-muğni C: 9, S: 347.

(493) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 236.

(494) el-Bahr’ür-Raik C: 8, S: 296.

(495) Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 237 eş-Şerh’ul-Kebir C: 4, S: 314 el-Muğni C: 9, S: 342.

Kısası Önleyen Üçüncü Engel:

156- Suçlu suçu; bizzat işlememiş, fakat işlenmesine yardımcı olmuş veya teşvik etmiş olmalıdır.

Bu, suçluların birden fazla olması halinde şarttır. Suçlu tek başına olunca, suçu ister mübaşereten işlesin, isterse tesebbüben işlesin sorumlu bizzat kendisidir. Ama, birden fazla olursa içlerinden birisi bizzat suçu işleyecek kimisi onlara yardımcı olacak, kimisi de suça teşvik edecektir. Dört mezheb imamınca ittifakla kabul etmektedirler ki, suçlulardan her biri bizat suçu işledikleri takdirde, birden fazla olmaları herbirine ayrı ayrı kısas hükmünün tatbik edilmesini önlemez⁴⁹⁶. Her ne kadar kısasda eşitlik gereği var ise de, bu fiilde olup suçluların veya tecavüze uğrayanların sayışında şart değildir. Bir topluluk birleşerek bir kişiyi öldürürse, onlara kısas uygulanması hakkın icabıdır. Çünkü, öldürme vakaları genellikle topluca işlenir. Topluca işlenen cinayet vakalarına kısas hükmü uygulanmasaydı, kısas tatbik etme imkanı kalmazdı. Çünkü, başkasını öldürmeyi planlayan kişi, kısasdan kurtulabilmek için etrafına birçok¨kişiyi toplar ve böylece suçu işler ve kısasdan kurtulmuş olurdu. Halbuki kısasdaki gaye hayatın devamı ve öldürmenin önlenmesidir. Allah, Kitabı Keriminde: “Kısasda sizin için hayat vardır ey akıl sahipleri, ta ki korunasınız” buyurmaktadır.

(496) 53-54 nolu paragraflara bakınız.

Ahmed ibn Hanbel’den nakledilen bir rivayete göre, suçlular birden fazla olduğu takdirde kısas sakıt olur yerine diyet icab eder. İbn Zübeyr ve İbn Sirih’e göre ise, katillerden birisi öldürülür, diğerlerinden de paylarına düşen diyet alınır. Bu görüşü serdedenlerin delili şudur: Yüce Allah kitabında: “Cana can ve hür bir kişiye hür bir kişi” buyurmaktadır. Buna göre, bir cana karşı bir candan fazla alınamaz. Binaenaleyh, birden fazla kişi toplanarak bir kişiyi öldürürse, birisine kısas diğerine diyet icab eder⁴⁹⁷.

(497) el-Muğni C: 9, S: 336’337.

Dört mezheb imamı; topluluğun ferdi öldürmesi halinde, kısas üzerinde ittifak etmişlerse de, öldürmeye yardım ve teşvik konusunda ihtilaf etmişlerdir. Bu konuda ihtilafa sebeb olan dört mesele vardır:

a) Elbirliği ile öldürmeye yardım etme,

b) Maktulü tutup katilin öldürmesini sağlama,

c) Öldürmeyi emretme,

d) Öldürmeye zorlama,

a) El birliği ile öldürme halinde yardımcı olmak:

İmam Azam’a göre, elbirliğinden maksat önceden anlaşmadır, diğer imamlara göre ise, bunun önceden anlaşma adını alabileceğini ve elbirliği manasına gelmeyeceğini elbirliğinden maksadın da öldürme suçunu işlemek için önceden ittifak olduğunu yukarıda zikretmiştik. Bu iki durum arasındaki fark şuradan ileri gelmektedir. Önceden ittifak halinde, suçu doğrudan doğruya işeyenler- tek başına fiilleri öldürücü olmasa da- katil olur. Topluca işlenen fiillerin neticesi ölüm olduğu takdirde suça fiilen iştirak edenlerin hepsi katildir. Elbirliği bu demektir. Önceden anlaşmada ise topluca öldürme konusunda şartlarını açıkladığımız gibi, ancak fiilen iştirak eden katil olarak kabul edilir.

Her iki halde de, suça fiilen iştirak edenlerin birden fazla olması durumunda katillere kısas uygulanacağı, öldürme konsuna ister önceki ittifaktan doğmuş olsun, ister beklenmeyen bir buluşma ile gerçekleşmiş bulunsun, farksızdır. Asıl ihtilaf edilen konu, suçlularla ittifak edip de vak’ada hazır bulunmayan veya suçun işlenmesine yardımcı olup da, bizzat suça katılmayan kişilerin durumudur. İmam Azam, Şafi ve Hanbel’e göre, kısas hükmü, yalnız bizzat suça karışana verilir. Suça bizzat iştirak etmeyene de tazir cezası verilir. İmam Malik’e göre ise, kısas hükmü hazır bulunup da bizzat karışmayana ve yardımcı olup da bizzat iştirak etmeyene de uygulanır. Kapıyı tutan veya ölümü sağlayan kimse gibi. Suçlularla ittifak edip fiilde hazır bulunmayan kişiye ise tercih olunan görüş uyarınca tazir cezası verilir. Suça yardımcı olan veya suç işlenirken hazır bulunan kişinin cezalandırılabilmesi için, kendisinden yardım istenince yardıma koşacak veya arkadaşlarından birisi bizzat suçu işlemezse, kendisinin onu bizzat işleyecek nitelikte olması şarttır. Şu halde, kısasın uygulanabilmesi için elbirliği eden kişinin bizzat fiili işlemese de hadise mahalihde veya hadise mahallinin yakınında olması şarttır. Bu takdirde bizzat ölüm filini işlemesi şart değildir⁴⁹⁸.

(498) Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 242 eş-Şerh’ül-Kebir C: 3, S: 218 el-Kısas S: 157 ve devamı Ahkam’ul Merre S: 584 ve devamı.

İbni Teymiye’nin fetvalarında⁴⁹⁹ bu değişik hallere dair misaller verilir. Bu misallerden birisi şöyledir. Topluca bir kitle masum bir kişiye öldürülmesi haram olan birisini öldürmeye iştirak ederse, içlerinden hepsi bizzat adamın öldürülmesine mubaşeret etmişlerse, hepsine birlikte kısas vacib olur. Ama bir kısmı bizzat fiili işlemiş bir kısmı da ona bekçilik etmiş ve yardımcı olmuşsa, bu konuda iki görüş vardır. Birisine göre kısas ancak mübaşire uygulanır. Ki bu görüş, Ebu Hanife, Şafii ve Hanbel’in görüşüdür. İkincisine göre ise, hepsine kısas uygulanır. Bu görüş İmam Malik’in görüşüdür. İbn Teymiye’nin fetvalarında şöyle bir örnek de verilir: “Bir kişinin çocukları babalarını öldürme konusunda yabancı kişilerle anlaşır ve fille iştirak ederlerse, hepsinin birlikte öldürülmesi caizdir. Fakat fiili bizzat işlemiş olan mübaşirin cezası bütün mezhep imamlarının ittifakı ile fiili bizzat işlememiş olup da, işlenmesine yardımcı olmuş olan (adamı eve sokan ve kapıları kapıyan kimse gibi) ın öldürülmesi halinde İmam Malik’e göre, hepsinin öldürülmesi şarttır.” İbni Teymiyye’nin fetvalarındaki bir başka misal de şöyledir: Bir kimse masum bir kişiyi öldürmesi için bir adama belirli bir miktarda mal vaad eder, adam da mal mukabilinde söylenen kişiyi öldürürse vaad olunan kişinin öldürülmesi icab eder. Vaad edilen kişiye de, sindirici bir ceza verilmesi ve böylelikle başkalarına örnek olması gerekir. Bazı fakihlere göre, onun da öldürülmesi icab eder.

(499) Fetva İbn Teymiye C: 4, S: 187’188.

b) Maktulu tutup katilin öldürülmesini sağlamak:

Bir kişi bir adamı tutar, ikinci bir kişi de gelir onu öldürürse, tutan kişinin adamın öldürülmesi kastıyla tutmadığı  veya üçüncü şahsın gelip onu öldüreceğini bilmediği takdirde mesuliyeti yoktur. Ama tutan kiş iadamı öldürme kastıyla tutmuşsa ve üçüncü kişi de gelip öldürmüşse, bizzat öldürme fiilini işleyene kısas uygulanıp öldürülür. Ancak, öldürme fiilini bizzat işlemeyip tutmuş olan kişinin durumu ihtilaflıdır. Aşağıda bu farklılıkları açıklaylacağız.

İmam Malik;⁵⁰⁰ tutan kişinin maktulu, katilin öldürmesi için tutması ve üçüncü şahsın tuttuğu kişiyi öldüreceğini farketmesi halinde kısas uygulanarak öldürülmesi görüşündedir. İmam Malik’e göre, tutan kişi adamı tutmakla ölümüne sebeb olmuştur. Bazı fakihler ise, tutan kişinin öldürülmesi için şu şartı ileri sürmektedirler. Onun tutması olmasa, üçüncü şahsın gelip adamı öldürmesi mümkün olmamalıdır. Ancak bazı fakihler bu şartı aramazlar⁵⁰¹.

(500) eş-Şerh’ul-Kebir C: 4, S: 317.

(501) el-Kısas S: 132.

Şayet tutan kişi adamı kovalayanın normal bir darbe ile dövmesi için tutarsa, yahut kovalayan kişinin adamı öldürmek istediğini bilmezse (kovalayanın öldürücü bir alet taşıdığını görmemiş olabilir) veya tutulan öldürülmesi, tutanın tutmasına bağlı değilse, bu takdirde tutan kişiye kısas değil, tazir cezası verilir.

İmam Malik birisini öldürmek konusunda delalet ve onun delaleti olmadığı takdirde maktulün öldürülmesi imkanının bulunmadığı vakaları da buna ilhak etmektedir⁵⁰².

Ebu Hanife⁵⁰³, Şafii⁵⁰⁴ ise, tutan kişi, katlin öldürme kastıyla kovaladığını ve öldürüleceğini bilerek dahi tutsa, tazir cezasıyla cezalandırılacağı görüşündedir. Çünkü, onlara göre, kovalayan kişinin fiili mübaşeret tutanınki ise tesebbübdür. Bu olayda mübaşeret hali tesebbüb haline galip olmuş ve tesebbübü etkisiz kılmıştır. Ayrıca sebeb mülci bir sebeb değildir.

(502) eş-Şerh’ül-Kebir Derdir C: 4, S: 217.

(503) el-Bahr’ur-Raik C: 8, S: 345.

(504) Nihayet’ul-Kebir C: 9, S: 235 ve devamı.

Hanbeli mezhebinde ise⁵⁰⁵ iki görüş vardır. Birinci görüş uyarınca, tutan kişiye kısas uygulanır. Çünkü o adamı tutmamış olsaydı kovalayan kişi yakalayıp öldüremiyecekti. Şu halde öldürme, ikisinin fiilinin birleşmesi sonucu meydana gelmiştir. Binaenaleyh ikisi de fiilde ortaktırlar ve her ikisine de kısas uygulamak icabeder. Herne kadar kovalayan kişinin fiili mübaşeret, tutan kişinin fiili tesebbüb ise de, öldürme olayının vukuuna ikisi birden iştirak etmiş ve fiilleri birbirine denkleşmiştir. Bu görüş, Maliki, mezhebinin görüşüne uymaktadır. Hanbeli mezhebinde ise pek kuvvetle tercih olunmamıştır.

(505) Aynı eserden.

İkinci görüş tarftarları ise, tutan kişin ölünceye kadar hapsolması fikrindedirler. Onlar ibn Ömer’in Allahın Resulunden naklettiği şu hadise istinad etmektedirler: “Bir adam bir adamı tutar ve başkası da onu öldürürse, öldüren kişi öldürülür ve tutan kişi hapsolunur. Çünkü o tutmakla adamı ölüme mahkum etmiştir.” Hz. Ali de, fiilen bu hükmü tatbik etmiştir, katilin öldürülmesine, tutanın da ölünceye kadar hapsolunmasına hükmetmiştir.

Bu görüş tarftarlarından bir kısmı, hapis süresinin ölünceye kadar olmayıp yöneticilerin takdirine bağlı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Çünkü, hapis cezası bir nevi tazir cezasıdır, had cezası değildir⁵⁰⁶. Hapis cezasını had değil tazir cezası olarak değerlendirsek, ikinci görüş Hanefi ve Şafii mezhebinin görüşüne uyar. İslam hukukçuları tutmayı geniş anlamda kabul eder ve sadece elle tutmayı inhisa ettirmezler. Tutmak terimiyle maktulün çıkamayacağı bir yere tıkanıp bırakılması ve hiçbir şekilde karşı koyamayacak şekle sokulmasını kastederler. Bir kişi birisini öldürmek için kovalar, üçüncü bir kişi tutar ve adamın ayağını keser, bilahare kovalayan da gelip adamı öldürürse, bu takdirde üçüncü kişi adamın kaçmasını önlemek ve kovalayanın tutmasını sağlamak için ayağını kesmişse, öldürmeye taallük eden suç da tutan kimsenin hükmüne tabidir. Çünkü,fiiliyle adamı hapsetmiş ve ölüme mahkum etmiştir. Bundan sonra da, kasıtlı ayak koparma suçundan sorumlu tutulur⁵⁰⁷.

(506) Ahkam’ul-Mer’e S: 583 Hukuk ve İktisat Dergisi Yıl 6.

(507) eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 344.

c) Ödürme emri:

İslam hukukçuları öldürmeyi emretmekle öldürmeye zorlamak arasında fark gözetirler. Öldürme emrinde, emredilen kişi suçu işlemeye zorlanmış olmaz. Ve kendi iradesiyle suç işlemiş olur. Her ne kadar suçu işlemek için emir almışsa da bu emrin , kendi iradesi üzerinde etkisi yoktur. Emreden kişinin emredilen üzerinde hakimiyeti olabilir. Babanın küçük çocuğuna emretmesi gibi. İdarecinin memura emretmesi de böyledir. Emreden kişinin, emrolunan kişi üzerinde bir etkisi olmayabilir de. Bu durumda emir, suçu işlemek hususunda sadece teşvik anlamı taşır. Bu hallerin her birisinin ayrı ayrı hükmü vardır.

Erolunan kişi çocuk veya deli gibi mümeyyiz olmayan birisi ise, İmam Malik, Şafii ve Hanbel, emredene kısas hükmünün uygulanması görüşündedir. Her ne kadar emrolunan kiş öldürme fiilini bizzat işlemişse de emreden öldürmeye sebeb olmuş ve emrolunanın aracı durumuna gelmiştir⁵⁰⁸. İam Azam ise, emredene, kısas hükmünün uygulanmasını kabul etmez. Çünkü amir, bizzat öldürmemiş, sadece öldürmeye sebeb olmuştur. Ebu Hanife’ye göre, mütesebbibe kısas hükmü uygulanmaz.

Emrolunan kişi, akil ve baliğ ise ve emredenin onun üzerinde hiçbir etkisi yoksa, İmam Malik, Şafii ve Hanbel, emrolunana kısas uygulanacağı, emredene de tazir cezası verileceği görüşündedirler. İmam Malik, emreden; katl anında hazır bulunursa, kısas uygulanacağı görüşündedir ki, bu görüşü elbirliği konusundaki görüşüne uymaktadır. Ona göre, emreden katl anında hazır bulunmamışsa, tazir cezası vermek gerekir. Öldürme anında emredenin hazır bulunmasını öldürmeye yardım olarak değerlendirmek icabeder. Çünkü, İmam Malik’e göre, öldürmeye yardım eden kişiye de kısas uygulanır^509.

(508) eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 342 el-Muhezzeb C: 2, S: 189.

(509) eş-Şerh’ul-Kebir C: 4, S: 218.

Emrolunan kişi akil baliğ biri ise ve emreden kişinin de üzerinde hakimiyeti olup şayet emrine itaat etmezse, öldürüleceğinden korkuyor ise, emrolunana ve emredene kısas uygulanır. Çünkü, bu durumda emir ikrah sayılır. Eğer emrolunan, emredenin emrine itaat etmediği takdirde öldürüleceğinden korkmazsa, sadece emrolunana kısas uygulanır,emredene te tazir cezası verilir. Yalnız bu durumda, emrolunanın işlediği fiilin haksız olduğunu bilmesi şarttır. Ama emrolunan işlediği fiilin haklı olduğunu kabul ederse, kısas emrolunana değil, emreden uygulanır. Çünkü emrolunan emre itaata mazurdur. Tabii, bu durum vali veya hükümdar gibi, emir hakkına haiz bulunan bir kişi tarafından verilmiş ise söz konusudur. Ama, emir verme hakkına haiz olmayan birisi tarafından verilmişse kısas; emredene değil, emrolunana icabeder. Çünkü, emrolunanın emre itaat etme mecburiyeti yoktur. Hem emredenin öldürme emri vermek; yetkisi dahilinde değildir. Hükümdar ve yöneticinin durumu ise, bundan farklıdır. Onun öldürme emri verme hakkı vardır ve bu emre itaat Allaha isyan olmadığı takdirde vacibdir⁵¹⁰.

 (510) eş-Şerh’ul-Kebir ve Mudevvene ile birlikte C: 16, S: 43,44.

Bu konuda İmam Ahmed’in görüşü, İmam Malik’in görüşüyle tamamen ittifak halindedir⁵¹¹.

Şafii’nin görüşü de bunlara uymakla beraber Şafii mezhebinde emrin ikrah sayılması halinde, memurun durumu ile alakalı iki görüş vardır. Birinci görüş taraftarları, amire, kısas hükmünün uygulanacağını, memura uygulanmayacağını ileri sürerlerken, ikinci görüş taraftarları -ki doğru olanı da budur- her ikisine birlikte kısas hükmünün uygulanacağını kabul etmektedirler⁵¹¹.

(511) eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 342, 343.

(512) el-Muhezzeb C: 2, S: 189.

Ebu Hanife’ye göre, ikrah halinde, sadece amire kısas hükmü uygulanır. Ona göre memur, amir için bir alet durumundadır. O aleti dilediği gibi hareket ettirir. Binaenaleyh amir; kendi emriyle öldürme fiiline mübaşeret etmiş gibidir. Eğer emir ikrah olmazsa, amire kısas hükmü uygulanmaz. Çünkü, o bizzat öldürme fiiline iştirak etmemiştir. Eğer amir ikrah edici durumda değilse, kısas hükmü memura uygulanır. Ancak emrin emir verme yetkisi olmayan birinden çıkmış olması şarttır. Emir verme yetkisine sahip birisinden sadır olmuşsa memura kısas uygulanmaz. Memur, emrin haksız olduğunu bilse bile, kısas yoktur. Çünkü memurun durumu bir şüphe iras eder şüphe ise kısası önler⁵¹³.

(513) Bedai’üs-Sanai C: 7, 236 el-Kısas S: 133, 134 Ahkam’ul-Mer’e S: 582.

Kitabımızın birinci cildinde, ikrah konusunda yeterli malumat vermiştik. Burada onları tekrarlamak niyetinde değiliz. Ancak, yerimizin gereği olarak ikrah olunan ve ikrah edenin cezalandırılma nevi üzerindeki fukahanın görüşünü özetlemekle yetineceğiz.

İmam Malik, Hanbel ve Şafii mezhebinden sahih olan görüşe göre, kısas hem ikrah edene, hem de ikrah edilene birlikte uygulanır. Çünkü, ikrah eden kişi genellikle öldürücü olan bir fiile alet olmaktadır. İkrah edilerek mübaşereten fiili işlemiş olan kişi ise, maktulu zülmen öldürmektedir ve öldürmekten maksadı kendi nefsinin bekasını sağlamaktır. Bu durum zorlanan kişinin birisini öldürüp yemesi gibidir. İkrahın mülci olduğunu söylemek doğru değildir.  Çünkü, ikrah olunan kişi öldürmekten imtina edebilir. Ama o, kendi nefsinin bekasının sağlamak için imtina etmemektedir⁵¹⁴.

(514) eş-Şerh’ul-KebirC: 4, S: 216 el-Muğni C: 9, S: 331 el-Muhezzeb C: 2, S: 289.

İmam Azam ve İmam Hanbel’e göre, ikrah eden kişiye kısas icabeder, ikrah olunana icabetmez. Çünkü, Allahın Resulu buyurmaktadır: “Benim ümmetimden hata, unutma ve zorladıkları şey kalkmıştır.” “Bir şeyin affedilmesi demek, o şeyin gereği olan şeylerin de affedilmesi demektir.” Hadisin zahiri, ikrah sonucu yapılan fiillerin affolunacağına delalet etmektedir. Ve bir manada ikrah eden kişinin katil olacağını anlatmaktadır. Aslında, fiili işleyen herne kadar şeklen katli ise de, manen katil ikrah eden kişidir. Çünkü, ikrah olunarak öldürme fiilini işleyen kişi ikrah edenin aleti durumundadır. Ve o aletini dilediği gibi hareket ettirme kudretine haizdir⁵¹⁵. Bu görüş Şafii mezhebinde zayıf olan görüşe uymaktadır.

(515) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 180.

İmam Züfer, ise sadece mübaşirin (ikrah fiili işleyenin) öldürüleceğini, hakiki katilin o olduğunu, kabul etmektedir⁵¹⁶.

İmam Ebu Yusuf ise, ikrah edilene de,  ikrah edene de kısas hükmünün uygulanamayacağı görüşündedir. Çünkü, ikrah eden kişi ölüme sebebiyet vermektedir. Bilindiği gibi mütesebbibe kısas hükmü uygulanmaz. İkrah eden kişiye tatbik edilmediğine göre, ikrah neticesi fiili işleyene kısas hükmünün tatbik edilmemesi daha doğru olur⁵¹⁷.

(516) Bedai’üs-Sanai C: 8, S: 179.

(517) Bedai’üs-Sanai C: 8, S: 179.

Fail ile şerik arasında ayırım:

Bu açıklamalardan analaşılıyor ki, İslam hukukçuları, suçu doğrudan doğruya işleyenle, suça iştirak eden, yardımcı olan veya teşvik eden kişi arasında ayırım yapmamaktadırlar. Mübaşir suçu tek başına veya başkasıyla işlenen, yahut da suçu oluşturan fiillerden birini icra eden kişidir. Yine İsam hukukçuları tarafından ittifakla kabul edilmiştir ki, mübaşirin cezası kısasdır. Mübaşir ile birlikte, yardım eden, ittifak eden veya teşvik eden, yani suça iştirak eden kişiler de aynı durumdadır. Teşvik eden veya suçun işlenmemesinde iştirak edenin cezası İmam Malik’in dışındaki amamlara göre tazirdir. Suça yardımcı olanın cezası ise, İmam Malik’e göre kısas, diğer imamlara göre de tazirdir. Mısır ceza kanununda, öldürme olayında suça iştirak eddenlerle asli faillerin cezasını birbirinden ayırmaktadır. Msır ceza kanununun 2352. maddesine göre failen idam hükmünü gerektiren katl olayına iştirak eden kişilere; ya idam cezası verilir, yahut da müebbet ağır çalışma cazası Yani, Mısır ceza kanunu faile, suça iştirak eden arasında ayrımı yapmaktadır. Ve ikisini aynı şekilde görmemektedir. Bu konda İslam hukukçularının görüşü de budur.

Mısır ceza kanununun bu konudaki hükmü İsam hukukçularının görüşlerinin tatbikinden ibarettir. Kanun; idam hükmüne cevaz verdiğine göre, tazir cezaları da idam cezalarının zımmında kendiliğinden mevcud olur.

157- Faillerinden birinin kısas cezasının affedilmesinin diğerlerinin cezasına tesiri var mıdır? 

Yukarda gördük ki, katillerin birden fazla olması halinde kasıtlı öldürme suçuna kısas cezasının hükmolunmasını önleyecek bir neden yoktur. Ancak failler arasında kasıtlı öldürme nispet edilemiyen birisi bulunabilir. Mesela birisi yanılarak maktule vurur, kasıtlı olarak vuranların fiiliyle yanılarak vuranın fiili matulün ölümüne vesile olabilir.

İşte, bu gibi hallerde failler arasında İslam şeriatının prensipleri uyarınca kısas cezasının tatpik edilmesi mümkün olmayan kimseler de çocuklar ve deliler gibi bulunabilir. Hatalı, yahut küçük, yahut deli suçlulardan birisinin kısas cezasının affedilmesi diğer faillerin durumuna tesir ederek onların da kısasdan affolunmalarına sebeb olur mu? İşte aşağıda bunları açıklamaya çalışacağız. Faillerden birisine veya birkaçına kısas hükmünün uygulanamaması, iki durumda söz konusudur. Üçüncü bir durum yoktur.

Kısasın uygulanmaması; ya fiildeki bir nitelikten olayıdır, ya da faildeki bir nitelikten dolayı.

a) Fiildeki bir nitelikten dolayı kısasın mümkün olmaması:

Failin fiili kısası gerektiren bir fiil olmazsa kısas hükmünü vermek mümkün olmaz. Mesela fail; fiilini hatalı olarak veya kasta benzer bir şekilde icra eylemişse, fiilindeki bir nitelikten dolayı veya fiilin kısası icabettirmediğinden ötürü, kısas hükmü mümkün olmaz.

İslam hukukçuları bu durum karşısında iki fıkraya ayrılırlar.

Bir kısmı fiilin kısası gerektirmediği gerekkçesiyle faillerden birisine kısas hükmünü uygulanmaması halinde, diğer faillere de -filleri hata ile kastın birleşmesi gibi kısası gerektiren bir fiil olsa da- kısas hükmünün uygulanamıyacağı görüşündedirler. Bilindiği gibi, hatalı olarak fiil işleyenlere kısas hükmü uygulanmaz. Çnükü fiili kısas hükmünü gerektirmez. Kasıtlı olarak işleyene ise kısas uygulanır, zira kasıtlı öldürmenin cezası kısastır. Kasıtlı fail ile, hatalı fail bir vakada birleşirse, hatalı faile kısas hükmünü uygulanmamasıyla kasıtlı failden de kısas hükmü sakıt olur. Çünkü, hatalı failin fiilinin ölüme vesile olması ihtimal dahilindedir. Belki de ölümü gerçekleştiren kasıtlı fiildir. İşte bu ihtimalin bulunması bir şüphedir, “şüphelerle hadleri durdurunuz” kaidesinin uygulaması neticesinde, kasıtlı katilden de haddin durdurulması icabeder. Hanefi, Şafii ve Maliki mezhebinde tercih olunan görüş budur⁵¹⁸.

(518) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 235 Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 262 Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 242 eş-Şerh’ul-Derdir C: 4, S: 218, 219; Muğni S: 379 ve devamı.

 Diğer bir kısmı fakihlere göre de, failin fiili, gerektirmediği için, kısas cezasını faillerden birisine veya bir kısmına uygulamanın; fiilleri kısası gerektiren diğer suçların kasıtlı olarak katl fiiline iştirak ettikleri sürece müstahak oldukları kısas cezasına etkisi olamaz. Onlara kısas hükmünün uygulanması gerekir. Çünkü herkes kendi fiilinden sorumludur. Bir kişinin fiili bir başkasına tesir edemez. Bu görüş Maliki ve Hanbeli mezhebinde kuvvet kazanmamış olan görüştür.

Birinci grup hatalıya kasıtlının müşterek olduğu olayda, hatalı kişinin ortağına -kasıtlı da olsa- kısas hükmünü uygulamamak kosununda ittifak etmişlerdir. Ancak, bunun ötesinde aralarında görüş farklılığı vardır. Bu görüş farklılığı ise kaidenin tatbikinden gelmektedir, başka değil. Bir kısım İslam hukukçuları, ortaklardan birisinin cezlandırılmadığı her cezaya kaideyi tatbik ederken -ki bunlar Hanefi fakihleriyle diğer mezheplerin bazı fakihleridir- bir kısmı da affolunan fiilinin kasıtsız olması halinde bu kaidenin tatbikini öngörmektedirler. Şayet, fiil kasıtlıysa, kaidenin intibak etmeyeceğini kabul etmektedirler.

b) Failin niteliği dolayısıyla kısas hükmünün uygulanmaması:

Bu durum birinciden şu bakımdan ayrılır. Burada kısas fiildeki nitelikten dolayı değil, faillerden birisindeki nitelik dolayısıyla tatbik olunamamaktadır. Failde, bulunan bu nitelik yüzünden şeran kısas hükmünün uygulanmaması gerekir. Bunun örneği, babanın bir yabancıyla birlikte çocuğunu öldürmeye iştirak etmesidir. Böyle bir vakada baba kaim olan babalık niteliği dolayısıyla oğlunu öldürme suçundan dolayı kısas hükmüne çarptırılamaz. Bir başka örnek de, kısas hükmünü uygulama, yahut da, kendi nefsini savunma için bir başkasının elini koparmaktır. Eli koparılan kişiye, üçüncü bir kişi saldırarak ölümüne sebep olur, bu vakada kısas hükmü uygulayan veya nefsi müdafaada oan kişiye kısas hükmü tatbik olunamaz. Çünkü, müdafaa ve kısas niteliği vardır. Şer’an bu nitelikler doayısıyla kısas hükmünü uygulamak mümkün değildir.

Bu durumda verilecek hüküm konusunda da fukaha arasında ihtilaf vardır. Ebu Hanife’ye göre, ortaklardan birisinin hakkında kısas hükmünün verilmemesi diğerleri hakkında da kısas hükmünü nverilmemesini icabettirir, çünkü kısasdan muaf olan suçluların öldürme fiilini gerçekleştirme ihtimali vardır. Bu ihtimal ise şüphedir, blindiği gibi şüphe hadleri kaldırır. Binaenaleyh, kısas icabeden diğer ortaklara da kısas uygulanamaz.

Hanbeli mezhebinde İmam Ahmed’den rivayet edilen kuvet kazanmamış bir görüş te buna uyar. Maliki mezhebinden bazı fakihler de bu görüştedirler⁵¹⁹.

(519) el-Bahr’ur-Raik C: 2, S: 310 Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 242 eş-Şerh’ul-Kebir Derdir C: 4, S: 218, 219.

İmam Şafii, Hanbeli ve Maliki mezhebinden bazı fakihler⁵²⁰ ortaklardan birisinin kısasdan muaf tutulmasının diğerlerine kısasın tatbikini önleyemeyeceği görüşündedirler. Çünkü, kısas faillerden birisine has özelikten dolayı mümkün olmamaktadır ki, bu özellik diğer ortaklarda yoktur. Binaenaleyh bu özellik bulunmadığı sürece, muafiyet hakkı onlara kadar ulaşmaz. Bu görüşü benimseyen fukaha, çocuk ve deli konusunda değişik fikirler serdetmişlerdir. Bazıları çocuk ve delinin suç ortağının kısas hükmüne tabi olmayacağını öne sürmektedirler. Bu görüşü serdedenler, çocuğun ve delinin fiiline bakmaktadırlar. Fukahanın ekseriyeti tarafından ittifakla çocuğun ve delinin kasılı fiili hata olarak kabul edilir. Madem ki onların fiili, hata olarak tavsif olunmakta ve hakkında kısas uygulanmamaktadır, öyleyse, onlarla birlikte suça iştirak eden kişi de, hatalı olarak kabul edilen suçluların hükmüne tabidir. Dolayısıyla kısas hükmü uygulanamaz. Bu görüş, fiildeki niteliği, faildeki niteliğe galip geldiği için ileri sürülmüştür.

(520) Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 262 ve devamı el-Muğni C: 9, S: 273 ve devamı el-Muhezeb C: 2, S: 297.

İkinci grub ise Şafiinin görüşünü benimseyerek delinin ve çocuğun kasdını kasıt olarak kabul etmekte ve demektedir ki, çocuğun ve delinin kastı kasıttır. Ve onların kısasdan muaf tutulmasının esası failin niteliğidir. Öyleyse onlarla birlikte suça iştirak edenlerin bu nitelikten istifade etmeleri mümkün değlidir. Üçüncü bir grub ise, şerikin fiili kasıtlı fiil ise, ona fiiline bakmadan ve ortalığının niteliğini nazarı itibara almadan kasıtlı fail cezası vermek icab eder⁵²¹.

185- Tesebbüben katl:

Diğer imamların haricinden, İmam Azam, tesebbüben katilde kısas hükmünü verilemiyeceği görüşendedir. Ona göre kısas; mübaşeret yoluyla işlenen fiildir. Öyleyse, kısas hükmünün uygulandığı fiilin mübaşeret yoluyla işlenmiş olması gerekir. Çünkü, kısas hükmünü esası, fiilde mübaşerettir⁵²².

((521) el-Muğni C: 9, S: 379 ve devamı.

(522) Bedai’üs-Sanai C: 7, S0 239.

Öyleyse, Ebu Hanife’ye göre, kısas yerine diyet vermek gerekir. Ancka, İmam Azam’ın dışındaki diğer üç İmam, tesebbübün katle mübaşeretten katl arasında fark gözetmemektedirler. Onlara göre her ikisi de katl vakasıdır ve kısas cezasının verilmesi gerekir. Üç imamın bu görüşü, Mısır kanunları ve diğer beşeri hukuk prensipleriyle de uyuşmaktadırlar.

159- Kan sahibi meçhul olmalıdır.

Maktulun sahibi meçhul olursa, Ebu Hanife’ye göre, kısas hükmü gerekmez. Çünkü, kısasın vücubiyeti kısasın ifasını istemeye bağlıdır. Meçhul olan birisinin böyle bir şeyi istemesi ise mümkün değildir. Binaenaleyh, mümkün olmayan bir şeye cevap vermek de mümkün değlidir⁵²³.

(523) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 240.

Diğer imamlar ise, bu noktada Ebu Hanife’ye muhaliftirler.

160- Öldüme fiili dar’ül-harbde olmamalıdır:

Öldürme fiili dar’ül-harbde olursa, Ebu Hanife’ye göre kısas gerekmez. Ancak  Ebu Hanife, şu iki durum arasında fark gözetir. Maktul dar’ül-harb ahalisinden ve müslüman olmuş fakat dar’ül-islama hicret etmemiş ise, durum farklıdır. Maktul, dar’ül-islamdan olup, izinle ticaret için yahut da mecburi olarak (esirlik gibi) dar’ül-harbe gitmek zorunda kalmışsa, durum farklıdır. Birincide katile ceza verilemez. İkincide eğer ticaret için gitmişse diyet cezası verilir. Esarat halinde ise üzerinde hiçbir şey gerekmez. İmam Muhammed ve Ebu Yusuf bu konuda İmam Azam’a muhalefet ederler. İki durum arasındaki farklılığın esası şuradan gelmektedir. Birincide masumiyet şüphe iras eden bir konudur. Maktul her ne kadar müslüman ise de dar’ül-harb ahalisindendir. Çünkü ayeti kerimede “Eğer o size düşman olan bir kavimden ve mü’min bir kişi ise...” buyrulmaktadır. Şu halde maktulün dar’ül-harb ahalisinden olması masumiyetine şüphe iras etmektedir ve kafirlerin kuvvetini önemseyerek İslam diyarına hicret etmemiş bulunmaktadır. Bir kavmin hakimiyetini önemseyen kişi Resulullahın söylediği gibi, onu dininden olmasa da, onların milliyetine mensup sayılacağından, müslümanlığı onu masum kılmaz. Çünkü, Ebu Hanife’ye göre müslümanlık, tek başına masumiyet elde etmek için yeterli değildir. İslamın yanı sıra, İslam diyarının garantisi altına girmek şarttır. İkinci durumda ise, kısas gerekmez. Çünkü, hadise müslümanların velayeti altında bulunayan bir mahalde cereyan etmiştir. Ebu Hanife’ye göre, had cezalarında hükmüne tatbiki için olayın vuku bulduğu anda ifa kudreti şarttır⁵²⁴.

Malik, Şafii ve Ahmed ibn Hanbel ise, maktul ister dar’ül-İslam ahalisinden olsun, ister dar’ül-harb ahalisinden olsun, ister, dar’ül-harbden hicret etmiş bulunsun, ister etmemiş bulunsun, makulün müslüman olduğunu bilerek onu öldürürse katilin de kısas tatbik edilerek öldürülmesi gerektiği görüşündedirler. Çünkü onlara göre, katil İslam olarak masumiyet birisine zulmen öldürmüş bulunmaktadır⁵²⁵.

5524) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 233, 337.

(525) eş-Şerh’ül-Kebir C: 9, S: 382, 383.

161- Kısas hükmünü uygulanması ne derece lüzumludur?

Kısas cezası mutlaka  uygulanması lazım olan bir cezadır. Ancak, kan sahibi affederse, kısas tatbik olunmaz. İslam hukukçuları arasında ittifakla kabul edilmektedir ki, kan sahibinin katili kısas hükmünü uygulama veya diyet mukabili, yahut da bedelsiz olarak affetme yetkisi vardır. Ancak İslam hukukçuları kan sahiplerinin kısası affetmesi halinde diyeti alıp almayacağı hakkında ihtilaf etmişlerdir. İmam Malik ve Ebu Hanife’ye göre, kan sahibinin affı, suçluya diyet ödemek mecburiyetini getirmez. Ancak, suçluyu afffetmek mukabilinde diyet vermeyi kabul ederse müstesna. İmam Şafii ve Ahmed İbn Hanbel’e göre, ise kan sahibinin kısas hakkını affetmesi halinde suçlu diyet vermeye zorlanır. İsterse af onu rızası hilafına olsun. Aradaki ihtilafın sebebi şudur: İmam Malik ve İmam Azam kısasanı aynen vacib olduğu görüşündedirler. Halbuki İmam Şafii ve Hanbel kısasın aynen vacib olmadığını, kısas veya diyetten birisinin vacib olduğu görüşüne sahiptirler. Kan sahibinin tayin hakkı kendisine aittir. İster kısas hükmünün uygulanmasını ister, ister katilin rızasına dayalı olmaksızın, diyet alır. Veya diyete mukabil tazir cezasının kabul eder.

Kısasın yerine diyet ve tazir cezalarını kabul etmenin neticesinde iki önemli sonuç ortaya çıkar:

a) Hakim, bir fiilden dolayı hem ceza, hem de onun bedelini birleştiremez. İster bedel olarak konan ceza asli ceza olsun, ister asli cezanın yerine geçen bedeli ceza olsun. Çünkü bedel ile bedel olunanı birleştirmek değiştirmek fiilinin tabiatına aykırı düşer. Ancak, iki bedel cezayı veya iki asli cezayı birleştirmek caizdir. Mesela, bir öldürme suçu işleyen kişiye hem kısas hem diyet, yahut da, hem kısas hem tazir cezası verilemez. Çünkü diyet ve tazir cezalarının her ikisi de kısasın yerine geçen bedeli cezadır. Ve bu cezalar ancak esas ceza hükmünün tatbiki mümkün olmadığı zaman verilir. Binaenaleyh, kısas hükmünü tatbik etmek mümkün olmazsa diyet ve tazir cezalarını topluca veya teker teker vermek caiz olur. Çünkü, ikisi de kısas cezasına bedel cezalardır. Ayrıca, her ikisi de asli ceza olan kısas ve kefaret cezalarını birleştimek mümkün ve caizdir.

Bu umumi kaide kalmak kaydıyla, bedel ve asli cezaların aralarını birleştirmek de caizdir. Şöyle ki, fiiller birden fazla olur ve hükmolunan bedel cezası hükmolunan asli cezaya bedel olarak verilmez. (Üç kişiyi öldürmüş olan birisine birini öldürmekten dolayı kısas hükmü, ikinciyi ölürmekten dolayı diyet hükmü verilirse) ve kısası uygulamak mümkün olmadığı için diyete hükmolunmuşsa, (mesela, maktul katilin çocuğu ise) üçüncü şahsı öldürmekten dolayı da, kısas ve diyet hükmü vermek mümkün olmadığı için, tazir cezası verilmişse, (mesela, mamktulün velisi katili mutlak manada affetmişse) bu gibi hallerin hepsinde kısas diyet ve tazir cezaları birleştirilebilir ve umumi kaide bozulmuş olmaz. Çünkü, bu vakada birinci kısas cezası asli cezadır. İkinci ve üçüncü cezalar ise, bedeli cezalardır. Asli ceza ile bedeli cezanın birleşmesi caiz olmuştur, çünkü, hükmolunan cezalardan birisi diğerinin yerine geçmemiştir. Bilakis, bedeli ceza, hükmolunmamış olan bir cezayı temsil eder.

162- Ölülerin birden fazla olması:

Katil bir kişi, yaralılar birden fazla olursa yukardaki iki görüş arasındaki farklılığın önemi ortaya çıkar. İmam Malik ve Ebu Hanife’ye göre, bir kişi bir topuluğu öldürürse kısas olarak o da öldürülür. Öldürmenin ötesinde başka bir şey gerekmez. İster suçlu topluluğu bir kerede öldürmüş olsun, isterse teker teker öldürmüş olsun. İster kan sahipleri katilin öldürülmesini istesin, ister bir kısmı öldürülmesini istesin, bir kısmı da diyet taleb etsin. Kan sahiplerinden birisi acele davranıp diğerleri görüşlerini açıklamadan önce, suçluyu öldürürse, diğerlerinin kısas hakkı sakıt olur ve diyet icab etmez, işte bu hüküm kısasın aynen vacib olması gerektiğini belirten kaidenin tatbikinden ibarettir. Zira hapsinin ortak olan hakkı kısasdır. Binaenaleyh suçlu öldürüldüğü zaman hepsi de haklarını eksiksiz almış olmaktadır. Ve bunun dışında hiçbirisinin diyet taleb etmeye hakkı kalmaz. Zira, kan sahiplerinden birisi kısas hükmünün tatbikini isterse, diğerlerinin kısastan vazgeçmelerinin önemi yoktur. Kısas hükmünün tatbiki mümkün olmadığı hallerde kısasa bedel olarak diyet icabeder. Kan sahiplerinden birisi kısası talep ettiği, sürece kısasın imkansızlık durum bahis konusu olamaz. Zira kısas mahalli aynıdır⁵²⁶.

(256) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 239 Mevahib’ül-Celil C: 6, S: 248.

İmam Şafii ise, kan sahiplerini haklarının birbirine müdahale edemiyeceği görüşündedir⁵²⁷. Eğer suçlu (birden fazla) öldürdüğü kişileri teker teker öldürmüşse, önce öldürülmüş olanın kısası uygulanır. Zira onun öncelik hakkı vardır. Eğer birincinin hakkı af ile sakıt olursa, ikincinin kısas hakkı uygulanır ve bu böylece sonuncuya kadar devam edip gider. Eğer, kan sahiplerinden birinin isteği yerine getirilirse, diğerlerinin diyet hakkı baki kalır. Çünkü, kısas hükmü onların rızası alınmadan tatbik olunmuştur. Binaenaleyh onların hakkı diyene inkilab eder. Ve bu vaka katilin ölmesi vakasında olduğu gibi değerlendirilir. Katil öldürdüğü kimseleri bir kerede öldürmüşse veya hangisi önce, hangisini sonra öldürdüğünü ayırmak mümkün değilse, o zaman kan sahipleri arasında kur’a çekilir. Ve kur’a kime isabet ederse onun kısas hakkı tatbik olunur. Kan sahiplerinden birinin, diğerinin önüne geçirecek bir hak bulunmadığı için kur’a ile böyle bir öncelik hakkı kazanılmış olur. Eğer kendisine isabet eden kişi katili affederse, kur’a geri kalanlar arasında tekrarlanır. Çünkü, hepsinin hakkı eşittir. Kısas hakkı kur’a yoluyla kan sahiplerinden birisine sabit olur, fakat bir başkası ondan önce davranarak kısas hükmünü tatbik ederse hakkını kullanmış olur. Ancak, kendinden daha önce hak sahibi olanın önüne geçmekle kötü bir davranış yapmış olur.

(527) el-Muhezzeb C: 2, S: 195.

Savaş halinde bir topluluğu öldüren muharibin hükmünde, Şafii fakihleri arasında ihtilaf vardır. Başlıcalarına göre, hüküm yukardaki gibidir. Yani muharebe dışında topluca öldürmenin hükmüne tabidir. Bazı fakihlere göre ise, hepsine mukabil olarak o da öldürülür. Çünkü, muharebe halinde öldürmüş olanın hakkı Allah’a aittir ve Allahın hakkı af ile sakıt olmaz. Binaenaleyh burada cezalar iç içe girerler. Ama insanoğlunun hakkı söz konusu ise, bu takdirde tedahül bahis konusu değildir.

Hanbeli mezbebi de, şafii mezhebiyle bu konuda müttefiktir. Sadece kan sahiplerine, suçluyu öldürmeyle suçlama yetkisi tanıdıklarından Şafiilerden ayrılırlar. Kan sahilerini ikisi veya daha fazlası katili öldürmek konusunda ittifak ederse, katil öldürülür ve başkaları için bunun dışında bir hak söz konusu olmaz. Ama kan sahiplerinden bir kısmı kısası, bir kısmı da diyeti isterse, kısası isteyenlere mukabil öldürülür, geriye kalanlara da diyet verilir. Hanbelilerin bu hususdaki görüşü şuna dayanmaktadır: Kısas mahalli olan kesme ile kısasla beraber mümkün olmayan bazı haklar taallük etmiştir. Kısas hakkına yetinirlerse, o da bununla yetinmiş olur. Bu düşüncenin temeli şudur. Madem ki, kısas hakkına sahip bulunanlar, kısasla yetinmişlerdir, bunun dışındaki haklarından vazgeçmiş olmaktadırlar⁵²⁸.

(528) el-Muğni C: 9, S: 405-408.

Bir kişi bir adamın elini keser, sonra da birbaşkasını öldürürse, eli kesilen de, kesilme sonucu ölürse, el kesen ve ölüme sebep olan kişi, her ikisinin de katilidir. Binaenaleyh önce  öldürdüğü adamın kısası tatbik olunur. Çünkü, öldürme kesmeden önce olmuştur. Ve eli kesilenin ölmesi ancak sirayetle, yani bilahare cereyan etmiştir. Binaenaleyh öbürünün önceliği vardır. Fakat, eli kesilenin kısas6 hakkının uygulanması mümkün ise ve öldürmekle kısas hakkı ortadan kalkıyorsa, ölmezden evvel eli kesilenin kısas hakkı alınır. Yani, katilin eli kesilir. Eli kesilen kan sahibi, Şafii ve Hanbel’e göre, yarı diyet alır. Hanefi ve Maikilere göre ise, hiçbir şey alamaz. Eli kesilenin elinin kesilmesi ölüme sebep olmazsa önce el kesme kısası uygulanır. Öldürme ister el kesmeden önce olsun, isterse sonra. Bu konuda İmam Malik ise, her halukarda adamın öldürülmesine ve elinin kesilmesine taraftar değildir. Ona göre ölümle, bir organ telef olmaktadır; kısas mahallinin yok olması kısası iskat eder⁵²⁹. Elin kesilmesi katlden sonraya kalması halinde de hüküm aynıdır.

(529) el-Muğni C: 9, S: 408 Şerh-i Derir S: 236 el-Muhezzeb C: 2, S: 195 Bedai’üs-Sanai S: 303.

Bütün hususlardaki ihtilafın esası kasıtlı öldürmede gerekli olan cezadaki ihtilafa müsteniddir. Daha önce de söylediğimiz gibi, İmam Azam ve Malik, kısasın aynen vacib olduğu görüşündedirler. Ve maktulun kan sahiplerinin hakkı, suçluyu diyete mecbur etmez. Ancak suçlu buna razı olursa başka. İmam Şafii ve Hanbel ise, kasıtlı öldürmeye ceza olarak kısas veya diyetten birisini gerekli görmektedirler. Kan sahipleri  bu iki cezadan birini seçmeye mezundurlar. Suçlunun muvafakatine gerek yoktur.