39.3. Kefalette Tenciz, Ta'lik Ve Tevkît
39.4. Kepil Ve Asilden Beraberce İsteme
39.5.2.2. Mala Kefalet veya Teslime Kefalet
39.6. Kefilin Kefil Olduğu Kimseden (Ödediği Şeyi)
İstemesi
39.7. Kefaletin Hükümlerinden Bazılabı
Kefaletin lügattaki anlamı: «Almak»tır. Allah Teâlâ'nın
«Zekeriyya onu aldı. (Âl-i İmran-,
37) âyet-i kerimesi bu anlamdadır.
Şeriatte (ıstılahta) ise, can, borç, mal veya iş sebebiyle karşılıklı
taleb üzerine kefilin zimmetini, asilin zimmetine
bağlamaktır. Bu tanım Hanefi fakihlerinindir.
Diğer imamlara göre
kefaletin tanımı; «Karşılıklı arzu ve borç hususunda iki zimmeti birbirine
bağlamak» şeklindedir.
Kefalet; «Hımâle,» «zamane» ve «ze'âme»
diye de isimlendirilir.
Kefalette; bir kefil,
bir asil, bir mekfûlün leh ve bir de mek-fûlün bih bulunur.
Mekfûlün bihi yerine getirmeyi
üzerine alan kimsedir. Bunun, âkil-baliğ, kefalete izin alarak asilin malında
mutlak tasarruf sahibi olması gerekir. Deli, (mümeyyiz bile olsa) çocuk kefil
olamaz.
Kefil'e, zâmin, zâ'im, hamil ve kabil de
denir.
Borçlu olan kimsedir.
Kendisine kefil olunur. Ergin, akıllı, hazır ve kefalete razı olması şart
değildir. Aksine, çocuğa, deliye ve hazır bulunmayana kefil olmak caizdir.
Kefil, kefaleti yerine getirirken bunlardan hiç birine danışmaz, işlerini
kendiliğinden yapar. Ancak ticarete mezun olan çocuğa kefil olması durumunda,
çocuğun emri ile bunu yerine getirir.
Alacaklı kimsedir.
Kefilin kim olduğunu bilmesi şarttır. Çünkü insanlar taleplerinde ısrarlı ve
kolaylaştırıcı olmak bakımından farklılık gösterirler.
Bu konuda istekler
farklıdır ve kefaleti önemsemeyenler sebebiyle borcun ödenmesi tehlikeye
düşer. Kefalet olacak şeyin bilinmesi ise, şart değildir.
Bu, kefil olanın
ödemesi gerekli olan, can, mal, borç veya iştir, İleride geleceği gibi, bunun
bazı şartlan vardır.
Kefalet; kitab, sünnet ve icma ile
meşrudur.
Kitab'da Allah Teâlâ şöyle
buyuruyor: «Babaları; «Hepiniz helak olmadıkça onu bana geri getireceğinize
dair Allah'a karşı sağlam bir söz vermezseniz sizinle göndermeyeceğim.» dedi.»
(Yusuf; 66)
«Dediler ki:
Hükümdarın su kabım kaybettik, onu getirene bir deve yüzü kadar mükâfat
verilecek, buna ben kefil oluyorum.»
(Yusuf: 72).
Sünnette ise; Ebû Ümâme'den rivayete göre Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem şöyle buyurmuştur: «Kefil; kefil olduğu ve taahhüt
ettiği borcu bizzat yüklenendir.» (Hadisi Ebû Dâvûd ve Tirmizi kaydetmiş, Tirmizî «hasen», İbn Hibbân ise «Sahih»
demiştir.)
Alimler de kefaletin
caiz olduğunda icma etmişlerdir. Müslümanlar, Nebi sallallahu aleyhi ve sellem
zamanından günümüze değin, alimlerden hiçbiri bunu yasaklamasına rağmen birbirlerine
kefil olup durmuşlardır
Kefaletin tencizi, ta'liki ve tevkiti sahihtir. «Müneccez»e [1]misal:
Kefil'in; Ben falana şimdiden kefil oluyorum» demesi gibi.
Alimler şöyle
demişlerdir: Kişi «Yüklendim,» «Kefil oldum» veya «Ben senin hamilinim» (Kefilinim, zâmininim, za'iminim veya
kabilinim) ya da «senin o (borcun) benimdir.»
(üzerimedir banadır, benim tarafımadır) derse bunların tümü ile kefil
olur.
Kefalet akdi tamam
olunca, bu, peşin ödeme, te'cil ve taksitte borca
tabi olur. Ancak borç peşin olur ve kefil belirli bir süreye kadar talebin geciktirilmesini
şart koşarsa, bu da sahih olur. ibn Mâce'nin İbn Abbas'dan
rivayetine göre: «Nebi aleyhisselam alacaklılarına
bir ayı şart koşarak bir adamın 10 dinar borcunu üzerine aldı ve onu ödedi.»
Bu hadis, borç peşin
olduğunda, kefil onu belirli bir süre sonra ödeme şartıyla üzerine alırsa,
bunun sahih olduğuna ve müddetin bitmesinden önce onun kefilden
istenemeyeceğine delildir.
«Mu'llak»a
[2]misal:
«Falana borç vermişsen ben onun kefiliyim.» gibi.
Âyet-i Kerime'de şöyle
buyuruluyor: -Onu getirene bir deve yüzü vermeye ben
kefilim.» (Yusuf; 72)
«Muekket»e[3]
misâl: «Ramazan ayı girince, ben senin kefilinim.» gibi.
Bu, Ebû Hanife ve bazı Hanbelilerin mezhebidir. Şafii ise : «Kefalette ta'lik sahih değildir.» demiştir.
Kefalet akdi
gerçekleştiği zaman, hak sahibinin (alacaklının) hem kefil, hem de asilden
hakkını istemesi caizdir. Bu, cumhurun görüşüdür.
Kefalet iki çeşittir:
1) Kefalet bi'nnefs (cana kefalet), 2) Kefalet bi'l-mal. (Malakefalet).
Cana kefalet,
«Dımânü'1-vech» diye de tanınır. Kefilin, kefil
olduğu şahsı, mekfûlün leh'e (alacaklıya) götürmeye
kefil olması demektir. Bu «Ben filanın bedeninin veya vechinin
kefiliyim» ya da «Ben zâmin'im
veya za'îm'im» ve benzeri sözlerle sahih olur. Kefil
olunan şey (mekfûlün bih)
insani bir hak olursa, bu candır. Bunda kefil olunan miktarı bilmek şart
değildir. Çünkü burada mala değil, bedene kefil olunmuştur.
Kefalet, Allah'ın
hadleri konusunda olursa; ister içki haddi gibi Allah'ın hakkı olsun, isterse kazf (iftira) haddi gibi, insani bir hak olsun, sahih
değildir.
Bu âlimlerin
çoğunluğunun mezhebidir.
Amr bin Şuayb'in, babası
yoluyla dedesinden rivayetine göre, Nebi aleyhisselam
şöyle buyurmuştur: «Hadler hususunda kefalet yoktur.» (Hadisi Beyhakî zaif isnadla
kaydetmiş ve «Mün-ker»
demiştir.)
Çünkü hadlerin şüphe
ile kaldırılması gerekir. Sağlama alma buna dahil değildir. Bunları caniden
(suçludan) başkası da ödeyemez.
Şafiilere göre
üzerinde kısas ve kazf haddi gibi insanî bir hak
bulunan kimsenin getirilmesi hususundaki kefalet sahihtir. Çünkü bu lâzım bir
haktır. Allah'ın hakkı olduğunda ise, kefalet sahih olmaz.
îbn Hazm bunu kabul etmeyerek
şöyle demiştir: «Cana kefalet, ne mal, ne de had hususunda asla caiz değildir.
Herhangi bir şey hususunda da durum aynıdır. Çünkü Allah'ın kitabında
bulunmayan her şey batıldır. Nazari olarak da, cana kefaletin sahih olduğunu
söyleyen kimseye şöyle deriz :«Kendisine kefil olunan kimse (mekfûlün anh) bulunmadığı
(gizlendiği) zaman ona kefil olanı ne yapacaksınız? Kefil olduğu şeyi o yapmadığı
halde onun ödemesini gerekli mi kılacaksınız? Bu başkasının malını batıl yere
yemektir ve büyük bir günahtır. Çünkü o asla bundan sorumlu tutulamaz. Yoksa
onu bırakacak mısınız? O zaman cana kefaleti iptal etmiş olursunuz. Ya da onu getirmeyi ona mı yükleyeceksiniz? Bu da onun
yerine getirmeye takati olmadığı ve Allah'ın da ona asla yüklemediği günah bir
tekliftir.»
Alimlerden bir topluluk,
cana kefaleti caiz görmüş ve buna Nebî aleyhisselam'ın
bir iftiraya kefil olmasını delil getirmişlerdir.
îbn Hazm şöyle demiştir: «Bu
batıl bir haberdir. Çünkü îbrahim bin Haysem bin Irak
ve babasından yapılan bir rivayet-
Onlar ise zaifliğin son haddindedir. Bunlardan rivayet etmek değildir.»
îbn Hazm, daha sonra Ömer
bin. Abdülaziz'den bazı haberler nakletmiş ve tümünü bu konuda hüccet olmadıkları
için reddetmiştir. Çünkü ona göre; «hüccet, Allah ve Rasû-lü'nün kelamıdır, başkasının değil.»
Kefil, suçluyu
getirmeye kefil olduğu zaman, onu getirmeyi üstlenmiştir. Eğer hayatta olmasına
rağmen onu getirmekte kusur gösterirse veya onu getirmeye kefil olmaktan
sakınırsa, onun üzerindekini yerine getirmeyi üstlenmiş olur. Çünkü Nebi aleyhisselam şöyle buyurmuştur: «Kefil ğarîm'dir.-
(Yani başkasının borcunu yüklenendir.) Ancak, malsız olarak onu getirmesi şart
koşulur ve şart sahih olursa, o başka. Çünkü bu durumda şart koşulan şeyin aksi
ona yüklenmiş olur.
Bu Mâlikilerin ve
Medine ehlinin mezhebidir.
Hanefiler şöyle
demiştir: «Kefil olunan kimse gelinceye veya öldüğü bilininceye kadar kefil
hapsedilir. Ancak kefil bunu kendine şart koşmadıkça, malı Ödemesi ondan
istenemez. Asil öldüğü zaman, üzerindeki hakkı kefil ödemek zorunda değildir.
Çünkü o, ancak cana kefil olmuştur, mala değil. Bu yüzden kefil olmadığı şey
kendisini bağlamaz.»
Bu, Şafii'nin de
meşhur olan görüşüdür. Kefil, kefil olduğu kimseyi teslim edince, kefalet
düşer.
Mekfûlün leh (alacaklı) ölünce, kefil kefaletten kurtulmaz.
Aksine kefil olduğu kimseyi onun yerine isteyen varislerine getirmek
zorundadır.
Kefilin, mali bir
borcu ödemeyi üzerine almasıdır. Üç çeşittir:
Başkasının zimmetinde
bulunan borcu ödemeyi üzerine almaktır. Seleme bin Ekvâ'nın
rivayetine göre; Nebi aleyhisselam borçlu Ölen bir
kimsenin namazım kılmaktan imtina etti. Ebû Katâde: «Onun namazını kıl, ey Allah'ın Rasûlü!
Borcunu üzerime aldım» dedi. Nebî aleyhisselam da
namazını kıldı. (Hadisi Buharı ve Ahmed kaydetmiştir.)
Borçta bulunması
gereken şartlar şunlardır:
a) Borcun; karz, ücret, fiat, mehir borcu gibi, kefalet sırasında sabit olması gerekir.
Sabit değilse, kefalet sahih olmaz. Sabit olmayan kefalet sahih değildir.
Meselâ birinin, «Babana şunu sat, fiatına ben
kefilim» veya «Ona borç ver, bedelini üzerime aldım.» demesi gibi.
Bu, Şafiî, Muhammed
bin Hasan ve Zahirilerin görüşüdür. Ebû Hanife, Mâlik ve Ebû Yusuf bunu
caiz görmüş ve sabit olmayan şeye kefaletin sahih olduğunu söylemişlerdir.
b) Borcun ma'lum olması gereklidir. Belirli olmayan kefalet sahih
değildir. Çünkü o ğarer (meçhul bir alışveriş) 'dir. Eğer her ikisi de onun miktarını bilmiyor iken;
«Filanın zimmetinde olan şeyi sana ödemeye kefilim» derse bu kefalet sahih
olmaz. Bu Şâfii ve îbn Hazm'ın
mezhebidir. Ebû Hanife,
Malik ve Ahmed ise; «Belirli olmayan şeye kefalet
sahih olur.» demişlerdir.
Başkasının elinde
bulunan belirli bir malın teslimini üzerine almaktır. Meselâ: «Gasbedilen şeyi gasbedilene iade
ve satılan malı müşteriye teslim» gibi. Bu kefalette malın, gasbedilende
olduğu gibi, asilin üzerine madmune, tazmin edilmek
kaydıyla bırakılmış olması gerekir. Vedia (emanet bırakılan şey) ve ariye (ödünç mal) gibi madmune
değilse kefalet sahih olmaz.
Satıcının, herhangi
bir tehlike dolayısıyla malın mesuliyetini üslenmesi ve onu almasıdır.
Kefil, üzerine
yüklendiği borcu, kefil olduğu kimseye öder de kefalet ve ödemeyi asilin
izniyle yaparsa. Ödediğini ondan isteyebilir. Çünkü, malını, borçlunun izniyle
ona faydası olan yere harcamıştır. Bu hususta, dört imam ittifak etmiştir. Bir
hakkın, başkasının adına, onun izni olmadan yerine getirilmesinde ise ihtilâf
etmişlerdir. Şafii ve Ebû Hanîfe
«Bu, tatavvudur. Onu isteme hakkı yoktur. demişlerdir.
Malik'in meşhur görüşüne göre: «Onu isteme hakkı vardır.» Ahmed'den
ise her iki rivayet de gelmiştir.
îbn Hazm şöyle demiştir:
«Kefil, adına ödeme yaptığı kimseden, ödediği şeyi isteyemez. Bunu, onun
kendisinden borç alarak istemesi dışında, ister onun emriyle yapsın, isterse
ondan habersiz Ödesin, farketmez. Îbn
Ebi Leylâ, îbn Şübrüme, Ebû Sevr ve Ebû Süleyman da bizim söylediklerimizin aynını söylemişdir.»
1) Kefil
olunan kimse, bulunamadığı veya kaybolduğu zaman, kefil borcu öder. Kefil;
borç kendisi veya asil tarafından ödenmedikçe ya da
alacaklı onu alacağından beri saymadıkça veya kefillikten vazgeçmedikçe,
kefaletten kurtulamaz. Bu vazgeçme onun hakkıdır.
2) Alacaklının (mekfûlün leh) kefil veya mekfûlün
anh (borçlu) razı olmasa bile kefalet akdini kendi
başına feshetme hakkı vardır. Kefilin veya borçlunun fesh
hakkı ise yoktur.