Şüf'alı Maun Bedeli Hakkında Bir Fasıl 6

ŞÜF'A BAHSİ

ŞÜF'A kelimesi, şer'i kelimesinden türemiştir. Eklemek mânâsını ifâde eder. Konumuz, satılan akarın şüf'a hakkını kullanmak isteyen kişinin kendi akarına eklemesini içerdiği için şüf'a ile isimlendirilmiştir.

(Şüf a hakkı, önce satılan akann kendisinde ortak olan kişi için, sonra : içme suyu ve yol gibi kullanma hakkında ortak olan için, dana sonra da komşu için vardır.) Bu söz, sıra ile bunların her birine şüf a hakkı olduğunu ifâde eder.Şüf'a hakkının sübûtu, Peygamber efendimizin (Saîlallahü Aleyhi ve Sellem) şu Hadislerine dayanmaktadır:

«Şüf a hakkı, akan paylaşmamış ortak için vardır.» ([1]) ve:-Evin komşusu -Yollar bir olduğu zaman- evi satın almada önde gelir, arazi hususunda da durum aynidir. Hazır değilse dahi hazır oluncaya dek hakkı baki kalır.» ([2]) Ve: -Komşu, bitişiği hakkında önde gelir. Nedir bitişiği ya Resûlüllah? diye sorulunca, Resûlüllah, Şüfası diye cevap verdi.» Ve -Komşu, şüf a hakkı ile önde gelir.» ([3]) şeklinde de rivayet edilmektedir. İmamı Şafii, komşu olmakla şüf a hakkı olmaz demiştir. Çünkü Peygamber efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem);

«Şüf a, taksim edilmemiş şeylerde olur. Ama sınırlar çizildiğinde ve Yollar değiştirildüğnde, artık şüf a hakkı yoktur.-([4]) buyurmuştur. Aynca şüf a hakkı verilmekle kıyâsın çığırından dönülmüş olur. Çünkü rızâ olmaksızın başkasına rağmen, malı mülkiyet altına alma hakkı verilir. Halbuki kıyâs rızânın bulunmasını şart kılar. Oysa taksim edilmemiş ortak akarda Şüf'a hakkının olduğuna dâir, şer'i nass verilir. Böylece komşuya şüf'a hakkının tanınması, Şer'i nassm altına sığdırılması güçleşir. Çünkü komşu hakkında paylaşma masrafı söz konusu olmaz. Ama malın kendisinde ortak olan için paylaşma masrafı vardır. İşte bu nedenlerle komşu için şüf'a hakkı olamaz. Bizim delilimiz de rivayet ettiğimiz Hadislerdir. Ayrıca: Şüf'a sahibinin mülkü, ortağının mülkü ile devamlı bitişik halindedir. Böylece akarın, mal karşılığı bulunduğunda, Şer'i sebep olan bölünmezlik vasfına dayandırılarak şüf a hakkı sabit olur. Zira bu şekildeki bitişikliğin, şer'î nasslann vuruduna sebep olabilmesi, ancak komşuluktan doğacak huzursuzlukların önlenmesi içindir. Bilindiği üzere komşuluktan huzursuzluklar doğabilir, tşte o huzursuzluğun kökü, bir komşunun diğer komşuya âit olan akarı kendi mülkiyetine almakla kazıtırsa daha uygun olur. Müşteri, her ne kadar şüf'adan zarara uğrarsa da .durumu, yine şüf'a sahibinin dedelerinden kalma kendi mülkünden sökülmesi durumu kadar acı ve ezici olamaz. Halbuki akarın müşteriye verilmesiyle doğacak paylaşma masrafı meşru olup başkasını zarara sokacak kadar illet olmaya kabil olamaz. Şüfa hakkını kullanmadaki sıra. Peygamber efendimizin (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) «Satılan malın kendisinde ortak olan, kullanma hakkında ortak olandan, kullanma hakkında ortak olan da komşudan önde gelir.» ([5]) hadisi muvacehesinde düzenlenmiştir.

Aynca: Satılan malın kendisinde ortaklık bitişikliği, malm her tarafında bulunduğu için daha güçlüdür. Ondan sonra malın kullanma hukukundaki ortaklık gelir ki, bu da malın müştemilâtındaki ortaklıktır. Bunlardaki sebep güçlülüğü, önde gelme tercihine neden olur. öte yandan: mal paylaşılırken yapılan masraf, şüf'a hakkı için sebep olmazsa bile, tercih sebebi olabilir. (Malın kendisinde ortak olan bulunuyorsa, Yol ve İçme suyunda ortak olan ile komşu için şüfa hakkı olmaz.) Çünkü malm kendisinde ortak olan, sebep yönünden daha güçlüdür. Dolayısıyla önde gelir. Açıklandığı sıra üzerine: (Eğer malın kendisinde ortak olan, şüfa hakkından vaz geçerse, şüfa hakkı Yolda ortak olana geçer. O da vazgeçerse komşu alır.) Şu bitişik komşudan gaye, şüf'amn girdiği evin üzerinde, kapısı başka sokağa çıkmakla bitişik bir evi olan komşudur. imam Ebû Yûsuf dan şöyle rivayet olunmuştur: Malın kendisinde ortak olan var iken, hiç kimse için şuf a hakkı olamaz. Çünkü onunla diğerleri hicbedilmiştir. Artık şüfa hakkını kul-lanmasa fark etmez.

Zahir rivayete göre: Şüfa hakkına sahip olabilenler için sebep mevcuttur. Ancak malm kendisinde ortak olan için öncelik vardır. O vazgeçtiğinde ondan sonrakine geçer. Tıpkı sıhhat ve hastalık zamanmdaki borçlar gibi... Satılan malda ortak sayılan, bazen malın bir kısmında ortak olmasıyla birlikte, yine öncelik hakkına sahip olur. Meselâ: Satılan binanın belirli bir dâiresinde veya belirli bir duvarında ortak olan, dâirenin komşusuna nazaran şüf'ada öncelik hakkına sahiptir. Ve yine îmam Ebû Yûsuf dan gelen en sahih olan rivayete göre: Dâirenin diğer komşularına nazaran da öncelik hakkına sahiptir. Çünkü mülk bitişikliği bakımından birinci sırada gelir. Ve yer de birdir. Sonra Yol veya içme suyu, özel olacak ki, ondaki ortalıkla şüf a hakkına sahip olabilsin, özel Yol, açık olmaması gerekir, özel içme suyu ise, Gemilerin seyrine müsait olmayanıdır. Müsait olanlar, özel değil, genel olur. Bu, İmam Ebû Hanife ve imam Muhammed'e göredir. îmam Ebû Yûsuf'a göre ise, özel içme Suları, iki kurak parça veya üç parça arazi ondan sulanabilecek kadardır. Bundan fazlasını sulayabilen Özel olmaz, umûma âit olur. Eğer Yol, uzun çıkmaz bir sokaktan ibaret ise ve ondan başka çıkmaz bir sokak ay-nlırsa, ve ayrılan küçük çıkmaz sokakta bir ev satılırsa, sâdece o sokağın sakinleri, şüf a hakkına sahip olurlar. Uzun sokağın ehli, şüf'a hakkına sahip değiller. Satılan ev, uzun sokakta ise, her iki sokağın sakinleri şüf a hakkına sahip olurlar. Yâni: «Edeb-ül-kadı» bahsinde açıkladığımız gibi muamele görülür. Şayet küçük bir nehirden küçük bir yol ayn-lıyorsa, her iki akar Suya bağlı tarla sahipleri, şüf a hakkı bakımından sokak meselesinde olduğu gibi yararlanırlar. (Kişi. Duvar üzerine attığı kirişleriyle malın kendisinde ortaklıktan değil, ancak komşuluktan dolayı şüfa hakkına sahip olur.) Çünkü şüfa hakkı için asıl sebep akardaki ortaklıktır. Oysa kirişlerini duvar üzerine çıkarmakla evde ortak olamaz. Yalnız bitişik komşudur, öncelik hakkı bulunan ortaklar bulunmadığında şüfa hakkı kendisine kalır. Belirtildiği üzere: (Ev üzerine çıkarılan kirişte ortak olan komşu sayılır. Şüfa hakkına sahip olanlar bir arada hak talebi özerinde toplandıklarında, Şüfa haklarını kişi başına göre kullanacaklar. Ve mülk tefavutu itibar edilmez.) îmam-ı Şafii, herkesin şüfa hakkı, aralarındaki hisse miktarına göre olacaktır demiştir. Çünkü şüfa, mülkün müştemilâ-tindandır Nitekim şüfa, mülk sahibinin menfaati içindir. O zaman şüfa, kâr, gelir, Çocuk ve meyveye benzemektedir. Yâni mala tabii olduğu için mal miktarına göre değişir. Biz diyoruz ki; Şüfa sahipleri, şüfa hajikmın sebebi olan mal bitişikliğinde müsavidirler. Nitekim bunlardan sâdece biri var olsaydı, tüm şüfa hakkına sahip olurdu. Bu da sebebin mükemmelliğine alâmettir. Bitişikliğin çokluğu da, illetin çokluğunu-güçlülüğünü gösterir. Halbuki şüfa sahipleri arasında yapılacak tercih de ancak delildeki kuvvete binâen yapılır. Çokluğa binâen değil. O halde bu konuda delil kuvvetliliği yoktur. Çünkü hissesi çok olan gibi, hissesi az olan da şüf'aya sahip olabilir. îmam-ı Şafii' nin dediği gibi başkasının mülkünü mülk edinmekle şüfa hakkı, kendi mülkünün semerelerinden bir semerey-miş gibi değerlendirilemez. Ama meyve ve benzerlerinde semere, kendi malına dayandığı için durumu değişiktir. Şayet şüfa sahiplerinden bir kısmı şüfa hakkını geri kalanlara bırakırsa kalanlar, kişi başına göre akarın tümünde şüfa sahibi olurlar. Ve aynî zamanda hisse miktarları artar. Çünkü hisselerinin azlığı, çok olmalarından kaynaklanırdı. Bir kısmının feragatıyla miktar yükselmiş olur. O hâlde şüfa hakkı için sebebin mükemmelliği her biri hakkında aynıdır. Şayet şüfa sahiplerinden bir kısmı hazır bulunmazsa, hazır olanlar için kişi başına göre karar verilecek. Çünkü hazır bulunmayan talip olmayabilir. Eğer onlardan sâdece hazır olan kişi için malın tümü ile karar verilse, sonra başka biri hazır olursa onun için akarın yansı ile karar verilecek. Üçüncüsü de hazır olup hak talep ettiğinde, daha önce hazır bulunan her iki kişinin ellerindeki akarın üçte biri kendisine verilecek ki, aralarında hak eşitliği gerçekleşmiş oluver-sin. Hâkim, hazır olana malın tümüyle karar verdikten sonra kendisi de feragat ederse, yeni gelecek ortak, ancak malın yarısını alabilecektir. Çünkü Hâkimin daha önce hazır olana malın tümüyle kararı, hazır olmayanın hakkım malın yarısından kesmiş olur. Ama Hâkim karar vermeden önce olsa durum değişir. (Şüfa hakkı satış akdi ile sabit olur.) Yâni: Mal satıldıktan sonra şüfa söz konusu olabilir. Yoksa mal satımı şüfa için sebep değildir. Daha önce açıklandığı üzere: Şüf anın sebebi mal bitişikliğidir. Bu konudaki mülâhaza şudur: Şüfa hakkı, ancak satıcının kendi ortak akarını mal karşılığı ile elinden çıkarmak istediğinde gerçekleşir. Mal satımı, bu durumu açığa verir ve bir delil olur. Bunun için mal satımı gerçekleştiğinde, ortak için şüfa ile mâlı alma hakkı doğar. Yalnız mal satımına dâir satıcının ikrarı şarttır. Satıcı ikrar ettikten sonra müşteri her ne kadar yalanlarsa da Şüfa sahibi, ortak taşınmaz malı şüfa ile alabilir. (Şüfa sahibi, zaman kaybetmeden şüfa hakkını talep etmelidir. Ve talebine dâir tutulacak şahitlerle şüfa hakkı kesinleşir.) Çünkü şüfa hakkı zayıf bir haktır. Bâzı nedenlerle elden kaçırılabilir. Onun için şüfa sahibi, şüfa talebine dâir şahit tutmalıdır ki, kendi hakkından vazgeçmediği ve şüfa için istekli bulunduğu bilinmiş olsun. Aynca işin mahkemeye intikâli sırasında şüfa için istekli bulunduğunu ancak şahitlerle isbatlayabüir. Onun için şahit gereklidir. (Şûra sahibi, Hâkimin kararı veya müşterinin teslimiyle malı aldığında mülkiyetine alabilir.) Çünkü müşterinin satın alma akdi tamamdır. Binâenaleyh şüfa sahibi, malı ancak müşterinin rızâsı veya Hâkimin kararıyla kendi mülkiyetine alabilir. Tıpkı hibe edilen malın geri alınmasında olduğu gibi... Söz konusu malın müşterinin rızâsı veya Hâkimin kararı ile alınacağının önemi, Şu misâllerde açıkça görülmektedir.

Meselâ: Şüfa sahibi, ortak mala talip olduğunu hem Hâkime hem de satıcı ve müşteriye bildirdikten sonra ölürse, veya şüfa hakkına sebebiyet teşkil eden kendi evini satarsa veya şüfa dâvâlısının teslimi ile Hâkimin kararından önce şüf ali evin yanında bir ev satılırsa, birinci misâlde şüfa haklısından şüf ah mal miras edinilemez. Çünkü daha kendisi mülk edinmemiştir. İkinci misâlde şüfa hakkı yok olur. Zira şüfa sebebi ortadan kalkmış durumundadır. Üçüncü misâlde de satılan eve müstahak değildir. Çünkü şüfah evi daha alamamıştır. Sonra metindeki -Şüfa, satış akdi ile sabit olur» ifâdesi, şüfa hakkının ancak karşılıklı mal alış-verişi sırasında gerçekleşir mânâsını taşımaktadır. Bunu inşaallah sonra açıklıyacağız.[6]

ŞÜF'ANIN TALEP VE DAVASI BABI

(Şüfa sahibi, taşınmaz malın satışını öğrendiğinde, şüf a hakkına talip olduğuna dâir, bulunduğu mecliste şahit tutmalıdır.) Malûm olsun ki, şüfa ile ilgili talebin üç şekli vardır:

1- Talebi Müvasebe: (Şüf'a hakkının tahakkuku için zaman kaybetmeden duyurulan taleptir.) Şüfa sahibi, belirtildiği üzere şüf-aya talip olduğunu bildirmelidir ki, kendi hakkına kavuşabilsin. Şayet malın satıldığını "öğrenip de şüfa isteğini duyurmasa, şüfa hakkı zayi olur. Çünkü Peygamber efendimiz (Aleyhi's-salâtü ve's-se-

lâm); «Şüfa hakkı, zamanı kaybetmeden duyuran kişi içindir.» ([7]) buyurmuştur. Şayet taşınmaz malın satışı birmektupla bildirilirse, ve şüf'a konusu mektubun başında veya ortasında yer alıyorsa, şüfa sahibi de ses çıkarmadan mektubu okuyup bitiriverirse, ulemamızın çoğunluğuna göre . Şüf'a hakkını zayii etmiş olur.

îmam Muhammed' den böyle bir rivayet var iken, ayrıca : Şüfa sahibi için bir bilgi alma meclisini bulacak kadar imkân tanınmalı diye başka bir görüşü de vardır. Bu her iki rivayet de «Nevadir» adlı kitapta geçmektedir. Kerhi, ikinci görüşü benimsemektedir. Çünkü şüfa sahibi, madem ki taşınmaz malı şüfa ile kendi mülkiyetine alma ve almama konusunda serbest bırakılmıştır. O zaman onun için, boşanmada serbest kılınmış kadınla olduğu gibi, düşünme zamanı olmalıdır diyor. Eğer taşınmaz malın satıldığını duyduktan sonra Elhamdu lillah veya Lahavle ve lâkuvvete illa billah veyahut Sübhanellah dese, şüfa hakkı zayi olmaz. Çünkü birincisinde komşuluktan kurtuluşu için hamd etmekte, ikincisinde zarar verme gayesinden hayretini belirtmekte ve üçüncüsünde de konuşmasının başlangıcını ifâde etmektedir. Böylece bunlardan biri, şüf adan vazgeçtiğine delâlet etmez. Ve yine Taşınmaz malı kim satın aldı ve kaça satıldı? demekle de şüf adan vazgeçmiş sayılmaz. Çünkü bir fiat, hesabına gelir. Diğer fiat, gelmeyebilir. Ve bâzı kişilerin komşuluğunu isteyebilir. Diğer bâzıların komşuluklarını istemeyebilir. Metinde geçen «Şüfa hakkına talip olduğuna dâir, bulunduğu mecliste şahit tutmalıdır.» ifâdesinden gaye, talebi müva-sebedir. Bu talepde şahit tutmak gerekli değildir. Ancak ilerde doğacak inkârı, reddetmek için öngörülür. Şahit tutulmasının meclis ile kayıtlanması, Kerhi' nin benimsediği görüşe işaret olunması içindir. Şüfa talebini ifâde eden tüm sözlerle talep sahih olur.

Meselâ; Şüf'a'yı talep ettim. Veya edeceğim. Ve ben şüf a'ya talibim gibi... Çünkü itibar edilen, mânâdır.

îmam Ebû Hanife'ye göre: Taşınmaz malın satış haberi, şüfa sahibine yetiştiğinde, iki erkek veya bîr erkekle bir kadın veyahut da âdil bir erkekten haber almadıkça, şahit tutması gerekmez. İki İmama göre ise: Biri, şüfa sahibine malın satış haberini yetiştirdiğinde, şahit tutması gerekli olur. Artık haber veren

hür olsun, köle olsun fark etmez. Yeter ki haber doğru olsun. İhtilâfın kaynağı vekilin azli konusunda geçmiştir.

İmam Ebû Han i f e'ye göre : kendini boşamada serbest kılman kadına verilen haber, şüf'a sahibine verilen haberden farklıdır. Çünkü onda hüküm ilzamı yoktur. Yalnız şüf'a sahibi, haberi müşteri tarafından alırsa, o zaman şahit tutması gerekir. Çünkü müşteri şüf'a sahibine hasımdır. Her ne kadar âdil olmasa bile haberi geçerlidir.

2 -Taleb-i takrir ve İşhad : Belirtildiği üzere: Şüf'a sahibi, iddiasını Hâkimin yanında isbatlamak için, bu talebe muhtaç olur. Talebi müvasebe, malın satışı hakkında bilgi edinilirken, acele olarak yapılması gereken bir talep olduğu için zahiren o sırada şahidin tutulması mümkün olmayabilir. Bu itibarla Şüfa sahibi, müvasebe talebinden sonra talebi işhad ve takrire ihtiyaç duyar. Bu talebin şekli metinde açıklandığı gibidir. (Sonra şüf'a sahibi, bulunduğu meclisten kalkar ve daha mal elinde ise satıcısı üzerine şahit tutar.) Yâni daha malı müşteriye teslim etmemişse. (Veya müşteri üzerine ya da taşınmaz mal yanında şahit tutar. Bunları yaptığı zaman şüf'a hakkı gerçekleşir.) Çünkü şüfanm bulunduğu malın satıcısı ve alıcısı şüf'a hususunda birer hasımdırlar. Yâni: Satıcının elinde malın bulunması, alıcı için de mülkiyetin tamamlanması, hasım olmalarına neden olur. Keza şüf'a hakkı mal ile ilgili olduğu için şüf'a sahibi, malın yanında da şahit tutarsa yine sahihtir. Eğer satıcı, satılan malı alıcıya teslim etmişse, satıcı artık hasım olmaktan çıktığı için, ona karşı şahit tutulması sahih olmaz. Çünkü mal artık ne elindedir, ne de mülkiyetindedir. Sıradan gelen bir şahıs gibi olur. Söz konusu talebin şekli şudur: Meselâ, Şüfa sahibi diyecek ki, falanca şahıs bu evi satın almıştır. Ben de söz konusu ev için şüfa sahibiyim. Ve daha önce de şüf'a hakkımı talep ettim. Ve şu anda da talep ediyorum. Hepiniz buna şahit olun. İmam Ebû Yûsuf, satılan ve aynı zamanda şüf'alı malın isminin söylenmesi ve yapısının belirtilmesi şarttır, demiştir. Çünkü hak talebi ancak bilinen şeylerde olur.

3 - Taleb-i husûmet ve temellük : Keyfiyetini daha sonra açıklayacağız. (İmam Ebû Hanife'ye göre : Bu talebin te'hiriyle şüf'a hakkı sakıt olmaz. İmam Ebü Yûsufdan da böyle bir rivayet vard'r. imam Muhammed ise şahit tuttuktan sonra bir ay kadar talep etmezse şüf'a hakkı bâtıl olur demiştir. Aynı zamanda bu İmam Züfer'in

görüşüdür. Yâni ma'zeretsiz olarak bir ay kadar talep etmezse şüfa bâtıl olur; İmam Ebû Yûsuf dan rivayet edilmiştir ki, şüfa sahibi, Hâkim karşısında duruşmaların birisine katılmadığı takdirde şüfa hakkı bâtıl olur. Çünkü duruşmalardan birisini kaçırıp hiç bir ma'zeret yok iken, karşılıklı ifâdeyi vermekten geri kalması, davasından vazgeçip malı müşteriye bıraktığına delâlet eder. İmam Muhammed diyor ki; Şayet şüfa hakkı, ebedi olarak davanın geciktirilmesiyle düşmüş olmazsa, ondan alıcı zarar görmüş olur. Çünkü şüfa sahibi tarafından mülkiyet hakkı benden alınacak endişesiyle malda tasarruf imkânına kavuşamaz. Böylece boş zamanı bir ay müddetle sınırlandırdık. Bu da gecikmelidir. Bundan az müddet de Yeminler Bahsi'nde geçtiği gibi aceleciliktir.

İmam Ebû Hanif e'nin görüşü de şudur: Nitekim zahir olan da budur. Ve fetva da buna göredir. Hak, gerçekleşip yerleştikten sonra, ancak sahibinin ıskatı ile sakıt olabilir. O da şâir hukuklarda olduğu gibi, hak sahibi, kendi diliyle açıklar ve hakkını iskat eder. Zarar nedeniyle zikredilen zaman sınırlandırılması, Şüfa sahibinin hazır bulunmayışı durumuyla müşkil duruma geçer. Halbuki alıcı için şüf'a sahibinin hazır bulunması ve bulunmaması bakımından hiç bir fark yoktur. Ve şayet memlekette Hâkimin bulunmayışı malûm ise, İmamların ittifakiyle da'vâmn te'hirinden dolayı şüfa hakkı bâtıl olmaz. Çünkü da'vâ ancak Hâkimin huzurunda muhakeme ile mümkün olur. Böylece te'hir mazeret sayılır. (Şüf'a sahibi. Hâkime başvurup malın satıldığını iddia ederek, şüf'a hakkını istediğinde, Hâkim dâvâlıya soracak. Şayet dâvâlı, şüf a-yı hak kılacak mülkiyetine itiraf ederse, zâten iş biter. Eğer itiraf etmezse, şüf'a sahibi, Şahitlerini getirmekle mükellef tutulacak.) Çünkü zahiren elde bulunan malın gerçek durumu bilinmez. Onun için şüfa hakkının isbatı için şahit gereklidir.

Ben diyorum ki: Hâkim, davalıyı soruşturmadan, davacıya (Şüfa sahibi) taşınmaz malın yerini ve sınırını soracaktır. Çünkü malda hak varlığını iddia ediyor. Sanki hepsi onunmuş gibi ifâde vermesi lâ^ım. Bunları açıkladıktan sonra şüfa hakkını talep edebilmesi sebebinden sorulacaktır. Çünkü çeşitli şüfa sebepleri vardır. Şayet Şüf alı mal ile bitişik bir evim vardır, onunla ben şüf'adarım dese, ri a s s a fin dediğine binâen davası gerçekleşir. Fetvada şüf'a sahibi, şüf aya sebep olan kendi evinin tahdidini de belirtmelidir diye yazılmaktadır. Biz, bunu Tecnis ve mezit adlı kitapta açıklamışız. (Şayet şüf a sahibi. Şahit getiremezse, alıcıya «Allah'a yemin ederim M, davacının iddia ettiği ve şûraya sebep olacak mülkünden haberim yoktur.- şeklinde yemin ettirilecektir.) Yâni: Şüf a sahibinin isteğiyle yemin ettirilecektir. Çünkü, aleyhinde öyle bir şey iddia ediliyor ki dâvâlı ona ikrar ettiğinde, hemen lâzım gelir. Sonra başkasının elinde bulunan mülk üzerinde yemin ettirildiği için bilgisi üzerine yemin edecektir.

(Eğer davalı yemin etmekten cekinirse, veya şüfa sahibi için Şahit bulunursa, davacının, sebebiyle şüf aya talip olduğu evde mülkü gerçekleşir. Ve komşuluk da gerçekleşir. Ve bundan sonra Hakim,) dâvâlıya (Bu mülk satın mı alındı? diye soracaktır. Eğer dâvâlı satın almayı inkâr ederse, davacıya şahidini getir, denilecektir.) Çünkü şüfa hakkı ancak malın satışından sonra gerçekleşir. Ve mal satışının durumu da ancak delillerle tesbit edilir.

(Eğer şüfa sahibi. Şahit getirmekten âciz kalırsa alıcıya «Allah'a yemin ederim ki, bu taşınmaz malı satın aldım.» Veya Allah'a yemin ederim ki, davacının belirttiği şekilde bu taşınmaz malda aleyhimde şüfa hakkına sahip değildir şeklinde yemin ettirilecektir.) Bu yemin hulâsa üzerine, birincisi de sebep üzerine birer yemindirler. Bu konuda detaylı açıklamayı Dava -Bahsi'nde geçirmişiz. Ve Allah'ın tevfikiyle ihtilâfı da zikretmişiz. Burda kesinlik üzerine yemin ettirilmesi, kendi fiili ve elindeki eşya üzerine yemin ettirilmesinden kaynaklanır. Çünkü bu gibi şeyler hakkında kesinlik üzerine yemin ettirilir. (Şüf a sahibi, mal karşılığı olarak mahkemede her ne kadar parayı bulundurmasa da, şüfa için münazaa yapması caizdir. Ancak Hâkim, şüfa hakkına karar verdiğinde parayı hazırlaması lâzım gelir.) Bu, Asim zahir rivayetidir. İmâm Muhammed'e göre: Şüfa sahibi, şüf alı malın bedelini hazırlamadıkça, Hâkim hüküm veremez. Aynı zamanda bu görüş, Hassan'in İmam Ebû Hanif e' den ettiği rivayettir. Çünkü şüfa sahibi, müflis durumda olabilir. Onun için Hâkimin hükmü, paranın hazırlanmasına bağlanmalı ki, alıcının malı gürültüde zaman boylamasın. Zahir görüşün gerekçesi: Hüküm verilmeden önce alıcının Şüfa sahibinden mal bedeli olarak alacağı söz konusu olamaz. Bunun için paranın teslimi gerekli değildir. O hâlde paranın Mahkemede hazırlanması da gerekli değildir. (Hâkim, Şüfa sahibi lehinde şüfa ile

karar verdiğinde alıcı, mal bedelini alamayıncaya dek malı teslim etmeyebilir.) Bu hüküm, imam Muhammed'e göre de geçerlidir. Çünkü bu, içtihadı bir konudur. Ve şüfa sahibi, mal bedelini vermedikçe alıcı söz konusu malı yanında tutabilir. Şayet şüfa sahibi. Hâkimin -Mal bedelini alıcıya ver.» sözünden sonra bedelin verilmesini geciktirirse, şüfa bâtıl olmaz. Çünkü bu hak, Hâkimin huzurunda dava ile kuvvet kazanmıştır.

(Eğer şüfa sahibi, satıcıyı Hâkimin huzuruna çıkarırsa ve satılan mal da satıcının elinde bulunuyorsa, Şüfa sahibi, onunla mah-kemeleşebilir. Çünkü mal daha elindedir. Ve eli de mal sahibinin eli gibi mu'teberdir.) Bu durumda Hâkim, alıcı mahkemede bulununcaya kadar şahitleri dinlemez. Alıcı, mahkemeye gelince huzurunda akit feshedilecektir. Ve satıcıya karşı şüfa ile hüküm verilecektir. Böylece mesuliyet ona yüklenecektir. Çünkü satılan malm mülkiyeti alıcıya aittir. Halbuki mal, satıcının yanındadır. Bu durumda Hâkim, her ikisine karşı şüfa sahibi lehine hüküm verir. Dolayısıyla her ikisinin de hazır bulunması lâzımdır. Ama şüf alı taşınmaz mal, satıcının elinden alıcının eline geçmişse, o zaman satıcının mahkemede hazır bulunması gerekmez. Çünkü artık mal, ne elindedir ne de mülkiyetindedir. Sanki sıradan bir insandır. Yukarıda «Alıcı mahkemeye gelince, huzurunda akit feshedilecektir.» diye geçen ifâde, başka bir illete İşarettir. O illet şudur: Alıcının satın aldığı mal hakkında akdin feshedilmesi söz konusu iken, alıcıya karşı fesh hükmünün verilmesi için alıcının Hâkim huzurunda bulunması gerekir. Sonra söz konusu feshin keyfiyeti şudur : Şüf anın bulunması, alıcıyı satın aldığı malı almaktan men eder. Halbuki alıcı ve satıcı arasındaki akit sabittir. İşte şüf anın malı almaktan men durumu, feshi gerektirir. Oysa yapılan alış veriş akdi sahih olup fesh edilmesi güçtür. Çünkü şüf anın tahakkuku, akde dayanmaktadır. Bu itibârla fesh, akitte değil, akdin alıcıya nisbet edilmesi hususundadır. Bu nisbet şüfa sahibine çevirilir. Ve sanki direkt şüfa sahibi alıcıymış gibi mesuliyet satıcıya yüklenir. Ama alıcı malı almış durumda ise, o zaman şüfa sahibi, malı alıcıdan alır ve mesuliyet de alıcının olur. Çünkü mal mülkiyeti artık ona aittir. Elhasıl alıcı malı almışsa, şüfa sahibi, malı ondan alır. Almamışsa fesh söz konusu olur. Ve mesuliyet satıcıya âit olur. Bu konuyu kifâyet-ül-müntehide uzun uzadıya açıklamışız. (Başkası adına bir evi satın alan kişi, şüfa sahibine karşı kendisi davalı duruma düşer.) Çünkü akdi yapan kendisidir. Ve şüfa yoluyla bir şeyin alınması da akde dayanır. Dolayısıyla kendisi davâlı olur. (Ancak satın aldığı malı müvekkiline teslim ederse), o zaman davalı olmaktan çıkar. Çünkü satın aldığı taşınmaz mal, artık ne elindedir ne de mülkiyetindedir. Böylece müvekkil, dâvâlı duruma geçer. Yâni: Vekil, müvekkile karşı satıcı gibidir. Bilindiği üzere satıcı, sattığı malı alıcısına verdiğinde, davâlıhk durumu da alıcıya nasıl geçiyor idiyse Vekil de malı Müvekkiline teslim ettiğinde davâlıhk durumu müvekkile geçer. Ancak bununla beraber malı müvekkiline teslim etmediği durumda dava için mahkemede sâdece vekilin bulunması İle yetinilir. Vekil varsa sanki müvekkil vardır. Keza hazır bulunmayan bir kişiye satışta vekâlet eden satıcı, malı elinde bulunduruyorsa şüf a sahibi, kendisinden malı alabilir. Çünkü akdi yapan kendisidir. Ve yine belirtilen sebepten dolayı satışı caiz olan şeylerde satıcı, bir ölüye vâsi ise, durum değişmez.

(Hâkim, şüf a sahibi lehinde taşınmaz mal ile hüküm verdiğinde ştif a sahibi, malı görmemişse kendisi için görme muhayyerliği vardır.) (Malda herhangi bir kusura rastladı mı, alıcı her ne kadar kusursuzluk şartını ileri sürmüşse de yine malı reddedebilir.) Çünkü şüf a ile malı almak da satın almak gibidir. Zira o da malı mal ile mübadele etmektir. Dolayısıyla satın almada olduğu gibi, iki taraflı muhayyerlik hakkı sabittir. Bu muhayyerlik hakkı, alıcının kusursuzluk şartı ve görmesiyle sakıt olmaz. Çünkü alıcı şüfa sahibinin vekili değildir ki muhayyerlik hakkını isbât edebilsin. En iyi bilen ALLAH (Azze ve Celle)'tir.[8]

Uyuşmazlık Hakkında Bir Fasıl

(Şüf'a sahibi ile alıcı malın alış fiyatında uyuşmazlığa düştüklerinde geçerli söz alıcının olur.) Çünkü şüf'a sahibi, alıcıya rağmen taşınmaz malı az bir fiyatla mülk edinmek ister. Alıcı da inkâr eder. Geçerli olan söz hakkı, yeminiyle birlikte inkâr edenindir. Yâni: Şüf'a sahibi, alıcıya rağmen, malı eline geçirmek istediği için davacı olur. Alıcı İse, şüf'a sahibini malı almada ve terk etmede serbest bırakır, onun için davacı değil de davâh olur. Ve her ikisinin yemin etmesine dâir bir nassın bulunmayışı için, sâdece alıcı yemin etmekle dinlenir. îmam Ebû Hanife ve İmam Muhammed'e göre: (Ahci ve Şüf'a sahibi ikisi de şahit gösterirse, Şüf a sahibinin Şahitleri dinlenir.) îmam Ebû Yûsuf, alıcının Şahitleri dinlenecek demiştir.

(Alıcının iddia ettiği fiattan satıcı daha azını iddia ederse ve henüz bedeli almamış ise, şüf a sahibi, mah satıcının iddia ettiği fiyatla alacak. Dolayısıyla alıcının iddia ettiği fiattan indirim sağlanmış olacak.) Yâni: Satıcının sözü doğru ise, zâten şüf'a ona göre gerçekleşir. Eğer alıcının sözü doğru ise, bu durumda satıcı fiattan indirim yapmış olur. Ve bu indirim, açıklayacağımız üzere şüf'a sahibi hakkında açığa çıkar. Öte yandan satıcının mah alıcı tarafından mülk edinilmesi, yine satıcının satışı ile gerçekleşir. O hâlde satıcı, mal bedelini almış olmadığı müddetçe, fiat miktarının tesbitinde de geçerli söz yine kendisinin olur. Böylece şüf a sahibi, satıcının belirteceği fi-atla malı alacaktır. (Şayet fazla fiatı alıcı değil de satıcı iddia ediyorsa, o zaman her ikisi de yemin ederler. Ve mal ile bedelini karşılıklı olarak birbirine verirler. Biri yemin etmese fiat, yemin edenin ifâdesine göre tesbit edilecek. Ve Şüf a sahibi malı o fiatla alacak. Her ikisi de yemin ederse, bilindiği üzere Hâkim, satış akdini feshedecek ve şüf'a sahibi, satıcının belirteceği fiatla malı alacaktır.) Çünkü satış akdinin feshi, şüf'a sahibinin hakkına mâni olmaz. (Eğer satıcı mal bedelini almışsa, şüf'a sahibi isterse mah alıcının belirttiği fiatla alabilir.) Çünkü bedel teslim edildiğinde akid işi son bulur. Satıcı, sıradan bir adam gibi ortalıktan çıkar. Ve açıkladığımız gibi uyuşmazlık sâdece alıcı ile şüf'a sahibi arasında kalır. Şayet mal bedelinin verilmiş olması belli değilse, ve satıcı da binayı bine sattım. Ve bedelini aldım dese, şüf a sahibi binayı bine alacak. Çünkü bina satışına ikrarı ile, şüfa hakkı doğmuş olur. Sonra satıcı, bedelini aldım sözü ile şüf a sahibinin hakkını iskat etmeyi amaçlamış olur. Bu itibarla sözüne bakılmaz. Eğer satıcı, mal bedelini aldım, o da bindir dese, yine sözüne bakılmaz. Çünkü satıcının -mal bedelini aldım» sözü, bedeli aldığına bir ikrardır. Ve bu ikrar ile ortalıktan çekilmiş olur. Dolayısıyla bedel miktarının tesbitinde sözüne itibar edilmez.[9]

Şüf'alı Maun Bedeli Hakkında Bir Fasıl

(Satıcı, alıcı için fiatta indirim yaptığı takdirde, aynısı şüfa sahibi için de indirilecek. Şayet satıcı, alıcı için tüm bedelden vazgeçerse, bu şüfa sahibi için söz konusu olmaz.) Çünkü bedelin bir kısmını indirmek akdin köküne dayanır. Dolayısıyla zahiren şüfa sahibi de bundan yararlanmalıdır. Zira bedel geride kalan kısımdır. Keza şüf'a sahibi, bedel karşılığında maîı aldıktan sonra indirim yapılırsa yine indirimden yararlanır. Hattâ fazla verdiği nisbet geri verilir. Ancak bedelin tümü, hiç bir surette akdin temeline dayandınlamayacağmdan -alış verişlerde belirtildiği üzere- şüf'a sahibi için indirilmez. (Eğer alıcı, satıcı için malın fiatını artınrsa, şüf a sahibi İçin artış lâzım gelmez.) Çünkü şüf'a sahibi daha az bir fiatla mülk edinebilirken, artık nisbetini ödemekle zararı söz konusu olur. Ama indirimde menfaati vardır. Alıcının fiat artırmasında olduğu gibi, akdin fazla bir fiatla yenilenmesi de şüf'a sahibini etkileyemez. Açıkladığımız üzere şüf'a sahibi malı eski fiatla alabilir.

(Her kim, bir taşınmaz malı ticâret eşyası ile satın alırsa, şüf a sahibi o malı söz konusu eşya değeriyle alacaktır.) Çünkü ticâret eşyası değerlendirilebilen cinstendir. (Şayet malı, ölçülebilen veya tar-tılabilen şeylerle satın alırsa,) bunların benzeri bulunduğundan (Şüf a sahibi, söz konusu malı benzerile alacaktır.) Çünkü Şeriat, alıcıya rağmen şüf'a sahibine de alıcının mülk edeceği bedel kadar mülk edinme hakkını verdiği için mümkün mertebe bedellerin eşitliğini gözetmek gerekir. Nasıl ki taneleri birbirine yakın olduğu için sayı ile satılan benzerli bir malın satış bedeli olduğu veya itlaf edildiği zaman da hüküm böyledir. (Eğer bir taşınmaz malı diğer bir taşınmaz mal ile satarsa şüf a sahibi, her birini diğerinin değeriyle alabilir.) Çünkü taşınmaz mal değerlendirilebilen cinstendir. Ve verilecek bedeller, taşınmaz malların birer değerleridir. Böylece şüf'a sahibi, onları değerleriyle almış olur. (Eğer atacı, taşınmaz malı veresiye satarsa şüf'a sahibi, isterse malı peşin bedel ile alır, isterse müddetin bitimine kadar beltler ve sonra alır. Ancak malı hemen alırsa, bedeli bekletmeye hakkı yoktur.) Imam-ı Züfer, şüf'a sahibi malı veresiye alabilir demiştir. Aynı zamanda bu, îmam-ı Şafiî' nin de eski kavlidir. Çünkü veresiyelik, bedelin vasfındandir. Tıpkı bedeldeki kalitesizlik gibi. Malın şüf a yoluyla alınması da bedel karşılığında olduğuna göre şüf'a sahibi, malı bedel ve bedel vasfıyla almış olur. Tıpkı düşük paralardaki durum gibi... Biz diyoruz ki: Malın veresiye verilmesi anlaşmaya bağlıdır. Halbuki satıcı veya alıcı ile şüf a sahibi arasında böyle bir anlaşma yoktur. Ve satıcının alıcı hakkında bedel geciktirilmesindeki rızâsı, ay-

nı zamanda şüf'a sahibi hakkında da geçerlidir diye bir şey yoktur. Çünkü insanlann mâli durumları değişiktir. Az Önce denildiği gibi Ödemedeki gecikme de bedelin vasfından değildir. Çünkü alıcının hakkıdır. Şayet gecikme paranın vasfı olmuş olsaydı bedele tabi olurdu. Ve bedel gibi satıcının hakkı olurdu. Nitekim biri, bir şeyi veresiye olarak satın alırsa, sonra o şeyi başkası kendi tasarrufuna alırsa, ona veresiye durumu ancak anlaşmakla sabit olur. Bu böyledir. Sonra eğer şüf a sahibi, malı satıcıdan peşin parayla alırsa, daha Önce belirttiğimiz üzere alıcı, parayı satıcıya vermekten kurtulur. Eğer şüf'a sahibi malı alıcıdan alırsa, satıcı, alıcıdan mal bedelini gecikme şartı koşulmuşsa gecikmeli alacak. Çünkü aralarında koşulan şart, malın şüf a sahibi tarafından alınması ile bozulmaz. Ve şart bozulmayınca gecikme sebebi daha ortadadır demektir. Tıpkı bir malı borç la satın alıp peşin parayla satan şahsın misâli gibi... Şayet şüf'a sahibi, beklemeyi seçerse, parayı peşin vermekle mütezarnr olmaması için bekleyebilir. Metinde geçen -isterse müddetin bitimine kadar bekler- ifâdesinden gaye, şüf'a sahibi, şüf alı malı almaktan sakınıp bekleyebilir demektir. Şüf'a hakkının talebi ise, hemen yapmalıdır ki, elinden kaçırmış olmasın. îmam Ebû Hanife ile İmam Muhammed'o' göre şüf'a sahibi, talepten sükût etmekle şüf'a hakkını kaçırmış olur. Ancak îmam Ebû Yûsuf un son kavli böyle değildir. Çünkü şüf'a hakkı, satış akdi ile gerçekleşir. Satılan malın alınması, talepten sonra olur. Yâni saman kaybedilmeden talep edilir. Ve daha sonra mal alınır. Ve aynı zamanda fiat hemen ödendiğinde mal da hemen alınabilir. Böylece mal satışından bilgi edinilince talebin hemen yapılması şarttır. (Eğer gayri müslim bir vatandaş, bir taşınmaz mata. Şarap veya bir domuzla satın alırsa, şüf'a hakkına sahip olan da gayri müslim olursa şüf'a sahibi, taşınmaz malı şarabm benzeri ve domuzun değeriyle alabilir.) Çünkü bu tip alış-verişler gayri müslimler arasında sahihtir. Şüf a hakkı da müslümanlar için olduğu gibi zimmîler için de vardır. Ve onlarda şarap ve domuz durumu, bizlerdeki sirke ve koyun durumu gibidir. O zaman şarabm benzeri bulunduğundan benzerini domuzun da değerini verip malı alacaktır. (Eğer şüf a sahibi müslüman ise, söz konusu taşınmaz malı şarap ve domuzun değeriyle alacaktır.) Çünkü domuz değerlendirilen cinstendir. Şarab da haramdır. Onun için müslüman kişi bunları ne kendi mülkiyetine alır. Ne de başkasına mülk ettirir. Böylece değerlendirilen cinsin muamelesine tabii tutulur. Eğer şüf'a sahibi hem müslüman, hem zimmi olmak üzere iki kişiden ibaret ise, Müslüman, şarabın yansının değeriyle zimmî, şarabın yarısının benzeriyle -tek başına oldukları durumda olduğu gibi- bedeli verip mah alacaklar. Şayet zimmî olan müslüman olursa, artık şarabı mülk ettiremeyeceğinden dolayı mah değerin yarısı ile alacaktır. Ve aynı zamanda müslüman olması ile şüf'a hakkı kuvvet kazanır, bâtıl olmaz. Tıpkı şüf'a sahibinin hazır bulunmadığı bir sırada taşınmaz malın belirli miktardaki hurma karşılığı satılması ve şüf'a sahibinin avdeti zamanında hurmanın tükenmesi durumunda söz konusu taşınmaz malın hurmanın değeriyle alınması gibi..[10].

Bir Fasıl

(Alıcı, satın aldığı arsada bina yaparsa veya fidan dikerse, sonra Hâkim şüf'a sahibine karar verirse, şüf'a sahibi, isterse arsanın bedelini, bina ve fidanların değerini alıcıya verip arsayı alır. İsterse alıcıya bina ve fidanları söktürür.! İmam Ebû Yûsuf'a göre : Şüf'a sahibi, alıcıya söktüremez. Ancak alman fiatla birlikte bina ve fidan değerini alıcıya verip arsayı alır. Veya bina ve fidanları olduğu gibi bırakır. İmam-ı Şafiî de böyle demiştir. Ancak «şüf'a sahibi, isterse binayı söktürebilir. Ve değerini alıcıya verir» görüşü ile kendisinden ayrılır.

imam Ebû Yûsuf un gerekçesi şudur: Alıcı, bina için hak sahibidir. Çünkü ev artık onundur, diye iyi niyetle yapmıştır. Binayı söktürme teklifi ise, tecâvüz ve kötü niyet hâli işlerindendir. O zaman bu da hibe edilen veya fasit bir ahş-verişle alınan mal gibi olur. Ve yine alıcı araziye ekin ektiğinde sökmekle mükellef ki lınamaz. Çünkü değerle alma gerekliliğinde az bir zararla daha büyük bir zarar defi söz konusu olmaktadır. Ve bu da istenen şeylerden olup çâre olarak başvurulur. Zahir rivayetin gerekçesi de şudur;

Alıcı başkasının kesin hakkı olan bir yerde, o başkası tarafından kendisine izin vermiş olmaksızın bina kurmuş sayıldığı için kurduğu bina yıktırılabilir. Tıpkı rehin sahibinin alacaklısının izni olmaksızın rehinde bina yapması gibi. Çünkü şüf'a sahibinin hakkı alıcının hakkından daha önce olduğu için ondan daha güçlüdür. Bunun içindir ki alıcının onu satmak veya başkasına hibe etmek gibi ondaki bütün tasarrufları geçersizdir. îmam Ebû Hanife, imam Ebû Yûsuf un Hibe ve fasit alış-verişten örnek göstermesini -yapılan benzetme yerinde değildir diye- makbul görmüyor. Çünkü hibe ve fasit alımlar-daki durum, bir bakımdan hakkı olan kişinin eylemi ile gerçekleşmiştir. Öte yandan hibe ve fasit alımlarda malı geri alabilme hakkı zayıftır. Dolayısıyla bina yapıldıktan sonra o hak kalmaz. Ama şüf'a hakkı kalır. Bunun için, bina ve fidan değerinin verilmesinin gerekliliğine bir mânâ yoktur. Tıpkı istihkak meselesinde olduğu gibi. ([11]) Ekilen ekin misâlinde, ekin kıyâsen sökülecek. Ancak istih-sânen ziraatın belirli bir sonu olduğu için sökülmeden ücretle bırakılabilir. Ve fazla zaran da yoktur. Şayet şüf'a sahibi, ziraatı, değeri karşılığında alırsa, gasb bahsinde açıkladığımız üzere sökülmüş duruma göre değerlendirilecektir. (Şayet şüf'a sahibi, taşınmaz malı alıp içinde bina yaparsa, veya fidan dikerse, sonra malın başkasına âit olduğu ortaya çıkarsa, şüf'a sahibi, verdiği bedel karşılığında mah geri verecektir.) Çünkü mah haksız yere aldığı ortaya çıkmıştır. Taşınmaz malı satıcıdan olsun alıcıdan olsun hangisinden almışsa, bina ve fidan değerini kendisinden tahsil edemiyecek. îmam Ebü Yûsuf'a göre: Şüf'a sahibi, bina ve fidan değerini alır. Çünkü malı alıcıdan mülk edinir. Sanki biri satıcı diğeri de alıcıdır. Ancak meşhur olan fark şudur: Alıcı, satıcı tarafından aldatılmış ve husûmete itilmiştir. Şüf'a sahibi ise, alıcı tarafından ne aldatılmıştır ne de husûmete itilmiştir. Çünkü kendisinden malı cebren almıştır. (Eğer yapılmış olan bina kendiliğinden yıkılırsa veya çatısı ya-narsa veya bahçenin ağaçlan kurursa, şüf'a sahibi serbesttir, isterse bedelin tümünü vererek ahr.) Çünkü bina ile ağaçlar arsaya tabidir. Hattâ hiç zikredilmese dahi alım-satıma girerler. Ve asıl amaç hâline dönüştürülmedikçe, onlara karşı hiç bir bedel verilmez. Bunun için bu surette kâr kazanmak üzere bedelin tümü ile satışı caizdir. Ama arsanın yarısı gark olursa durum değişir. Ve o zaman geride kalan değeriyle alınır. Çünkü bu durumda zayi olan vasıf değildir, aslın bir parçasıdır. (İsterse bırakır.) Çünkü evi kendi parasıyla mülkiyetine almaktan sakınabilir. (Eğer alıcı binayı yıkarsa, şüf'a sahibine -istersen arsayı değeriyle al, istersen bırak, vazgeç- denilecektir.) Çünkü bu durumda binayı yıkmakla yok edilmesi amaç edinilmiştir. Dolayısıyla bedelin

bir kısmı yıkık kısmın karşılığıdır diye alıcıya verilmeyecektir. Ama semavi bir âfetle yıkılırsa, bedelin noksansız verilmesini etkilemez. (Şüf'a sahibi için sökük malzemeleri alma hakkı yoktur.) Ki,bunlar artık ayrı şeyler olup asıl durumunda olan arsaya tabi olmazlar. Ve taşınır cinstendirler. (Hurmalık bir yeri dallardaki hurm al arıyla birlikte satın alan olursa, şüf'a sahibi, sözkonusu yeri meyvesiyle birlikte alabilir.) Yâni yer satın alınırken, meyvelerden söz edilmesi gerekir. Söz edilmezse meyve akde girmez. Şüf'a sahibi, yer ile birlikte meyveyi is-tihsân gereği olarak alabilir. Kıyâsa göre: Meyve arsaya tabi olmadığı için şüf'a sahibi alamaz. Nitekim meyveden söz edilmezse, alışveriş akdine girmez. Tıpkı ev içindeki eşya gibi... îstihsânın gerekçesi şudur : Meyve bitişiklik itibariyle akara tabidir. Tıpkı bina içindeki yapı gibi. Halbuki şüf'a sahibi, bina terkibine giren tâli şeyleri alabilir. Binâenaleyh akarla birlikte meyveyi de alabilmelidir. (Keza alıcı, hurmalığı satın alırken daha meyve vermemişse ve elinde meyve verirse,) yine şüf'a sahibi hurmalığı meyvesiyle birlikte alabilir. Satılan cariyenin çocuğu konusunda bilindiği üzere satış akdi ona da sirayet etmiş olur. Ve o da aslında tabi olarak satılmış sayılır. (Şayet aha, meyveyi koparırsa sonra şüf'a sahibi gelirse Şüf'a sahibi, hem akid zamanında meyvenin bulunmayışından hem de meyvenin koparılmış olmasından dolayı meyveyi almaya hakkı kalmaz.) Çünkü artık meyvenin akara tabi olma durumu koparmakla son bulmuştur. Ve şüf'a sahibinin akan alma zamanına kadar devam etmez. Dolayısıyla alamaz. (Eğer alıcı meyveyi koparmışsa, şüf'a sahibinden meyve değeri kadar bedel verme nisbeti düşer.) Ben diyorum ki: (Bu birinci hususun cevabıdır.) Çünkü meyve ahş-verişe girmekle değer katmıştır. Dolayısıyla bedelin bir kısmı ona karşılık olur. Ve şüf'a sahibinin vereceğinde düşüş sağlar. (İkinci hususta ise, alıcı akan meyvesiz olarak o fiatla satın almıştır.) Çünkü akid şurasında meyve diye bir şey yokmuş. Dolayısıyla meyve ancak aslına tabi olaraktan satılmış olur. Ve verilen bedelin bir kısmına karşılık sayılmaz. En iyi bilen ALLAH (Azze ve Celled) 'tır.[12]

ŞÜF'ANIN GİRİP GİRMEDİĞİ ŞEYLER BABI

(Şüf'a akara girer, her ne kadar taksim edilemiyen cinsten olsa bile.) İmam-ı Şafiî, Şüf'a taksim edilemeyen şeylerde olmaz demiştir. Çünkü şüf'a, malın taksim masrafından kurtulmak için sabit olmuştur. Oysa taksim edilemeyen şeylerde masraf yoktur. Dolayısıyla şüf'a da yoktur. Bizim delilimiz Peygamber (Aleyhi's-salâtü ve's-selâm) Efendimiz'in:«Şüf'a her şeyde vardır. Artık, akan olsun ev olsun.» ([13]) Hadisi şerifidir, öte yandan Şüf'a sebebi mülkte olan bitişikliktir. Hikmeti ise, daha önce ifade ettiğimiz gibi kötü komşuluğun zararından kurtulmaktır. Şüf'a, bölünebilen ve bölünemeyen taşınmaz malda olur. Bö-lünemeyen, Hamam, Değirmen ve Yol gibi şeylerdir. (Şüf'a, pazara çıkarılan malda ve Gemilerde yoktur.l Buna Peygamber (Aleyhi's-salâtü ve's-selâm) Efendimiz'in: «Şüf'a, ancak Ev ve Bahçede vardır.» ([14]) Hadîsi şerifi delâlet etmektedir Aynı zamanda bu Hadis, İmam Mâ 1 i k ' in : Gemide şüf'a vardır» diye görüşüne karşı bizim için bir delil olmaktadır.

Ayrıca : Şüf'a, devamlı kötü komşuluk zararından kurtulmak için sabit olmuşken, taşınır maldaki mülk, taşınmaz malda olduğu gibi uzun uzadıya devam etmez. Onun için taşınır mal, taşınmaz mala iltihak etmez. K u d û r i' nin bâzı nüshalarında -Arsadan ayrı olarak satılan Bina ve Hurma Ağaçlarında şüf'a yoktur.» ibaresi doğru olup asla uygun olarak zikredilmiştir. Çünkü onlarda artık taşın-mazlık vasfı kalmaz. Dolayısiyla taşınır maldan sayılmış olur. Ama iki katlı binada durum başkadır. Şöyle ki: Üst katta şüf'a olduğu gibi üst kat sahibi için de -Yol değişik olsa bile- alt katta şüf'a hakkı vardır. Çünkü taşınmazhk özelliği devam etmektedir. Dolayısıyla akara iltihak eder. (Şüf'a hakkı için, müslümanla zimmi birdir.) Çünkü müslüman ile zimmi, şüf'a hakkının sebep ve hikmetinde müsavidirler. Umûmî teamül gereğince iltihakta da müsavi olurlar, işte bunun için şüf'a-da, Erkek-Kadın, Küçük-Büyük, Zâlim-Âdil, Hürr-îzinli veya müka-tep köle, aynı sayılırlar. (Alıcı, mal mukabilinde taşınmaz malı kendi mülkiyetine aldığında, söz konusu taşınmaz malda şüf'a hakkı sabit olur.) Yâni Taşınmaz mal, mal mukabilinde alınırsa, Şer'i şart olan mal mukabilinde mülk edinme, gerçekleşir. Ve şer'i şartın riâyeti mümkün olur ki, bununla şüf'a sahibi, taşınmaz malı alıcının verdiği bedelin benzeri veya değeriyle kendi mülküne alır. Belirtildiği üzere bize göre: Şüf'a, ancak mal mukabilinde alınan malda olur. Bunun için (Şüf'a, Şahsın evliliği mukabilinde .boşanması mukabilinde. Kira mukabilinde, kas-den öldürülen şahsm müsalâhalı diyeti mukabilinde veya köle azadı mukabilinde verilen taşınmaz malda câri olmaz.) Çünkü bu bedeller mal değiller. Bunlarda şüf'anm sübûtu hâlinde meşru' olanın hilâfına hareket edilmiş olur. îmam-ı Şafii" ye göre: Bunlarda şüf'u câridir. Çünkü değerlendirilebilirler. Yâni: Benzerlerinin verilmesi mümkün değilse de, değerleri mukabilinde taşınmaz malm alınması mümkündür. Tıpkı ticari eşya ile satılan malda olduğu gibi. Hibe edilen malda ise, karşılığında belli başlı bir bedel olmadığından şüf'a câri olmaz, tmam-ı Şafii' nin şüf'a ile ilgili sözünden mehir veya benzeri olarak taşınmaz malın bir bölümünün verilmesi anlaşılmalıdır. Çünkü kendisi, şüfanın bölünebilen ortaklı mallarda olduğu görüşündedir. Biz diyoruz ki: Nikâh ve başka şeylerde evlenmenin menfaat-lan icâre akdi ile değerlendirilmesi zaruri bir iş olup gelişi güzel değildir. Onun için bu zaruret, şüf'ada görülmez. Keza diyet ve azat-lama da değerlendirilemezler. Çünkü değer, istenilen özel mânâda başka şeyin yerini tutar. Oysa bunlarda böyle bir şey yoktur. Ve yine: Kadınla mehirsiz evlenip sonra taşınmaz malı mehir olarak verirse, sanki taşınmaz mal, evlenme karşılığında daha akitte verilmiş gibi sayılır. Ve şüf'a câri olmaz. Ama taşınmaz malı mehir karşılığında satarsa, o zaman durum değişir. Çünkü karşılıklı mal mübadelesi söz konusu olur. İmam Ebû Hanife'ye göre: Bin dirhemi geri vermek üzere, kadınla mehir olarak bir ev üzerine evlenirse, söz konusu evin, tümüne şüf'a girmez. îki îmam ise, binin hissesine şüf'a girer demişler. Çünkü o nisbette mâli mübadele söz konusu olmaktadır. İmam Ebû Hanife, binin karşılığmdaki hissenin alım satımı, asıl ve temel olan nikâha tabi olduğu görüşündedir. Bunun için ahm-satım akdi, nikâh, lâfzı ile gerçekleşir. Ve nikâh şartı ile fasit olmaz. Asılda şüf'a yokken, tabii olanda da haliyle olmaz, öte yandan şüf'a, gaye olan mâli mübadelelerde meşru' kılınmıştır. Hattâ kâr ortağı, içinde kânn bulunduğu bir evi satarsa sermâye sahibi, kâr hissesinde şüf'a hakkı ile haklı kılınamaz. Çünkü kâr hissesi ana mala tabidir. (Taşmmaz malı, ortakçının inkârı hâlinde müsalâhada verirse, şüf'a câri olmaz. Şayet ikrarı hâlinde müsalâhada verirse o zaman şüf'a sabit olur.)

Ben diyorum ki: K u d û r i' nin çoğu nüshalarında bu şekilde zikredilmektedir. Ancak metinde geçen ifâdenin doğrusu «Ortakçının inkân hâlinde müsalâhada verirse «yerine : Ortakçının inkârı hâlinde müsalâha konusu olup elden çıkarılırsa» olsa gerek. Çünkü taşınmaz mal inkâr edildiği takdirde âit olduğu ve mülkü değişmeyeceği inancını taşır. Keza inkâr etmeyip sükût ettiği hâlde de durum budur. Çünkü o, hasmının yeminine karşılık olarak veya gürültüsünü kesmek için, malı vermiş olabilir. Tıpkı açık inkâr durumunda olduğu gibi. Ama ikrarla müsalâha yaparsa, o zaman taşınmaz malm davacının mülkü olduğuna itiraf etmiş olur. Ancak bunu müsalâha ile gerçekleştiriyor ki, bu da karşılıklı mal mübâdalesi olur. Ve şüf'a câri olur. Ama ortak, taşınmaz malı ikrar, sükût, veya inkârdan hangisi hâlinde olursa olsun, müsalâhada verirse yâni: Müsalâha konusu olmazsa, bu durumların tümünde şüf'a câri olur. Çünkü inancına göre kendi hakkına bedel ve karşılık olarak almış olur. Dolayısiyla inancına göre muamele görülür. Yalnız iki mal aynı cinsten olmamak şartiyle.

(Açıkladığımız üzere hîbe edilende şüf'a câri olmaz. Ancak karşılığında bir bedelin verilmesi şartı koşnlursa câri olur.) Çünkü sonuç itibariyle artık hibe değil, satıştır. Yalnız her iki tarafın teslim almaları gerekir. Ve hibe edilenle bedeli, taksim edilmemiş taşınmaz mal olmalı ki, hibenin şartına ters düşmesin. Bunu hîbe bahsinde açıklamışız. Ama akit yapılırken hibe için bedel verme şartı ileri sürülmeyip istek üzere verilirse, o zaman kendi başına birer hîbe olurlar. Ancak hibe, karşılıklı olduğu için geri alınamaz. (Akan muhayyerlik şartı ile satan olursa, şüf'a sahibi için şüf'a hakkı olmaz.) Çünkü muhayyerlik şartı, mülkün satıcıdan alıcıya geçmesini engeller. (Eğer muhayyerlik şartından vaz geçilirse, şüf'a hakkı sabit olur.) Yani: Mâni ortadan kalktığında mülkün satıcıdan alıcıya geçmesi mümkün olur. Dolayısiyla şüf'a câri olur. Ve satıcı muhayyerlikten vaz geçer-geçmez Sahih kavle göre: Şüf'a sahibi hakkını talep etmeli. Zira o sırada satış kesinleşir. Ve mülkün el değişikliğine neden olur. (Eğer taşınmaz mal, muhayyerlik şartı ile satın alınırsa, şüf'a hakkı sabit olur.) Çünkü alıcı tarafından muhayyerlik, satıcıdan mülk değişikliğini ittifakla engellemez. Bilindiği üzere şüf'a, mülkün satıcıdan ahcıya geçmesiyle sabit olur. Şüf'a sahibi, taşınmaz malı muhayyerlik müddeti içerisinde aldığında satış akdi gerçekleşmiş olur İti, alıcı artık malı reddedemez. Ve şüf'a sahibi için de muhayyerlik yoktur. Çünkü şüf'a, şart ile beraber sabit olmuştur. O şart da alıcı için söz konusudur, şüf'a sahibi için değil. Muhayyerlik alıcı veya satıcı için olmak üzere satılan evin bitişiğinde bir ev satılırsa, her biri için şüf'a hakkı vardır. Satıcı için: Çünkü şüf'ayı hak ettiren evde daha mülkü devam etmektedir. Keza muhayyerlik alıcı için şart koşulmuşsa, onun için de şüf'a hakkı sabittir. Yalnız alıcı için î m a m Ebû Hanife' nin metoduna göre karışıklık vardır ki, bunu alışverişler bahsinde geçirdik burada tekrarlamıyacağız. Ancak aha, bitişik evi şüf'a ile aldığında satın alma akdi kesinleşmiş olur. Ama alıcı, satın aldığı evi görmemiş durumda ise, bitişik evi şüf'a ile alması, muhayyerlik süresi bitmeden önce satın alma akdini kesinleştire-mez. Çünkü malı görmeyenin muhayyerliği, satılan bitişiğini şüf'a ile elde etmekle bâtıl olmaz. Yâni: görme muhayyerliği, iptalin sarihi ile dahi hükümsüz olmaz. Delâlet ile nasıl hükümsüz olsun. Sonra eğer satılan birinci evin şüf'a sahibi hazır bulunursa, birinci evi şüf'a ile alıcıdan alabilir. Ama satılan ikinci evi, satıldığı sırada birincide mülkü olmadığından ikinciyi şüf'a ile alamaz.

(Bir evi fasit bir akitle satın alan olursa, söz konusu evde şüf a câri olamaz.) Zira kabızdan önce: daha ev satıcının mülkünde bulunmakta, kabızdan sonra da: Akdin fesh ihtimâli söz konusu olmaktadır. Nitekim fesadı defetmek için fesh hakkı şer'an sabittir. Halbuki şüf'a hakkının isbatında fesadın gerçekleştirilmesi vardır. Onun için bu durumda şüf'a caiz değildir. Ama sahih bir satış ak-dindeki alıcı için muhayyerlik durumu, bundan farklı olur. Çünkü bu durumda alıcı tasarruf bakımından daha lâyık görülür. Fasit satışta ise öyle değildir.

(Şayet fesh hakkı sakıt olursa, şüf a hakkı sabit olur. Çünkü mâni' ortadan Kalkar. Şayet evin bitişiğinde bir ev satılırsa ve ev henüz satıcının elinde ise, satıcı için şüf'a hakkı vardır. Çünkü daha mülkü devam etmektedir. Şayet satıcı, evi ahcıya teslim etmişse, artık mülk alıcınındır. Ve şüf'a hakkı da kendisinin olur. Sonra satıcı, kendisine şüf'a hakkına dâir hüküm verilmeden önce, evi fasit akidle alıcıya teslim ederse, normal satışta olduğu gibi, şüf'a hakkı bâtıl olur. Ama, evi hükümden sonra ahcıya teslim ederse, şüf'a hakkı bâtıl olmaz. Zira satıcının, vasıtasıyla şüf'a hakkına sahip olduğu evin, hükümden sonra da mülkiyetinde kalması şart değildir. Fakat şüf'a hükmü ile alınan ev, satıcının mülkiyetinde kalır. Eğer satıcı, fasit akitle sattığı evi, alıcı için verilen şüf'a hükmünden önce, geri alırsa, alıcının, vasıtasıyla şüf'a hakkına sahip olduğu taşınmaz maldan şüf'a hükmünden önce, mülkiyetinin kesilmesi nedeniyle şüf'a bâtıl olur. Şayet hükümden sonra geri alırsa, pçıkladığımiz üzere alıcının mülkü, satılan ikinci taşınmaz inalda baki kalır. (Ortaklar, ortak taşınmaz malı paylaştıklarında, komşuları için paylaşmaktan dolayı şüf'a hakkı yoktur.) Çünkü paylaşmakta tahsis ve tâ'yin mânâsı vardır. Onun için Hâkim zorlama yapabilir. Şüf'a ise, ancak mutlak mübadele durumunda meşru' görülmüştür. (Kişi taşınmaz malı satın aldığında şüf'a sahibi, şüf'a hakkından vazgeçerse, sonra alıcı, görme şartı veya kusur muhayyerliğinden dolayı Hâkimin hükmü ile reddederse, Şüf'a sahibi, şüf'a hakkını yitirmiş olur.) Çünkü her bakımdan fesh, söz konusu olmakta ve mal da satıcının asıl.mülkiyetine dönmektedir. Şüf'a, ancak akdin yenilenmesi hâlinde sabit olur ki, bu durumda alıcının teslim alması ve almaması arasında fark yoktur. âyet alıcı, Hâkimin hükmü olmadan taşınmaz malı reddederse, veya satıcı ile alım-satımı bozarsa, şüf'a sahibine şüf'a hakkı vardır.) Çünkü bu, alıcı ve satıcı hakkında bir fesihtir. Ki buna hakları vardır. Ve söz konusu feshi kasdetmemişler. Ve bu fesih, üçüncü şahıs hakkında yeni bir satış olmaktadır. Çünkü satım kendi haddini bulmuştur. O da nzâ ile karşılıklı mal mübadelesinin gerçekleştirilmesidir. Metindeki «Reddederse» ifâdesinden gaye, teslim aldıktan sonra kusur nedeniyle reddetmektir. Çünkü teslim almadan Önce yapılan redd, bilindiği üzere hâkim kararı olmasa bile temelden fesh sayılmaktadır. Camiussağir adlı kitapta -Paylaşmada ve görme muhayyerliğinde şüf'a yoktur,- denilmiştir. Yâni: Açıkladığımız üzere görme muhayyerliği nedeniyle reddedilende şüf'a yoktur. Görme ve şart muhayyerliği paylaşmada sabittir. Çünkü bunlar nzâ göstermekle ilişkilidirler. Ve aynı zamanda bu mânâ paylaşmada mevcuttur.[15]

Şüf'ayı Bâtıl Kılacak Şeyler Bahsi

(Şüf'a sahibi, gücü yettiği hâlde satışı öğrenir-öğrenmez şahit tutmazsa, şüf'a hakkı bâtıl olur.) ki, talepten vazgeçilmiş sayılır. Metinde -Gücü yettiği hâlde» denildi. Çünkü vazgeçme durumu, ancak serbest bir ortamda bulunmakla tahakkuk eden. O da gücün yetme-siyle olur. (Şayet şüf'a sahibi, bulunduğu mecliste şahit tutarken, alıcı veya satıcıya karşı veya satılan malın yanında şahit tutmazsa, şüf'a hakkı bâtıl ohır.J Ki bunu daha önce açıkladıydık. (Eğer şüf'a sahibi, bir bedel üzerinde anlaşıp şüf'a hakkından vazgeçerse, şüf'a hakkı bâtıl olacağı gibi bedeli de geri verecektir.) Çünkü şüf'a hakkı, yerli yerinde oturtulmuş bir hak değildir. Belki sâdece mülk edinme hakkıdır. Onun için vazgeçme karşılığında bedelin verilmesi sahih değildir. Ve aynı zamanda şüf'a hakkının is-katı caiz şarta bağlanamazken, fasit şarta nasıl bağlanabilir? Bu itibârla şart bâtıl olur ve şüf'a hakkının ıskatı sahih olur. Keza mal karşılığında şüf'a hakkını satarsa, açıkladığımız üzere yine şüf'a bâtıl olur. Ama kısas hakkı, yerleşmiş bir hak olduğundan, talâk ile azatlama da bir mülke karşılık birer bedel olduğundan durumları değişir. Meselâ: boşamaya yetkili kılınmış karısına «Bine karşılık boşama yetkini bana ver- dese ve cinsî münâsebetten âciz koca, karısına «nikâhını bine karşı fesh etme» dese, kadın da kabul ederse, kadının muhayyerlik yetkisi düşer, bedel de gerçekleşmez. Bir rivayete göre : bedenî kefalet de bu konuda şüf'a gibidir. Diğer bir rivayete göre ise, Kefalet bâtıl olmaz. Mal da gerekmez. Kimisi demiş ki r Son rivayet şüf'a hakkında vurut etmiştir. Kimisi de sâdece kefalet hakkında varit olduğunu söylemiştir. Bu konuda yeterince izahat mebsutta verilmiştir. (Şüf'a sahibi öldüğünde, şüf'a hakkı bâtıl olur.) î m a m -1 Şafiî, şüf'a hakkı vârislerine geçer demiştir. Ben diyorum ki: Şüf'a sahibi, taşınmaz malm satışından sonra ve hâkimin hükmünden önce Ölürse, şüf'a bâtıl olur. Ama Hâkimin hükmünden sonra ve karşılıklı mal tesliminden önce Ölürse, satış gerçekleşmiş olur, şüf'a da vârislerine geçer. Bu, alış-verişlerde geren şartlı muhayyerlik konusundaki uyuşmazlığın bir benzeridir. Biz bunu derken, şüf'a sahibinin ölümü hâlinde kendi akarından mülkünün son bulmasını göz önünde bulunduruyoruz. Bu durumda vârisler için mülkiyet, satıştan sonra gerçekleşir. Halbuki şüf'a sahibi için mülk, satıştan önce olması lâzımdır. Ayrıca mülkün satış zamanına kadar devamı ve Hâkimin hükmüne kadar şüf'a sahibi için bekası şarttır. Böylece bunlar olmadan şüf'a gerçekleşemez.

(Alıcının ölümü hâlinde ise, şüf'a bâtıl olmaz.) Çünkü hak sahibi ortadadır. Ve hak sebebi değişikliğe uğramamıştır. Satılan şüf'alı ev, ölen alıcının borcu ve vasiyetinde satılamaz. Şayet Hâkim veya vâsi satarsa ya da alıcı, onunla vasiyet ederse şüf'a sahibi, iptal edebilir. Ve hakkına öncelik tanındığı için evi alır. îşte bunun için alıcı daha hayatta iken, şüf'alı malda tasarruf hakkı elinden alınır. (Şüf'a sahibi, şüf'aya sebep olan taşınmaz malı, Hâkim hüküm vermeden önce sattığında şüf'a hakkı bâtıl olur.) Çünkü şüf'alı malı daha mülküne almadan önce şüf'ayı hak ettiren sebep ortadan kalkmış olur ki, o sebep de mülk bitişikliğidir. Bunun için şüf'a sahibi, şüf'alı malın satışından her ne kadar habersiz ise de, kendi malını satmakla hakkını kaybetmiş olur. Tıpkı sarahaten şüf'a hakkmı başkasına teslim etmesi ve borçluluğunu bilmediği hâlde borçlusunu bağışlaması gibi. Ama muhayyerlik şartı ile evini satarsa şüf'a hakkı kaybolmaz. Çünkü şüf'a sebebi olan mal bitişikliği şart ile baki kalmaktadır. (Satıcının vekili, kendisi şüf'a sahibi olduğu hâlde akarı sattığında şüf'a sahibi olamaz. Satın alanın vekili ise, satın aldığında şüf'a hakkına sahip olur.) Bu konuda genel kaide şudur: Satan veya adına satılan kişi için şüf'a yoktur. Satın alan veya adına satın alınan kişi için şüf'a hakkı vardır. Çünkü birincide satıcı, tamamladığı satış akdini şüf'a yoluyla bozmuş olur. İkincide ise, satın alan, malı şüf'a y-oluyla almakla satın alışım bozmuş olmaz. Çünkü şüf'a da satın alma gibidir. IKezâ şüf'a sahibi, satıcı adına malın müstahak çıkma mesuliyetini üzerine alırsa, şüf'a hakkını kaybeder.) Ve yine biri, başkası hesabına satıp adına muhayyerliği şart koşarsa ve muhayyer kılman da -şüf'a sahibi olduğu hâkte- satışı geçerli kılarsa, şüf'a hakkını yitirmiş olur. Çünkü satım, akdin geçerli kılınması ile tamamlanır. Ama satıcı yerine alıcı olursa, şüf'a hakkı sabit kalır.

(ŞüFa sahibi, taşınmaz malm bin dirheme satıldığı haberini duyduktan sonra şüf'adan vazgeçerse, ve daha sonra malm binden az veya bin ya da daha fazla olan Buğday veya Arpa ile satıldığını öğrenirse, şüf'adan vazgeçmesi geçersiz sayılır. Ve şüf'a talebinde bulunabilir.) Çünkü ilk etapta fiat çokluğundan ve verilmesi lâzım olan cinsin nadir bulunmasından dolayı şüf'adan vazgeçmiş olabilir. Ama kesin bilgiden sonra ödeme kolaylığını anlar ve yanlışlıkla vazgeçtiği hakkına sahip çıkar. Bunun gibi ölçülebilen, tartılabilen ve birbirine yakın sayılabilen cinsler de aynı değerlendirmeye tabiidir. Ancak değeri bin dirhem veya daha fazla olan. ticâret eşyası ile satıldığını öğrenmiş olursa, şüf'adan vazgeçmesi geçersiz sayılmaz. Çünkü ticâret eşyası değerlendirilen cinstendir. O değer de dirhem veya dinardır. Şayet değeri bin dirhem olan altın karşılığında satıldığı belirlenirse vazgeçilen şüf'a hakkı sabit olmaz. Ve değeri binden fazla olursa durum değişmez, îmam Züfer, cinste değişiklik olduğu için, şüf'a sabit olur demiştir. Yalnız bize göre dirhem ile dinar, para olmak bakımından bir sayılırlar.

(Şüf'a sahibine alıcı falanca şahıstır denilip şüf'a hakkı teslim edilirse sonra alıcının başkası olduğu anlaşılırsa, şüf'a hakkı gerçekleşir.) Zira, komşudan komşuya fark vardır. (Eğer şüf'a sahibi, kendisiyle birlikte başkasının da alıcı olduğunu öğrenirse, başkasının hissesini şüf'a ile alabilir.) Çünkü hakkından vazgeçmiş sayılmaz. (Şayet taşınmaz malın yansının satıldığını duyarsa, ve şüf'adan vazgeçerse, sonra malın tamamının satıldığı belirlenirse, şüf'a hakkı sabit olur.) Zira malın yarısı için şüf'adan vazgeçme durumu, ortaklık zararından kaynaklanır. Oysa mal, tamamında ortaklığın oluşması söz konusu olamaz. Ancak tamamı satılıp şüf'adan vazgeçildiği takdirde, zahir rivayete göre: yarısı için hak iddia edemez, çünkü tümünden vazgeçmesi, aynı zamanda bir kısmından da vazgeçmesi demektir[16]

Bir Fasıl

(Herhangi biri, kendi evini satarken komşusuyla bitişen sınır çizgisinden bir arşın içerde olan kısmını hile olarak satmasa, şüf'a sahibi, şüf'a hakkına sahip olamaz.) Çünkü söz konusu hile ile, bitişik komşuluk kesilmiş olur. Keza bu miktarı hibe edip teslim ederse, açıkladığımız üzere yine şüf'a sahibi olamaz. (Bir kimse binanın bir hissesini herhangi bir bedelle satın aldıktan sonra geri kalanını da bir başka akitle satın alırsa, binanın komşusu için şüf'a hakkı sâdece ilk alınan hissede olup ikinci hissede yoktur.) ([17]) Çünkü şüf'a sahibi, her iki satışta da komşuluğa dayanarak hak talep etmektedir. Halbuki ikinci defa evi satan alan, satın aldığı birinci hisse ile artık ortaktır. Ve şüf'ada Öncelik hakkına sahiptir. Eğer mal sahibi hileye baş vurmak isterse, satacağı ilk hisse için, insanların rağbet etmeyeceği bir fiat koyacak. Meselâ: Sâdece altın karşılığında satıyorum, der. Sonra geride kalan kısmını rastgele değerle satar. Böylece komşunun şüf'a hakkını kaldırmış olur. Eğer akan parayla satm alırsa, sonra para yerine bir elbise teslim ederse, şüf'a para üzerine gerçekleşir. Çünkü sataş akdi o biçimde biçilmiştir. Ve akar bedeli paradır. Elbisenin verilmesi ayrı bir pazarlık ve rızâ neticesinde söz konusu olmaktadır. Ben diyorum ki: Şu bir hile şeklidir ki, komşuluk ve ortaklığı ikisini de kapsar. Meselâ: Taşınmaz malın, kendi değerinin bir kaç katma fazla fiyatla satılması ve değeri nisbetinde yalnız bir elbisenin verilmesi gibi... Ancak taşınmaz malı alabilecek bir hak sahibi ortaya çıktı mı fazla fiyat karşılığında verilen elbise, maliyet bakımından elbiseyi alana pahalıya mal olacak. Dolayısıyla kendisi müte-zarrır olacaktır. Veya taşınmaz mal, dirhemle satıldığı hâlde yerinde dinar verilirse, bu durumda şüf'alı mala müstahak çıktığında di-nânn verilmesi gerekecektir, tşte bu gibi hileler, pahalılık yüzünden şüf'a sahibini vazgeçilir. (îmam Ebû Yûsuf'a göre: şüf'a hakkını elden kaçırtmak için hileye baş vurmak mekruh değildir. İmam Muhammed'e göre mekruhtur.) Çünkü şüf a zararın defi içindir. Şayet hileyi mübâh kılarsak zararı def etmiş olmayız, imam Ebû Yûsuf un gerekçesi şudur: Hileye baş vurmakla şüf'a hakkının isbatı engellenir. Bu da zarar sayılmaz. Zekâtın düşmesine engel koyan hile hakkında da aynı ihtilâf mevcuttur.[18]

Çeşitü Meseleler

(Beş kişi, bir evi bir şahıstan satın aldıklarında, şüf'a sahibi, bir kişinin hissesini şüf'a ile alabilir. Bir kişi, beş kişiden evi satın alırsa, şüfa sahibi, ya evin tamamını alacak veya terk edecektir.) Bu farkın nedeni şudur: İkinci surette, evin ahş-verişi alıcı için parçalanır. Dolayısıyla daha çok mütezarnr olur. Ama birinci surette şüf'a sahibi, beş kişiden birisinin yerine geçer ve alış-veriş olduğu gibi kalır. Yâni: Bölüşme söz konusu olmaz. Bu konuda evi teslim almış olsun-olmasın fark etmez. Sahih olan budur. Ancak alıcı, evi teslim almadan önce, şüf'a sahibi, diğer alıcılar da paralarım vermedikçe parasını peşin veren tek alıcının hissesini alamaz ki, abalar arasında satıcı aleyhinde ikili ve birbirinden kopuk mülk edinme durumu ortaya girmesin. Ama teslim almaktan sonra satıcı böyle bir durumla karşılaşmaz. Artık her bir parça için, ayrı bir bedel olsun veya toptan bir bedel olsun fark etmez. Çünkü bu hususta, önemli olan ahş-verişin parçalanmasıdır, bedelin parçalanması değildir. Bu konudaki bilgiyi etraflıca kifâyetülmüntehi adlı kitapta vermişiz. (Bir kimse bir evin yansım satın aldıktan sonra evin sahibi onunla evi paylaşırsa, şüf'a sahibi ya alıcıya düşen yanyı ahr, ya bırakır.)

Zira satın alınan hissenin teslim alınması paylaşılıp diğer hisselerden ayrılması ile tamamlanmış olur. Çünkü paylaşma ile maldan yararlanma imkânı daha artar. İşte bunun içindir ki hibede teslim almak -eğer hibe edilen şey malın tamamı olmayıp bir kısmı olursa- paylaşmakla ancak tamamlanır. Şüf'a sahibi ise -onun için yararlı da olsa- nasıl malın alıcıya teslimini bozamıyorsa, teslimin tamamlayıcısı olan paylaşmayı da bozamaz. Ancak bir evde iki ortaktan biri, kendi hissesini sattığında, alıcı ile hissesini satmayan diğer ortak, kendi aralarında paylaşırlarsa, o zaman şüf'a sahibi, bozabilir. Çünkü akit bölüşen şahısla yapılmamıştır. Dolayısıyla bölüşme, ak-din hükmü olan teslimin tamamından sayılmaz. Sâdece mülkiyet hükmüne dayanan bir tasarruf olur, şüf'a sahibini bağlayamaz. Dola-yısiyla şüf'a sahibi, bozabilir. Tıpkı satış ve hibesini bozabildiği gibi... Sonra metinde geçen ifâde, şüf'a sahibinin -hangi taraftan olursa olsun- ancak alıcıya düşen payı alabileceğine delâlet eder.

îmam Ebû Yûsuf dan rivayet edilen budur. Çünkü alıcı, şüf'a sahibinin hakkını bölmekle iptal edecek değildir.

îmam Ebû Hanife' den ise, -Şüf'a sahibi ancak şüf'a-ya sebep olan kendi evinin tarafındaki kısmı alabilir. Çünkü başka. taraftaki kısımlarla komşuluğu yoktur. Dolayısiyla şüf'a ile alamaz.» diye rivayet olunmuştur.

(Çocuğun babası veya vâsisi, çocuğun aleyhinde de olsa, şüf'a hakkından vazgeçerse, îmam Ebü Hanife ile İmam Ebü Yûsuf'a göre caizdir. İmam Muhammed ile İmam Züfer ise, çocuk akil-baliğ olunca şüf'a hakkını talep edebilir demişler.) Ulema demişler ki: Çocuğun evi bitişiğinde bir evin satıldığını duyan çocuğun babası veya vâsisi, şüf'a talebinde bulunmadıkları takdirde, yukarıda geçen ihtilâfa konu olur. Ve yine vekâlet bahsinde geçen rivayete göre: şüf'ayı talep etmekte vekil olanın talepten vazgeçmesi hâlinde de aynı ihtilâf câridir.

îmam Muhammed ve İmam Züfer diyorlar ki: Şüf'a hakkı, tıpkı diyet ve kısas hakkı gibi sabit bir haktır. Baba veya vâsi bu hakkın iptaline sahip değildir, öte yandan şüf anın meşru olmasının sebebi zararı defetmektir. Oysa hakkın iptali çocuğa zarar verir. îmam Ebû Hanife ile İmam Ebü Yûsuf ise, şüf'a ticâret gibidir. O hâlde baba veya vâsi, bu hakkm terkine sahiptirler, diyorlar. Nitekim çocuk adma alış-veriş yapıldığında, satın alınan şey, baba veya vâsi tarafından geri verilirse sahih olur. öte yandan alış-veriş veya şüf'a, kâr ve zarar ihtimâli arasındadır. Bazen vazgeçmek daha faydalı olur ki, hiç olmazsa mal bedeli mülkiyette kalır. Velayet de fayda içindir. O hâlde baba veya vâsi, çocuk adına şüf'a hakkının terkine yetkilidirler. Bunların ses çıkarmamaları da şüf "anın iptali gibidir. Çünkü ses çıkarmamak vazgeçmenin delili sayılır. Bu ihtilâf, taşınmaz malın kendi değeriyle satıldığı hâlde câridir. Şayet değerinden fazla bir fiatla satılırsa, kimisi: «Şüf'a hakkından vazgeçmek ittifak ile caizdir. Çünkü bu durumda şüf'a talebinden vazgeçmek çocuğun yararınadır», kimisi «Bu durumda baba ile Vâsi de bir yabancı gibi olup ne şüf'a ile almaya ve ne de şüf'a hakkından vazgeçmeye —ittifak ile—yetkili değillerdir» demiştir. Eğer mal iltimasla değerinden daha az bir fiatla satılmışsa, îmam Ebû Hani fe ' ye göre, baba ile vâsinin çocuk adına - şüf'a hakkından vazgeçmeleri yine sahih değildir. îmam Ebû Yûsuf dan ise bu konuda herhangi bir rivayet yoktur.[19]

[1] Bu İfâde üe gariptir. Müslim'in Câblr <R.A.)'dan rivayet ettiği bu hadis meâlen şöyledir:

•Peygamber Efendimiz (S.A.V.) -ev olsun, bahçe veyS tarla olsun- paylaşılmamış olan her ortaklıkta şflf'a bulunduğuna hükmetti. Kişiye ortağını haberdar etmeden malını satması caiz değildir. Ortağı isterse alır, isterse bırakır. Bunun için, kişi ortağını haberdar etmeden mahra sattığı zaman ortağı o malı ta-tın almada daha önceliklidir.» Müslim (şüf a) C. 2 S. 32

[2] Ebû Dâvûd (şüfa) C. 2 S. 140, Tirmizi (şüf'a) C. 1 S. 176

[3] Buhârİ (Ahm-satımlar - Şüf'a babı) C. 2 S. 300, Nesâi (Şüf'a) C. 2 S. 134

[4] Buhârİ (Şüf a) C. 2 S. 294 ve 300 ve (Şerike) C. 1 S. 339

[5] ibn-ül Cevzt «Tahkik» adlı eserinde tan hadisin garip olduğunu ve bilinen şeklinin «Şüf* haktan* ifihip olan, komşudan, komşu da yanındaki olandan Önceliklidir. mealinde olduğunu söylemiş ise de, bu hadisi Abdürrezzak tMusan-nef»inde Abdullah tbn-İ Mübârek'ten, İbn-i Ebl Şeybe de «Musannef»İnin (Alım-satım bahsinde) Kadı Şüreyh'ten naklen kaydettikleri gîbi TanavI de Şerh-ülasar (Şüf'a bahsinde) C. 2 S. 268'de kaydetmiştir. Nasb-ümye C. 4 S. 178

[6] Şeyhü'l-Îslâm Burhanüddîn Ebu'l-Hasan Ali b. Ebû Bekir Merginânî, Hidaye Tercümesi, Kahraman Yayınları: 4/29-34.

[7][7] Hadis olarak gariptir. Abdürrezzak «Musannefninde «Şüfa hakkını ancak durumu işitir işitmez istekli olduğunu bildiren kimse dava. edebilir» ifâdesiyle ve Kadı Şüreyh'in sözü olarak kaydetmiştir. Kasım b. Sabit el-Serkastî de bunu «Garib-ül hadis» adlı kitabında Tabiilerin sözü olarak kaydetmiştir. Ancak bu konuda bir takım başka hadisler varit olmuştur, ki bunlardan biri, îbn-i Mâce'nin Abdullah îbn-i Ömer (R.A.)'dan«Hiç bir ortak diğer bir ortağa karşı -şüf'a konusu olan malı kendisinden önce satın aldığı zaman- şfifa talebinde bulunamaz» mealinde rivayet ettiği hadistir. Nasb-ürraye C. 4 S. 176

[8] Şeyhü'l-Îslâm Burhanüddîn Ebu'l-Hasan Ali b. Ebû Bekir Merginânî, Hidaye Tercümesi, Kahraman Yayınları: 4/34-40.

[9] Şeyhü'l-Îslâm Burhanüddîn Ebu'l-Hasan Ali b. Ebû Bekir Merginânî, Hidaye Tercümesi, Kahraman Yayınları: 4/40-41.

[10] Şeyhü'l-Îslâm Burhanüddîn Ebu'l-Hasan Ali b. Ebû Bekir Merginânî, Hidaye Tercümesi, Kahraman Yayınları: 4/41-44.

[11] Yâni nasıl ki kişinin satın aldığı bir arsada bina inşâ ettikten sonra, arsanın satıcıya değil, başkasına âit olduğu ortaya çıktığı zaman yaptığı bina yıktınlıyorsa bu da öyledir. Zira İki mesele arasında hiç bir fark yoktur.

[12] Şeyhü'l-Îslâm Burhanüddîn Ebu'l-Hasan Ali b. Ebû Bekir Merginânî, Hidaye Tercümesi, Kahraman Yayınları: 4/44-46.

[13] îbn-i Atabas (R.A.) tarafından rivayet olunan bu hadisin metni şu mealdedir:

«Ortak şûra sahibidir ve şüf'a her şeyde vardır.»

Tahâvl'nin rivayeti de «Peygamber Efendimiz (S.A.V.) sofanın her şeyde bulunduğuna hükmetti» meâlinûedir. Şerh-üiasar (şüf'a) C. 2 S. 268

[14] Bezzâr'ın Câbir (R_A.Vdan rivayet ettiği bu hadisin tamamı meâlen şöyledir:

«ŞüFa mesken veya bahçeden başka bir şey de yoktur. Kişiye arkadaşına danışmadan bunları satması doğru değildir. O da isterse alır, İsterse bırakır. Nasb-ürraye C. 4 S. 178

[15] Şeyhü'l-Îslâm Burhanüddîn Ebu'l-Hasan Ali b. Ebû Bekir Merginânî, Hidaye Tercümesi, Kahraman Yayınları: 4/46-52.

[16] Şeyhü'l-Îslâm Burhanüddîn Ebu'l-Hasan Ali b. Ebû Bekir Merginânî, Hidaye Tercümesi, Kahraman Yayınları: 4/52-54.

[17] Yâni eğer birinci hissedeki şüf'a hakkını kullanmaz ve dolayısiyla "birinci hisse alıcının elinde kalırsa hüküm böyledir. Çünkü o zaman alıcı birinci hissenin mâliki olduğu İçin binanın ortağı olur. Ortağın şüf'a hakkı İse bitişik komşu hakkından daha önce gelir. Fakat eğer birinci hisseyi alıcıdan şüf a yolu ile aldıktan sonra veya ondaki şüf'a hakkım İddia ederken İkinci hisse satılırsa, o zaman birinci hissede şüf'a hakkına nasıl sahipse, ikinci hissede de ya daha fazla veya aynı oranda şüf'a hakkına sahiptir. Çünkü birinci surette ikinci hisse satılırken kendisi hem ortağı, hem komşusudur. İkinci surette de binanın bitişik komşusudur.

[18] Şeyhü'l-Îslâm Burhanüddîn Ebu'l-Hasan Ali b. Ebû Bekir Merginânî, Hidaye Tercümesi, Kahraman Yayınları: 4/54-55.

[19] Şeyhü'l-Îslâm Burhanüddîn Ebu'l-Hasan Ali b. Ebû Bekir Merginânî, Hidaye Tercümesi, Kahraman Yayınları: 4/55-57.