KISASIN SAKIT OLMASI

180- Kısas cezası şu dört sebeble sakıt olur:

Kısas mahallinin ortadan kalkması, af, sulh, kısas hakkının miras yoluyla intikali.

181- Kısas mahallinin ortadan kalkması:

Öldürme vakasında kısas mahalli katilin kendisidir. Kısas mahalli ortadan kallkınca, yani kısas yapılacak kişinin ölmesiyle kısas yapma imkanı kalmayınca, ceza da kendiliğinden sakıt olur. Çünkü, kısasın tatbik edileceği mahal yok olmuştur. Yok olan bir yere hükmün tatbiki düşünülemez.

İslam hukukçuları kısas mahallini ölümle ortadan kalkması -ki, kısasın sakıt olması durumunda suçlunun malından diyetin ödenip ödenmeyeceği konusunda ihtilaflıdırlar.- İmam Malik ve Ebu Hanife’ye göre, kısas cezasının sukutunu gerektirir. Binaenaleyh, katilin malından diyet icabetmez. Çünkü kısas aynen vacib olan bir haktır. Diyet ise, ancak maktulün rızasıyla vacib olur. Katil ölünce, vacib olan kısas sakıt olur, fakat diyet vacib olmaz. Çünkü, katil, diyeti kendisine vacib kılmamıştır. Ölüm olayını semavi bir afetle veya bir başka şahsın vasıtasıyla olması arasında fark yoktur. Yeter ki ölüm gerçekleşmiş olsun. Suçlu, bir hastalıkla veya bir başka şahsın kısas hükmünü uygulamasıyla veyahut zina ve irtidad sebebiyle ölürse, bu gibi hallerin hepsinde kısas cezası sakıt olur ve yerine diyet cezası gerekmez.

Suçlu, zulmedilerek öldürülürse, İmam Malik’e göre, ilk maktulün kan sahiplerinin kısas hakkı doğar. Mesela bir kimse bir adamı öldürür, bir yabancı da gelir onu kasten öldürürse, ikinci katilin kanı birinci maktulün kan sahiplerine aittir. İkinci maktulün kan sahiplerine denir ki, birinci maktulün kan sahiplerini razı edin, kendi velinizin katilinin durumu size bağlıdır. İster öldürün ister affedin. Eğer onlar razı olmazlarsa birinci maktulün kan sahiplerinin öldürme veya af hakları vardır. Razı olmazlarsa, diyet miktarı veya daha fazlasını alma hakkına haizdirler. Eğer ikinci katil hataen öldürülmüşse, diyet birinci maktulün kan sahilerine verilir⁵⁶⁶. İmam Azam, haklı olarak öldürmeyle, haksız şeklide öldürmeyi aynı şekilde mütalaa eder. Ona göre, her ikisi de kısas hakkını mutlak manada iskat eder. Ve ne suçlunun malından, ne de başkasının malından diyet icabeder⁵⁶⁷. İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel’e göre ise, kısas mahallinin ortadan kalkması her halukarda kısas cezasını iskat eder. Ölüm ister haklı olarak gerçekleşsin, ister haksız olarak. Fakat, kısas cezasının iskatıyla birlikte, suçlunun malından diyet vermek icabeder. Çünkü, öldürme fiilinde vacib olan şey, kısas veya diyetin aynının dışında ikisinden birisidir. Binaenaleyh ikisinden birisi kısas mahallinin ortadan kalkması nedeniyle mümkün olmazsa, diğeri vacib olur. Birisi diğerinin bedel yoluyla zımmında vardır. Dolayısıyla, ikisinden birisi mümkün olmazsa diğeri sabit olur ve  yerine getirilmesi icabeder⁵⁶⁸.

(566) Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 231.

(567) Bedai’us-Sanai C: 7, S: 246.

(568) el-Muhezzeb C: 2, S: 201 eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 417.

İslam hukukçuları arasındaki ihtilafın sebebini aşağıdaki misallerde açıklayabiliriz:

Mehmed, Ali’yi öldürürse, Mehmed’in velilerinin Ali’ye kısas yapma hakları vardır. Ama, Ali hastalanır ve ölürse, öldüğü için kısas hakkı sakıt olur ve Mehmed’in velilerine Malik’i ve Hanefi mezhebine göre hiçbir şey gerekmez. Şafii ve Hanbeli mezhebine göre, Ali’nin malından diyet ödemek icabeder. Ama Ali’nin ölümü, Zeydin onun üzerine ateşli silah atmasında dolayı ise, yahut arabasıyla çarparak, hataen öldürmüşse, kısas hakkı sakıt olur ve Mehmed’in velilerine Ebu Hanife’ye göre hiçbir şey gerekmez. Maliki mezhebine göre ise, kısas hakkı Zeyde intikal eder ve Mehmed’in velileri kasıtlı öldürme halinde Zeyde kısas hükmünü uygulayabilirler. Bu takdirde Ali’nin velisinin, Zeyde kısas uygulama hakkı kalmaz. Ancak, Ali’nin velisi, Mehmed’in velisini razı ederse durum değişir. Ama öldürme kasıtlı değil de, hatalı ise, Zeyd Ali’nin diyetini Mehmed’in velisine öder. Şafii ve Hanbeli mezhebine göre ise, sakıt olur, Mehmed’in velisi Ali’nin malından diyet alır.

182- Af:

İslam hukukçuları af yoluyla kısastan vazgeçmenin cevazında icma etmişlerdir. Keza, affın kısa hükmünü icradan daha iyi olduğunu ifade etmişlerdir. Affın cevazında, asıl mesnet kitab, sünnet ve icmaı ümmettir. Kitab affı şu ayeti celilede vazetmiştir: “Ey iman edenler, öldürmelerde kısas size farz kıılndı, hüre hür, köleye köle.. Kim de kardeşine bir şeyi affederse uygun olan şekilde ona ittiba ve güzel bir şekilde diyetin ödenmesi gerekir.”

Bir diğer ayette de şöyle ifade buyurmuştur: “Ve orada onlara yazmıştık ki, cana can... Kim de tasadduk ederek bundan vazgeçerse, o kendisi için kefarettir.”

Sünnete gelince, Enes ibn Malik der ki: “Resulullah’ı hiç görmedim ki, kendisine bir kısas hükmü getirilsin de onu affetmeyi emir buyurmamış olsun.”

183-Şafii ve Hanbelilere göre, kısası affetmek demek, meccanen veya diyet mukabil kısasda vazgeçmektir. Meccanen katile kısas hükmünü uygulatmaktan vazgeçen kişi affetmiştir. Diyet mukabili kısasdan vazgeçen kişi, de affetmiştir. İmam Malik’e göre ise, diyeti affetmek için suçlunun rızasına ihtiyaç kalmadan yugulanacağı görüşündedirler⁵⁶⁹.

İmam Malik ve Ebu Hanife’ye göre bu; kısasın bedelsiz olarak iskatıdır. Onlara göre diyet mukabilinde kısasdan vazgeçmek, af değil sulhdur⁵⁷⁰. Çünkü kan sahibinin kısasdan azgeçmesi ancak suçlunun diyet vermeyi kabul etmesiyle uygulama alanına konabilir⁵⁷¹.

(569) eş-Şerh’ul-Kebir’ Derdir C: 4, S: 230 el-Muhezzeb C: 2, S: 201 eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 413 ve devamı.

(570) Zeytai C: 6, S: 107, 108, 113 el-Bahr’ur-Raik C: 8, S: 301, 302.

(571) Maliki mezhebinden bazı fakihler kısastan bedel alınarak vazgeçmeyi af olarak k abul etmektedirler. Bazısı ise sulh, Bunların görüşü Ebu Hanife’nin görüşüne uymaktadır. 167 nolu paragrafa bakınız.

İmam Malik ve Ebu Hanife, affın geçerli olabilmesi için, hak bahibi tarafından affedilmesi şartını koşarlar. Çünkü, onlara göre af; hakkın iskatıdır. Hakkın iskadı ise, hakkı olmayan tarafından kullanılamaz. Buna göre, bir yabancının affetmesi sahih olmaz. Çünkü o, hak sahibi değildir. Keza, babanın veya dedenin çocuğa ait olan bir kısası affetmesi caiz olmaz. Çünkü, hak çocuğundur, onların değildir. Babanın ve dededin yetkisi çocuğa vacib olan hakkın kullanıllmasına dairdir. Veleyatleri de çocuğun durumunu nazarı itibara alma kaydıyla sınırlıdır. Af ise, mahza zarardır. Çünkü, bir hakkın baştan ve kökten iskatıdır. Halbuki, baba ve dede buna malik değildirler. Keza, devlet yöneticisi de affetme yetkisine sahip değildir. Hakkın kullanılması yetkisine haiz olsa bile, affetme salahiyeti yoktur. Baba, dede ve devlet yöneticisi, sadece sulh hakkına sahiptirler⁵⁷².

(572) 163 nolu pragraf.

Şafii ve Hanbeliler ise, babanın ve dedenin 167. paragrafda belirttiğimiz gibi çocuğun malından vazgeçerek affedebilecekleri görüşündedirler. Keza Şafiiler ve Hanbeliler devlet reisinin bir mal karşılığı affedebileceği görüşendedirler. Ama onlar affın bedelsiz olarak yapılmasını caiz görmezler.

İmam Azam Ebu Hanife, Şafii ve Hanbel; diyet mukabili kısasda vazgeçmenin keyfiyeti konusunda müttefiktirler. Diyet mukabili kısasdan vazgeçmeye; Ebu Hanife sulh aıdnı vermekte, diğer imamlar ise af demektedirler. Ebu Hanife kendi mantık açısından gayet haklıdır. Çünkü o, diyetin verilebilmesi için, suçlunun rızasını şart koşar. Diyette kısasdan vazgeçmek, diyet mukabili ve suçlunun rızasına bağlı olduğuna göre, bu af değil sulhtur. İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel ise, kendi görüş açıları bakımından doğru bir mantık silsilesi izlemektedirler. Onlara göre, maktulün kan sahilerinin diyet mukabili kısasdan vazgeçmeleri suçlunun rızasına bağlı değildir. Adı geçen imamlara göre, kasıtlı öldürmenin cezası kısas ve diyettir. Kısası seçtiği zaman, kısasdan diyet mukabili vazgeçebilir. Bu takdirde kısasdan vazgeçiş, karşılıklı değil doğrudan doğruya kısası iskattır. Yani çoğu bırakıp azı almaktadır ki, bu sulh değil, aftır.

Maliki mezhebi mensupları ise, kısasdan vazgeçip diyet almayı hak olarak telakki etmekte bir beis göremezler. bununla beraber kasıtlı öldürmede vacib olan hükmün doğrudan doğruya kısas olduğunu kabul ederler ve maktulün kan sahipleri diyeti seçtikleri takdirde suçlunun rızası gerekmez derler. Maliki fakihlerinden bir kısmı, bunu af olarak değil, sulh olarak değerlendirir. Af olarak değerlendirir. Af olarak değerlendirenler, af ile sulh arasını şöylece ayırırlar; af, sadece diyet  mukabili veya ondan daha az bir şey karşılığında mümkün olur. Sulh ise, diyetten daha fazla veya diyetin dışında bir bedel mukabilidir. Şüphesiz ki sulh olarak değerlendirenler, af olarak değerlendirenlerden daha mantığa uygun davranmaktadırlar⁵⁷³.

184- Af hakkı kimin elindedir?

İmam Azam, Şafii ve Hanbel’e göre, kısas hakkına haiz bulunur af hakkına da haiz bulunan⁵⁷⁴. Bu imamlara göre kısas, erkek ve kadın, küçük ve büyük bütün varislerin hakkıdır. Varislerden her birisi akıl ve baliğ olduğu takdirde af hakkına sahiptirler. Akil ve baliğ olmazsa af hakkına sahib olmaz. İsterse hak sabit olsun. Af; hak sahiplerinin aleyhine bir tasarruf olduğu için ancak akil ve baliğ olanların kullanması caizdir⁵⁷⁵.

(574) 163 nolu paragraf.

(575) Bedai’us-Sanai C: 7, S: 246 el-Muhezzeb C: 2, S: 204 eş-Şerh’ul-Kebir C: 1, 388.

İmam Malik’e göre; af hakkı, kısas hakkına malik olanlarındır. Ve kısas hakkına malik olanlar maktule derece bakımından en yakın olan erkek asabe varislerdir⁵⁷⁶. İmam Malik affedenin akil ve baliğ olmasını da şart koşar.

185- birden fazla af yetkisine haiz fertler bulunduğu takdirde af hakkı kime ait olacaktır?

Af yetkisine haiz ve kısas sahibi bir tek varis bulunur ve o da akil ve baliğ olursa ister erkek olsun, ister kadın, İmam Azam, Şafii ve Hanbel’e göre, af hakkı, yalnız ona aittir. Ve af ettiği takdirde affı geçerlidir. Kısas hakkına sahip bulunanların sayısı birden fazla olur, içlerinden birisi affeder, diğerleri affetmezlerse, onun affı geçerlidir ve etkili olur. İmam Azam, Şafii ve Hanbel’in bu görüşlerinin dayanağı şudur: Kısas; kısas hakkına sahip olanların müşterek hakkıdır. İçlerinden birisi affederse, diğerlerinden de bu hak sakıt olur. Çünkü, kısas hakkı parçalanmaz bir haktır. Mesela, suçlunun bir kısmını öldürüp bir kısmını diri bırakmak mümkün değildir. Hem af, takvaya daha yakındır. Kısas tatbik etmektense, affetmek daha doğrudur. Birisi hakkını affederse onun affı, diğerlerinin kısas talebine tercih olunur. Adı geçen mezheb imamları görüşlerinin doğruluğuna Hz. Ömer’den menkul şu hadiseyi delil gösterirler. Kasıtlı olarak bir adam öldüren katil, yakalanıp Hazreti Ömer’in yanına getirilir. Ardından da, maktulün de karısı olan hanım der ki, ben hakkımı affettim. Bunun üzerine Hz. ömer şöyle buyurur: “Allahu ekber, katil azad olunmuştur.” Zeyd’de rivayet eder ki: Adamın birisi evine gelir ve karısının yanına bir erkek bulunduğunu görür, bunun üzerine kadını öldürür. Kadının kardeşlerinden bir kısmı haklarından feragat ettiklerini söylerler. Diğerlerine de, adam diyet öder, Kattade’den rivayet edilen bir hadise de şöyledir. Hz. ömer’e bir katil getirilir ve maktulün çocukları da gelirler. Maktulün çockularından bir kısmı katili affederler. Hz. Ömer İbn Mesud’a “Bu konuda ne dersin?” diye sorar. İbn Mesud der ki: “ Onlardan bir kısmı affettiğine göre, öldürülmekten kurtulmuştur.” Bunun üzerine Hz. Ömer, omuzuna vurarak “çok güzel, derin ve çok geniş bir bilgi sahibisin.” buyurur.

Ölüm ile, kocalık durumunun ortadan kalkması; diyet ve diğer kısas haklarından istifade etmeyi engellemeyeceği gibi, kısas ve sonradan af hakkına sahip olmayı da engellemez. Bu hüküm kısasa varislerin başlangıçtan veya ölümden sonra, varis olmalarını kabul eden görüşe göredir. İmam Malik’e göre, kısas hakkına sahip bulunanlar maktule derece bakımından mütesaviyen yakın ve erkek olurlarsa içlerinden herhangi birisi af hakkına haiz olabilir. Yakınlık derecesi daha fazla olan af hakkına haiz da sahiptir. Onun dışındakiler affedemezler. Ama kısas hakkına sahip bulunanlar, erkek değil kadın iseler, af hakkı derece bakımından en üstte olana aittir. Mesela, maktulün kızı ve bacısı varsa, af hakkı -her ne kadar ikisi de varis iseler de- kasame olmazsa bacıya değil kıza aittir. Kasame olması halinde ancak babaların ve baba tarafından akrabaların birleşmesiyle af olabilir. Şayet kısas hakkına sahip bulunanların hepsi kadın ve aynı dercede yakınlığa sahip iseler içlerinden birisi affederse -hakim kabul ettiği takdirde, affı muteberdir. Kısas hakkına sahip bulunanların bir kısmı erkek, bir kısmı da kadın ve kadınların akrabalık derecesi erkeklerden daha yakın ise katl olayı da ikrar veya kasame yoluyla sabit olmuşsa, yahut da erkekler mirasçı ve ölüm vakası kasame yoluyla sabit olmuşsa, birinci durumda varisler için; varis olma nedeniyle af hakkı bulunduğundan , iki grubun ittifakı ile, af geçerli olur. Fakat, kadınların ve erkeklerin akrabalık derecesi mütesavi, yahut da erkekler kadınlardan üstün ise, kadınlara söz hakkı yoktur ve kısas hakkının af yetkisi yalnız asabe yönünden varislere aittir⁵⁷⁷.

(577) eş-Şerh’ul-Kebir’ Derdir C: 4, S: 232.

186- Kan sahibi ne zaman affeder?

Maktulün velisi, maktulün ölümünden önce de, sonra da af edebilir. Her iki durumun ayrı hükmü vardır. Affeden veli, yalnız veya müşterek olabileceği gibi, kısmı af da yapabilir.

Kan sahibi (veli) tek başına kısas hakkına sahip bulunursa ve maktulün ölümünden sonra affederse, (affetme yetkisine haiz birisiyse) affının tesiri olur ve ister mutlak olsun, ister diyet mukabili olsun, katil kısasdan kurtulur. Suçlunun diyeti ödemeyi kabullenip kabullenmemesi arasında hiçbir fark yoktur.

Ebu Hanife, Şafii ve Hanbel’in görüşü budur. İmam Malik’e gelince, o, kısasın diyet mukabili affedilmesi halinde suçlunun diyeti ivermeyi kabullenmesiyle kısas hakkının sakıt olacağı görüşündedir. Bu ihtilafın esası şuradan gelmektedir: İmam Şafii ve Hanbel, diyet mukabili affın geçerli olacağı ve suçlunun rızasına ihtiyaç bulunmayacağı görüşündedir. Ebu Hanife ve Malik’e göre ise, diyet ancak suçlunun rızasıyla gerçekleşebilir⁵⁷⁸.

(578) Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 235 Bedai’üs-Sanai C: 7, S:247.

Kan sahibi suçluyu affeder, sonra affettiği halde onu öldürürse kan sahibi, ittifakla kasıtlı katil olarak kabul edilir. Çünkü af ile suçlu, kanı masum bir kişi haline gelmiştir⁵⁷⁹. Bir kimsenin bir şahsa kısas hakkından vazgeçerek affederse, imam Malik ve Ebu Hanife’ye göre, kısas sahibi elini kestiği kişinin elinin kesilmesinden sorumludur. Şafii, Hanbel, Ebu Yusuf ve Muhammed’e göre kan sahibi için mesuliyet yoktur. Birinci grubun delili şudur: Kısas hakkına sahip bulunan kişinin hakkı; mahal (can)  de değil, fiilde (öldürmede) dir. Eğer, kan sahibinin hakkı canda ise, bu hak uzvu koparmada değildir. Hakkı misliyle almak gerekir. Öldürmenin misli, öldürmedir. Öyleyse, öldürme yerine eli kesecek olursa, kan sahibi hakkı olmayan bir şeyi yapmış olur ki, bu da yanlıştır. İmam Malik ise, kısas gerektiği, görüşündedir. İmam Azam, kısasın gerektiğini kabul etmekte, ancak şüphe durumu varid olduğu için, suçluyu teberri etmektedir. İkinci grubun görüşü ise şu esasa dayanmaktadır: Katilin canı maktulün kan sahipleri için bir mülk durumuna geçmiş olan bir kişinin elini kopardığı takdirde, canından hakkına düşeni almış olmaktadır. Bilahare affetmesi ise, kullandığı hakdan değil, baki kalan haktandır.

(579) Bedai’us-Sanai C: 7, S: 247 eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 391 el-Muhezzeb C: 2, S: 197 Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 286.

İslam hukukçuları tarafından ittifakla kabul edilmektedir ki, kan sahibi kısas hakkı bulunan kişinin elini keser sonra öldürürse, maktulü işkenceyle öldürdüğü için, tazir cezası verilir ve başka birşey yapılmaz⁵⁸⁰. Kısas hakkı bir kişiden fazlasının üzerinde ise, (katilin iki veya daha fazla olması gibi). Kan sahibi katillerden ikisini veya hepsini affederse, kısas sakıt olur. Ama birisini veya içlerinden bir kısmını affederse, kısas hakkı ancak affedilenden sakıt olur, diğerleri üzerinde baki kalır. Çünkü affeden kişi suçlulardan herbirisine kısas yapma hakkına haizdir. Birisini affetmesi, diğerlerinin affını icabettirmez.

(580) Bedai’us-Sanai S: 7, S: 304 Meevahib’ul-Celil C: 6, S: 235 el-Muhezzeb C: 2, S: 203.

Kan sahipleri birden fazla haiz olurlarsa ve içelerinden birisi affederse, kısas hakkı sakıt olur. Çünkü, affedenin payına düşen hakkın sakıt olması, zaruri olarak diğerlerinin payının da sakıt olmasını gerektirir. Çünkü kısas bölünmez bir bütündür ve hak bir tek kısasdır. Binaenaleyh kısas hakkının bir kısmının uygulanıp, bir kısmının uygulanmaması düşünülemez. Bunun neticesi olarak kısas hakkı kullanmayanların payı mali hakka dönüşür ve diyetten paylarına düşeni alırlar. Şu kadar var ki diyeti de tam olarak alamazlar. Çünkü, affeden kişinin payı affedilmiş olmaktadır. Onlar ancak affeden kişinin payını düştükten sonra, kendilerine düşen diyet paylarını alırlar. Affeden kişiye gelince, eğer diyet mukabili affetmişse o da payını alır. Meccanen affetmişse, hiçbir şey alamaz⁵⁸¹.

(581) Bedai’us-Sanai C: 7, S: 247, 248 Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 254 el-Muhezzeb C: 2, S: 202 eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 390.

Kan sahiplerinden birisi suçluyu affeder, diğeri de öldürürse, (diğer kan sahibinin affettiğini bilmiyorsa veya affın kendi payına düşen kısası iskat ettiğinden haberdar değilse) İmam Azam, Ebu Yusuf ve Muhammede göre kasıtlı katil olarak kabul edilir. Fakat kısas uygulanamaz. Ancak kısasın yerine malından diyet alınır. Çünkü, katil olan kan sahibinin kısas hakkı söz konusudur. Bu ise, şüphe iras eder. Bilindiği gibi şüphe halinde hadler durdurulur. Fakat İmam Züfer, af ile suçlunun masum olduğu görüşündedir. Binaenaleyh afdan sonra kan sahilerinden birisi suçluyu öldürürse masum birisini öldürmüş olacağından kısas hükmünün tatbik edilmesi icabeder. Şafii mezhebinde ise iki görüş vardır. Her iki görüş de, suçluyu öldüren kan sahibini kasıtlı katil olarak kabul ederler. Birinci görüşün taraftarları ise, kısasın uygulanması görüşündedir. Hanbeli mezhebine göre de kısas uygulanmaz, çünkü şüphe durumu söz konusudur.

Kan sahiblerinden birisi öbür kan sahibinin affettiğini ve af ile kısasın sakıt olduğunu da bilerek suçluyu öldürürse, hiç şüphesiz kasıtlı katil olarak kabul edilir. Ebu Hanife, Ahmed ibn Hanbel ve Şafii mezhebinden birinci görüşe uyanlara göre, kısası tatbik etmek gerekir. Şafii mezhebine bağlı diğer görüşe göre, kısasın uygulanabilmesi için, öldüren kan sahibinin diğer kan sahibinin affettiğini bilmesi şarttır. Bu görüş uyarınca her iki şart mevcud olmayınca kısas tatbik olunmaz. Çünkü şüphe vardır. İmam Malik’e göre; kan sahibinin hakkı, ortaklardan birisinin affıyla sakıt olmaz. Bu durum, ise, şüphe haddi durdurur⁵⁸². (Bu konuda Maliki kitablarına bakılabilir.)

(582) Bedai’us-Sanai C: 7, S: 248 el-Muhezzeb C: 2, S: 197 Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 286 el-Muğni C: 8, S: 465-466. 

Bütün bu anlattıklarımız, birden fazla hak sahibinin bir kısas hakkında müşterek olup da, içlerinden birisinin veya birkaçının hakkını affetmesi halinde geçerlidir. Ama, kan sahiplerinden herbirisi teker teker ve tam olarak kısas hakkına sahip iseler ve hiçbirisinin diğerine iştirak mevcut değilse, hüküm değişik olacaktır. Mesela, suçlu bir kişiyi öldürse ve o kişinin kan sahiplerinden birisi katili affetse, bu affı diğer maktulün kan sahibinin kısas hakkını ıskat etmez. Çünkü kan sahiplerinden her birisi suçlunun üzerinde kısas hakkına sahiptir. Birinin hakkıyla diğerinin hakkı arasında alaka yoktur. Binaenaleyh suçlulardan birisi hakkını bırakırsa, diğerlerinin hakkı baki kalır. Müşterek kısas halinde kısas ise durum farklıdır. Ortaklardan birisinin affı diğerinin hakkını iskat eder. Çünkü kısas hakkı bölünmez bir bütündür. Bir kısmını uygulayıp bir kısmını uygulamamak imkansızdır.

188- Kan sahibinin ölümden evvel affı:

Kan sahibi tecavüze uğrayanın yaralanmasından sonra ve ölmesinden önce mütecavizi affedcek olursa, affının sıhhati ve geçerliliği konusunda iki görüş vardır:

a) Birinci görüş uyarınca; bu af, sahih değildir. Çünkü,yetkisi olmayan bir hakkı affetmiştir.Şöyle ki,kısas ancak tecavüze uğrayanın ölümünden sonra tahakkuk eder. Çünkü miras murisin vefatından sonra varise intikal eder. Ayrıca,affın gecerli olabilmesi için, ortada katl fiilinin vukubulması gerekir. Bir fiil ancak yaralanan kişinin ölümüyle vukubulmuş olur. Binaenaleyh af, yerinde bir af olmaz.

b) Bu görüş uyarınca, tecavüze uğrayanın ölümünden önce ve yaralamasından sonra velisinin mütecavizi affetmesi sahihdir.Çünkü, yaralama halinin öldürücü şekilde sirayet ettiği anaşılınca, af hakkı sübut etmiş bulunmaktadır. Yaralanma gününde ölüm hali mevcut olmasa bile, ölüm sebebi mevcuttur ve ölümle sonuçlanan yaralamadır. Bir şeye zorlayan sebeb o şeyin yerine geçer. Binaenaleyh, af sahih olur⁵⁸³.

(583) Bedai’us-Sanai C: 7, S: 248 el-Umm C: 6, S: 14.

189-Tecavüze uğrayanın affı:

Affın maktulün velisi tarafından yapılması sahih olabileceği gibi, ölümünden önce, maktul tarafından da, yapılabilir.Yaralanan kişi suçluyu affeter ve yara da diğer uzuvlarına sirayet etmeden iyileşirse, af sahihdir. Çünkü, İslam hukukunun genel kaidesi uyarınca, tecavüze uğrayanın kısas hakkını meccanen veya diyet mukabil affetmesi caizdir.

Yaralı suçluyu affeder ve yara bir başka uzva da sirayet ederse, (mesela, bir kişi diğerinin parmağını koparır ve parmağı kopan kişi parmağını koparanı affeder, sonradan yara kişinin eline sirayet eder ve elin de kopmasına sebep olursa) Ebu Hanife’ye göre, af sahihdir. İster yaralamayı, ister yaralamayla birlikte, ondan sonra meydana gelecek şeyleri affetmiş olsun. Çünkü, bir suçun affı, o suçun neticelerinin de affı demektir. İmam Şafii ve Hanbel ise, affın suçla, suçtan doğan neticelere şamil olmasını tefrik eder. Şayet af suça ve suçtan doğan neticelere şakil ise, sahihdir. Ama sadece yaralamaya münhasır ise, bu durumda suçlu yaralamanın neticesinden sorumludur. Şu kadar var ki, suçluya yine de kısas uygulanamaz. Çünkü parmağın kopmasıyla doğan kısas hakkı af durumuyla sakıt olmaktadır. Elin kopması ise parmaktaki yaranın sirayeti ile ortaya çıkmaktadır. Bu sirayetten dolayı kısas icazetmez. Eğer af, diyet mukabili ise, elin tümü için diyet ödenmesi gerekir. Eğer af, diyet mukabili ise, elin tümü için diyet ödenmesi gerekir. Eğer karşılıksız affedilmiş ise, parmağın dışında koparılan kısma diyet icabeder. (Bu hüküm Maliki mezhebine göredir⁵⁸⁴.

(584) Bedai’us-Sanai C: 7, S: 249 el-Muhezzeb C: 2, S: 212 el-Muğni C: 9, S: 472 Şerh’i Derdir C: 4, S: 235 Mevahib’ul-Celil C: 5, S: 86-87.

Yaralanan kişi; yaralayanı affeder, sonra yara, cana sirayet eder ve adam ölürse, Ebu Hanife ve arkadaşlarına göre, af, yaralama, cinayet ve bunlardan doğacak neticelere matuf bir af ise, sahihdir ve katile bir şey ödemek gerekmez. Çünkü, cinayet lafzı, katl lafzını da ihtiva eder. Yaralama ve yaralamadan doğacak netice tabiri de böyledir. Binaenaleyh yaralama ve yaralamadan doğacak neticenin affı, ölümünde affıdır. Fakat af lafzı sadece yaralama için gerekli ise ve yaralamadan doğacak netice söz konusu edilmemişse, Ebu Hanife’ye göre, sahih değildir, suçlu kasıtlı öldürmekten sorumludur. Şu kadar var ki, kısas yerine diyet icabeder, çünkü af bir şüphedir ve şüphe ile hadler durdurulur. İmam Muhammed ve Ebu Yusuf’a göre, af sahihdir ve katile bir şey gerekmez. Çünkü, yaralamayı afetmek demek, yaralamanın neticesinde doğacak şeylerin de affı demektir. Yaranın vücuda sirayet etmesi işin neticesidir. Bir şeyin affı, o şeyin neticesinin de affıdır. Ebu Hanife’nin delili şudur: Tecavüze uğrayanın hakkı, cinayetin icabettirdiği şeyde, yani, kısasdadır. Yoksa, cinayetin aynı da değildir. Yani, yaralamanın kendisinde değildir. Cinayetin vaki olacağını düşünmeyen kişi için, affını da düşümek söz konusu olamaz. Binaenaleyh tecavüze uğrayanın affı, yaralamanın mücibinin affıdır. Yaralamanın sirayet etmesi ile, yaralamanın mücibinin geçerli olacağı ortaya çıkar ki, bu takdirde kısas gerekir. Kaldı ki, yaralama ayrı, öldürme ayrıdır. Yaralamanın veya öldürmenin affı diğerlerinin affı gibi değildir. Birbirinden farklıdır⁵⁸⁵.

İmam Şafii’nin görüşü, İmam Azam’ın görüşüne yaklaşır. Eğer, suç ve bunun doğuracağı neticeler affedilmişse, ne kısas, ne de diyet gerekir. Af sadece suçdan ise, kısas sakıt olur, diyet sakıt olmaz. Çünkü henüz diyet gerekmeden önce tecavüze uğrayan mütecavizi ibra etmiştir ki, bu geçerli değildir. Kısasın sakıt olması vücubundan sonra affedildiği takdirde caizdir⁵⁸⁶. Hanbeli mezhebinde ise, iki görüş vardır. Birincisi Şafii mezhebine, ikincisi de Ebu Yusuf ve Muhammed’e uymaktadır⁵⁸⁷.

Fakat yaralama ve cinayet kısası gerektirmeyen bir fiil ise (karında ve elde yara açılması gibi) Şafii ve Hanbelilere göre, affın hiç tesiri yoktur. Çünkü, kısas gerekmeyen konuda kısasdan vazgeçmek, yersiz bir vazgeçiştir. Yaralama ve cinayetin, kısası gerektirdiği hallerde durum farklıdır. Bu takdirde af yerinde bir afdır. Yaralamanın affı ise, mahallinde bir af olup, cana uygulanması gereken kısası iskat eder, yaramanın kısası ile canın kısası sakıt olur, zira kısas bölünmez bir bütündür. Bir kısım sakıt olursa, bütünü de sakıt olur⁵⁸⁸.

İmam Malik’e göre, af, yaralamadan ve bunu neticesinden meydana gelecek zarardan ise, af sahih ve geçerlidir. Ama, sadece yaralama zikredilip, geriye bir açıklama yapılmadan affedilirse af o anda icabeden hususa hamledilir ve bunun ötesinde acna ve uzva sirayetten suçlu sorumlu tutulur. Cana sirayet halinde suçlu kasıtlı katil olarak kabul edilir ve kasıt halinde kasame yoluyla kısas hükmü tatbik olunur⁵⁸⁹.       

(586) el-Muhezzeb C: 2, 202, 203.

(587) eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 427 ve devamı el-Muğni C: 9, S: 469 ve devamı.

(588) el-Muhezzeb C: 2, eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, el-Muğni C: 9.

(589) Mevahib-Celil C: 6, S: 255, 256 ve C: 5, S: 86, 87.

Şafiilerle, Malikiler ve diğerleri arasındaki fark şuradan gelmektedir:

İmam Şafii, kısası her halde gerekli bulmaktadır. Hanbel ve Malik ise, cinayetin kısas gerektirmediği halde de kısası öngörmektedir. Yani İmam Malik’in görüşü, İmam Azam’ın görüşüne uymaktadır. Ondan sadece şüphe dolayısıyla haddi durdurmak konusunda ayrılmaktadır. Fakat Maliki fakihlerinin bir kısmı yaralamanın kısası gerektirdiği veya gerektirmediği haller arasında fark gözetmektedirler ve kısasın gerekmediği hallerdeki cinayetlere münhasır tutmaktadırlar.

Tecavüze uğrayanın affı, katil için bir vasiyet sayılır mı?

Bu meselenin halli büyük bir önem taşımaktadır. Çünkü affı vasiyet olarak kabul edince, affedilenin murisin, mirasının üçte birini geçmemesi gerekir. Mirasın üçte birden fazlasına vasiyet sahih olmaz. Eğer af bırakılan mirasın üçte biri kadar ise ve gerekli şartlar bulunuyorsa geçerlidir. Ama murisin mirası üçte birden fazla ise, tecavüze uğrayanın affı, bıraktığı mirasın üçte biri için geçerlidir. Biz affı vaziyet olarak kabul ettiğimiz zaman iki görüş ortaya çıkmaktadır. Birinci görüş uyarınca, katile vasiyet caiz olmaz. İkinci görüş uyarınca caizdir. Birinci görüş kabul edilince, murisin ölümünden önce hasıl olan yaralamayla ilgili affın dışında diğer aflar geçersizdir. İmam Malik ve Ebu Hanife’ye göre, tecavüze uğrayanın affı, katil için vasiyet olarak değerlendiremez. Çünkü kasıtlı öldürmenin mucibi aynen kısastır. Af ise, kısasın ıskatına vesile olmaktadır. Kısas mülk edinilen bir mal değildir. Halbuki vasiyet ölümden sonraki mülklerin temlikine aittir. Binaenaleyh kısası affetmek vasiyet olarak değerlendiremez.

İmam Ahmed ‘e göre, affeden gişi her ne kadar af  lafzıyla, yahut vasiyet, yahut ibra veya benzer bir terimle söylese de af vasiyet olarak kabul edilemez. Çünkü, kasıtlı öldürmede gerekli olan hüküm kısas ve diyetdir. Eğer affederse, af bir malın affı gibi kabul edilemez. Veya bir başka anlamda malın, temliki gibi değerlendiremez. Binaenaleyh vasiyet sayılamaz. Ama tecavüze uğrayan kişi mütecavizi affeder yahut affı vasiyet ederse durumun belirlenmesi bir vasiyettir, çünkü, vasiyet ölümden sonrası için malını temlikine dairdir. Hanbeli mezhebinde katile vasiyet konusunda ihtilaf vardır. Bazılarına göre, katile vasiyet sahih olmaz. Bu görüş uyarınca, suçlu yaralama niyetinin görülmesinden sonra, canla ilgili diyeti ödemeye zorlanır. Zira yaralamadan sonra af, yerinde bir afdır ve bunun iskatını amirdir. Binaenaleyh af bu takdirde vasiyet değildir. Hanbeli mezhebinden diğer bazı fukahaya göre, katile vasiyet sahihtir. Ve bu görüş uyarınca diyet eğer maktulün mirasının üçte birini aşmazsa, sakıt olur. Aşarsa üçte biri kadar sakıt olur ve geriye kalanı suçlunun ödemesi icabeder⁵⁹⁰. Şafii mezhebine göre ise, af, vasiyet sırasıyla yapılmışsa, katile vasiyettir. Mesela, tecavüze uğrayan kişiden onun bu suçuna karşılık, şu kadar yarı diyeti vasiyet ediyorum diyebilir. Ama, af lafzıyla ifade edilmişse veya ibra veya iskat kelimeleriyle söylenmişse bazılarına göre vasiyet söz konusudur; bir kısmına göre ise, vasiyet söz konusu değildir. Vasiyet ölüm haline bağlıdır. Bu ikinci görüş tercih olunmuştur. Katile vasiyetin hükmü konusunda da Şafiiler arasında ihtilaf vardır. Bir kısmına göre, katile vasiyet sahihdir. (Ki bu görüş tercih olunmuştur) Diğer bir kısmına göre, sahih değildir. Vasiyetin sıhhati konusunda bu ihtilafın neticesinde, yukarda açıkladığımız hükümler ortaya çıkar^591.

^{(590) eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: el-İkna C: 4, S: 188.}

^{(591) Tuhfet’ul-Muhtaç C: 7, S: 269, 297 Muhezzeb C: 2, S: 203.}