94- İslam hukukuyla beşeri hukuk arasında
karşılaştırma:
İmam Malik, Ebu Hanife’nin görüşüyle, Şafii mezhebinden, ölüme müsaade eya ölümle sonuçlanan yaralamaya iznin cezalandırılması gerekitğini belirten görüş modern beşeri hukuk prensiplerine uymaktadır. Çünkü, modern hukuk izin ve rızaya rağmen öldürme ve yaralama halini bir suç olarak kabul etmekte ve cezalandırmaktadır. Bu fukahadan, cezanın kısas olduğunu söyleyenlerle diyet olacağını söyleyenler arasındaki fark önemli değildir. Çünkü kısas yerine diyetin geçerilmesi şer’an mukarrer bulunan bir cezanın, yine şer’an mukarrer bulunan bir ceza ile değiştirilmesi demektir. Modern hukukda kasıtlı öldürme suçuna ceza olarak müebbet veya muvakkat ağır çalışma cezası vermeyi öngören ve bunlardan birisini seçme hakkını da, suçun ve suçlunun durumunu değerlendirecek hakime bırakan kaidelere tekabül eder. Suça konu olan kişinin suça izin vermiş olması, her ne kadar suçun oluşmasına müessir olmaz ise de, hakimlerin şefkatli davranmalarına vesile olur. Bu hal, hakimin cezayı en alt düzeye indirip hafifleştirmesine neden olmasa da, en üst düzeye yükseltmesini önler. Hukuki tatbikat açısından suçlu işlediği fiil için mukarrer bulunan cezanın üst sınırından aşağıda ve daha basit bir ceza ile muhatab olacaktır. İşte bu; İslam hukukundaki kısasla diyet arasındaki fark gibidir.
95- Mahdud olan kasıt, mahdud olmayan kasıt:
Hanefi mezhebinde mensuf, fakihlerle, Hanbeli mezhebine mensup fakihler, gerek öldtürmenin nevini tarifde, gerekse muhtelif öldürme vasıtaları için verdikleri örnekte; mahdud kasıtla gayri mahdud kasıt arasında fark gözetmezler. Bunun için denilebilir ki, Hanefi ve Hanbeli mezheplerinde suçlunun kastının muayyen insanı öldürmeye yönelmesiyle, gayri muayyen bir insanı öldürmeye yönelmesi arasında fark yoktur. Fiil öldürme kastıyla işlendiği sürece, her iki halde de kasıtlı katil olarak kabul edilir. Mesela, belirli bir kişinin üzerine ateş açan veya öldürme kastıyla bir topluluktan belirli bir kişiyi kastetmediği sürece Hanefi ve Hanbeli mezheplerine göre kasıtlı katil olarak kabul edilir429.
(429) Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 235 ve devamı Tuhfet’ul-Muhtaç C: 4, S: 322.
Şafiiler; suçun muayyen olmasıyla gayri muayyen olması arasında ayırım yapmazlar. Onlara göre, katil, belirli bir maksatla fiili işlemişse fiil kasıtlıdır. Eğer belirsiz bir maksatla öldürmüşse, kasta benzer öldürmedir. Fail, bir topuluk içindeki şahıslardan her hangi birisini kastetmeden topluluğa ateş ederse, kastının muayyen olduğu kabul edilir. Çünkü, burada bütün topluluk kastedilmiş demektir ve topluluk da fertlerden meydana geleceği için o toplumda bulunan fertlerin kastedilmiş olduğu kabul edilir.
Maliki fakihler ise, muayyen şahsı kastetmekle, gayri muayyen şahsı kastetmek arasında fark gözetirler. Eğer suçlunun kastı muayyen ise, fiil kasıtlı öldürmedir. Eğer suçlunun kastı gayrı muayyen ise (nasıl olursa olsun) fiil kasıtlı öldürme olarak değil, hatalı ölüm olarak kabul edilir430.
(430) eş-Şerh’ül-Kebir’ Derdir’ C: 4, S: 216 Meahib’ül-Celal C: 6, S: 240.
Hanefi ve Hanbeli mezhebinin görüşü Mısır kanunlarıyla tamamen uyuşur. Mısır ceza kanununun 231. madesi “önceden plan, fiili işlemezden önce,suç işlemek için kişinin ısrarlı ve kasıtlı olmasıdır.” der. Suçlunun maksadı, belirli veya belirsiz bir şahsa, bulduğu, yahutta karşılaştığı yerde eziyet etmektir. Bu maksat; ister bir şeyin olmasına muallak olsun, ister bir şarta bağlı olsun farksızdır.
Bu hükmün tatbikatı olarak Mısır temyiz mahkemesi topluluğa silahla ateş eden kişinin bir veya bir kaç kere ateş etse bile bir veya birden fazla kişiye isabet ettirdiği için öldürme kastı bulunduğuna hükmetmiş ve kasıtlı öldürme cezasıyla cezalandırmıştır431.
(431) 12 Kasım 1928 sayılı bozma karar; Avukatlar dergisi yıl 9 sayı 106.
Şafii ve Maliki mezhebinin görüşleri ise Mısır ceza kanunun tamamen zıddıdır.
96- Şahısta hata - şahsiyette hata:
Şahısta hata derken, suçlunun muayyen bir şahsı kastedip, başka birisine isabet ettirmesi anlatılmaktadır. Şahsiyette hata denirken de, suçlunun Zeyd olduğunu sanarak bir kişiyi öldürmeyi kastedip, öldürülenin Amr olduğunun tebeyyün etmesi anlatılmaktadır. Şahısta hata fiilde hata gibidir. Mesela, bir adam avlanmak için her hangi bir başka maksat, yahut da belirli bir kişiyi öldürmek kastıyla silahını ateşlese, yanlışlıkla bir başka şahsa isabet ettirse, fiilde hata etmiş lur. Şahsiyette hata ise, failin kastında hatasıdır. Bir kişinin mürted veya harbi olduğunu kabul ederek birisine ateş açıp, sonradan onun masum olduğunu anlaması veya birisinin zeyd olduğunu sanarak atıp Amr olduğunun ortaya çıkması, kasıtta hatadır.
Şahısta ve şahsiyette hata konusunda İslam hukukçularının birbirinden farklı iki görüşleri vardır:
I- İmam Malik ve arkadaşlarının görüşü şöyle özetlenebilir:
Suçlu bir kişiyi kastedip, başka birisine isabet ettirse veya Zeyd olduğunu kabul ettiği bir şahsa atıp, sonra onu Bekir olduğu tebeyyün etse, her iki halde de, suçlu ister suçu öldürme, ister eğlence ve tedib maksadının dışında mücerret düşmanlık ve kızgınlık kastıyla işlemiş olsun, kasıtlı katil olarak kabul edilir.
Maliki mezhebine mensup bazı fakihler ise, birinci halde olayın kasıtlı değil, hatalı öldürme olacağını öne sürmektedirler432.
Hanbeli mezhebi mensuplarına göre ise, esasen kastolunan fiil yasak bir fiil ise, fiilde veya tahminde hata suçlunun sorumluluğuna tesir etmez. Çünkü, o, yasak bir fiili kastetmiştir ki, bunun neticesinde bir insan ölmüştür. Bu ise, kasıtlı katldir433. Ama kastolunan fiil esasda yasak değilse, fiil veya tahminde hatanın sorumluluk üzerinde etkisi olur. Çünkü suçlu, mubah bir fiili kastetmiştir. Fiil veya tahminde hata etmişse, bu takdirde kasıtlı katil değil, hatalı katildir.
II- İkinci görüşün mensupları ise, Hanefi ve Şafii mezhebi fakihleriyle Hanbeli mezhebinden diğer bir gruptur. Bütün bu fakihlere göre, bir şahsı öldürmeyi kastedip de, fiilde veya zanda hata ederek başkasına isabet ettiren kişi -kastettiği fiil temelde ister mubah olsun, ister haram olsun- hatalı öldürmekten dolayı sorumlu tutulur434.
(432) Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 240-243 eş-Şerh’ül-Kebir’ Derdir C: 4, S: 215.
(433) El Muğni C: 9, S: 334.
(434) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 236 Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 237 el-İkna C: 4, S: 168 el-Muğni C: 9, S:339.
97- İslam hukukuyla beşeri hukuk arasında
karşılaştırma:
Beşeri hukukta cari olan görüş uygundur. Çünkü, beşeri hukuk suçluyu kastından dolayı muaheze eder. Madem ki suçlu öldürme veya vurmayı kastetmiştir ve kastını yerine getirmiştir, bundan sonra kastettiği kişiye isabet ettirmesiyle başkasına isabet ettirmesi arasında bir fark yoktur. Mısır mahkemeleri de, bir kişiyi kastedip bir başkasına isabet ettiren kişiyi kasıtlı katil olarak değerlendirmiş ve buna göre hüküm vermiştir435.
(435) 10 Ekim 1929 tarihli ve 2085 nolu davanın bozma kararı sene 946.
98-İhtimali kasıt:
İslam hukuku ihtimali kasıt konusunu tam manasıyla tarif eder. Bunun açık örneği yaralama ve vurma suçlarıdır. Vuran, sırf eziyet etmek veya uslandırmak kastıyla vurmaktadır. Vurulan basit olarak yaralanmasından veya hafif olarak tekmelenmesinden başka bir şeyi düşünmez. Maksadı sadece vurulana eziyet etmek ve onu acıtmaktır. Ama suçlu sadece beklediği neticelerden sorumlu olmaz, beklemesi gereken ve beklenilmesi lazım olan neticelerden de sorumlu olur. Eğer, vurma bir organın kopmasına veya bir faydanın ortadan kalkmasına sebeb olursa, o bundan sorumlu olur. Eğer vurmalar tecavüze uğrayanın ölümüne sebeb olmuşsa, hadise vurma olarak kabul edilmez, kasta benzer öldürme olarak kabul edilir ve bunun cezasından sorumlu tutulur.
Fakat İslam hukukçularının kasıtlı öldürme suçunda ihtimali kasıt konusundaki görüşleri nedir? Kasıtlı öldürme suçundeki ihtimali kastı, Mısır temyiz mahkemesi şöyle tarif eder: “Kasıtlı öldürme suçunda ihtimali kasıt, kuvvet kazanmamış olan ikinci bir niyyettir. Suçlu içinden heyecana kapılarak niyet ettiği maksadı işlemekten öteye gidip;, önceden niyet etmediği bir maksada vasıl olduğu halde fiili tatpikten geri kalmaz.” Böylece kastolunmamış bulunan maksat gerçekleşir. Bu niyetin varlığının tahmini, bu neticenin ortaya çıkıp öbürünün ortaya çıkmamasıdır. Almanların katl veya diğer olaylarda, sabit kasıt yerine koydukları kasıt işte budur. Almanlar derler ki: “sabit kasıt, failin vuku mümkün olan neticeyi tasavvur ettiği halde, onu küçümseyip fiiline devam etmesidir.”
Ebu Hanife, Şafii ve Hanbel, kasıtlı öldürme suçunda ihtimali suç kabul etmezler. Ve onlar suçlunun niyetinin öldürmeye müteveccih olmasında israr ederler. Fiilin bu maksada vasıl olmak kastıyla işlenmesini öngörürler. Öyle sanıyoruz ki, bu imamların suçlunun niyetinin açığa çıkması konusundaki titizlikleri öldürmeyi; kasıtlı kasta benzer ve hatalı olarak üçe taksim etmelerinden ileri gelmektedir. Kasıtlı ve kasta benzer, suçlarda, suçu düşmanlık maksadıyla fiili işler. Ancak, kasıtlı fiille kasta benzer fiili birbirinden ayıran husus, kasıtlı fiilde, suçlunun öldümeyi kastetmesidir. Eğer adı geçen imamlar kasıtlı öldürmede ihtimali kastı kabul etselerdi, bu kasıtlı öldürmeyle kasta benzer öldürme arasındaki ayırıcı çizginin ortadan kalkmasını icabettirirdi.
Hanbeli mezhebinden bazı fakihler, sadece iki hususda, öldürme suçunda ihtimali kastı kabul ederler ve faili muhtemel kastından dolayı sorumlu tutarak, kasıtlı katil olarak değerlendirirler. Bunlardan birincisi, suçlunun fiilde hata etmesidir. Zeydi öldürmek isteyerek atıp Amr’a isabet ettirmek gibi. Ancak, zeydin, kanı heder sayılmadan (harbi ve mürted gibi) masum birisi olması gerekir. Eğer kanı heder sayılan birisi ise, öldürme kasıtlı değil, hatalı öldürme olur. İkincisi ise, hata, fiilin kendisinde değil failin zannında olandır. Zeydi öldürmeyi kastedip, zeyd zannıyla amrı öldürmek gibi. Ancak zeydin de masum olması şarttır.
Maliki mezhebi mensupları, kasıtıl öldürme suçunda ihtimali kasta geniş yer verirler.
Çünkü Malikiler kasta benzer öldürmeyi kabul etmezler. Onlara göre, öldürmenin iki nevi vardır. Kasıtlı öldürme ve hatalı öldürme. Kasıtlı öldürme. Maliki mezhebine göre, sadece kastolunan fiili ihtiva etmez. Onun yanı sıra, düşmanlık maksadıyla işlenen tüm fiilleri ihtiva eder. İsterse fail öldürmeyi kastetmemiş olsun. Aklen düşmanlık maksadıyla işlenen fiillerin hepsinin (basit) ölümle sonuçlanması uzak bir ihtimal olduğundan Maliki mezhebi ihtimali kasıtta sınırı, failin vukuu mümkün olan fiiliyle, vukuu imkansız olan fiilini tasavvur ederek genişletir.
99-İslam hukukuyla beşeri hukuk arasında
karşılaştırma:
Fransız hukukçluarının görüşleri üç mezheb imamlarının görüşüne uyar. Çünkü, Fransız hukukçuları kasıtlı öldürme suçunda ihtimali kastı nazarı itibara almazlar. Ancak, Fransız yasaları yaralama ve dövme suçlarından sanığın itibari kastını nazarı itibara almıştır. Onların dayandığı görüş şudur: Kasıtlı öldürme suçunda ihtimali kasıt prensibibini benimsemek,kasıtlı öldürmeyle, ölümle sonuçlanan vurma arasında bir ihtilata sebeb olabilir ve bunların arasını ayırmak mümkün olmaz. Maliki mezhebinin görüşü ise, İngiliz, Sudan ve Alman hukukçluarının görüşleri, fiil, ölüme sebebiyet vereceğini bilirse, yahut da fiilinin muhtemel neticesinin ölüm olabileceğini bilmesini sağlayacak vesile olursa, ölümü kasıtlı katl olarak kabul ederler. Bu zahiri itifaka rağmen, Maliki mezhebi, Alman - İngiliz ve Sudan yasalarından daha geniş bir görüşe sahiptir. Mesela, bir kişi sağlam bir şahsa tekme atsa, maksadı da saldırı olsa ve ölüm kastı gütmese, tekme atılan, bu tekmeden dolayı ölse, İmam Malik’e, göre, tekmeyi atan kişi katildir. Ama Alman hukukçularına göre kasıtlı katil olarak kabul edilmez. Çünkü, tekmenin neticesinde ölümün vukuu çok uzak bir ihtimaldir. Alman ve İngiliz kanunlarına göre de, katil olarak kabul edilmez. Çünkü, tecavüze uğrayan durumunda veya tekmenin bizzat kendisinde öldürücü bir sonuca varması ihtimalini ortaya çıkaracak belirli bir faktör yoktur.
100- Cinai maksadın isbatı:
Hanefi, Şafii ve Hanbel, öldürme kastını şüphe olmayacak bir şekilde tespit edilmesi gerektiğini ileri sürerler. Eğer suçlunun öldürmeyi kastettiğinde şüphe varsa, fiil kasıtlı katl olarak kabul edilmez, kasta benzer katl olarak değerlendirilir. Bu fakihler aslında öldürme kastının varlığının, suçlunun kullandığı alet ve vasıtayla tespit edebileceğini ileri sürerler. Şayet suçlunun kullandığı alet veya vasıta genellikle öldürücü ise, fiil kasıtlı öldürmedir. Eğer, genellikle öldürücü değilse, fiil kasta benzer öldürmedir436.
(436) 31, 38 ve 87 pragraflara bakınız.
Aletin genellilkle öldürücü olması, bizatihi katl maksadının bulunmadığını gösterecek delil değildir. Suçlu katl maksadının bulunmadığını ifade edebilir ve bu durumunu ispat etme hakkına sihiptir. Suçlu genellikle öldürücü bir alet ve vasıtayı kullanmakla beraber öldürme kastını gütmediğini ileri sürebilir. Ve bunu ispat ederse, fiil kasta benzer öldürme olarak kabul edilir. Şu halde denilebilir ki, öldürücü alet bizatihi öldürme kastına delil olabilir. Eğer, ortada bu delili reddedecek bir delil yoksa jüri bununla iktifa edebilir. buna ilave olarak ortaya çıkan şartlardan, sanğın durumundan, maktulün durumundan ve şahidlerin ifadelerinden başka deliller ilave etmek de mümkündür.
Maliki mezhebinde, öldürme veya isabet için imal ettiği aletten dolayı sanığı itham etmeyi engelleyecek bir hüküm yoktur. Ancak suçlunun öldürme kastını bulunmasını ispatı zaruret değildir. Fiilin düşmanlık kastıyla yapıldığını ispat etmek yeterlidir. Yeter ki, fail, fiilini oyun, eğlence veya tedib kastıyla işlemiş olmasın.