Şer"î hükümler, sadece şâri"in tayin ettiği delillerle bilinir (anlaşılır ve öğrenilir). Bu delilleri sâri", mükelleflere şer"î hükümleri göstermeleri, Şer"î hükümler hakkında mükellefleri irşâd etmeleri için tesbit buyurmuştur. Bu deliller, hükümlerin asılları, hükümlerin şer"î kaynakları veya hükümlerin delilleri olarak isimlendirilir. Bunların hepsi de bir manaya gelen ayrı ayrı isimlerdir.

Delîl, kelime olarak (yani lügatta) bir işi (veya hâli, vaziyeti, durumu) gösteren, ona delâlet eden, ona irşadda bulunan her şeydir. Usulcülerin ıstılahında ise delil, "üzerine sıhhatli bir şekilde düşünerek, haber cinsinden matlûbolana ulaşmayı mümkin kılan şeydir."1 Haber cinsinden matlûbolan, şer"î hükümdür. Bazı Usulcüler delilin, kat'î bir şekilde şer"î hükme ulaştmcı olmasını şart koşmaktadırlar. Eğer -zannî bir şekilde ş,er"î hükme ulaştırıyorsa bu delil değil, (o Usulcülere göre) emare (el'emârah) dir. Ancak Usulcülerce meşhur olan, bunun şart olmadığıdır. Onlara göre delil, kat'î yahut -zannî olsun, kendisinden şer"î, "amelî hükmün çıkarıldığı şeydir.

Şer"î deliller akla aykırı olmaz. Çünkü şer"î deliller kendileriyle hükümlerin öğrenilmesi ve kendilerinden hükümlerin çıkarılması için şerî"atda tayin olunmuşlardır. Eğer şer"î deliller akla aykırı olsa idiler, kendilerinden kasdolunan gaye hasıl olmazdı. Ayrıca isti-krâ' (tümevarım) da delillerin, aklın icabına göre seyr (ceryan) ettiğini göstermektedir. Selîm akıllar şer"î delilleri kabul etmekte ve icabına uymaktadır.3

142) Delillerin Taksimleri

Deliller muhtelif itibarlara göre çeşitli kısımlara taksim olunmuştur. Yani bu taksimler, delillere bakış zaviyesine göre muhteliftir. Biz, bu taksimlerden ikisini zikredeceğiz:

Birinci Taksim:

Delillerdeki ittifak ve ihtilaf nisbeti bakımından yapılan taksimdir. Bu itibarla deliller, aşağıdaki nevîlere ayrılır:

Birinci Nevî (Deliller): Bunlar, müslüman imamlar arasında ittifak mevzuudur; ve Kitab (Kur'an) ile Sünnet'ten ibarettir.

ikinci Nevî (Deliller): Bunlar, müslümanların ekserisi arasında ittifak mevzuudur. Icmâ" ile -kıyâsdan ibarettir. Mûtezile'den enna-z-zâm ve bazı -hâriciler icmâ" hususunda, Câferîler ve Zahirîler de kıyâs hususunda muhaliftirler.

Üçüncü Nevî (Deliller): Kıyası kabul eden ekseriyet arasında bile, âlimlerin hakkında ihtilaf ettikleri delillerdir. Bu nevî deliller şunlara şamildir: Örf (el"urf)[1], Istıshâb (el'ıstı-s.hâb), Istihsân (el'isti.hsân), Mürsel Maslahatlar (elma-sâli.hu 1-murseleh), Bizden Önceki Ümmetlerin Şerîati (şer"u men -kablenâ), Şahabının Görüşü. Alimlerden bazısı bu (üçüncü) nevî delilleri teşrî" (şer"î hüküm) kaynaklarından kabul etmiş, bazısı da kabul etmemiştir.

İkinci Taksim:

Deliller na-kle veya re'ye dayanışı (rucû"u) bakımından iki kısma ayrılır: 1) Naklî (deliller), 2) "A-klî (deliller).

Birinci Nevî, na-klî delillerdir. Bunlar Kitab ve Sünnet'den ibarettir. Sahâbînin görüşü, icmâ" ve bizden önceki ümmetlerin şerî"atını delil olarak benimseyip, teşrî" kaynağı sayan âlimlerin görüşüne göre bunlar da naklî delillere ilhak olunmaktadır. Bu nevî delillerin na-klî olması, hiçbir kimsenin görüş ve düşüncesinin payı bulunmadan, şâri"den naklolunmuş bir keyfiyete itaat etme esasına dayanişlanndandır.

ikinci Nevî, aklî delillerdir. Yani görüş ve düşünceye dayanan delillerdir. Bu nevî, -kıyâsdan ibarettir, el'isti.hsân, elma-sâli.hu Imurseleh, el'ıstı-s.hâb da -kıyâsa ilhak olunmaktadır. Bu nevî deliller, şâri"dcn naklolunmuş bir duruma değil, görüşe ve düşünceye dayandığından, (na,klî değil) aklî sayılmışlardır.

Zikretmiş olduğumuz bu (naklî ve aklî) kısımlar, sadece delillerin asıllarına nis-betlc yapılmış taksimlerdir. Fakat şer"î hükme delillerle delil getirmek bakımından her iki nevî de birbirine muhtaçtır. Çünkü şâri"den naklolunmuş bir delille delil getirmek için, anlamanın aleti olan aklın kullanılması ve düşünmek mutlaka lazımdır. Keza na-kle istinad etmedikçe re'y (ve görüş, akıl yürütme) de sıhhatli ve muteber olamaz. Zira tek başına aklın, hükümlerin teşrî"inde bir yeri yoktur.

143) Bütün Nevîleriyte Delillerin Kitab'a Dayanışı

Delillerin naklî ve aklî olarak iki nevî olduğunu kaydettik. Dikkat edince şer"ı delillerin Kitab ve Sünnet'den ibaret olduğunu görüyoruz. Çünkü sabit, mevcud olan deliller, akıl ile sabit olmamışlar, bu delillere itimadın doğru olduğu hususunda Kitab ve Sünnet'de deliller bulunduğundan, mezkûr deliller Kitab ve Sünnet ile sabit olmuşlardır. Böylece Kitab ve Sünnet iki bakımdan hükümlerin dayanağıdır:

Birincisi cüz'î, fer"î (meselelere dâir) hükümlere delâletleri bakımından: Zekât, alım satımlar, cezalar ve benzerleri gibi.

ikincisi cüz"î, fer"î hükümlerin istinâd ettiği kaide ve asıllara delaletleri bakımından: icmâ"ın bir delil, hüccet olduğuna ve hükümler için bir a-sl teşkil ettiğine, keza -kıyasın ve bizden önceki ümmetlerin şerî"atlcrinin ve benzerlerinin de böyle olduğuna delaletleri gibi.

Sünnet de iki bakımdan Kitab'a dayanmakladır:

1) Sünnet'e göre davranılmasına, Sünnct'e dayanılmasına, Sünnet'ten hükümlerin çıkarılmasına, Kur'anı Kerim delalet etmiş, Yüce Allah şöyle buyurmuştur. [(Ey iman edenler, Allaha itaat edin. Peygambere ve sizden olan emir (salahiyet) sahihlerine de itaat edin)][2]. (Kur'an'da) birçok yerlerde Allanın [(Allaha ve o Peygambere itaat edin)][3] ifadesini tekrarı, Allah Rasûlünün ASSÜ getirdiği şey Ki-tab'da bulunsa da, bulunmasa da, O'na itaatin umumiliğine delalet etmektedir. Bunun yanında, aynı manayı ifade eden diğer hükümler de vardır. Mesela Yüce Allanın [(Peygamber size ne verdiyse onu alın, size ne yasak ettiyse ondan da sakının)][4] ve [(Artık O'nun (Allahın ve Peygamberin) emrinden uzaklaşıp gidenler kendilerini (dünyada) bir fitne (ve bela) çarpmasından, yahut (âhirette) onlara pek acıklı bir azab (gelip) çatmasından çekinsin(lcr)][5] ayetleri gibi.

2) Allahın. [(-Habibim-biz sana Kur'anı indirdik. Tâ ki insanlara, kendilerine ne indirildiğini açıkça anlatasm!)][6] sözünün delaletiyle Sünnet, Kerîm Kitab'ın manalarını şerhetmek ve O'nu açıklamak üzere vücud bulmuştur. Yüce Allah [(Ey Peygamber, Rabbinden sana indirileni tebliğ et)][7] buyurmuştur. Tebliğ, Kitab'ın teb-'ğıyle Kıtab'ın manalannı açıklamaya şamildir. Sünnet bahsinde de görüleceği üzere Sünnet, Kitab'in açıklaması, Kitab'ın manalannin şerhedicisi, Kitab'daki mücmel (öz ve kısa) ifadelerin tafsil edicisidir.

Şu halde Yüce Allanın Kitabı Kur'an, asılların aslı, kaynakların kaynağı ve bütün delillerin dayanağıdır.

144) Delillerin Tertîb ve Sırası

Hakkında ittifak edilmiş ve üzerinde ihtilaf olunmuş delilleri zikrettik; ve Ki-tab'in bütün delillerin dayanağı ve kaynakların kaynağı olduğunu söyledik. Böyle olunca, şer':î hüküm anlaşılmak istendiğinde, diğer delillerden önce Kitab'a müracaat edileceği bedîhîdir, aşikârdır. Kitab'da hüküm bulunamazsa, Sünnet'e müracaat etmek icabeder. Çünkü Sünnet Kİtab'a dayanmaktadır; O'nun manalarını şerhetmek-tedir. Binâenaleyh Kitab'da hüküm olmadığında Sünnete müracaat bedîhîdir. Eğer Sünnette hüküm bulunmazsa, icmâ"a müracaat lüzumludur. Zira icmâ"ın istinad ettiği şey, Kitab ya da Sünnetten bir nassdır. Meselede icmâ" yoksa, -kıyâsa müracaat icabeder.

Buna göre kendilerine müracaatla, hüküm çıkarma hususunda delillerin tertibi şöyledir: Kitab (Kur'an), sonra Sünnet, sonra icmâ", sonra -kıyâs. Kitab ve Sünnete ilaveten icmâ" ile -kıyâsın teşrî"î ahkâmın iki kaynağı olduğunda, onları delil kabul eden fakihlerin ekserisi ittifak halindedirler. Ekseriyetin tertib mevzuundaki görüşlerine delalet eden birçok e.serler vardır. Bunlardan birkaçı şunlardır:

1) Allanın Salât ve Selâmı Üzerine Olsun Allah Rasûlü, Yemen'e ARO Mu"â.z Efendimizi gönderirken aralarında şu konuşma geçmişti [(Rasûlullah: Sana bir dâva geldiğinde nasıl hükmedersin? Muâz: Allahın Kitabıyla hükmederim. Rasûlullah: (O'nda hükmü) bulamazsan?) Muâz: ASSÜ Allah Ra-sulünün Sünneti ile hükmederim. Rasûlullah: Allahın Kitabında ve Allahın Ra-sulünün Sünnetinde de (hükmü) bulamazsan? Muâz: Re'yimle (fikir, görüş ve düşüncemle) ietihad eder, kusur yapmam(ağa çalışırım), deyince Rasûlullah Muâz'm göğsüne vurarak: Allah Rasûlünün rasûlünü (elçisini), Allah Rasulünün razı olduğu şeye muvaffak kılan Allaha hamdolsun, der)]

Bu hadis şu bakımdan delil olarak getirilmiştir: ASSÜ Allah Rasulü, Kitab ve Sünnette hüküm bulamazsa, Muaz'ın re'y ile ietihadda bulunmasını tasvîb etmiştir-Kıyas ise, re'y ile bir ietihad çeşidinden başka şey değildir.

2) Mehrân oğlu Meymûn şöyle demiştir: ebû bekrini -s-sıddî-k, kendisine -hu-sûm (davacı ve davalılar) müracaat edince, Yüce Allahın Kitabına müracaat ederdi-Vereceği hükmü ondan bulursa, bulduğu ile hükmederdi. Allahın Kitabında bula-

mazsa, Allah Rasulünün Sünnetine müracaat ederdi. Vereceği hükmü onda bulursa, bulduğu ile hükmederdi. Onda da aradığını bulamazsa, insanlar (sahaben)ın ileri gelenlerini toplar, onlarla istişare ederdi. Bir hususda görüşleri birleşir, icmâ" hasıl olursa onunla hükmederdi. Hattâb oğlu Ömer de böyle yapardı.

3) Kûfe'deki kadısı (hâkimi) şuray.ha, Hattâb oğlu Ömer şöyle demiştir: "Allahın Kitabı ile hükmet. (Ondan hükmü) bulamazsan Allah Rasulünün -ka-dâsı (hükmü) yani Sünneti ile hükmet. (Onda da aradığın hükmü) bulamazsan, doğru yol üzerindeki imamlar(ın görüşlerin)dan sana (doğruluğu) aşikâr olan ile hükmet. (Yine aradığın hükmü) bulamazsan re'yinle ictihâd et ilim ve istikâmet, salah sahibi şahıslarla istişare et. abdullâhi bnu mes"ûd da böyle derdi.

1. BÖLÜM

1. DELÎL

KUR'ÂN

145) Tarifi Ve Hüccet (Şer"Î Delil) Olduğu

Kur'an tarif olun(masma ihtiyaç duyul)maktan daha meşhurdur. Bununla beraber Usulcüler, onun tarifine ehemmiyet vermişler, çeşitli tariflerini zikretmişlerdir. Her usulcü, tarifin (ifade edilmek istenen mefhumları içine alıp) toplayıcı ve (ifade edilmek istenmeyen mefhum ve tabirlerin, tarifde yer almasına) mani olucu bir tarif olmasına[8] çok dikkat göstermiştir. (Mesela) "Kur'an, ASSÜ Allah Rasulü Mu-hammed'e indirilmiş, Mushaflar'da yazılı, ASSÜ Muhammed'den bize şübhcsiz ve mütevâtir olarak naklolunmuş kitabdır," tarifi bunlardan biridir.2

Müslümanlar arasında Kur'amn, teşri" için birinci kaynak, herkes hakkında, hatta bütün beşeriyet hakkında bir şer"î delil, hüccet olduğunda ihtilaf yoktur. Kur'anın hüccet oluşunun delili (burhanı), onun Allah katından oluşudur. Kur'anın Allah katından oluşunun delili, az sonra izahının geleceği gibi Kur'anın i"câzı (âciz bırakıcılığı, eşsizliği) dır. Allah katından oluşu, i"câzı (âciz bırakıcılığı, eşitsizliği) dır. Allah katından oluşu, i"câzı İle sabit olunca, herkes tarafından Kur'ana uyulması icabeder.

146) Kur'anın Hususiyetleri

Birincisi.- O, Allanın, Rasulü ASSÜ Muhammede indirilmiş kelamıdır, sözüdür. Buna göre Tevrat ve İncil gibi diğer ilâhî, semavî kitablar Kur'andan sayılmazlar. Çünkü bu kitablar ASSÜ Muhammed Efendimize indirilmem iştir.

ikincisi.- Kur'an, lafız, telaffuz edilen şey (kelime, terkîb v.s.) ile mananın mecmûudur. Lafzı, Arab Dili ile inmiştir. Yüce Allah [(Hakikat biz onu Arabca bir Kur'an yaptık)][9] buyurmuştur. Kur'anda Arabca olmayan bir lafız yoktur. ARE imam Şafiî, Allahın Kitabının hepsi Arab Dili ile inmiştir. Allahın Kitabında Arab Dili dışında hiçbir şey yoktur, der.4 Buna göre nebevi

hadîsler Kur'andan sayılmazlar. Çünkü nebevî hadislerin manaları Allah tarafından vahyolunmuş ise de, lafızları Allahdan değildir. Keza, Arab Dili ile de olsa, Kur'anın tefsiri de Kur'andan sayılmaz. Keza Kur'anın Arabcadan başka bir dile tercemesi (ve meali) de Kur'an sayılmaz.

Üçüncüsü.- Kur'an bize tevatür ile naklolunmustur. Yani, yalan hususunda gizlice aralarında anlaşıp söz birliği yapmaları, sayılarının fazlalığı ve yerlerinin birbirlerinden çok uzak oluşu sebebiyle vehmolunamayacak büyük bir insan topluluğu, kendisi gibi büyük bir insan topluluğundan naklederek, bu nakil, ASSÜ Allah Rasülüne kadar varmıştır. Naklin başlangıcı, naklin bitimi, naklin ortası, kendisinden Önceki ve sonraki nakiller gibi olmaktadır. Buna göre tevatür yolu haricinde naklolunan (Kur'an okuma şekilleri) -kirâatlar Kur'andan değildir. Mesela "abdullâhi bnu mes"ûddan rivayet olunan, kelimesinden sonraki ziyadesi ile âyetinin okunuşu[10], ibnu mes"ûdun görüşüne göre, [(üç gün)]ün

"peşi peşine" şeklinde tefsiri olarak izah olunmuştur.

Dördüncüsü.- Kur'an (kendisine kendisinden olmayan bir şeyin ilavesinden ve kendisinden olan bir şeyin kendisinden eksîlturnesinden uzaktır; bu gibi) ilave ve noksanlardan (Allah tarafından) korunmuştur, korunmaktadır ve korunacaktır. Çünkü Yüce Allah [(Kur'am biz indirdik, biz! Onun koruyucuları da, şübhesiz ki biziz)][11] buyuruyor. Kur'anda ne eksiklik ne de fazlalık vardır! Hiçbir mahluk Kur'andan bir şey eksiltmeyi yahut Kur'ana bir şey ilave etmeyi başaramayacaktır. Çünkü Yüce Allah onun korumasını kendi üzerine almıştır. Allahm korumasını üzerine aldığı şeye de ortalık karıştıran düzenbaz bozguncuların elleri varamaz.

Beşincisi.- Kur'an mu"cizdir, âciz bırakıcıdır. Yani bütün beşeriyet, insanlık, Kur'anın benzerini ortaya koymaktan âciz kalmıştır. Kur'anın âciz birakıcılığı, muhalif Arablara meydan okuyup, kendisinin benzeri gibi birşey ortaya koymalarını teklifi ve bundan onların âciz kahşlanyla sabit olmuştur. Sonra benzerinden on sûre ortaya koymaları şeklinde meydan okumuş, bundan da aciz kalmışlardı. Daha sonra surelerin(e benzer şekil)den bir sûre ortaya koymaları tarzında meydan okumuş, bundan da aciz kalmışlardı. Yüce Allah şöyle buyurmuştur

ki: Andolsun, insanlar ve cinler şu Kur'anın benzerini (meydana) getirmeleri için bir araya toplansa, yekdiğerine yardımcı da olsalar, yine onun benzerini (meydana) getiremezler)][12],

[(Yoksa onu (Kur'anı) kendisi mi uydurdu diyorlar? De ki: O halde haydi siz de onun gibi on sûre (meydana) getirin düzme ve uydurma olarak! Allahtan başka kime gücünüz yetiyorsa (kime güveniyorsanız) on-lan da (yardıma) çağırın, eğer. (iddianızda) doğrucular iseniz!)][13]

[(Eğer kulumuz (Muhammed)in üzerine parça parça (sûre sûre, âyet âyet) indirdiğimiz (Kur'anın Allah katından geldiğin)den şübhe ediyorsanız haydi onun benzerinden siz de bir sûre (meydana) getirin. Allahtan başka şahidlerinizi (topladığınız putları ve bilginlerinizi) de (yardıma) çağırın, eğer (iddianızda) doğru (insan)Iar iseniz. Fakat bunu yapamazsınız -ki hiçbir zaman yapamayacaksınız- artık sakının o ateşten ki onun tutarağı (odunu, çırası, ocaktaşı) insanla o taştır. O (ateş) kafirler için hazırlanmıştır)][14].

İstek ve gayretleri tahrik, karşı çıkmaya teşvikte bulunan bu meydan okuyuşa mukabil, hiçbir mani olmadığı ve karşı çıkmayı iktiza ettiren duruma rağmen Arablar karşı çıkmaktan aciz kaldılar. Durum karşı çıkmayı iktiza ettiriyordu. Çünkü Arablar, ASSÜ Muhammed Efendimizin davetini ibtal etmek, hükümsüz ve neticesiz kılmak hakkında son derece gayretli ve azimliydiler. Eğer muktedir olsaydılar, Kur'ana muarız bir şey ortaya koyar, ASSÜ Muhammed Efendimizin davetini neticesiz kılarlardı. Karşı çıkmaya hiçbir mani yoktu. Çünkü Arablar belagat, fe-sâ.hat sahibi, Arab Diline tamamen vâkıf, idare ve hükmetme salahiyetine mâlik bulunuyorlardı. Böylece aczleri sabit olunca, Arab Dili ile inen Kur'anın Allah Kitabı olduğu, ASSÜ Muhammed Efendimizin de Allahın hak rasûlü, elçisi bulunduğu sabit olmuştu.

147) Kur'anın Âciz Bırakıcı Olduğu Hususlar

Sayısı fazla olan bu hususların burada birkaçını ele alacağız:

1) Uzun fasılalı aralıklarla inmesine, muhtelif hükümleri, çeşitli mevzuları içine almasına rağmen, Kur'amn bütün kısımlarında yüksek seviyede mevcud olan, daha önce Arablann nesirde ve şiirde görmemiş oldukları, kendilerini hayret ve dehşete düşüren belâğatı.

2) istikbalde vuku bulacak hadiseleri haber vermesi. Mesela Yüce Allahın

[(Elif, Lâm, Mim. Rum(lar)[15] mağlûb oldu, yakın bir yerde. Halbuki onlar bu yenilmelerinin ardından gâlib olacaklar[16])][17] sözü gibi ki, fiilen vuku bulmuştur.

3) Hiçbir iz ve kalıntının mevcud olmayışı sebebiyle Arablarca haklarında hiç, hiçbir şey bilinmeyen, eski milletlerin vuku bulmuş meçhul hâdiselerini haber vermesi. Yüce Allanın [(Bunlar gayb haberlerindendir ki sana onları vahyediyoruz. Onlan bundan evvel ne sen biliyordun, ne kavmin!)][18] sözü bu çeşit haberlere işaret etmektedir.

4) Daha önceleri bilinmeyen ve şimdiki yeni ilmin ortaya çıkardığı, isbat ettiği tabiat kanunları ve tabîî mahiyet hakkında bazı hakikatlere işaret etmesi. Yüce Allanın [(Göklerle yer bitişik bir halde iken[19] biz onları birbirinden yarıp ayırdığımızı, her diri şeyi de sudan yarattığımızı o küfür (ve inkâr) edenler görmedi(ler)mi? Hâlâ inanmayacaklar mı onlar?[20])][21], [(Biz aşılayıcı rüzgarlar[22] gönderdik)][23] sözleri bu kabildendir.

148) Kur'anın Hükümleri

Kur'an çok çeşitli neviden hükümlere şâmildir. Bunları üç (ana) kısma bölmek mümkindir.

Birinci Kısım.- imana (inanca) dair hükümler: Allaha, meleklerine, kitablarına, peygamberlerine, âhirete (son güne) inanmak gibi. Bunlar îtikâdî hükümlerdir. Tcvhîd timinde tedkîk olunurlar.

ikinci Kısım.- Ruh ve maneviyâtın kuvvetlendirilip terbiye edilmesine dair hükümler. Bunlar ahlâkî hükümlerdir. Ahlak veya Tasavvuf ilminde tedkîk mevzuu edilirler.

Üçüncü Kısım.- Mükelleflerin sözleri ve fiillerine dair olan amelî hükümler. Fıkıh ile kasdedilen, Fıkıh timi ve Fıkıh Usûlü timinin kendisine ulaşmak ve öğrenmek istedikleri bunlardır; ve iki nevidir:

Birinci nevî hükümler ibâdetlerdir: Namaz ve oruç gibi. Bunlardan maksad, ferdin Rabbi ile olan alakasını tanzimdir.

ikinci nevî hükümler, ibadetlerin dışında kalan diğer bütün hükümlerdir. Bunlar fakihlcrin ıstılahı ile muameleler (elmıTâmelât) diye isimlendirilir. (Bugünkü) yeni hukuki tabir ile Hususi Hukuk ve Umumi Hukuk çerçevesine giren hükümlere şâmildir. Bu hükümlerin gayesi, ferdin ferdlc, ferdin cemiyet ile yahut cemiyetin ce-miyetle olan alakasını tanzim etmektir; ve aşağıdaki kısımlarda mütâlâa olunur:[24]

A) Aileyle ilgili hükümler. Bunlar, Aile hukuku veya Ahvâli Şahsıyye meseleleri adıyla isimlendirilir. Nikah, boşanma, neseb, (babalık) evladlık, velayet ve benzeri mevzuları ele alır. Ailenin kuvvetli temcilere dayanması ve aile ferdlerinin haklan ile vazifelerinin neler olduğunu açıklar. Bu hükümlere dair takriben yetmiş (70) Kur'an ayeti mevcuddur.

B) Alım satım, rehin ve sair akidler gibi ferdlerin mâlî muamelelerine dair olan hükümler. Bunlar Medenî Hukuk (ve Borçlar Hukuku) çerçevesine girerler; ve takriben bunlara müteallik yetmiş (70) Kur'an ayeti vardır.

C) Hakimin hükmetmesi, şâhidlik ve yemine dair, insanlar arasında adaletin tahakkuku için muhakeme icraatlarını tanzim maksadına matuf hükümler. Bunlar bugün Muhakeme Usulleri (murâfa"ât) Hukuku olarak isimlendirilmektödir; ve on üç (13) kadar (bunlara dair) Kur'an ayeti mevcuddur.

Ç) Cürüm ve cezalara mütallık hükümler. Bunlar islâm Ceza Hukukunu meydana getirirler; ve kendilerine dair otuz (30) kadar Kur'an ayeti mevcuddur. Bu hükümlerin gayesi insanları, ırzlarını ve mallarını korumak ve cemiyette istikrar ve huzuru temindir.

D) tdare nizamı, idare edenle idare edilenlerin alaka dereceleriyle, bunların hak ve vazifelerine müteallik hükümler. (Bugün) bunlar Anayasa Hukuku adıyla isimlendirilir; ve bu hükümlere dair on (10) kadar Kur'an ayeti vardır.

E) islâm Devletinin diğer devletlerle olan muameleleri ve bu muamelelerin derecesi ile harb ve barış hallerindeki münasebet tarzlarının hukuki neticelerine, müste'min (yabancı devlet vatandaş)lerin islâm Devleti ile alakalarına dair hükümler. Bu hükümlerin bir kısmı Devletler Hususi Hukuku ve bir kısmı da Devletler Umumî Hukuku çerçevesine girer. Bunlara dair Kur'anda yirmi beş (25) kadar ayet vardır.

F) İktisadî hükümler: Bunlar devletin gelir kaynaklan ve harcamalan, ferdlerin zenginlerin mallarındaki haklarına dairdir; ve Kur'anda bunlardan bahseden on (10) kadar ayet vardır.

149) Kur'anın Hükümleri (Hukukî Esasları) Açıklaması

Yüce Allah [(...Sana (bu) Kitabı her şeyin apaçık bir beyanı olmak üzere indirdik)][25], [(...Biz o kitabda hiçbir şeyi eksik bırakmadık)][26] buyurmaktadır. Yani Kur'anda bütün şer"î hükümlerin açıklaması mevcuddur. Ancak Kur'an, hükümleri iki şekilde açıklar:

Birinci Şekil.- Teşrîin umumi kaide ve esaslarını zikredip icmâlî bir surette hükümlerin açıklanışı. Meseleleri hüküm ve teşne esas olan umumi kaideler arasından şunlan (misal olarak) sayabiliriz:

a) Şûra (meşveret, müşavere): [(...bunların işleri aralarında müşavere (ile)dir...)][27],[(iş hususunda onlarla müşâvere et)][28].

b) Adalet (Şübhesiz ki Allah adaleti emreder)][29]

[(Şübhesîz ki Allah size emanetleri ehil (ve erbâb)ına vermenizi, insanlar arasında hükmettiğiniz zaman adaletle hükmeylemenizi emreder)][30].

c) insan kendi kusur (ve suç)undan mesuldür ve başkasının günahından mesul tutulmaz [(Günahkâr hiçbir nefis, diğerinin (günah) yükünü taşımaz)][31].

ç) Ceza, cürüm mikdâri kadardır. [(Kötülüğün karşılığı ona denk bir kötülük (bir misilleme)dir)][32]

d) Başkasının malının haramliğı [(Aranızda (birbirinizin) mallarınızı haksız sebeblerle[33] yemeyin ve kendiniz bilip dururken insanların mallarından bir kısmını günah(i mûcib sûretler)le[34] yemeniz için onları (o malları) hüküm ve karar sahiblerine aktarma etmeyin[35])][36].

e) iyilik, hayır ve milletin faydasına olan hususlarda işbirliğinde bulunmak [(...iyiliketmek,fenalıktan sakınmak hususunda birbirinizle yardımlasın. Günah işlemek ve haddi aşmak üzerinde yardı mlaşmayin)][37].

f) Mükellefiyetleri, iltizamlan yerine getirmek [(Ey iman edenler, bağlandığınız ahidleri[38] yerine getirin)][39].

g) Zorluğun (mükelleflere) yüklenmemiş olduğu : [(...Din (işlerin)de üzerinize hiçbir güçlük de yüklemedi)][40].

ğ) Zaruretlerin, menolunmuş şeyleri helal, mubah kılışı [(...Fakat kim bunlardan yemeye muztar kalırsa -(kimseye) saldırmamak ve haddi (ölmeyecek mikdâri) geçmemek şartıyla- onun üzerine günah yoktur.)][41].

1.DELİL

KUR'AN

Kur'anda mücmel olarak bulunup, Kur'anın (teferruatıyla) açıklamadığı hükümlerin bazıları şunlardır: Zekatın emredilmesi. Allah [(Onların mallarından sadaka (zekat) al)][42] buyuruyor. Kısas da böyledir. (Allah)

[(Ey salim akıl sahiblcri, kısasda sizin için (umumi) bir hayat vardır)][43], [(...maktuller hakkında size kısas (misilleme) yazıldı (farzedildi)][44] buyurmuş fakat Kur'an kısasın şartlarını açıklamamış, bunları Sünnet beyan etmiştir. Alış veriş ve faiz de böyledir. Yüce Allah şöyle buyuruyor .[(... Allah alış verişi helal, faizi haram kılmıştır...)][45]- Sünnet ise, yasak alış verişi, şartlarını ve yasak faiz ile nevilerini açıklamıştır. Hükümlerin bu nevî açıklanışı, icmâlî açıklayıştır, beyandır; ve Kur'anda olan ekseriyetle budur. Kur'an hükümlerinin kaideler ve umumi esaslar halinde (bize Allah tarafından) gelişindeki hikmet, yeni ortaya çıkacak hadiseler hakkında bu esasların kifayet etmesi ve hiçbir şey hususunda kifayetsiz kalmamaları içindir.

ikinci Şekil.- Tafsîlî (cüz'î) hükümlerdir ve sayıları Kur'anda azdır. Mirastaki hisse mikdarları, hadd cezalanndaki mİkdarlar, boşamanın keyfiyeti ve sayısı, karı koca arasında lânetleşme (clli"ân), evlenilmesi yasak olan kadınların ve benzeri meselelerin açıklanması bunlardandır.[46]

150) Kur'anın Hükümleri (Hukuki Esasları) Açıklamadaki Üslûbu

Kur'anın belagatı, âciz bırakıcı oluşu, doğru yol ve irşad kitabı oluşu, hükümleri açıklamada muhtelif uslublannm bulunuşunu iktiza ettirmiştir. Mesela o hükümleri sıralarken bu sıralayıcında, söylediklerinin yapılması için özendiriş, hükümlerine karşı gelmeyi ve inadı fena olarak tanıtış mevcuddur. Bunun için vâcib olan şeyin vucûbunun, vacib oluşunun bazen emir sîğasiyla hükme bağlandığını (mesela)

[(-Ey şahidler siz de- şâhidlİği Allah için[47] edâ edin)][48] yahut fiilin muhatablar üzerine yazılmış, farz kılınmış bulunduğunu(n açıklanışıyla, mesela) [(...sizden evvelki (insan)lere yazıldığı gibi sizin üzerinize de oruç yazıldı (farz kılındı). Tâki koru-nasmiz)][49], [(...sizekısas (misilleme) yazıldı -farz kılındı-)][50] ve bazen de fiili yapana güzel bir karşılık ve sevab verileceğinin zikrolunuşu ile vacibin (Kur'an'da) açıklandığını görüyoruz. (Mesela) [(...Kim Allaha ve Peygamberine itaat ederse (Allah) onu cennetlere sokar...)][51] (âyetinde olduğu gibi).

Haram bazen nehy (yasaklama) sîğasiyla açıklanmış olur. (Mesela)

[(-Meşrû-bir hak olmadıkça Allanın haram kıldığı cana kıymayın...)[52] [(Kendinizi tehlikeye atmayın...)][53] (âyetleri gibi). Bazen fiilin yapılması halinde tehdidde bulunarak yahut fiili yapmaya ceza verilerek olur. Mesela Yüce Allanın [(Gerçek, yetimlerin mallarını haksız (ve haram) olarak yiyenler karınlarına ancak bir ateş yemiş olurlar. Onlar çılgın bir ateşe (cehenneme) gireceklerdir)][54] ve [(Kim de Allaha ve Peygambere isyan eder, (Allanın) sınırlarını (çiğneyip) geçerse onu da -içinde daim kalıcı olarak- ateşe koyar)][55] sözleri gibi.

Buna göre Kur'andan hüküm çıkarmak isteyen (ietihad ehliyetine sahib) herkesin, Kur'andaki bu uslûblan, Kur'anın hükümleri nasıl açıkladığını, hükümler (na-sslar) de vâcibliğe, haramlığa yahut mubahlığa delâlet eden şeyleri (çok iyi) bilmesi icabetmektedir. Bu hususdaki faydalı kaidelerden şunları (misal kabilinden) zikredebiliriz:

1) Fiil, vâciblik yahut nedbe delalet eden bir sığa ile zikrolunmuşsa veya fiil ya da faili Kur'anda medholunmuş, kendisine karşı sevgi ve muhabbet izhar edilmiş ya da övülmüş veya failine güzel bir karşılık ve sevab verileceği beyan edilmişse, fiilin hükmü vucûb (vâciblik) veya nedb olur.

2- Fiil şâri"in, onun yapılmamasını ve ondan uzak durulmasını talebine delalet eden bir sığayla zikrcdilmişse veya fiil ya da faili zemmolunarak zikredilmişse veya fiil azaba, Allahın gazabı, hiddeti ya da ateşe girmenin sebebi olarak zikredilmişse veya failine lanet olunmuşsa veya fiil bir murdar, bir fısk ya da şeytanın işi olarak vasıflandınlmışsa veya faili bir hayvan ya da şeytan ve benzeri şeylerle tavsif olunmuşsa, fiilin hükmü haram veya kerahet olur.

3- Fiil helal kılınmak, kendisine izin verilmiş olmak, kendisinde zorluk, güçlük, sıkıntı veya günah bulunmamak ya da bir şeyi haram, yasak kılanın bu hareketinin reddedilişi ve benzeri gibi mubahlığa, serbestiye delalet eden bir tabir ile zikredilmişse, fiilin hükmü ibâhattır, mubahhktır.

151) Kur'anın Hükümlere Delâleti

Naklolunan şeyin doğru naklolunduğu hususunda yakînî (şübhesiz) bilgi ifade eden tevatür yoluyla bize (kadar) ulaşması sebebiyle Kur'anın vürûdunun kat'î yani sabitliğinin kesin olduğunu zikretmiştik. Şu halde Kur'an hükümlerinin de sabitliği, sübûtu kat'îdir. Ancak Kur'anın hükümlere delaleti bazen kat^î ve bazen de -zannîdir. (Yani Kur'an bazen hükümleri -ka-t"iyyetle gösterir; bu -ka-t"î hükümlerde ihtilaf olmaz. Bazen de hükümleri -zannî yani müetehidin kanaatine göre göstermiş olur; ve müctehidlcrin kanaatlan aynı olmazsa farklı ictihadlar ortaya çıkar. Buradaki -zann, Türkçe'deki zan değildir. Kuvvetli bir kanaat ifade eden manası vardır.) Kur'ânm lafzı sadece bir tek manaya geliyor, birden fazla manaya gelmiyorsa, lafzın ve Kur'anın hükme delâleti -ka-t"î olur. Mesela Allahın [(Zevcelerinizin çocuğu yoksa terikesinin yarısı sizindir. Eğer onların çocuğu varsa size terikesinden (düşecek hisse) dörtte birdir. (Fakat bu da) onların (zevcelerinizin) edecekleri vasıyyet(i) ve borc(u eda)dan sonradır)][56] ve [(Zina eden kadınla zina eden erkekten her birine yüzer deynek vurun)][57] sözleri gibi. Buradaki "yarım", "dörtte bir" ve "yüz" lafızlarının hepsinin manalarına delâletleri kat'îdir. (Yani hepsi kesin olarak manalarını göstermektedirler.) Bu lafızlardan hiç birisi birden fazla mana ihtimali taşımamaktadır. Bu bir tek mana, âyetlerde mezkûr manadır.

Lafız birden fazla manaya geliyorsa, lafzın ve Kur'anın hükme delaleti -zannî olur. Mesela Yüce Allahın [(Boşanmış kadınlar kendi kendilerine üç -kur' müddeLi beklesinler)][58] sözünde -kur1 lafzıyla Kadınların hayız (aybaşı) adetleri kasdedilebilcccği gibi hayızları dışındaki temizlik müddetleri de kasdedilebilir. işte bu ihtimal sebebiyle ayetin hükme delaleti -ka-t"î degıl, zannîdir.

2. BÖLÜM

2.DELİL

SÜNNET

152) Sünnetin Tarifi

Sünnetin kelime olarak (lügatta, dilde), fakihlerin ıstılahında ve Fıkıh Usûlü âlimlerince (ayrı ayrı) manaları vardır. Sünnet kelimesi dil (Arapça) de, îliyâd hâline gelmiş, icabına göre fiilin tekrarlandığı, muhafaza edilen tarz, yol ve âdetten ibarettir. Yüce Allahın [(Daha evvel geçenler hakkında (da) Allah bu âdeti (koymuştur). Allahın âdetini değiştirmeye ise asla (imkan) bulamazsın)][59] sözü bu cümledendir, insanın sünneti, övülen veya zemmolunan bir tarzda olsun, yaptığı hareket ve tasarruflarında daima bağlı kaldığı ve muhafaza ettiği âdeti, tarzı, yolu ve şeklidir.

Fakihlerin ıstılahında (Sünnet) bazılarının görüşüne göre, ASSÜ Nebî Efendimizden nafile ibadetlerden naklolunmuş bulunanlar yanı vâcib (veya farz) olmayan

ibadetlerdir.[60] Fakat fıkhî mesele (furû") kitablanndan anlaşıldığına göre fakihlerin telakkisinde Sünnet, "ibadetler veya ibadetler dışındaki (hukuki muamelelerden mendûb olan (şey)lcrdir." Bazı fakihlerin ifadelerinde Sünnet kelimesi bazen bid"at (elbid"ah) mukabilinde kullanılarak mesela, birisi ASSÜ Allah Rasulünün hareketine uygun olarak davranıyorsa, "falanca Sünnet üzeredir" denilir. Birisi bunun tersine, hilafına hareket ediyorsa onun hakkında da, "falanca bid"at üzeredir" denilir.

Fıkıh Usûlü âlimlerinin ıstılahında ise Sünnet, Allahın Salat ve Selamı Üzerine Olsun Nebî Efendimizden söz, fiil veya ta-krîr (tasvîb) cinsinden sâdır ve hasıl olan, Kur'an dışındaki her şeydir.[61] Bu itibarla Sünnet, hükümlerin delillerinden bir delil ve teşri" kaynaklarından bir kaynaktır.

153) Sünnet Bir teşri" Kaynağıdır

Sünnetin teşrî"î hükümlerin çıkarıldığı bir kaynak olduğunu kaydettik. Buna Kitab, icmâ" ve akl(î deliller) delâlet etmektedir:

Birincisi Kitab.-

a) Kitab-teşrî" tarzında ASSÜ Nebî Efendimizin her telaffuz ettiği şeyin vahye dayandığına yani onun kaynağının Allahtan gelen bir vahiy olduğuna delalet etmektedir. Yüce Allah [(Kendi (re'y ve) hevâsmdan söylemez o. O, kendisine (Allahtan) ilkâ edilen bir vahyden başkası değildir)][62] buyurmuştur. Buna göre ikisinin de kaynağı Allahtan vahy oluşu bakımından ASSÜ Allah Rasulünün sözü Kur'an gibidir. Ancak Sünnet sadece mana olarak vahyolunmuş (Kur'an ise lafızları, söz ve kelimeleriyle birlikte vahy olunmuştur. Allah katından oluşu itibariyle Kur'ana uymak nasıl farz ise ASSÜ Rasûlüllâhın sözleri de böyledir. Çünkü Sünnetin manası da Allah katındandır. Sözden maksad ise manasıdır.

b) Yüce Allah Nebisine Kur'anin manalarını açıklamak ve mücmel (öz ve kısa) hükümlerini şerhetmek vazifesi vermiş, Yüce Allah [(... Biz sana da Kur'anı indirdik. Tâ ki insanlara, kendilerine

ne indirildiğini açıkça anlatasm...)][63] buyurmuştur. Buna göre Allah Rasulünün açıklaması Kur'anın mütemmimi, şer"î hükmün çıkarılması ve taleb olunmuş şeyin bilinebilmesi için bir zaruret teşkil etmekte, netice itibariyle hükümlerin delillerinden bir delil olmaktadır.

c) Kur'anda mevcud pek çok sayıdaki na-s-slar, ayetler, Sünnete uymanın, onu iltizâmın vazgeçilmezliği, Sünnetin bir teşrî" ve hükümlere ulaşma, hükümlerin elde edilme kaynağı sayılması İcabettiği hususuna kat'î bir surette delalet etmektedir. Âyetlerin bu delaletleri çeşitli uslub ve muhtemel ifade tarzları (-sığalar) ile olmuştur. Kur'an ayetleri Allah Rasulüne itaati emretmekte, ona itaat etmenin Allaha itaat etmek olduğunu söyleyip, anlaşmazlık mevzûunun Allah ve Allah Rasulüne yani Allanın Kitabı ve Nebisinin Sünnetine müracaat ile halledilmesini, Allah Rasulünün bize her getirdiği şeyi alıp benimsememizi, bizi men ettiği şeyden uzaklaşmamızı, emir olarak bildirmekte, kendisiyle başkası arasında ihtilaflı meselede Allah Rasûlünü hakem yapmayan şahsın imanı bulunmadığını, Allah Rasulünün verdiği hüküm ve kararını ihtiyar edip etmeme hususunda müslümana hak tanınmadığını sarahatle ifade edip, Allah Rasulünün emrine uymayan muhalifler için de fena akıbet ve elemli azab hakkında endişeye sevketmektedir.[64]

İkincisi icmâ".-

ASSÜ Nebî Efendimiz zamanından günümüze kadar müslümanlar, şer"î hükümlerin anlaşılıp öğrenilmesi ve onların icabına göre amel edip davranılması için Nebîlik Sünnetinin getirdiği hükümleri benimsemenin farz olduğunda, onlara müracaat etmenin zaruretinde icmâ" (ittifak) halindedirler. Sahabe olsun, sahabeden sonra gelenler olsun, Kur'anda mevcud bir hüküm ile, Sünnette mevcud bir hüküm arasında fark gözetmemişlerdir. Onlarca her ikisine de uyulması icabediyordu. Zira kaynak birdi. O da Allanın îcmâ"larına delalet eden hadisler sayılamayacak kadar çoktur. Bazılarını, delillerin delil (hüccet) olarak getirilmelerindeki sıralama mevzûundan bahsederken misal kabilinden zikretmiştik.

Üçüncüsü Akl(î ve Mantıkî Delîl).-

Katl delil ile ASSÜ Muhammed Efendimizin Allah Elçisi olduğu sabittir. Rasûl, Allahtan tebliğ eden manasınadır. Peygamberin peygamberliğine inanmak, peygambere itaat etmek, verdiği hükme boyun eymek, getirdiği her şeyi kabul etme mecburiyetini iktizâ ettirir. Böyle olmazsa, peygambere inanmanın hiçbir manası kalmaz. Peygamberine muhalefet ederek Allaha itaat ve Allanın hükmüne boyun eymek tasavvur olunamaz.

154) Bir Suâl

ASSÜ Nebî Efendimizden sâdır ve hâsıl olan bütün her şey, kendisine uyulma mecburiyeti ve şer"î hükme delil getirilmesi bakımından yukarıda zikredilen derece ve kıymette midir, yoksa değil midir? ASSÜ Allah Rasulünden sâdır ve hasıl olan her şey bir teşrî" kaynağı olabilir mi, yoksa olamaz mı?

Bu iki suale cevab verebilmek için, mahiyeti yani zâtı (kendisi) bakımından Sünnetin nevileri ile bize gelişi bakımından Sünnet nevîlerinin ele alınması lazımdır.

155) Mâhiyeti itibariyle Sünnetin Nevileri

Sünnet, mahiyeti yani zatı bakımından üç kısma ayrılır. 1) Sözlü (-kavli) Sünnet, 2) Fiilî (fi"lî) Sünnet, 3) Takrîrî (tasvîbî) Sünnet. (Şimdi bunları teker teker ele alalım)

Birincisi Sözlü Sünnet

Bunlar ASSÜ Allah Rasulünün muhtelif münâsebetlerde ve çeşitli maksadlarla söylediği sözlerdir. Hadîs ismi âdeten bunlar için kullanılır. Hadis ismi (herhangi bir

kayıtla kayitlanmaksızm) mutlak olarak zikredilirse, sözlü Sünnetin kasdedildiği akla gelir. Sözlü Sünnet bu itibarla Hadîs kelimesinin mürâdifi (eş manalısı) ise de Hadîs kefimesi, Sünnet kelimesinin umûmî manasından daha hususi (dar manah)dir. Bununla beraber bazı âlimler hadîsin manasını, ASSÜ Ncbî Efendimizden nakledilen yani ona nisbet olunan söz, fiil veya takrîr olarak tesbit etmiştir. Bu manaya göre hadîs kelimesi, Sünnet kelimesinin umumi manasına mürâdif olur. tşte bu itibarla tmam Elbuhârî meşhur kitabım e-s-sa.hî.hu mine l.hadî.s (Hadîsden Sahîh Olanlar) şeklinde isimlendirmiştir. Oysa bu kitabı ASSÜ Allah Rasûlüne söz, fiil ve takrîr olarak nisbet olunan şeyleri içine almaktaydı.

Sözlü Sünnet pek çoktur. Mesela (Kasden insan öldürme(nin cezası) kısastır)], [(Zarar ve zarar zararla karşılık vermek yoktur)], [(Sizden biriniz islâm'ın fena bulduğu bir şey (münker)i görürse hemen onu eliyle değiştirsin. Kim bunu yapamazsa, onu diliyle değiştirsin. Kim bunu yapamazsa onu kalbiyle değiştirsin. Bu sonuncusu en zayıf imandır)] hadîsleri bunlardandır.

ASSÜ Nebî Efendimizin sözleri, yalnızca hükümleri açıklamak ve hükümlerin tcşrî"î maksadına matuf ise bir teşrî" kaynağı olurlar; fakat tamamen dünya işleri hakkında, teşrî" ile alakası yok ve vahye dayanmıyorsa, hükümlerin delillerinden bir delil, kendisinden şer"î hükümlerin çıkarıldığı bir kaynak değildir; ve kendisine u-yulması icabetmez. Bu mevzu ile ilgili olarak şu hâdise rivayet olunur: Medine'de Allah Rasulü bir kısım insanların hurma ağaçlarına erkek hurma tohumlarını getirip döllediklerini (hurmaya erkek attıklarını) görür ve öyle yapmamalarını işaret eder. Bu sebeble hurma meyveleri bozulur (hurmalar olmaz) ve bunun üzerine kendilerine Rasûlullah [(Hurmaları dölleyiniz (aşılayınız, hurmalara erkek atınız), sizler dünyanızın işlerini daha iyi bilirsiniz)] buyurur.

İkincisi Fiilî Sünnet

ASSÜ Nebî Efendimizin yaptığı işlerdir. Rükünleri ve şekilleriyle namazı eda edişi, davacının yemini ve (ona ilaveten) bir şahid ile hüküm (kazâî karar) vermesi ve benzerleri gibi davranışlarıdır. ASSÜ Allah Rasûlünün fiillerinden bazısı teşrî" için bir kaynaktır; bazısı değildir.1 Bunları şöyle izah edebiliriz:

A) Bir insan oluşu ve beşerî tabiat icabı kendisinden sâdır olan mahlukluk, yaratılmış olmanın icabettirdiği (cibillî) fiilleri: Yemek, içmek, yürümek ve benzen şeyler. Bunların mükelleflere mubah oluşları dışında hiçbir teşrî"î vasıfları yoktur. Bundan dolayı Rasûlullâha bu gibi fiilleri icra ediş tarzında tabî olmak icab etmemekle beraber, bu tabî oluşun sadece güzel bir şey olmasına rağmen "abdullâhi bnu "umar gibi bazı sahabe bu gibi hususlarda da Allah Rasûlüne uymaya çok ehemmiyet vermişlerdir.

Ordunun tanzimi, harb ile alakalı yapılması icabeden şeyler, ticaret işleri ve ben-

zeri hususlar gibi dünya işlerindeki beşerî tecrübesine göre yaptığı fiiller de bir teşrî" kaynağı sayılmayışı itibariyle bu nevî fiillerine dâhildir. Bu fiiller vahye değil, tecrübeye dayandığından dolayı İslâm Milleti için bir teşrî" olarak kabul edilmez. ASSÜ Allah Rasûlü bu fiillerine müslümanlann uymalarını icbârî kılmamış, bunları hüküm teşrî" etme cinsinden saymamıştır. îşte bunun için Bedir Harbinde, müslüman ordusunun bir muayyen yere ordugâh kurmasını (Allah Rasûlü) isteyince kendisine bazı sahabe bu yerde konaklanması için Allanın bir irşadının mı bulunduğu, yoksa bunun sadece savaş usulüyle alakalı Rasûlullâhın kendi beşerî görüş ve kanaatinden mi ibaret olduğunu sormuş, o da sadece kendi görüş ve kanaati olduğunu söyleyince sahâbî ASSÜ Allah Rasûlüne bu yerin harb taktiği bakımından uygun bir yer olmadığını ifadeyle, başka bir yer gösterip ordunun orada ordugâh kurmasını söyleyerek sebeblerini izah edince, bu fikri Rasûlullah Efendimiz kabul buyurmuştur.

Kendisine getirilen ve bakmış olduğu dâva hâdiselerinin isbâtı da bir teşrî" kaynağı bulunmayışı bakımından yine bu çeşit fiilleri cümlesindendir. Çünkü, onun takdiriyle olan bir iştir; islâm Milleti için bir teşrî" değildir. Fakat dâva hâdiselerinin sübûtunun farzedilmesi üzerine Allah Rasûlünün verdiği kararlar ve hükümler islâm Milleti için bir teşrî"dir. îşte bundan dolayı Rasûlullah [(Ben sizler gibi sadece bir beşerim. Siz bana bazı davalarla müracaat ediyorsunuz. Belki bazınız bazınızdan delil getirme ve delil izahı bakımından daha mahirdir ve ben (delil olarak) duyduğuma göre, mahirane delil ileri süren lehine hükmetmiş olabilirim. Kimin (esasen hakkı olmaksızın) lehine kardeşinin hakkından bir şeyle hükmedersem, ona sadece bir ateş parçası vermiş olurum)]1 buyurmuştur.

B) ASSÜ Allah Rasûlünün hususiyetlerinden olup, sadece tek başına ona âid bulunan ve islâm Milletinin (hükümde) ona müşterek olmadığı sabit bulunan fiiller: îftar etmeden oruç tutması, dörtten fazla hanım nikahlıyabilmesi v.s. gibi. Bunlar Rasûlullâha mahsusdur ve bunlarda Rasûlullâha uyulması sahih (doğru) değildir. Delillere göre bir erkeğin dörde kadar hanımla nikah yapması mubahtır; fakat islâm Milleti hiç iftar etmeden devamlı oruç tutmaktan men olunmuştur.

C) Kur'anda mevcud mücmel bir na-s-sın, hükmün açıklanması için olan ASSÜ Rasulullahm fiilleri. Rasulullahm fiiliyle yaptığı bu açıklama islâm Milleti için bir teşrî"dir ve (bu) hüküm bizim hakkımızda sabittir. Rasulullahm icra ettiği fiilin hükmü bu durumda vaciblik, nedb v.s. kabilinden fiilin beyan ettiği nassm hükmü gibi olur: Bu fiil ya (Rasûlullah tarafından) sarih bir söz, ya da vaziyetleri karineleri »e (Kur'andaki) mücmelin beyanı ve izahı olur. Rasulullahm [(Beni nasıl namaz kılıyor görmüşseniz öyle namaz kılın)] ve [(Hacc ibadetiyle alakalı eda şekillerini benden alı(p öğreni)niz)] sözleri birinci kısma misaldir. Rasulullahm namazı eda etmesi bize Allahın [(Namazı kılın)][65] sözüyle emrettiği namazın bir izahı ve açıklamasıdır. Rasulullahm hacc ibadetini eda etmesi, bize Allahın [(...Ona bir yol bulabilenlerin (gücü yetenlerin) Kabe'yi hacc(ve ziyaret) etmesi Allahın insanlar üzerinde bir hakkıdır)][66] sözüyle üzerimize farz kıldığı haccın bir açıklamasıdır. Açıklamaya delalet eden vaziyetlerin ve ahvâlin karineleri (ne verilebilecek misallerden biri) ise (faraza) hırsızın elini bilekten kesişi veya kesilmesini emredişidir. Bu fiil, Allahın [(Erkek hırsızla kadın hırsızın ellerini kesin)][67] sözünden maksadı açıklamak içindir. Bu, Kur'andaki elin kesilmesiyle alakalı nassi, mücmel bir nass sayan (âlim)ların görüşüdür. Fakat buradaki el kelimesini mu-tla-k bir lafız olarak kabul eden (âlim)lcrc göre, bu mevzudaki ASSÜ Rasulullahm fiili mutlak lafzı kayıtlayan bir kayıt durumundadır. Mutlak lafzın kayıtlanması da bir açıklama ve beyan nev'idir.

Ç) ASSÜ Rasulullahm yaptığı, vucûb, nedb ve ibâ.hat olarak şer"î vasfının anlaşıldığı ve öğrenildiği fiiller. Bunlar îslâm Milleti için bir teşrî"dir. Yüce Allahın [(Andolsun ki Rasulullahda sizin için güzel bir (imtisal) numunc(si) vardır)][68] sözü sebebiyle yaptığı fiilin hükmü mükellefler hakkında sabit olur.

D) ASSÜ Rasulullahm yaptığı, şer"î vasfının anlaşılmadığı ve öğrenilmediği fakat kendisinde (Allaha) yaklaşma (el-kurbah) kasdmm bulunduğu anlaşılan fiiller: Devamlı olmayarak yaptığı bazı ibadetler gibi. Bu fiiller îslâm Milleti hakkında müstc.habb olur. Fakat fiilde (Allaha) yaklaşma kasdımn bulunduğu bilinmezse, fiil kendisinin islâm Milleti hakkında mubâ.h olduğuna delalet eder: Alış veriş, el-muzârc"ah ve benzerleri gibi.

Üçüncüsü Takriri (Tasvibi) Sünnet

ASSÜ Rasulullahm huzurunda söylenen sözü veya fiili veya öğrendiği giyabmdaki söz veya fiilleri reddetmeksizin sükût etmesidir. Bu sükût, fiil (veya sözler)in mubâ.h ve caiz olduğunu göstermektedir. Çünkü Rasulullah, baül yahut İslâm'ın reddetitiği şey karşısında sükût etmez. Bu nevî Sünnette [(Buluğ devresine yaklaşmış çocukların Mcscid'de kısa mızraklar (kargılar)la (harb) oyunu oynamalarına ses çıkarmaması)][69] ve [(Bayram günü iki kızın kahramanlık şarkısı söylemelerine ses çıkarmaması)] birer misaldir.

ASSÜ Rasulullahm yapılan şeye sevinmesi, ona razı olduğunu belli etmesi yahut onu iyi bulduğunu açıklaması da fiilin caiz olduğuna sükûtunun delalet etmesi gibidir. Hatta bu rıza veya iyi buluş, fiilin caiz olduğunu göstermek bakımından daha açıktır.

Burada şu husus dikkatten uzak tutulmamalıdır: ASSÜ Allah Rasulünün sükûtunun ifade ettiği fiilin mubahlığı, fiilin sadece caiz olduğu manasına gelmez; fiil bir başka delille vâcib olabilir. Buna göre ASSÜ Ncbî Efendimizin sadece sükûtu fiilin mubahlığından başka bir şey ifade etmemekle[70] beraber fiil vucub yahud nedb sıfatını bir başka delilden alabilir.

156) Bize Gelişi Bakımından Sünnetin Nevileri

Bize ulaşma yolu bakımından yani Sünnetin senedi olarak ifade edilen, Sünnetin rivayet edilişi bakımından Sünnet üç kısma ayrılır: 1) Mütevâtir Sünnet, 2) Meşhur Sünnet, 3) Â.hâd Sünnet. Bu, Hanefîlcrin taksimidir. Cumhura göre Sünnet iki kısımdır: 1) Mütevâtir Sünnet, 2) Â.hâd Sünnet. Onlara göre Meşhur Sünnet, â.hâd Sünnet kısımlarından bir kısımdır; Hanefîler gibi onu müstakil bir kısım kabul etmemişlerdir. Biz (Hanefîlerin taksimi olan) üçlü taksimi ele alarak, her kısmı müslakillen inceleyeceğiz.

157) Birincisi Mütevâtir Sünnet

Şöyle tarif olunabilir: Adctcn yalan üzerinde (aralarında) gizlice ittifak etmeleri yahut gizlice ittifak kasdı olmaksızın yalanın kendilerinden vuku bulması imkansız olan bir büyük topluluğun, kendileri gibi bir topluluktan rivayet ettikleri, Rasululla-ha naklolunan şey ulaşıncaya kadar rivayet eden ve kendisinden rivayet olunanların bu vasıftaki topluluklar olarak devam ettiği, Rasulullahdan naklolunan hususu ondan rivayet edenlerin onda müşahede yahut ondan işitmiş oldukları Sünnettir.

Bu tariften tevatürün şartlarının şunlar olduğu anlaşılıyor:

a) Sünneti rivayet edenlerin, âdeten yalan üzerine aralarında gizlice ittifak etmeleri yahut bir kasıd olmaksızın kendilerinden yalanın vukûunun imkansız bulunduğu bir topluluk olmaları. Şu halde tevatür için rivayetçiler hakkında bir muayyen sayı şart koşulmamakta fakat (rivayetlerinin) âdelen kalbin ilmi'nân ve huzur bulduğu ve ılım (kat'î bilgi) ifade ettiği bir topluluk esas alınmıştır. Aralarında yalan bir şeyi rivayet etme hakkında gizlice bir ittifakın bulunmaması da ya sayılarının pek fazla oluşu, ya da dürüstlükleri, dine bağlılıkları ve benzeri gibi sebeblerdendir. Tevatürün tahakkuku için, rivayet olunanı bütün insanların tasdikde ittifak etmeleri şart değildir; tevatürün kaidesi, kendisiyle zarurî ilmin hasıl oluşudur. Bu hasıl olduysa, onun (naklolunanın) mütevâtirliğini anlamış oluruz. Hasıl olmazsa, mütevâtir değildir.

b) Rivayet tabakalarının her tabakasında râvîlerin birinci şartta (a şartında) zikrettiğimiz vasıfta olmaları.

c) Râvîlerin ilmi (Rasulullahtan naklettikleri bilgiler) müşahede veya işitmeye dayanmalı. Bu şartın iki neticesi vardır. Birincisi: Râvîler haber verilen husus hakkında ilim sahibi değiller de, -zann sahibi iseler bu şart tahakkuk etmediğinden tevatür de vücud bulmaz, ikincisi: Râvîlerin ilmi hissî olmayan aklî bir şeye istinad ediyorsa yine tevatür tahakkuk etmez.

Tevatürün şartları tahakkuk ederse ya-kîn haber ve zarurî ilim ifade eder. Bu, bertaraf olunması, defedilmesi mümkin olmayacak şekilde insanın zarureten ve mecburen edindiği ilim (bilgi) ve haberdir.1 Çünkü tevatür ile sabit olan müşahede C'ıyânen, gözle görülerek) ile sabit olan gibidir.2 Buna göre Mütevatir Sünnetin ASSÜ Rasulullaha hiç şübhesiz âidliğinin doğru olduğu kat'îdir. Bundan dolayıdir ki, Mütevatir Sünnet hiç ihtilafsız müslümanlar arasında hükümlerin delillerinden bir delil ve hükümler için bir teşrî"î (hukuki) kaynaktır.-*

158) Mütevâlir Sünnetin Nevileri

Mütevatir Sünnet bazen sözlü ve bazen de fiilî olur. Birincisi az, ikincisi çoktur. Gayet kısa olarak ikisinden de bahsetmek istiyoruz.

Sözlü Mütevatir Sünnet iki nevidir: 1) Lafzî, 2) Mânevi. Birinci nevî, lafzı (tabirleri) mütevatir olandır. ASSÜ Rasulullahın

(Hakkımda bile bile yalan söyleyen, kendisine ateşteki yerini hazırlasın)] sözü gibi.

Manevî (ikinci nev'i) ise, lafzının değil fakat müşterek manasının mütevatir olduğu Sünnettir. Yani râvîlerin rivayette kullandıkları lafızlar muhtelif olmakla beraber, bu lafızlar bütün rivayetlerde bir tek manayı ifade etmektedir. Bu nevide, her rivayetin sahiblerinin müstakil olarak tevatür haddi (sayısı)ne ulaşmış olmaları lüzumlu değildir. Fakat rivayetlerin mecmuu, tamamı itibariyle müşterek olan mananın tevatür haddine ulaşması şarttır. (Amellerin niyete dayanması ve niyetlerine göre amellerin itibar görmeleri)] bu nev'in bir misalidir. Bu mana ASSÜ Rasulullahtan mütevatir bir şekilde rivayet olunmuş, her haber (rivayet) müstakillen kendisi tevatür haddi (derecesi, sayısı) ne ulaşmamış bile olsa, bu manaya delalet eden tevatür haddine ulaşmış birçok haber (rivayet) bu manayı nakletmiştir. Mesela [(Ameller(in kıymeti) ancak niyetlere göredir. Herkesin niyet ettiği ne ise eline geçecek olan ancak odur)], [(Allah'ın (tevhîd) kelimesi en yüce şey olsun diye kim vuruşursa, o Allah yolundadır)],[(İki taraf arasında (ki vuruşma sırasında) nice maktûl(ler) vardır ki niyet(ler)ini Allah bilir)][71] hadisleri ASSÜ Allah Rasûlünden bu mevzuda rivayet edilen haberlerdendir. Bunlardan başka da, amel (davranış, hareket)ın sadece niyete göre itibar göreceğini gösteren çok haber vardır, işte böylece bu mana, lafızlar muhtelif ve hâdiseler çeşitli olsa da, ASSÜ Rasulullahdan tevatür olanın birçok haberlerin (hadîs ve rivayetlerin), üzerinde icmâ" (ittifak) ettiği manadır.

159) İkincisi Meşhur Sünnet

Allah'ın Salat ve Selamı Üzerine olsun Rasulullahdan bir veya iki kişinin yani tevatür derecesine (sayı itibariyle) ulaşmamış sayıdaki şahısların rivayet ettiği, sonra tâbi"îlerin ve tâbi"îlere tâbi'ierin asnnda rivayet edenlerinin gizlice aralarında yalan hakkında anlaşmaları düşünülemeyecek şekilde cemaatlar halinde olup, tevatür etmiş Sünnettir.[72] Şu halde Meşhur Sünnet asıl itibariyle â.hâd Sünnettendir. Yani Rasulullahdan onu nakledenlerin sayısı, tevatürün sayısından azdır. Fakat sonra tâbi"îlerin ve tâbi"îlere tâbi"lerin asrı olan (hicrî) ikinci ve üçüncü asırda meşhur olarak mütevatir hale gelmiştir.[73] Bu tariften de gayet açık bir şekilde anlaşılmıştır ki Meşhur Sünnetin Rasulullaha mensubiyetinin sıhhati (doğruluğu ve makbullüğü) kat'î olmamakla beraber Rasulullahtan Meşhur Sünneti nakleden râvîye mensubiyetinin sıhhati katidir. Bunun için Hanelilere göre Meşhur Sünnet sanki yakînmiş (kat'î ilim ifade ediyormuş) gibi kuvvetli bir -zann ifade eder. Bu kuvvetli -zann, Meşhur Sünnetin Rasulullaha aidiyetinin sıhhatini, mu-tmain olarak bilmek ("ılmu-t-tuma'nîniyyeh) şeklinde isimlendirilir. Teşrîî bir kaynak ve bir hüküm delili kılınması, kendisine göre hareket edilmesinin mecbûrîliği bakımından Meşhur Sünnet Hanefîlerce, Mütevatir Sünnet derecesindedir. [(Amellerfin kıymeti) ancak niyetlere göredir; herkesin niyet ettiği ne ise eline geçecek olan ancak odur)] ve [(Halasının yahut teyzesinin üzerine kadının nikahlanmasının haramlığı)] hadisleri bu nevîdendir.[74]

160) Üçüncüsü Â.hâd Sünnet

ASSU Rasulullahdan (sayı itibariyle) tevatür haddine ulaşmamış sayıda şahısların rivayet ettiği, aynı halin tâbi"îlerin ve tâbi"îlere tâbi"lerin asnnda da devam ettiği Sünnettir. Bu Sünnet Hanefîlere göre Mütevâtir ve Meşhur olmayan, diğerlerine göre de Mütevâtir olmayan Sünnettir. Â.hâd Sünnet ASSÜ Rasulullaha âidliğinin sıhhati hakkında râcı.h -zann (tercihe değer kanaat), bazı hadisçilerle Zahirîlere göre de -zann değil ilim (kat'î bilgi) ifade eder. Fakat bu Sünnetin bir hüküm delili sayılarak kendisine göre amel etmek icab eder mi yoksa etmez mi? Eğer icab eder dersek, bu hususda lazım gelen şartlar nelerdir? Şimdi bu suallerin ccvablarım vereceğiz.

161) A.hâd Sünnete Uymak îcbârîdir ve Â.hâd Sünnet Hukukî Bir Kaynaktır

A.hâd Sünnete göre hareket etmenin, onun hükümlerine bağlı kalınmasının ve onun hüküm delillerinden bir delil kılınmasının farzlığı hususunda â.hâd Sünnetin müslümanlar hakkında bir hüccet ve delil olduğu mevzuunda müslümanlar arasında görüş ayrılığı yoktur. Bunun birçok bakımlardan delilleri vardır. Onlardan bazılarını şöyle sıralayabiliriz:

1) Yüce Allah'ın [(— o halde (mü'minlerin her sınıfından yalnız bir zümre savaşa gitmeli), kimi de -din ve şeriat ilimlerini iyice öğrenmeleri ve kavimleri (savaştan) dönüp kendilerine geldikleri zaman onları Allah azabıyla korkutmaları için- (gitmeyip kalmalıdırlar). Olur ki (bu suretle mü'minler aykırı hareketlerden) kaçınırlar)][75] sözü. Buradaki (zümre olarak terceme edilmiş bulunan) kelimesi, Arabcada tek bîr şahıs için de kullanılır. Eğer tek kişinin verdiği haber, (icabına göre) hareket edilmek hususunda bir delil ve hüccet olmasaydı, din ve şerî"at ilimlerini iyice Öğrenmiş şahısların, Allah azabıyla korkutmalarının bir faydası olmazdı.

2) ASSÜ Rasulullahm tek kişi halinde, zekatların toplanması davaların halledilmesi, Şerîatin hükümlerinin tebliği için her tarafa memur, hakim ve elçiler gönderdiği, gönderdiklerinin sözleriyle kendilerine gönderilenleri mes'ûl tuttuğu (ilzam ettiği) tevatür etmiştir. Eğer tek kişinin verdiği haber delil olmasaydı, onları bu şekilde ilzam etmez, mes'ûl tutmazdı.

3) Her (muteber ilmî dirayeti bulunmayan sade) vatandaşın, icmâ"a göre, muftînin fetvasına uyup onu tasdik etmesi lâzımdır. Oysa muftî, fetva olarak verdiği haberde zannına dayanmış olabilir. ASSÜ Rasulullahdan işittiğinde şübhe etmeyenin, ondan duyduğunu haber verdiği şeyi evleviyetle tasdik, kabul ve icabına göre hareket etmek lazımdır.

4) Yalan olması ihtimaline rağmen, (biz müslümanlar) iki erkeğin şahidiiği ile hüküm vermeye memur kilmmışızdır. Kat'î surette yalan ihtimali ortadan kalkmadıkça iki erkeğin şehadetine göre hareket etmek olmasaydı, bu şehadetle hareket edemezdik. Yalana ihtimali bulunmasına rağmen şehadetle amel etmek icabediyor sa, ASSÜ Nebî Efendimizden tek şahısların bulunduğu rivayetle evleviyetle amel olunmalıdır.

5) Sayılamayacak kadar birçok hâdisede Sahabe tek şahsın verdiği haberin kabul olunup, onunla amel edilmesinde icmâ" buyurmuştur. Mesela, o şekilde haber varid olduğundan ARO Ebû Bekir Efendimiz neneye (mirasda) altıda bir hak tanımış, ARO Ömer Efendimiz de â.hâd Sünnet varid olduğundan zevceye kocasının diyetinden miras hakkı tanımış, mecûsîlerden cizye almış, diğer Sahabe de kendilerine ulaşan â.hâd haberler hakkında aynı tarzda hareket etmişlerdir.

162) Â.hâd Sünnetle Amelin Şartları

Müslümanlar â.hâd Sünnetin herkes hakkında bir delil ve hüccet olduğu, kendisine uyulmasının lazım bulunduğu ve onun hukuk kaynaklarından biri olduğunda icmâ" (ittifak) etmekle beraber, bunun şartlarında ihtilaf etmektedirler. Yani â.hâd Sünnetle amel etmeyi ve ondan hüküm çıkarmayı icabettiren şartlarda!... ihtilaflarını iki görüşte mütâlâa etmek kabildir:

163) Birinci Görüş

Bu görüş sahiblcrinin koştukları şarta göre, -bu şartlarda aralarında ihtilaf bulunmakla beraber- râvîde rivayetinin kabulü için gerekli şartlar bulunduğu takdirde "adi ve .si-kah (emîn) şahısların rivayet ettiği ve rivayet senedinin Rasulullaha muttasıl olduğu Sünnet ile amel etmek, ondan hüküm çıkarmak ve onu bir hukuk kaynağı saymak icabetmektedir. Hanbelîler, Şâfiîler, Zahirîler, Câferîler ve diğer mezheble-rin bazı fakihlerinin görüşü budur.

Haberi Rasulullahdan rivayet eden râvî, râvîler silsilesinden (zincirinden, dizisinden) düşerek (böylece) sened (Rasulullaha) muttasıl olmazsa, Mürsel Hadis olarak isimlendirilen bu hadis ile amelin icabedip etmediği mevzuunda, bu (birinci) görüş sahibleri ihtilaf halindedir: Zahirilere göre bu haber hüccet değildir ve kendisiyle amel icabetmez. Şafiî Mezhebine göre (bazı) şartlarla delil olarak kabul edilir. Bu haberin sa"îdu bnu Imuseyyeb gibi büyük tâbi"îlerin mürselleri olması, bir başka cihetten isnâd olunması yahut sahâbînin görüşüne muvafık bulunması veya bu haberin iktizasına göre âlimlerin ekserisinin fetva vermiş olmaları, bu şartlardandır. Mevzu hakkında muttasıl senedli hadis bulunmadığında a.hmedu bnu .hanbelin görüşüne göre Mürsel, delil olarak kabul edilir ve ona göre amel olunur.

164) ikinci Görüş

Bu görüş sahibleri râvîlerin "adi ve .si-kah olmalarıyla iktifa etmemekte, rivayetin senediyle alakalı olmayan, diğer hususlarla ilgili bulunan, kendilerine göre sene-m sıhhatmin ve ASSÜ Rasulullaha senedin nisbetinin kabul edilebilmesi için başka " koşmuşlardır- Bu görüşün sahibleri Mâlikîler ve Hanefîlerdir. Gayet kısa bir e olmak üzere en ehemmiyetli şartları şunlardır:

Mâliklerin Â.hâd Sünneti Kabul Şartları

Malikîler â.hâd haberi kabul için, bu haberin Medînelilerin ameline muhalif bulunmamasını şart koşmuşlardır. Bu husustaki delil(Ieri) şudur: Medînelilerin ameli Mütevatir Sünnet mesabesindedir. Zira Medineliler amel(lerin)i babalarından dedelerinden (ve onlar da) ASÜ Rasulullahdan miras olarak almış olduklarından, amelleri rivayet ve mütevatir menzilesindedir. Mütevatir ise â.hâd (haber)dan daha ön sıradadır. Bu esasa göre imam Mâlik [(ikisi birbirinden ayrılıncaya kadar alıcı ve satıcı muhayyerdirler)] hadisini (delil olarak) benimsememiş ve bu hadis hakkında, "bunun bizim aramızda bilinen bir haddi olmadığı gibi bu, bizim aramızda kendisiyle amel olunan bir husus da değildir" demiştir,

(Keza Malikîler â.hâd haberi kabul için) â.hâd haberin şerî"atte mer'î kaide ve sabit usule muhalif bulunmamasını da şart koşmuşlardır. Bu esasa göre Malikîler sütü sağılmayıp memelerinde biriktirilen hayvanların (elmu-sarrâh) haberini (delil olarak) benimsemişlerdir. ASSÜ Rasulullahdan rivayet olunduğuna göre haber şudur: Rasulullah [(Deve ve koyunlann sütlerini sağmadan memelerinde biriktir(ip hîle yapm)meyin. Memelerinde sütü biriktirilmiş hayvan satın alanlar, bu satın aldıkları hayvanların sütlerini sağdıktan sonra iki hu-susda muhayyerdirler: isterse satın aldığı hayvanı (kendi malı olarak mülkiyetinde) alıkor, isterse satın aldığı hayvanı bir -sâ" mikdârı[76] kuru hurmayla birlikte (satıcısına) iade eder)] buyurmuştur. Mâlikîlerin görüşüne göre bu haber (hadis) "menfaat, mükellefiyet ve hasar karşılığındadır" (manasındaki el-harâcu bi-d-damân) kaidesi[77] ne ve "bir şeyi itlaf eden mütlif, itlaf olunan şey mi.slî ise onun mislini, -kıyemî[78] ise kıymetini tazmin etmekle mükelleftir", kaidesine muhalif Olduğundan: Mislî malın itlafında bu mal cinsinden başka, -yiyecek maddeleri veya nakid (altın ve gümüş) haricindeki- mallardan tazminde bulunulamaz. Keza Malikîler mürsel maslahat ve sıkıntının bertaraf edilmesi (ref'u l.harac) esasma muhalefeti iddiasıyla, ganimetlerin taksiminden önce deve ve koyunlardan (kesilip etler) pişirilmiş olanların tencerelerden yere dökülmesi haberini (bir delil olarak) be-nimsememişlerdir. Bu haber hakkında Malikîler şöyle diyorlar: Deve ve koyunlardan bazılarını (taksim edilmeden önce kesip,) etlerini pişiren gâzî sahâbîlere, bu yaptığınız doğru değildir denerek, sonra da pişen etleri yemelerine izin verilebilirdi. Pişirilmiş yiyeceğin telef edilmesi, maslahat (esasın)a aykırı, bir ziyan ediş şeklidir; ve bu da haberin sahih olmadığını gösteren hususlardandır.1

165) Hanefilerin sunnetu l'Â.hâdı Kabul Şartları

a) Sünnet çok vuku bulan bir hususla alakalı olmamalıdır. Çünkü Sünnet fazla vuku bulan bir hususla ilgili olursa, nakil vesîlelerinin mevcudiyeti sebebiyle tevatür yahut şöhret (meşhurluk) yoluyla nakledilmesi icabeder. Eğer bu tarzda nakledil-meyip â.hâd yoluyla nakledilirse, bu nakledilme Sünnetin sıhhatli olmadığına delalet eder. Namaz (kılma esnasın)da ellerin (kulaklara kadar, tekbir getirirken) kaldırılması buna bir misaldir. Namazın her gün tekrar edilmesine, her namaz kılanın (namaz kılış esnasında, iftitâh tekbiri dışında tekbirlerde) elleri (kulaklara kadar) kaldırmaya ihtiyacı olmasına rağmen, el kaldırma (haberi) â.hâd yol ile naklolunduğundan, (delil olarak) kabul olunamaz.

b) Râvî fakîh değilse Sünnet sıhhatli kıyasa, Şerîatte sabit kaidelerle u-sûle muhalif olmamalıdır. Zira fakîh olmayan râvî Sünneti, lafızlarını aynen muhafaza ederek değil, pek çok görüldüğü üzere (Sünnetten anladığı) mana ile rivayet edebileceğinden, hadisteki manaların bazılarının farkına varamadığından, (rivayetinde) gözden kaçırdığı şeyler bulunabilir. Onun için bu durumda umumi u-sûle ve sıhhatli kıyas muktezâsma muhalif hadis (delil olarak) kabul edilmemek suretiyle, ihtiyat i-cabeder. Bu esasa göre (Hanefiler) imam Mâlikin yaptığı gibi memelerinde süt biriktirilen hayvanlar hadisini (delil olarak) almamışlardır. Çünkü hadisin râvîsi ARO Ebû Hureyre Hanefîlerce fakîh değildir. Ayrıca bu hadis (Hanefîlerce) Sünnetin bir (hukuki) kaide olarak getirdiği (ve islam Hukukunda) yerleşmiş kaide ve esaslardan, [(el-harâcu bi-d-damân)] yani: [(Menfaat, mükellefiyet ve hasar karşılığındadır)j kaidesine muhaliftir. Bu kaide, malın hâsılatının, mal helak olunca zarar görene âid olmasını iktizâ ettirmektedir. Buna göre sütün müşteriye âid olması icabeder. Çünkü mal onun mükellefiyetindedir. Bu (memelerinde süt biriktirilmiş hayvanlara dâir olan) hadis aynca, telef edilen şey mislî ise tazminatın mislî olmasının icabettiğine dair olan tazminat kaidesine de muhaliftir.

c) Râvînin rivayet ettiği hadîse aykırı hareket etmemesi. Eğer râvî hadîse muhalif olarak davranırsa bu ameli, hadîsin neshedildiğini yahut râvînin bu hadis(le amel etmeyi) bir başka delil ile (amel ettiğinden) terkettiğini yahut hadisin rivayet ettiği şekildeki manasının kasdedilmcdiğini gösterir. Buna Hanefîlcr [(Birinizin kabından köpek yer içerse, birisi toprakla olmak feere o kabı yedi kere yıkayınız)] hadisini misal gösterirler. Hanefiler bu hadisi, hadisin râvîsi, köpek kabından yeyip içtiğinde üç defa yıkadığı yani hadis ile amel etmediğinden (delil olarak) almamışlardır.

166) Tercihe Değer Görüş

Hanefîlerle Mâlikîlerin bu şartları, Sünnetin sıhhatinden ve ASSÜ Nebî Efendimize âid olup olmadığından emin olmak için koştuklarını kabul etmekle beraber, görüşleri tercihe şâyân değildir; diğer görüş tercihe şayandır. Çünkü Sünnet "adi, .sikan, -dâbı-t râvîlerce rivayet edilip rivayet sıhhatli olduğunda, Medinelilerin ameline muvafık veya muhalif olsun, yerleşmiş ve sabit u-sûle muvafık, kıyasın iktizasına uygun olsun veya olmasın, râvîsi onunla amel etsin veya etmesin, fazla vuku bulan bir mevzu hakkında olsun veya olmasın birdir; bu Sünnete uymak, (delil olarak) onu benimsemek, ondan hükümler çıkarmak lazımdır. Çünkü Medineliler islâm Milletinin hepsi değil bir kısmıdır; itibar râvînin amel ettiği şeye değil, rivayet ettiği şeyedir. Çünkü râvî mâsüm değildir ve hatâ ile yahut unutarak yahut te'vilde bulunarak rivayet ettiğinin hilafına amel etmiş olabilir. Hadisdeki meselenin fazlaca vuku bulan bir mesele hakkında olması, â.hâd haberlerin kabul veya reddine müessir değildir. Çünkü az vuku bulan hadisenin hükmünü bilme ihtiyâcı, fazlaca vuku bulan hâdisenin hükmünü bilme ihtiyacı gibidir; ve her iki hükmü de â.hâd (münferid şahıslar) nakledebilir. Ayrıca bu bâbda çokluğun yahut azlığın bir ölçüsü de yoktur.

Temel esaslara (u-sûle) muhalefeti sebebiyle â.hâd Sünnetin reddedilmesi ikna edici değildir. Çünkü temci esasları temel esas yapan (u-sûlü u-sulleştiren) Sünnetin kendisidir. Bunun için Sünnet, mevcud (sabit) temci esaslara muhalif bir hüküm getirdiğinde, kendi dairesi (ve mevzûu)nda bu hüküm müessir olan, tek başına müstakil bir temel esas (a-sl) sayılır: Tıpkı mevcud olmayan bir malın alım satımı demek olan selem akdinde olduğu gibi. Temel esaslara muhalifliği iddiasıyla senedi sahih olan reddolunmuş sahih Sünnetin, hakikatte temel esaslara muhalif değil, muvafık olduğunu istikra' (derinlemesine yapılan ince, eksiksiz ve etraflı tedkîk veya tümevarım) göstermiştir.

Mesela temel esaslara muhalifliği iddiasıyla reddetmiş oldukları mu-sarrât hadisi, söyledikleri temel esaslara aykırı değildir: "istifade, mükellefiyet ve hasar karşılığındadir" (demek olan el-harâcu bi-d-damân) kaidesi bu meseleye tatbik olunmaz. Çünkü mu-sarrât hayvanın sütü, hayvan satın aldıktan sonra hasıl olmamıştır; satın alınmadan önce (zaten memesinde) mevcuddur. Bu süt, hayvan müşterinin dindeyken hayvandan hasıl olan bir verim ve hasılat (elğalleh) değildir ki müşteri onda hak sahibi olsun!.. Tazminat kaidesi de bu meseleye tatbik olunmaz. Çünkü hayvanın satın alınmasından önceki memelerindeki süt ile, satın alımdan sonra hayvan müşterinin elindeyken memelerinde hasıl olan süt birbirine karışması sebebi ile, satımdan sonra memede hasıl olan sütün mikdârının bilinmesi imkansız olduğundan, misli ile tazmine imkân yoktur. Bir -sâ" mikdârı kuru hurma ile beraber iade mevzubahistir. Çünkü hurma da süt de hacim ile ölçülen, yenilen ve (insana) azık olmaları müşterekliği sebebiyle hurma süte en yakın bulunan mi.slî maddelerdendir[79]. Bunda temel esaslara ve kıyasa muhalefet nerededir? Râvînin fakîh olmayışıyla tenkidi, kabul görecek bir görüş değildir. Çünkü Sünnetin râvîlerinin, ASSÜ Allah Rasulünün devamlı olarak yanında bulunuşları sebebiyle, naklettiklerinin sıhhati ve manasından bir şeyi gözden kaçırmadıklan hususunda mutmain olmaya kifayet eden

fıkıhları vardı. Bunlara, râvîlerin en iyi anlaşılacak tarzda ifade kudretine mâlik ve Arabcanin (muhtelif) uslûblarını bildiklerini de eklemek lazımdır, işte bu sebebler-den ötürü cumhurun görüşü tercihe şayandır, -dâbı-t ve .si-kah râvîlerce rivayet edilip sahih olan her Sünnet (hadis)in kabul edilmesi, buna ne ve kim muhalefet ederse etsin, bu muhalefet eden kim olursa olsun ona aldırmamak lazımdır. Çünkü Allah bizi Nebisinin Sünnetine tabî olmaya davet etmiştir. Sünnete de râvîler olmadan ulaşmak kabil değildir. Bizce râvîlerin -dab-t ve "adaletleri sabit olur ya da bu vasıf-lan ağır basarsa bu, kat'î bilgi (el"ılmu 1-kâ-tı") veya kuvvetli kanaat (e-z-zannu rrâcı.h) tarzında Sünnetin Rasulullaha âid olduğunun sıhhatini gösteren delildir. Gerek kat'î ilim, gerek kuvvetli kanaat olsun, her ikisine göre de şer"an amel etmek icabeder.[80]

167) Sünnetin Getirdiği Hükümler

(Muhtelif nevileri olan bu hükümler dörde ayrılabilir)

Birinci Nevî.-Kur'an in hükümlerine muvafık ve onları te'kîd eder tarzdadır. "Ana babaya âsî olmanın", "yalan şahidliğin" ve "cana kıymanın" v.s.nin yasaklanması bu nevî hükümlerdendir.

ikinci Nevî.- Kur'anın manalarını açıklayan ve Kur'andaki mücmel (öz ve kısa ifadcler)i tafsil eden tarzdadır." Haccın nasıl yapıldığını", "zekatın verileceği asgarî mal mikdânyla zekatın ne mikdarda verileceğini", "hırsızın ne mikdarda hırsızlık yaparsa elinin kesileceğini" v.s. yi açıklayan Sünnetler bu nevî hükümlerdendir.

Üçüncü Nevî.- Yeri gelince izah olunacağı üzere, bazen Sünnet Kur'anın mutlak (ifadeleri)ni kayıtlamakta yahut "âmm (umum İfade eden manalar)mı ta-h-sî-s etmekte (hususileştirmekte)dir.

Dördüncü Nevi.- Kur'anda bulunmayan ve Sünnetin getirdiği hükümlerdir. Zira Sünnet müstakilleri (tek başına) hükümler ortaya koymaktadır; ve bu mevzuda Sünnet Kur'an gibidir. ASSÜ Rasulullahın [(Dikkat edin, bana Kur'an ve onunla beraber onun gibisi verilmiştir)] sözü bunu göstermektedir. Yani bana Kur'an verilmiştir. Bunun yanında bana Kur'anın bahsetmediği (hükümler) hakkında, Kur'an gibi Sünnet verilmiştir. Bu nevîden hükümlerin misalleri fazladır: "insanlara alışkın (ehlî) eşeğin", "köpek dişli parçalayıcı hayvanların" ve "pençeli kuşların yenilmesinin" haram kılınması, "bir şâhid ve yemîn ile hüküm verilmesi", "yolcu olmayanlar hakkında rehnin caiz olduğu", "diyeti "â-kı-lehin vermesinin icâbettiği", "neneye mirastan hisse verilmesi" ve benzeri hükümler gibi.[81]

168) Sünnetin Hükümlere Delâleti

Sünnetin bize nakledilmesi bakımından bazen mütevâtir Sünnette olduğu gibi -ka-t"î, bazen de â.hâd Sünnet ve Meşhur Sünnette olduğu gibi -zannî olduğunu söylemiştik. Hükümlere delalet edişi bakımından ise Sünnet, Kur'an gibidir: Bazen -zannî ofur ve bazen de -ka-t"î olur. (Hadisteki) lafızlar, birden fazla mana ihtimali taşıyorsa yani te'vîl edilebiliyor ise (bu Sünnetin) delaleti -zannî olur. ASSÜ Rasu-lullahın [(Beş devenin zekâü bir koyundur)] hadisi, -kat-"î delalete misallerdendir. Burada lafzı kat'î olarak (beş ne demek ise o) manaya delalet etmekte, beşten başka bir manaya delaleti muhtemel olmadığından lafzının delalet ettiği mana (medlul) hakkında hüküm sabit olur. Sabit olan bu hüküm ise, bu kadar mal için bir koyunun zekât olarak verilmesinin vucûbu (farzlığı) dur. ASSÜ Rasulullahın [(fâti.hatu lkitâb (Elham)siz namaz olmaz)] hadisi, -zannî delalete misallerdendir. (Çünkü) bu hadis te'vîl edilebilmektedir: Fatihasız namazın sahih ve edâ edilmiş olamayacağı şeklinde anlaşılabildiği gibi, tam ve kâmil bir namazın ancak Fatiha ile olabileceği şeklinde de anlaşılabilmekte (bu iki tarzda te'vil edilebilme ihtimali taşımakta)dir. ikinci te'vîli (anlayışı) Hanefîler, birinci te'vîli fakihlerin cumhuru benimsemiştir.

3. BÖLÜM

3.DELİL

ICMÂ" (EL'İCMÂ")

169) Lugatta icmâ" lafzının manası "bir şeye azmetmek ve karar vermek"tir. ASSÜ Rasulullahın [(Geceden oruca icmâ" etmeyenin orucu olmaz)] sözü bu kabildendir. Yani "oruca azmetmeyenin" demektir. (Arabcada) "falanca şuna icmâ" etti" denilir. Yani "şuna azmetti ve karar verdi" demektir, "ittifak etmek" de icmâ"ın manalarındandir. Yüce Allah'ın [(...Siz ve ortaklarınız da artık toplanıp ne yapacağınız hakkında ittifak edin...)][82] sözü bu cümledendir. (Arabcada) “kavim şu hususda icmâ" etti" denilir. Yani "şu hususta azim ve karar ile ittifak ettiler" demektir, ittifak manasmdaki icmâ"ın birden fazla şahıslardan hasıl olabileceği (bir kişiden hasıl olamayacağı)nin düşünülmesi mümkindir. Birinci mananın (azim ve kararın) bir kişiden hasıl olması mümkindir.

Usulcülerin ıstılahında ise icmâ", "ASSÜ Rasulullahın vefatından sonra, asırların (zamanların) birinde, bir şer"î hüküm hakkında islâm Milleti müctehid-lerinin ittifakı"dır.[83]

170) Istılahı Tariften Çıkan Neticeler

Birincisi.- Müctehid olmayanların ittifakı muteber değildir... Müctehid, kendisinde tafsîlî delillerinden şer"î hükümleri çıkarma (istinbâ-t) melekesi bulunan şahıstır; ve bazen fa-kîh diye isimlendirilir. Müctehidler .hail ve "a-kd ehli yahut re'y ve ictihâd ehli yahut milletin âlimleri ("ulemâ-u l'ummah) diye de adlandırılırlar. Müctehid olmayan, (hüküm) çıkarma kudretine sahib olmayan kişidir. Tıp, teknik v.s. gibi diğer bir ilim ya da fen sahasında âlim olsa da şer"î (fıkhî) hususlarda ilmi bulunmayan şahıslar yahut avam bu kabil (müctehid olmayanlar)dandır.

ikincisi.-Müctehidlerin itifakından maksad, bütün müctehidlerin ittifakıdır. Bunun için Mcdinelilerin icmâ"ı yahut Mekkelilerle Medinelilerin (Haremeyn ehâlîsinin) yahut muayyen bir taifenin icmâı kâfi değildir; ve bu icmâ"lardan hiç birisi ıstilâhen kasdedilen icmâ" değildir. Usulcülerin cumhuruna göre bir (müctehid)in muhalefeti icmâ"a mani olduğundan (tek bir müctehidin) muhalefeti varken icmâ" meydana gelemez. Bazılarına göre bir, iki ve üç (müctehid)in muhalefeli (icmâ"a) mani değildir. Bazılarına göre ise ekseriyetin ittifakı icmâ" olmasa bile kendisine uyulması lazım gelen bir hüccet (delil) sayılır. Çünkü müctehidlerin ekseriyetinin ittifakı hakkın onlarla beraber olduğu, kendilerini ittifaka sevkeden kat'î yahut tercihe değer (râcı.h) bir delilin mevcudiyeti hissini vermektedir. Zira muhalifin delilinin tercihe değer (râcı.h) olması âdeten nâdirdir.*

Tarifin iktizasına göre, ittifakın İstisnasız bütün müctehidlere şâmil olmasının i-cabettiğini görüyoruz. Bu bakımdan bir kişi dahi olsa bazı (müctehid)Ier muhalif olurlarsa icmâ" olamaz. îemâ" yok ise uyulma lüzumu ve kabul edilecek hüccet (delil) de yok demektir. Çünkü ekseriyet doğrunun katî bir delili değildir; ekseriyet hatalı ve ekalliyet doğru görüşlü olabilir. Evet, muhalifin delilinin tercihe değer olduğu apâşikâr anlaşılmazsa, cvlevİyctle kabul edilebilecek içtihadı bir görüş oluşu itibariyle ekseriyetin görüşüne yakınlık duyulup benimsenebilir.

Üçüncüsü.-Müctehidlerin müslüman olmaları şarttır. Çünkü icmâ"ın hüccet oluşuna delalet eden deliller, icmâ" edenlerin îslâm Milletinden olmalarının icabet-tiğini göstermektedir. Bunun yanında icmâ" mcvzûunun îslâm inancına (akideye) dayanan yahut akideyle alakalı olan yahut akideden doğan şer"î hususlar olduğu hatırdan çıkmamalıdır.

Dördüncüsü.-[84]Müctehidlerin ittifakının, meselenin hükmü hakkında görüş birliğinde bulundukları anda tamamen tahakkuk etmesi icabeder. Buna göre o zamanın geçmiş olması yani kendileriyle icmâ"ın hasıl olduğu müctehidlerin, icmâ"lannda İsrarlı iken vefat etmeleri şart değildir. Buna göre bu icmâ" vaktinde (müetehid) olmadığı halde, (icmâ"dan sonra) icmâ"a muhalefet eden bir müetehidin ortaya çıkması (hasıl olmuş bulunan) icmâ"a zarar vermez. Bazı Usulcüler, müctehidlerden bazısının görüşünden dönebileceğinden dolayı icmâ"m tahakkuk etmesi için (müctehidlerin) zamanının sona ermesinin şart olduğu görüşündedirler. (Bu görüş değil,) ilk görüş tercihe şayandır. Çünkü icmâ"ın hüccet oluşuna dair deliller o zamanın geçmesinin icâbettiğini göstermemekte, sadece müttefiklerin ittifaklarını şart koşmaktadır. Bunun için zamanın müctehidleri ne zaman bir hadisenin hükmü hakkında ittifak edenlerse icmâ" hasıl olmuştur; bu icmâ"a uymak lazımdır. Bazısının görüşünden dönmesi yahut farklı görüşe sahib diğer bir müetehidin ortaya çıkması icmâ"ı bozmaz (nakzetmez).

Beşincisi.-Müctehidlerin ittifakının vucub, .hurmeh, nedb ve benzerleri gibi şer"î hüküm hakkında olması şarttır. Tıbba, dile yahut spora âid, şer"î olmayan bir meseleye dâir icmâ"lann hiçbirisi, kasdedilen şer"î icmâ" değildir.

Altıncısı.-Mutebcr olan icmâ"m ASSÜ Rasulullahın vefatından sonra olmasıdır. Bu, Usulcülerden birçoğunun tariflerinde zikrettiği kayıttır; ve biz de bunu benimsiyoruz. Bazıları bu hususun şart olmadığını, ASSÜ Rasulullahın zamanında bir mesele hükmü hakkında icmâ"m hasıl, bu hükmün delilinin icmâ" ve Rasulullahın muvafakati olabileceği görüşündedirler. Fakat bizim görüşümüz bu değildir. Çünkü Nebî Efendimiz mevcud olduğundan icmâ"a ihtiyaç yoktur. Zira muteber olan Nebi Efendimizin sözü ve muvafakatidir. O, teşriin kaynağıdır. Eğer Rasulullah zamanında icmâ" hasıl olursa, Rasulullah bu icmâ"a ya muvafakat ya da muhalefet e-decektir. Eğer muhalefet ederse, o icmâ"ın değeri yoktur. Eğer muvafakat ederse, muteber olan Rasulullahın muvafakatidir. Bu sebebden dolayı ASSÜ Allah Rasulü devrinde icmâ"ın hasıl oluşu görüşünü kabule değer bulmuyor ve onu benimsemiyoruz.

171) îcmâın Hüccet (Şer"î delil) Oluşu

Ne zaman icmâ" şartlarıyla hasıl olursa, hakkında icmâ" hasıl olan meselenin hükmü için kat'î bir delildir. Bu icmâ" müslüman hakkında (kendisine uyulması) mecburi, kat'î bir hüccettir; ve bu hüccet mevcud iken icmâ"a muhalefet ya da icmâ"ın bozulması caiz değildir.[85] Icmâı kabul eden (müslümanların) büyük ekseriyeti (elcumhûrura"-zam), icmâ"m hüccet olduğu hususunda birçok deliller getirmişlerdir. Biz bu delillerin bazılarını zikretmekle iktifa edeceğiz:

A) Yüce Allah'ın [(Kim kendisine doğru yol besbelli olduktan sonra Peygambere muhalefet eder, mü'minlerin yolundan başkasına uyup giderse onu döndüğü o yolda bırakırız. (Fakat ankette de) kendisini cehenneme koyarız. O, ne kötü bir yerdir)][86] sözü. Bu ayet (icmâ"ın delil olduğuna) şu şekilde delalet etmektedir: Yüce Allah mü'minlerin (gittiği) yola muhalefette bulunmaya ceza vadettiğinden, mü'minlerin yolu, tâkîbedilmesi icabeden hakk, diğer yol da ter-kedilmesi icabeden batıldır. Mü'minlerin ittifak ettikleri husus, kat'î olarak onların yolu olur; kat'î olarak o hakk olur; mutlaka ona uyulmak icabeder. Icmâm manası bundan başka bir şey değildir ve matlûb olan da budur.

B) islâm Milletinin bir iş hakkında görüş birliğinde bulunduklarında hatâ işlemeyeceğine delalet eden birçok hadisler vardır. ASSÜ Rasulullahın [(Milletim hatada söz birliği yapmaz)] ve [(Milletim sapıklıkta söz birliği yapmaz)] hadisleri bunlardandır. Bu hadisler â.hâd hadislerindense de manaları mütevatirdir. Onun için (İslâm) Millctin(in) ittifak ettikleri hususun kat'iyyetle doğru ve hakk olduğunu ifade etmektedirler. Milletin icmâ"ı, müctehidlerin icmâ"ında varlık kazanır. Milletin mücichidleri ilim ve re'y (bilgi ve görüş) sahibleridîr. Müetehid olmayanlar ise müctehidlere tâbidir. Böylece müctehidlerin icmâ"ı doğru ve hakk olmuş olur. Hakka uymak ve ona muhalefette bulunmamak icabeder. îcmâın hüccet olmasının manası ise ancak bu olabilir.[87]

C) Müctehidlerin içtihadının mutlaka bir şer"î delili olmalıdır. Çünkü keyif, hevâ ve hevese göre ictihâd olmaz. îctihâd, (bu kitabımızın) Giriş(inde) de zikrettiğimiz üzere, keyfîliğe meydan vermeyen sabit metodlar, muayyen kaideler ve sınırlanmış usullere göre olur. Bunun için bir görüşte müctehidler ittifak edince, ittifak ettikleri görüşe kat'î olarak delâlet eden şer"î bir delillerin bulunduğunu kat'î olarak anlarız. Zira bu delilin medlulüne delâleti kati olmasaydı, âdeten ittifak hasıl olmazdı. Çünkü akü ve düşünce tarzları muhtelif olduğundan, delilin birçok izah olunma (te'vîl) şekilleri bulunsaydı, muhtelif olan bu akıl ve düşünme tarzlarının ittifak etmesi mümkin olamazdı.

172) İcmâın Nevileri

A) Sarîh icmâ"

Sarih icmâ", müctehidlerin açıkça görüşlerini söylemeleri ve sonra bir görüşte söz birliği yapmaları, ittifak etmeleridir. Mesela bir yerde toplu olarak müctehidlere bir mesele sorulup, her birinin görüşünü açıklamasından sonra bir görüşte ittifak etmeleri gibi. Yatıut ayrı ayrı yerlerde bulunan müctehidlere meselenin şahıs şahıs sorulup, hepsinin de mesele hakkında aynı görüşü beyan etmeleri gibi. Yahut bir mesele hakkında bazı müctehidlerin verdiği fetva diğer müctehidlere ulaştığında, onların da fetvaya muvafakat ettiklerini sarahaten açıklamaları gibi. Yahut bir müetehid bir mesele hususunda muayyen bir hüküm verir (ya-k-dî) ve bu hükümden diğer müctehidler haberdar olduktan sonra buna sözle, fetva vermekle yahut hüküm vermekle (-ka-dâen) sarahaten muvafakatta bulunurlar. Bu nevî icmâ" kat'î hüccettir; ona muhalefette bulunulamaz ve bu icmâ" bozulamaz.

B) Sükûtî icmâ"

Bu icmâ", müetehidin bir mesele hakkındaki görüşünü açıklaması, bu görüşün duyulup, öğrenilip, şöhret bularak diğer müctehidlere ulaşması ve mesele hakkında tedkîkde bulunmak için kâfi müddetin geçtiği, az sonra da açıklayacağımız gibi birinden korkması yahut birine saygı duyması v.s. gibi müetehidi sükûta (ses çıkarmamaya) sevkeden, görüşünü açıklamasına engel olan bir mâniin bulunmamasına rağmen, müctehidlerin susmaları, bu görüşü sarahaten reddetmedikleri gibi, sarahaten bu görüşe muvafakat da etmemeleridir. Alimler bu icmâ"ın hükmü ve ne derece muteber olduğu mevzuunda üç ayrı görüştedirler:

Birinci Görüş.- Sükûtî icmâ", icmâ" değildir. Aynca -zannî bir hüccet de sayılamaz. Şafiî ve Mâlikîlerin görüşü budur.

Bu görüşün (dayandığı) delilleri şunlardır: Sükût edene söz izafe olunamaz. Zira söylemediği bir şey söyledi diye kabul olunamaz. Ayrıca sükûtun kat'î olarak muvafakat ile izah olunmasına da imkan yoktur. Çünkü sükûtun sebebi,

1- Meselenin diğer müctehidlere ulaşmaması,

2- Diğer müctehidlerin mesele hakkında ietihadda bulunmamaları,

3- Mesele hakkında görüşün zihinde teşekkül etmesi için henüz kafi mikdarda zamanın geçmemiş oluşu,

4, Başkasının bulunacağı reddin kafi geleceği inancıyla müetehidin sükût etmesi ve kendi görüşünü alenen açıklamanın lüzumsuzluğunu zannetmesi,

5- Hakkın Allah katında olduğu, buna her müetehidin içtihadıyla ulaştığından müetehidin red ve inkarın lüzumsuzluğuna inanışı,

6- Zâlim bir idareciden çekinişi,

7- Başka bir müetehide duyduğu hürmetten dolayı, kendi görüşünü tasrîh etmekten utanması olabilir. Bu ve diğer ihtimaller varken, sükûtun mutlaka muvafakat manasına geldiğini söylemek mümkin değildir. Muvafakat hakkında delilin bulunmadığı yerde ittifak ve icmâ" da olmayacaktır, tcmâın bulunmadığı yerde de hüccet yoktur.

ikinci Görüş.- Sükûtî icmâ" kat'î bir hüccettir; ona muhalefet olunamaz. Çünkü sükûtî icmâ" sarih icmâ"dan kuvvet bakımından daha az ise de, sarih icmâ" gibidir. Hanefilerin ekserisi ve Manbelîler bu görüştedirler.1

Bu görüşün delilleri şunlardır: Ne zaman sükûtun muvafakat olduğuna dair karine bulunur ve sükûtun muvafakat olduğuna dair bir işaret sayılmasına mani olan engeller bulunmaz ise, sükût muvafakat olarak izah olunur. Görüşün

1- Şöhret bulup diğer müctehidlere ulaşması,

2- Mesele hakkında tedkîk ve teemmülde bulunmak için kâfi müddetin geçişi,

3- a) Başka bir müetehidin, kendisine ulaşan bu görüşü reddettiğini,

b) Müetehidin görüşü reddetmeye lüzum olmadığını zannetmesi,

c) Yahut salahiyet sahibinden (veliyyu l'emrden) gelecek zarardan çekinmesi,

ç) Veya müetehide ulaşan görüş hakkında kendi görüşünü tasrih etmesine engel olan manilerin ve bunlara benzer diğer sebeblerin bulunmayışı ile karine tahakkuk eder ve engeller ortadan kalkmış olur. Bütün bu zikredilenler tahakkuk ederse sükûtun muvafakatin işareti sayılmaması için hiçbir sebeb kalmayacağından icmâ" hasıl olur. temâ" ise kail bir hüccettir.

Üçüncü Görüş.- Sükûtî icmâ' icmâ" değildir. Fakat -zannî bir hüccettir. Hanefilerin bazısıyla bazı Şâfiîlerin görüşü budur.

Bu görüşün delilleri şunlardır: tcmâın aslı ve hakikati, bütün (müctehidler)in

tahminen, (ve zannen) değil, hakikatten ittifak etmeleridir. Bu ise sükûtî icmâ"da

oktur. Çünkü sükût, ne kadar muvafakata delalet etmektedir denmiş olsa da, hiçbir

zaman tasrihin muvafakata delaleti gibi olamaz, tşte bunun için icmâ" sayılamaz.

Ancak tasrihte bulunmaya engel olan manilerin ortadan kalkmasıyla, sükûtun muva-fakata delalet etmesi ağırlık kazandığından (erruc.hân) -zannî bir hüccet olarak kabul edilmiştir,

173) Tercihe Değer Görüş

Esasen icmâ"ın tahakkuk etmesi için matlûb olan bütün müctehidlerin görüş hakkında muvafakallannın hasıl olmasıdır. Muvafakat sarih bir tarzda hasıl olduğu gibi delalet tarzıyla da hasıl olur. Muvafakatin sadece tasrihle tahakkuk ettiği görüşünde değiliz. Çünkü ikinci görüş sahihlerinin de dediği gibi, engeller ortadan kalktığında ve karine mevcud olduğunda sükût, muvafakata delalet eden bir vesile olabilir. Çünkü bu durumda sükût bir açıklama olur. Zira açıklamaya ihtiyacın olduğu vaziyette sükût edilmiştir. Eğer görüş batıl ise müetehidin sükûtu haramdır. Hususen müetehidler hakkında hakim olan fikir, baskı ve sıkıntıya maruz kalsalar da, hakk olanı açıklamak hususunda kendi görüşlerini beyan etmekten çekinmedikleridir. Müetehidler hakkındaki bu fikir ve kanaat, onların sükûtlarının muhalefet ve inkârla değil, muvafakat ve rızayla izah edilmesi tarzındaki kanaatimizi kuvvetlendirmektedir.

Fakat tamamiyle sükûtun rızaya delalet ettiğini ve tasrihe mani olan engellerin ortadan kalkmış olduğunu bilemez isek, bu durumda hasıl olan sükûtî icmâ"m, icmâ"dan kasdedilen manada bir icmâ" olmadığı, sadece -zannî bir hüccet sayılması görüşündeyiz.

174) Bir Mes'ele Hakkında Müctehidlerin İki Görüşe Sahib Olmaları1

Bir zamanlar müetehidler bir meselenin hükmü hakkında iki ayrı görüş halinde ihtilaf etseler, daha sonra bu mesele hakkında üçüncü bir görüş ortaya konabilir mı, yoksa konamaz mı? Ekseriyete göre konamaz. Bazılarına göre konabilir. Bazılarına göre ise, bazı durumlarda konabilir ve bazı hallerde konamaz. Şimdi bu husustaki görüşleri ele alalım;

Birinci Görüş.- Üçüncü bir görüş ortaya konamaz. Zira ihtilafın iki görüşe münhasır olması zımnî (dolaylı) veya bu görüş sahiblerinin verdiği isimle "mürekkeb (terekküb etmiş) bir icmâ""dır. Mürekkeb icmâ", mesele hakkında başka görüşün olmadığı hususunda hasıl olmuştur. Binaenaleyh üçüncü bir görüşün bilâhare ortaya konması, mevcud işbu icmâ"a muhalefettir ve caiz olamaz.

Esasen bu hüccet zayıftır. Çünkü hasıl olan, "üçüncü görüşün olmadığadır. Bir şey hakkında görüşün bulunmaması, o şeyin hakkında görüşün olmamasını ıcabettir-mez. Zira ikisi arasında açık bir fark vardır. (Delil olarak) söyledikleri bu görüş s hibleri lehine bir hüccet değildir. .

ikinci Görüş.- Mutlak olarak üçüncü bir görüş ortaya konabilir. Bu görüşün del -Ii şudur: Madem ki müetehidler arasında, mesele hakkında ihtilaf hasıl olmuştur halde bu, mesele hususunda bir icmâ"ın olmadığına dair kat'î bir delildir. vün icmâ" bütün müctehidlerin ittifakıdır; bazı müctehidlerin ittifakı değildir. Böyle

ittifak da hasıl olmadıkça, üçüncü, dördüncü ve daha fazla görüşlerin ortaya konmasına bir mani yoktur. Çünkü bu davranış icmâ"a muhalefet değildir.

Görünüşte bu delil kuvvetliymiş intibaını vermekteyse de hakikatte zayıftır. Zira icmâ", bazı ihtilaf elikleri hususlarda, ihtilaf edenler arasında tahakkuk edebilir. Üzerinde ittifak olunan bu mikdâr, icmâ" ettikleri mahaldir ve bu mikdâra muhalefet olunamaz. Bu görüş sahiblerinin bu manayı gözden kaçırmaları, kendilerini (sonradan ortaya konacak görüşün hududunu hiçbir kayıtlamaya tabî tutmadan) mutlak olarak umûmî tutma hatasına düşürmüştür.

Üçüncü Görüş.- Bazı durumlarda üçüncü bir görüş ortaya konabilir ve bazı hallerde konamaz. Bu görüş şöyle hülâsa edilebilir: Eğer ihtilaf halinde olan müetehidler arasında, hakkında ittifak edilen müşterek bir mikdâr varsa, hakkında jemâ" hasıl olmuş olan bu mikdâra muhalif üçüncü bir görüşün ortaya konması caiz değildir. Zira böyle bir hareket mevcud bir icmâ"ı çiğnemek olur ki bu da caiz değildir. Fakat üçüncü görüş, ihtilaf etmiş müctehidlerin ittifak ettikleri şey dışında kalıyorsa, bu durumda icmâ" karşısında bulunmadığından, meselede üçüncü bir görüşün ortaya konması caizdir. Bu ifadeleri açıklamak için bazı misaller verelim:

A) Sahabe, ana baba bir yahut baba bir kardeşler dede ile beraber mirasçı durumunda bulunduklarında, dedenin mirası hususunda iki görüş halinde ihtilaf etmiştir:

1- Kardeşlerle beraber, kardeşlerin dışında (dededen başka) miras alacak kimse yoksa, bütün mirası dede alır ve kardeşlere bir şey bırakmaz.

2- Dede mirasın tamamını almaz; dedeyle beraber kardeşler de miras alırlar.

Bu iki görüş arasında sahabenin ittifak ettiği müşterek mikdâr, kardeşlerle dede mirasçı durumunda bulunuyorlarsa, dedenin miras alma zaruretidir. İhtilaf noktası ise dedenin kardeşleri hacbedip etmediği (onların miras almalarına mani olup olmadığı) dir. Buna göre kardeşlerle bulunduğunda dedenin miras almaması tarzında üçüncü bir görüşün ortaya konması, eski icmâ"a muhalefetinden dolayı caiz değildir. Eski icmâ", kardeşlerle bulunduğunda dedenin mirasçı olma zaruretidir. Bu, ihtilaf edenler arasındaki ittifak noktasıdır.

B) Sahabe, kocası vefat eden gebe kadının "ıddeti hakkında da ihtilaf etmişlerdir. Bir kısmı böyle kadının "ıddeti, çocuğu doğurunca nihayet bulur, bazısı ay itibariyle hesablandığında veya doğum yaptığında hangisi daha fazla müddet istiyorsa ("ıddeti o müddetin bitiminde) nihayet bulur görüşündeydiler. Bu iki görüşün ittifak noktası, "ıddetin bitimi hususunda doğumdan önce sadece ayların hesablan-masıyla iktifa olunamayacağıdır. Bunun için doğumdan önce gebe kadının kocası öldüğünde, "iddeünin aylarla hesabedilmesi şeklinde üçüncü bir görüşün ortaya konması doğru değildir. Çünkü bu görüş, hakkında ittifak hasıl olan noktaya muhalefet etmek olur. Oysa icmâ"a muhalefet olunamaz.

C) ittifak noktasına muhalif olmayan üçüncü bir görüşün ortaya konulmasına Şöyle bir misal verilebilir: Mirasın sadece ana, baba ile karı kocadan birine inhisar meselesinde birinci asır müctehidleri ihtilaf etmişlerdir. Şöyle ki:

1) Bazıları farz olarak (far-dan) anaya bütün mirasın üçte birinin verileceği, sonra kan veya kocaya, kan ise dörtte bir, koca ise malın yarısının verileceği, sonra bakiyenin de babaya verileceği görüşündeydiler.

2) Bazıları ise karı ve kocadan birine farz olarak (far-dan) hakkı verildikten son-

ra bakiyenin üçle birinin anneye, geriye kalanın da tamamının asaba olduğu için babaya verilmesi görüşündeydiler.

Tâbi"îler devrinde Mu.hammedu bnu Şîrînin bu meseledeki görüşü şuydu: a) Ana babayla kan mirasçıysa, anaya bütün malın üçte biri verilir, b) Ana babayla koca mirasçıysa, kocaya farz olan hakkı verildikten sonra anaya bakiyenin üçte biri verilir, tbnu Sîrîn'in bu görüşü sahabenin iki görüş halindeki ihtilaflarında, ittifak noktası olan hususa muhalefet teşkil etmediğinden, icmâ"a muhalif sayılmaz ve benimsenmesinde (icmâ"a muhalefet bakımından) bir mani yoktur.

Ç) Karısında alaca hastalığı, delilik, bunaklık, gerek bitişik oluşu ve gerekse fazla kemik bulunuşu yüzünden cinsî münasebet uzvunda bir hastalık bulunuşu sebebiyle kocanın nikahı feshetme hakkı hususunda birinci asır fakihleri ihtilaf etmiştir. Şöyle ki:

1) Bazısı, bu hastalıkların hepsi sebebiyle kocanın fesh hakkının bulunduğu görüşündedirler.

2) Diğer bazısı da, kocanın boşama hakkıyla iktifa ederek, fesh hakkının olmadığı görüşündedirler.

Bu meselede bazı müetehidler şu, şu, şu, gibi hastalıklar sebebiyle kocanın nikahı feshetme hakkı vardır. Bunların dışındaki hastalıklar sebebiyle kocanın bu hakkı yoktur, görüşünü ortaya koysa, bu görüş icmâ"a muhalefet sayılmaz. Zira bu iki görüş, aralarında müşterek nokta olan bu hastalıklardan bazıları hakkında ittifak etmemişlerdir. Üçüncü görüş de bu hastalıklar sebebiyle feshetme hakkına dairdir.

175) Görüşlerden Tercihe Değer Olanı

Üçüncü görüş tercihe şayandır. Çünkü bu görüş icmâ"ın hakikatini nazarı dikkate almaktadır. Hakkında ihtilaf bulunan bir meselede de olsa, küçük bir mevzuda icmâ varsa, buna muhalif üçüncü bir görüş ortaya konmasına cevaz vermemekte, fakat icma"ın bulunmadığında da yeni bir görüşün ortaya konmasına mani olmamaktadır. Çünkü memnu olan, daha önceki bir icmâ"a muhalif bulunan üçüncü bir görüş onaya koymaktır. Birinci görüş sahiblcrinin ileri sürdüğü gibi, daha önceki icmâ" ihtilaf etmiş olanların benimsedikleri görüşlerin sayısı hakkında değildir ki, mutlak o-larak üçüncü bir görüş ortaya konamaz denebilsin! Fakat önceki icmâ" meselelerin hükümleri hakkındadır. Misal verdiğimiz gibi, umumen mesele hakkında ihtilaf mevcud olsa da, meselenin bazı kısımlarında ittifakın husulü düşünülebilir. Mesela kardeşlerle dedenin mirasçı olarak bulundukları meselede, sanki ihtilaf edenlerin bazıları, dede kardeşlerle beraber mirasçı olarak bulunuyorsa miras alır; diğer bazıları da, kardeşler dede ile beraber mirasçı olarak bulunuyorlarsa miras almazlar, demiş gibidirler. Bu meselede üzerinde İttifak hasıl olan kısım, "dedenin (kardeşlerle birlikte mirasçı olarak bulunduğunda) miras alacağıdır." işte üzerinde ittifak hasıl olmuş bu kısma muhalif olacak bir başka görüş ortaya konamaz.

176) îcmâ"ın Senedi (Dayanağı)

Icmâ"ın mutlaka bir şer"î dayanağı lazımdır. Çünkü bilmeden ve delilsiz olarak dinde söz söylemek, kat'î olarak hatalı, hevâ ve hevese göre keyfi görüş beyan etmektir. Bu ise caiz değildir; ve vuku bulamaz. Çünkü zikrettiğimiz hadislerin gösterdiği gibi (islâm) Milleti (millet olarak, topyekûn) hataya düşmeden korunmuştur (ma"-sûmdur). tcmâın senedi bazen Kitab, bazen Sünnet olur. "Nenelerle ve kaç göbek aşağı olur ise olsun çocukların kızlarıyla evlenmenin haram olduğu" hakkındaki icmâ"ın senedi, Yüce Allah'ın [(Analarınız ve kızlarınızla.....evlenmek size haram kılınmıştır)][88] sözüdür. Ayetteki dan maksadın usûl olan kadınlar olduğu, binâenaleyh kaç göbek uzak olursa olsun nenelere de şamil bulunduğu, ayetteki dan maksadın furü" olan kadınlar olduğu, binaenaleyh kaç göbek uzak olursa olsun adamın kendi (sulbî) kızları ve adamın çocuklarının kızlarına da şâmil bulunduğu hususunda icmâ" hasıl olmuştur.

Sahabenin, neneye mirastan altıda bir hisse verilmesi meselesindeki icmâ"ınm senedi Sünnettir. Çünkü [(ASSÜRasu-lullah, neneye (mirasda) altıda bir vermiştir)].

Usulcülcr, icmâ"m senedinin icihad yahut kıyas olup olmayacağı hususunda ihtilaf halindedirler. Ekserisi buna cevaz vermiş, Dâvûdu -z-zâhirî ve İbnu Cerîri -t-laberî gibi diğer bazıları da buna cevaz vermemiştir. Bizim benimsediğimiz, ekseriyetin görüşüdür. Sahabe zamanında senedi ietihad yahut kıyas olarak icmâ"lar hasıl olmuştur. Mesela Kur'anm (tek bir kilab halinde bir yere) toplanması hususunda icmâ" etmişlerdir. Bu icmâ"lannın senedi, bir ietihad çeşidi olan ma-sla.hat (yarar celbi, zarar defi ve âmme menfaati) idi. Keza Sahabe Affân oğlu Osman'a Cuma Namazı için üçüncü nidayı (çağırmayı yani günümüzdeki Cumaları müezzinlerin minarede okudukları ilk ezanı) ihdas etmesine muvafakat etmiştir. Bu icmâ"larında senedlcri, hususen camiden uzakta bulunanlar olmak üzere müslümanlara namaz vaktinin girdiğini duyurma ma-sla.hatıydı. Ve yine Sahabe, domuzun etinin haram oluşuna kıya.sen, domuz yağının fıaramlığı hususunda icmâ"da bulunmuşlardır.[89]

177) İcmâ"ın Tahakkuk İmkânı

Alimlerin ekserisi icmâ"ın husulünün mümkin olduğunu ve fiilen icmâ"ın vuku bulduğu görüşündedir. Bazıları ise icmâ"ın tahakkuk etmesinin mümkin bulunmadığı ve esasen icmâ"ın vuku bulamadığı görüşündedirler. Mûtczilc'den enna-z-zâm bunlardandır.

Icmâ"ın husulünün mümkin olmadığı görüş ün dek ilerin delilleri şunlardır: Şahıs olarak müctchidlcrin bilinmesi imkansızdır; kabil değildir. Çünkü müetehidi müetehid olmayandan ayıracak bir ölçü yoktur. Hatta bir şahıs memleketinde müetehid olarak tanınsa, memleketi ehâlisinden yahut diğer beldelerden bazı şahıslar o şahsın ietihad ehliyetine sahibliği mevzuunda itirazda bulunabilirler. İetihad ehliyetinde kendilerine itiraz edenler olmasa ve müetehid olarak tan inşalar dahi, muhtelif şehir ve memleketlere müetehidler dağılmış bulunduklarından, hepsini toplayıp mes-eyı kendilerine arzeünck fevkalade güçtür. Müetehidler kendi mcmlckctlcrindeyk-Sanıs şahıs hepsine meselenin arzedilmesi istense bile, her birine meselenin bildirilip, güvenilir bir tarzda görüşünün öğrenilip, diğer bütün müctehidlerin görüşlerinin alınması vaktine kadar o görüşünde sabit olduğunun yakînen bilinmesi pek güçür. Bunlara şunun da eklenmesi lazımdır: Icmâ"ın bir senedinin bulunması lazım geldiği bilinmektedir. Eğer icmâ"m senedi kat'î ise âdeten osu müslümanlar bilmektedir; ondan habersiz değillerdir. Çünkü kat'î olan, şuyû bulmak ve bilmek vasfını hâiz olduğundan icmâ"a hacet yoktur. Eğer icmâ"ın delili yani senedi zannî ise âdeten üzerinde ittifak etmek imkansızdır. Çünkü istinbât ve hüküm çıkarma mevzuunda müctehidlerin fikir ve düşünceleri muhteliftir.

Ekseriyetin yani cumhurun delilleri ise şunlardır: îcmâın husulünün mümkin olmadığı görüşündckilcrin ileri sürdükleri şeyler, sadece vuku bulması mümkin bir şey hakkında şübhe hasıl etmekten ibaretir. Bu bakımdan (ileri sürdüklerinin) bir değeri yoktur. (îcmâın) vuku bulmasının imkânına dair delil ise, fiilen vuku bulmuş olmasıdır. Sahabe zamanında icmâ" hasıl olmuştur. Bize Sahabeden birçok icmâ"lar naklolunmuştur. Mesela 1) Neneye mirastan altıda bir hisse verilmesindeki, 2) Müslüman hanımın müslüman olmayan erkekle evlenmesinin batıl oluşundaki, 3) Mehir tayin edilmemiş olsa da nikah akdinin sahih olduğu hususundaki, 4) Fethedilen toprakların gazilere taksim edilmemesi hususundaki, 5) Ana baba bir erkek ve kız kardeşlerin onların yerini alışlarındaki, 6) Sulbî oğulun (mirasda), oğlun oğlunu hacbetiğine (onu mirasdan ıskat ettiğine) ve diğer birçok meselelere dair icmâ"ları bunlardandır. Geçmişte icmâ"ın hasıl olması, vukûunun imkanına dair kat'î bir delildir. Nasıl, icmâ" vuku bulmamıştır ve vuku bulması imkansızdır denilebilir?!

178) Cumhurun görüşünü mutlak olarak (tamamen) benimsemediğimiz gibi, diğerlerinin görüşlerini de mutlak olarak reddetmiyor, bu ihtilafta iki görüş ortasında bir görüş benimsiyoruz. Görüşümüz, icmâ"ı reddedenlerin (aşağıdaki delillerle) tenkidini gerektirmektedir. Şöyle ki:

1) îcmâı rcddcnlcrin "icmâ"ın mesnedi kat'î ise, insanların dikkatinden uzak kalmayacağından icmâ"a hacet yoktur; eğer sencd -zannî ise ittifakları âdeten mümkin olmadığından icmâ" hasıl olmayacaktır" ifadeleri, her iki kısmıyla, görüşlerine deiil olamaz. Çünkü kat'î bir delilin icabına göre hasıl olan icmâ", meseleye kat'î bir kuvvet ilave etmekte ve icmâ"ın delilinin araştırılmasına lüzum bırakmamaktadır, îcmâın mesnedi â.hâd haberler gibi -zannî olursa, delaleti açık ve manası belli ise âdeten hakkında icmâ"ın husulü imkânsız değildir. Bu durumda -zannî delil icmâ ile kal'iyyet derecesine yükselir.

2) Muhtelif memleketlerde dağınık halde bulunduklarından şahıs şahıs müctehidlerin bilinme imkansızlığı... v.s. yi ileri sürüşlerine gelince: Bu söz, üzerinde düşünmeye ve münakaşaya değer. Doğru olan burada selefin (il müslumanların) zamanlarının farklı iki devreye ayrıldığını söylemektir: Birincisi ba-habe zamanı, ikincisi de Sahabeden sonrakilerin zamanıdır.

Sahabe zamanında, hususen Allah Razı Olsun Ebû Bekir ve Ömer Efendilerimiz devrinde müetehidler azdı; şahsen biliniyorlardı; takriben hepsi Medinede yahut yanlarına gidilebilecek ve görüşleri öğrenilebilecek bir yerde bulunuyorlardı. Ict™a ise danışma şeklini almaktaydı. Bu devirde, vaziyet kaydettiğimiz gibiyken icma ı husulü gayet kolaydı ve nitekim fiilen de vuku bulmuştur. Sahabeden bizlere, az

önce zikrettiğimiz ve cumhurun delil gösterdiği birçok icmâ"lar naklolunmuştur. Evet, bu icmâ"lann hepsinin sarîh icmâ" olmadığı söylenebilir ve bu doğrudur; bunu kabul ediyor, inkar etmiyoruz. Fakat bunda ne (kusur) vardır? Daha önce de kaydettiğimiz üzere, bir kısım alimlere göre sükûtf icmâ", sarih icmâ" gibidir. Eğer sükûtf icmâ"m diğer bazı alimlere göre hüccet olmadığı ileri sürüldüğünden, Sahabenin sükûtî icmâ"ımn, icmâ"ın vukuuna bir delil olamayacağı ve icmâ"m vukuunu kabul etmeyenler aleyhine delil teşkil etmeyeceği iddiası ileri sürülürse, cevabımız şudur: Biz diyoruz ki, birçok sebeblerden ötürü Sahabenin sükuti icmâ"ı, sarih icmâ" derecesinde kabul edilmelidir. Bu sebeblerden bazıları şunlardır:

1) Zikrettiğimiz gibi sayıca azlıkları ve şahsen bilinmeleri.

2) Hayat tarzından gayet iyi bilinmekledir ki, hiç kimseden korkmadan ve hiç kimseye karşı duydukları saygı, söyleyeceklerine mani olmadan doğru olarak gördükleri şeyi hemen söylemeye alışkınlıkları. Bunu, Allah'ın âlim kullarına hakkı açıklayıp onu gizlememe mükellefiyeti verişinden, bu vazifeye sadık kalma ihti-mamıyla yapıyorlardı.

Söylediklerimizin delili olarak burada, bu vasfın Sahabe müslümanlannm ferd-lerinde bile bulunan umûmî bir hal olduğunu kaydetmemiz kafidir. Nitekim minberde hitabetmekte olan Ömer Efendimizin (yüksek tutulduğunu hissettiği) kadınların mehirlerinin mikdânmn azaltılması görüşünü açıkladığı sırada, bir (sahâbiyye) kadın hiçbir şeyden çekinmeden Ömer Efendimizin görüşünü redde-miştir. Fethedilen toprakların taksimi meselesinde Hattab oğlu Ömer Efendimizi, Bilal Efendimizin tenkîdi hikâyesi meşhurdur. Ömer Efendimizin görüşüne muhalif bulunduğunu Bilal Efendimiz açıkça söylemiş, halta biraz da ağırca konuşmuştu. Mü'minlerin emîrine muhalefette bulunmakta oluşu, bu hareketini engellememişti... Nihayet Hattab oğlu Ömer Efendimiz "Yâ Allah Bilâli bana kâfî ve yoldaş kıl" demekten kendini alamadı; bundan başka bir söz ilave etmedi ve Bilal'e sert davran-madı. Bu durumda olan bir kavmin müctehidlerinin sükûtunun rıza göstermemek ve muvafakat etmemek manasında olduğunu kabul etmemiz zordur. Hattâ sükûtlarının, görüşten haberdar oldukları takdirde rıza ve muvafakat manasında olduğunu kat'iyyetle söyleyebilecek gibiyiz. Görüşten haberdar olmaları ise, az oldukları, Medine veya ona yakın bir yerde bulunuşları sebebiyle gayeı. kolay ve mümkindi.

Sahabeden sonraki zamanlarda fakihlerin birbirinden uzak, muhtelif İslâm memleketlerinde bulunuşlarından, sayılarının fazlalığından, meşrcblerinin (meyillerinin) farklılığından, ilk devirde olduğu gibi içtihadın şûra tarzını almamış bulunuşu sebebiyle icmâ"ın husulünü kabul etmek çok güçlür. Bu hususda en ileri derecede söylenebilecek şey, "bazı meselelerde icühâdî hükümlerin duyularak şöhret bulduğu ve bu görüşlere muhalefette bulunanın bilinmediğidir." Fakat bu söylediğimiz durumda muhalifin bulunuşunun bilinmemesi, muhalifin olmadığına delalet etmez. Netice olarak muhalifi olduğunun bilinmediği görüşü icmâ", hatta sükûtî icmâ" olarak da"î sayamayız.

179) Zamanımızda îcmâ"ın Ehemmiyeti Ve Husfd İmkânı

İslâm Hukukunun mühim kaynaklarından biri olan icmâ", hüküm delillerinden, sahih ve muteber bir delildir. (Müetehidler bulunduğu takdirde) zamanımızda pek

fazla olan yeni hadiselerin şer"î hükümlerini anlamak hususunda kendisinden istifade etmek mümkindir. Ancak, (bütün) fakihler topluluğunun bilinmesi, meselelerin kendilerine arzedilmesi, meseleler hakkındaki görüşlerinin öğrenilmesi temin edilmeden, bu istifade mümkin değildir. Bizce bunun faydalı bir şekilde tahakkuku sadece, tslâm alemindeki (ittifaklarının şer"î icmâ" sayılabileceği) bütün fakihleri bir araya getiren bir "fıkıh müessesesi" kurmak, müessesenin muayyen bir yeri bulunmak, çalışması için lazım gelen para, kitab, kâübler v.s... gibi bütün her şeyinin temin edilmesi, muayyen bir yönetmeliğe göre, muhtelif devreler halinde toplanarak, yeni husule gelen meseleler ve hadiseler kendisine arzedilerek, bunları tedkik edip şer"î nasslar, kaideler ve umumi esaslar ışığında hükümlerini verip, sonra bu hükümler devre devre (zaman zaman) bülten yahut hususi kitablar şeklinde neşredilip, ilim sahibi müslümanların hükümler hakkında görüşlerini açıklamaları için bilgilerine takdim edilmekle olur. Zira herhangi bir sebeble bazı fakihler fıkıh müesesesine katılamamış olabilir. Bu şahıslardan görüşlerini doğrudan doğruya müesseseye, yahut her memleketteki temsilcisine göndermeleri taleb olunur. Fıkıh müessesesinin görüşlerini daha iyi duyu/abilmek için radyodan (ve hatta televizyonla, gazetelerden, mecmualardan) istifade edilmesinde bir beis yoktur. Sonra müessese, kendi görüşlerini neşreder ve bunlara mukabil kendisine gönderilen görüşleri inceler. Müessese mensûbları (âzâsı)mn görüşleri bir hüküm üzerinde ittifak ettiğinde, bu hüküm icmâ"î hüküm olur. Bu icmâ", Usulcülerin icmâ" dedikleri mefhûma yakın bir icmâ" olur ve mucibince amel icabeder.

4.BÖLÜM

4.DELİL

KIYÂS (EL-KIYÂS)

180) Kelime olarak (Arabcada) kıyâs, bir şeyin mikdârını başka bir şeyle tesbît etmek manasına kullanılır. Mesela (Arabcada) Arazîyi metre ile kıyâs ettim" denilir. Yani arazînin metre ile mikdârını tesbît ettim demektir. Aynı zamanda, her birinin diğerine göre mikdârını anlamak için bir şeyin başkasıyla mukayesesine de kıyâs denir. Mesela her birinin diğerine nisbetle mikdârmın anlaşılması için yapılan (ölçme işinde, Arabcada) "Bu iki kağıt arasında mukayese yaptım" denilir. Fakat daha sonra kıyasın, müsâvî kılış hissî (maddî) veya manevi olsun, iki şeyi birbirine müsâvî kılmak mânâsında kullanılması şöhret bulmuştur. "Bu kağıdı şu kağıtla kıyasladım, yani bunu sununla müsâvî kıldım manasmdaki bu ifade maddî (hissî) kıyaslama cümlesindcndir. "Falancanın ilmi, falancanın ilmiyle kıyâs edilmez"; yani ikisi birbirine müsâvî değildir manasmdaki bu ifade de manevi kıyaslama cümlesindendir.

Usulcülerin ıstılahında ise kıyas, "hükmün "illetinde müşterek oluşlarından dolayı, hükmü hakkında şer"î nass bulunmayan mes'eleyi, hükmü hakkında şer"î nass bulunan mes'eleyc ilhak etmek (ilk meselenin hükmünü ikinci meseleye vermek)tir." Veya kıyas, "Her iki olayın hükmün "illetinde müsâvî oluşları sebebiyle, hükmü hakkında bir şer"î nass bulunmayan olayı, hükmü hakkında nass bulunan olaya, hakkında şer"î nass bulunan hükümde müsâvî kılmaktır."[90]

Bunu şöyle açıklayabiliriz: Bir hadisenin hükmünü sâri" (Şeriat Sahibi) açıkça bildirmiş (ayet veya hadisle), müetehid de bu hükmün "illetini biliyor olabilir. Sonra hükmü hakkında nass (ayet veya hadis) bulunmayan fakat hükmün "illetinde birinci hadiseye müsavi bulunan ikinci bir hadise meydana gelebilir. Müetehid bu ikinci hadiseyi birinci hadiseye ilhak ederek, ikisini hükümde müsavi kılar (birinci hadisenin hükmünü ikinci hadiseye verir), işte bu ilhak kıyastır. Usulcüler kıyası diğer muhtelif tabirlerle de ifade ederler. Mesela, "iki hadiseyi hükümde müsavi kılmak", hükmün bir hadiseden diğer hadiseye geçirilmesi (ta"diycsi)" gibi. tlhak, müsavi kılmak, geçirmek tabirleri aynı manaya delalet etmektedirler. Bu mana, hakkında nass bulunan hadisenin hükmünün, illette bu hadiseye müsavi olan hadiselere geçirilmesi (ta"diyesi)dir. işte kıyas budur.

Kıyas, (mevcud olmayan) bir hükmü var kılmaz. Fakat kendisine kıyas edilen (me-kîsun "aleyh) de mevcud olduğu gibi, kıyas edilen (me-kîs) de de hükmün "illeti mevcud bulunuşu sebebiyle, me-kîsun "aleyh hakkında sabit oluşu zamanından itibaren me-kîs hakkında sabit olan hükmü açığa çıkarır. Ve en son söylenebilecek şudur: me-kîsde hükmün belirmesi, müetehidin hükmün "illetinin me-kîsde mevcut olduğunu açığa çıkarışına kadar gecikmiştir. O halde kıyas, mevcut olmayan hükmü var kılıcı değil, (mevcud hükmü) ortaya çıkarıcı (izhâr edici)dir. Müetehidin işi sadece hükmün "illetini anlamak, me-kîs ve me-kîsun "aleyhin "illet ile hükümde müşterek olduklarını açıklamaktan ibarettir. Böylece me-kîs ve me-kîsun "aleyhde ayni hüküm ortaya çıkmış olur.

181) Kıyâsın Rükünleri

Kıyasın ıstılahı tarifinden, rükünlerinin dört olduğunu anlamış bulunuyoruz:

Birincisi Asıl (el'a-sl).- Aynı zamanda me-kîsun "aleyh olarak isimlendirilir. Hükmü hakkında na-s-sın bulunduğu hâdisedir.

ikincisi Asim Hükmü.- Nassın, asıl hakkında getirdiği şer"î hükümdür ve fer"a verilmesi istenmektedir.

Üçüncüsü fer" (elfer").- Aynı zamanda me-kîs olarak da isimlendirilir. Hükmü hakkında na-s-s bulunmayan, kıyas yoluyla kendisine asim hükmünün verilmesi istenen hadisedir.

Dördüncüsü illet (cl"ılleh).- Asılda mevcud bulunan ve bu bulunuş sebebiyle asıldaki hükmün (fer"a) verilmiş olduğu vasıftır. Bu vasfın fer'de de bulunuşu sebebiyle, hükümde fer" asıl ile müsavi kılınmak istenmektedir.

Fer"in kıyas yoluyla sabit olan hükmü, kıyas ameliyesinin neticesi vahut kıyas ameliyesinin meyvesidir; kıyasın rükünlerinden değildir.

182) Kıyâsa Misaller

a) Şarabın haram kılındığına dair nass vardır. Bu nass Yüce Allah'ın [(Ey iman edenler şarab, kumar, (tapmaya mahsus) dikili taşlar, fal okları ancak şeytanın amelinden birer murdardır. Onun için bun(lar)dan kaçının ki muradınıza eresiniz)][91] sözüdür. Fakihlerden bir kısmına göre şarab, sadece üzümden yapılan ve serhoşluk veren bir içecektir.[92] Şarab, hükmü hakkında nassın bulunduğu asıldır. Hükmü, haram oluşudur. Arpa suyu veya hurma nebî.zi[93], hükmü hakkında nassın bulunmadığı, fakat (haramlık) hükmünün illetinin kendisinde bulunduğu fer"dir. illet, serhoşluk vermektir. Her ikisi de (asıl ve fer" de) illette müşterek oluşları sebebiyle, arpa suyu veya hurma nebî.zi şaraba kıyas olunurlar ve şarabın hükmü olan haramlık onların da hükmü olur.

b) Vârisin müverrisini öldürmesi, hükmü hakkında nass bulunan asıldır. Hükmü, varisin mirastan mahrumiyetidir. Nass ise ASSÜNebî Efendimizin [(-Müverrisini öldüren- katil miras alamaz)] sözüdür. Hükmün illeti, zamanı gelmeden önce bir şey hakkında acele etmek hususunda tecâvüzkârâne kasden (insan) Öldürmeyi vesile edinmektir. Bu kötü kasıd katil aleyhine değerlendirilerek, acele ettiği şeyden (mirasdan) mahrum bırakılarak cezalandırılır. Vasiyet edenin (mû-sînin) kendisi lehine vasiyette bulunulmuş olan (mû-sâ leh) tarafından öldürülmesi, hükmü hakkında nass bulunmayan bir olaydır. Fakat bu olayda, ilk olaydaki hükmün illeti mevcuddur. Bu illet, suç işleyerek bir şey hakkında, daha vakti gelmeden acele etmektir. Hükmün illetinde müşterekliklerinden dolayı, mûsâ lehin mûsîsini öldürmesi olayı, varisin müverrisini öldürmesi olayına ilhak olunur; ve birincisi ikincisine hükümde müsavi kılınarak mûsâ leh, kendisi için vasiyet olunan maldan (mû-sâ bihden) mahrum bırakılır.

c) Hakkında yasaklayıcı nass bulunduğundan insanın (din ve toprak) kardeşinin alım satımının üzerine alım satımda bulunması yahut (din ve toprak) kardeşinin (mutabakat hasıl olmuş) nişanının üzerine nişan yapması caiz değildir. Nass ASSÜ Allah Rasûlünün [(Mü'min mü'minin kardeşidir. Onun için kardeşi bırakıp, vazgeçip terkedinceye kadar mü'minin, kardeşinin yaptığı nişanın üzerine nişan yapması yahut kardeşinin yaptığı alım satım üzerine kendisinin alım satımda bulunması helal değildir)] sözüdür. Hükmün illeti, bu her iki davranıştaki, başkasının hakkına tecâvüz, başkasını sıkıntıya sokmak, zarar vermek ve bunun neticesinde hasıl olan düşmanlık ve kindir. (Mü'minin) kardeşinin bir başkasıyla bulunduğu kiralama mutabakatının üzerine (mü'min) insanın kiralama ameliyesinde bulunması, hükmü hakkında nass bulunmayan bir hadisedir. Hüküm illetinde müşterekliklerinden dolayı kiralama hadisesi ilk hadiseye (yani alım satım veya nişanlamaya) kıyas edilerek, bu hükümde kiralama ilk hadiseye müsavi kılınır. Hüküm de, haram ve yasak oluştur.

ç) Hükmü hakkında nass mevcud olduğundan Cuma Namazı ezanının okunduğu vakitte alım satım yasaktır. Nass Yüce Allah'ın [(Ey iman edenler, Cuma günü namaz için çağrıldiğı(nız) zaman[94] hemen Allah'ı zikretmeye[95] gidin. Alış verişi bırakın)][96] sözüdür. Hükmün illeti, alış verişteki namaza gitmeyi engelleyen ve namazın kaçırılması ihtimalini taşıyan keyfiyettir. Bu illet, Cuma Namazı ezanı vaktin-deki kiralama, rehin yahut nikah (ve diğer bunlara benzer) muamelelerde de bulunduğundan, alış verişe kıyasla bu tasarrufların da hükmü, onların yasaklanışları olur.

183) Kıyâsın Şartlan

Bazı hususi şartlar bulunmadıkça kıyas ameliyesi doğru olarak yapılamaz. Bu şartlardan bazıları asılla ilgili, bazıları da diğer rükünlerle alakalıdır:

Aslın Şartı

Aslın, başka bir aslın fer"î olmaması şarttır. Yani asim hükmü nass veya iciıiâ" ile sabit bulunmalıdır.

(Kıyasın rükünlerinden) hususen "illetin şartları olmak üzere, diğer rükünlerin şartları üzerinde biraz teferruatlıca durulmalıdır.

184) Aslın Hükmündeki Şartlar

a) Kitabın yahut Sünnetin nassı ile sabit, "amelî, şer"î bir hüküm olmalıdır. Fakat icmâ" ile sabit olursa bazı Usulcülerc göre bu durumda kıyas sahih (makbul, doğru) olmaz. Çünkü kıyas, hükmün illetini bilmek, illetin fer"de bulunuşuna istinaden, fer"î aslın hükmünde asla müsavi kılmaktır. Bu, hükmü icmâ" ile sabit meselede olamaz. Çünkü senedinin (delilinin) zikredilmesi icmâ"da şart değildir. Sencd zikredilmeden hükmün illeti bilinemez. Bu durumda kıyasın yapılması mümkin olamaz.

Diğer Usulcülere göre ise hüküm icmâ"la bile sabit olsa, kıyasla hükmün fer"a geçiril(ip sirayet ettirilmesi doğrudur. Çünkü hükmün illetinin anlaşılması için muhtelif yollar vardır. Bunlardan biri de ileride açıklanacağı Üzere, asıl ile hüküm arasındaki münasebettir. Bu bakımdan icmâ"ın senedinin zikredil memesinin bir zararı yoktur; ve bu, illetin bilinmesine mani değildir, Tercihe değer olan bu görüştür.

Fakat hüküm sadece kıyas ile sabîtse, bunun asıl yerine koyulması, üzerine kıyasta bulunulması sahih değildir. Bilakis, doğrudan doğruya hükmü hakkında nass bulunan asla kıyas yapılması icabeder.

b) Hükmün, aklın anlayabileceği bir "illete mebnî, akılla idrak edilebilir manada olması. Çünkü kıyasın esası, hükmün illetini idrak edip, fer"da illetin tahakkukunu anlamaktır. Böylece, ikisi de illette müşterek olduklarından aslın hükmünün, fer"a geçiril(ip sirayet ettiril)mesi mümkin olur. Aklın, illeti anlaması kabil olmazsa, kıyas imkansızdır, işte bunun için alimler, ibadetlerle alakalı hükümlerde (ta"abbudî a.hkâmda) kıyas yoktur, demişlerdir. Hükümlerin dayandığı bu illetlerin bilinmesini Allah sadece kendisine mahsus kılmış ve hiçbir kimseye bu hükümlerin illetlerini anlama imkanı tanımamıştır. Mesela namaz rekatlarının sayılan, erkek ve kadın zinâkâra yüz deynek, zina iftirasında bulunana seksen deynek vurulması, haceda Kabe'nin etrafında dönüsün (tevâfın), Safa ve Merve arasında gidip gelmenin muayyen sayılara bağlanması ve benzerleri böyledir.

Fakat aslın hükmü akılla anlaşılabilen manada ise yani aklın idrak edebildiği bir illete dayanıyorsa, illet ve illetin fer'da tahakkuku anlaşılırsa kıyas sahihtir. Bu durumda aslın hükmünün ibtidâen (ilk önce) meşru kılınmış demek olan "azimet hükümlerinden bulunması ile istisnaî olarak meşru kılınmış demek olan ru-h-sat hükümlerinden bulunması arasında fark yoktur. İçki içmenin haram kılınışı, katil varisinin mirastan mahrum bırakıhşı birinciye ("azîmete) misal, "ariyyeh satımı[97], dînen yenilemeyecek ölü hayvanın ve diğer haram kılınan şeylerin zaruret halinde yenilmesi ikinciye (ru-h-sata) misaldir.[98]

c) Hükmün, fer"de tahakkuk etmesi mümkin olan bir illeti olmalıdır. Eğer illet sadece asılda bulunabiliyor, aslın dışındaki bir meselede tahakkuku kabil değilse kıyas mümkin değildir. Çünkü kıyas, asıl ve fer"in hükmün illetinde müşterek oluşlarını lüzumlu kılar. Eğer hükmün illetinin asıldan başkasında bulunması düşünülemez ise, illette de müştereklik düşünülemeyeceğinden kıyasa imkan olamaz: Namazın sadece yolculukta kasredil(ip, dört rckatlı farz namazlarının iki rekat kılın)ması ve oruç tutmamanın mubah kılınması gibi. Bu iki halde de illet yolculuktur. Maksad meşakkatin bertaraf edilmesidir. Fakat bu yolculuk illeti, yolcudan başkasında tahakkuk etmez. Onun içindir ki ağır iş ve bitkinlik verecek derecede yorucu meslek sahibleri yolcuya kıyas olunamazlar.

ç) Aslın hükmü, asla mahsus olmamalıdır. Zira bu hal hükmün fer"a geçiril(ip sirayet etliril)mcsine manidir. Eğer bu geçirilme mümkin olmazsa kat'iyyctle kıyas da mümkin değildir. Çünkü bu durumda kıyas, hükmün asla mahsus olduğunu gösteren delile muhaliftir. Delile muhalif kıyas ise batıldır. ASSÜ Allah Rasulünc "dörtten ziyade hanımı nikahlaması"mn mubah kılınması, "kendisinden sonra hanımlarının başkası tarafından nikahlanmasının haram kılınışı" bu cümledendir. Bu mubah kılma ve haram kılışta Rasulullaha başkası kıyas olunamaz. Keza Sahabeden -Huzeymetu bnu .sabitin tek başına olduğunda şâhidliğinin (bir ikinci şahid bulunmaksızın) kabul edilmesinin kendisine mahsus hüküm oluşu da ASSÜ Ncbî Efendimizin sözüyle sabittir. Efendimiz . [(Huzcyme kim lehine şâhidlik etmişse, bu ona kâfidir)] buyurmuştur. İslam Milleti ferdlcrinden fazilet ve takvada derecesi ne olursa olsun hiçbir ferdin Huzcyme Efendimize kıyas edilmesi sahih değildir.

185) Fer"in Şartlan

a) Hükmü hakkında nass bulunmamalıdır. Çünkü meselede nass yoksa kıyasa müracaat olunur. "Hakkında nass bulunan hususda ietihad olamaz" kaidesi, Usulcüler nezdinde yerleşmiş bir esastır. Eğer nass varsa, kıyasın manası yoktur. Buna göre (Kim bir mü'mini yanlışlıkla öldürürse, mü'min bir köleyi azâd etmesi lazımdır)][99] ayetinde mevcud "yanlışlıkla öldürme keffâretine" kıyasla, "yemîn kcffârcıinde mü'min olmayan bir kölenin azâd edilmesi kifayetsizdir" görüşü kabul edilemez. Bu kıyas, yemin keffâreti meselesinde mevcud olan nassa muhalif bulunduğundan sahih olmayan bir kıyastır. Nass, Yüce Allah'ın [(Allah sizi yeminlerinizdcki Iağvdan dolayı mesul tutmaz. Fakat kalblerinizin azmettiği yeminler yüzünden mükellef tutar. Bunun da keffâreti, ailenize yedirmekte olduğunuzun orta (derece)sından on yoksulu doyurmak ya onları giydirmek yahut bir kul azâd etmektir...)][100] sözüdür. Bu nass da mutlaktır; iman vasfı ile kayıtlı değildir. Onun için halâcn öldürme keffâretine kıyasla kulun iman vasfıyla kayıtlanması caiz olmaz.

b) Aslın illeti fer"da mevcud olmalıdır. Çünkü hükmün fcr"a geçip sirayeti (te"addîsi) illetin geçip sirayetidir. Ondan dolayı, asılda hükmün dayandığı illetin aynının fer"da bulunması şarttır. Zira fer" illette asıla müsavi olmazsa, hükümde asla müsavi kılınması imkansız olur. Çünkü bu müsavilik yani hükmün asıldan fer"a geçmesi, illet hususunda ikisi arasındaki benzerlik (mümâ.seleh) esasına dayanır. Bu mümkin olmazsa, hükümde müsavilik de mümkin olmaz.

Bu şartın kendisinde bulunmadığı kıyasa "-kıyâsun ma"a Ifâri-k" (isabetsiz, yanlış, eksik kıyas) denir. Kendisi hakkında ortaklar arasında şuf'ah hakkı bulunan

"a-kâr (gayrı menkûl) in taksimi meselesi -kıyâsun ma"a lfârı-k nev'inden bir kıyasa misal olabilir. Şöyle ki: Bu gayrı menkûl, ortaklar arasında, ortakların hisse mikdârları dikkate alınmadan, sayılarına göre mi bölünmcli, yoksa hisselerine göre mi bölünmelidir? Hanefîlerc göre, ortakların hisselerinin ınikdârına bakılmaksızın, sayılarına göre bölünür. Diğer fukahaya göre ortaklar arasında paylarına göre bölünür. Hanefî olmayan bu fakihler, kıyas ile delil getirerek şu mütalaayı ileri sürmektedirler: Şuf'ah yoluyla alınan mal, ortak malın hasılatına benzemektedir. Madem ki böyle bir müşterek malda hasılat, fakihlerce hiç ihtilafsız olarak ortaklar arasında hisseleri nisbelinde taksim olunmaktadır, o halde buna, şuf'ah yoluyla ortakların gayrı menkûlü mülk edinmeleri kıyas edilerek, ortaklık mülkiyetindeki hisseleri nisbetinde gayrı menkûl aralarında taksim olunur. Hanefîler bu görüşü şöyle reddediyorlar: Bu, -kıyâsun ma"a lfârı-ktır. Çünkü mâlik olunulan şeyden doğan hâsılatta, her ortağın mülkü olan hissesinden doğan mikdâr kadar hakkı vardır. Halbuki şuf'ah ile alınmış şey, ortakların mülklerinden doğmamıştır. Çünkü başkasının mülkünün, bir insana âid hâsılat olması mümkin değildir.

186) İlletin Şanları

İllet kıyasın esası, ana dayanağı ve en ehemmiyetli rüknüdür. Bilinmesine ve fer"daki varlığının tahakkuk etmesine dayanılarak kıyas yapılabilir; ve kıyasın neticesi alınabilir. Böylece hakkında nass bulunan hükmün, sadece o mesele hususunda varid olmadığı, kendilerinde hükmün illetinin tahakkuk ettiği bütün hadiselerin hükmü olduğu, müetehidce anlaşılır. İşte bütün bu scbcbîcrdcn ve illetin ehemmiyetinden dolayı, (mevzuya) "illetten maksadın ne olduğunu yani illetin ıstılahı manâsını, "illet ile hikmet olarak isimlendirilen şey arasındaki farkın ne olduğunu açıklayan bir giriş yapmak lüzumludur. Bu girişten sonra da illetin şartlarını izah edebiliriz.

187) Cumhurdan tedkîk ve tahkik ehli arasında yerleşmiş olan kanaate göre şer"î hükümler, meşru kılınmalarına âmil olan scbcblcrİ ve gerçekleşmeleri istenmiş mak-sadlari bulunmayan boş ve manasız şeyler değil, bilakis kısa ve u/.un vadede ("âcil ve âcilde)ki kulların maslahatı (yarar celbi ve zarar defi) için meşru kılınmışlardır. Kasdedilen bu maslahat ya kullar için menfaatlerin temini veya kullardan zarar görmelerini, mefsedetleri ve sıkıntılı durumları uzaklaştırıp bertaraf etmekten ibarettir. Buna göre, her iki şekliyle maslahat emir, yasak yahut mubah kılış hâlindeki hukuk sistemine varlık veren aslî âmildir. Nasslar üzerinde yapılan istikra', ibadetler veya muameleler olsun, şcri"atin (İslam Hukukunun) hükümleri bunu göstermektedir. Mesela Kur'an ekseriyetle hükmü ile birlikte, bu hükmü teşri" kılmasına âmil teşkil etmiş bulunan bir ma-sla.halın temini yahut bir zararın bertaraf edilmesi Şeklindeki hikmeti bir arada zikretmiştir. Bu cümleden olarak 1) [(Ey sâlİm akıl sahihleri, kısasda sizin için (umumi) bir hayat vartdır)][101],2) [(Sİz de onlara (düşmanlara) karşı gücünüzün yettiği kadar kuvvet (harbde kuvvetli olmaya yarayan her şey) ve (cihad için) bağlanıp beslenen atlar hazırlayın ki bununla (bu hazırlanma ile) Allah'ın düşmanı ve sizin düşmanınız (olanlar)ı kor-kulasınız)][102], 3) [(Ey iman edenler içki, kumar, (tapmaya mahsus) dikili taşlar, fal okları ancak şeytanın amelinden birer murdardır. Onun için bun(lar)dan kaçının ki muradınıza eresiniz. Şeytan içkide ve kumarda ancak aranıza düşmanlık ve kin düşürmek, sizi Allah'ı anmaktan ve namazdan alıkoymak ister. Artık siz (hepiniz) vaz geçtiniz değil mi?)][103],4) [( Şimdi madem ki Zeyd o kadından alakasını kesti (boşamak ve kadının da "ıddeti tamamlanmakla), biz onu sana zevce yaptık. Tâ ki oğullarının (cvladhklanmn) kendilerinden alakalarını kestikleri zevcclcr(inİ almakta) mü'minler üzerine günah olmasın. Allah'ın emri yerine getirilmiştir)][104] ayetleri zikredilebilir. Birinci âyet kısasın meşru kılmmasmdaki maksadın, hayatın korunması olduğunu ifade ediyor, tkinci ayet, kuvvet hazırlamaktan maksadın, düşmanın tecavüzüne mani olmak için düşmanı korkulmak olduğunu beyan etmektedir. Üçüncü ayet içki ve kumarın haram kılmmasmdaki sebebin, düşmanlık, kin v.s. gibi düşkünlük ve adîliklerin meydana gelmesi olduğunu açıklamaktadır. Dördüncü ayet ise (evladlığımn boşadığı zevcesiyle Nebî Efendimizin evlenmesinin Allah tarafından emrcdİlmesİndeki) gayenin, müslümanlarm cvladhklarının zcvcelcriyle evlenmekte sıkıntı duymamaları olduğunu göstermektedir. Hacc hakkındaki [(Tâ ki kendilerine aid (dünyevi ve uhrevi) menfaatlere şahid (ve hazır) olsunlar)][105] ve namazın farz kılınması hakkındaki [(Çünkü namaz edebsizlikten, akıl ve şeriale uymayan her şeyden alıkor...)][106] ayetleri de bu kabildendir. Neseblerin korunma maslahatı için, zinakar erkek ve zinâkâr kadının deyneklenmesinin, malların korunması için hırsızın elinin kesilmesinin meşru kılınması da böyledir.

Sünnet de bu yolu takib etmiş ve ekseri hadiselerde, hükmün meşru kılınmasına delalet eden maksad sarahaten açıklanmıştır. Mesela ASSÜ Allah Rasulünün [(Ey gençler topluluğu, evlilik yüküne tahammül edebilecekleriniz evlensin. Çünkü (harama bakmaktan) gözü en fazla alıkoyan ve cinsî münasebet uzvunu en iyi şekilde koruyan, evliliktir)], [(Müslümanlara namaz kıldıran, namazı uzatmasın. Çünkü içlerinde hasta, zayıf ve işi bulunanlar vardır)] hadisleri bu cümledendir.. Böylece görülüyor ki hükümlerin meşru kılınmasından maksad, kulların maslahatlarını gerçekleştirmektir. Hükmün hikmeti veya me'neti (cevheri ve candaman) diye adlandırılan işle bu maslahattır. Şu halde hükmün hikmeti, "Şeriat Sahibinin hükmü meşru kılarak gerçekleşmesini istediği maslahatın temini yahut zararın bertaraf edilmesi maslahatıdır."

Ancak dikkat edilecek olursa şeri"at ekseriyetle, mevcudluk ve mevcud olmamak hususunda hüküm ile hikmetini birbirine bağlamamakla (yani hükmün hikmeti mevcud ise hüküm vardır; hikmeti yok ise hüküm de yoktur şeklinde, hikmetle hüküm arasında bir bağlantı kurmamakta) fakat hükmü öyle bir şeye bağlayıp ona istinad ettirmektedir ki, bu bağlayış ve istinad clliriş, hükmün hikmetini, yani hükümden kasdedilen maslahatı gerçekleştirmektedir: Ramazanda oruç tutmamanın mubah kılınması gibi. Burada hüküm, hikmeti olan meşakkatin bertaraf edilmesine bağlanmamış, başka bir şeye, yolculuk yahut hastalığa bağlanmıştır. Çünkü bu bağlayışla hükmün hikmeti tahakkuk etmektedir. Bu şekilde davranılmış olmanın sebebi, bazen mevcudiyetinden emin olmamızın imkansızlığı derecesinde hikmetin gizliliğidir. Bu durumda hüküm hikmete istinad ettirilmez: Alış veriş ve diğer karşılık mukabilinde icra edilen muamelelerde olduğu gibi. Bu muamelelerin mubah kılımnasındaki hikmet, meşru ihtiyaçlarına cevab vererek insanların sıkıntılarını bertaraf etmektir. İhtiyaç, gizli bir durumdur. Bunun için Şeriat Sahibi hükmü, ihtiyacı görmenin ma-zınneti (umumen ihtiyacın görülüp, ihtiyaca cevab verildiği zannedilen mahal) olan, başka açık (-zahir) bir duruma, îcâb ve kabule bağlamıştır. Bazen hikmet ma-dbü-t (değişmezlik vasfını hâiz) bir durum olmayabilir. Yani insanlara göre ve insanların takdirlerine göre değişebilir. Bu durumda hikmete hüküm istinad ettirilmez. Çünkü bu yapılırsa, hükümlerde ahenksizlik ve kargaşa meydana geleceğinden, değişmezlik, umumiyet ve yerli yerine olurmuş bir mükellefiyet durumu bulunmayacağından, (dînî) hükümleri çiğnemek için iddialar çoğalacaktır. Mesela Ramazanda oruç tutmamanın mubah kılınmasının hikmeti, meşakkati bertaraf etmektir. Meşakkat ise ma-dbû-ı (değişmez ölçüsü olan, değişmezlik arzeden) bir durum değil, takdîri (şahısların takdirine göre değişebilen) bir hal olduğundan, Şeriat Sahibi bu (mubah kılma) hükmünü, ma-dbû-t bir durum olan yolculuk yahut hastalığa bağlamıştır. Çünkü yolculuk ve hastalıktan her birisi (mubah kılma) hükmünün hikmetini gerçekleştirmenin ma-zınnetidir. Zararın bertaraf edilmesi için şuf'ahm meşru kılınması da böyledir. Zarar ma-dbû-t değildir. Onun için hüküm şirket (ortaklık) veya komşuluğa bağlanmıştır. Çünkü ortak veya komşuya, müşteriden zarar gelebilir. Böylece zararın bertaraf edilmesinin -ki Şeriat Sahibinin maksadı budur,- ma-zınncti olan bu İki duruma (ortaklık ve komşuluğa) hüküm bağlamıştır.

işte hikmetin gizliliği yahut ma-dbû-t olmaması sebebiyle ekseriya hükümler ona bağlanmayıp, açık ve ma-dbû-t olan, hükmün hikmetinin gerçekleştirilmesinin ma-zmneti bulunan bir (başka) duruma bağlanmışlardır. Bu açık (-zahir) ve ma-d-bû-t durum, Usulcülerin hükmün "illeti yahut hükmün menâ-tı (hükmün bağlandığı yer, hükme müessir âmil) veya hükmün ma-zmneti diye adlandırdıkları şeydir.

188) Bu izahtan, hükmün illeti ile hükmün hikmeti arasındaki farkı anlamış oluyoruz. Şöyle ki: Hikmet, Şeriat Sahibinin hükmü meşru kılarak gerçekleştirmeyi kasdettiği maslahattır, illet ise, Şeriat Sahibinin hükmü istinad ettirdiği, varlığına hükmün varlığını, yokluğuna hükmün yokluğunu bağladığı, -zahir ve ma-dbû-t vasıftır. Zira bu vasıf, hükmün meşru kılınmasıyla kasdedilen maslahatın gerçekleşmesinin ma-zmnetidir. İşte bundan dolayıdır ki Usulcüler "hükümler hikmetlerine değil, illetlerine bağlıdırlar" derler. Yani, bazen hikmeti bulunmazsa, illeti ne zaman var ise hüküm vardır. Bazen hikmeti bulunsa bile, illeti ne zaman yok ise, hüküm de yoktur. Zira hükmün illete bağlanması, hikmetin tahakkukunun ma-zınnetidir; hikmet ekseriyetle tahakkuk eder. Hikmetin mevcud olmayışı pek nadirdir. Muteber olan ise nadiren değil, gâliben (ekseriya) vuku bulandır. Mesela talebenin imtihanda geçme notunu alması, derslerini bildiği, kavradığı ve bulunduğu tahsil merhalesini bitirmeye ehliyeti bulunduğu hususunda ma-zınnetlir.

Aynı zamanda hükümlerin illetlere bağlanması, teklifin (mükellef kılışın) yerli yerine oturması, hükümlerin ölçüye bağlanıp, ı-t-tırâd arzetmeleri (her yer ve her zamanda aynı manayı ifade etmeleri), şerî"atin umumi emirlerinin istikrar ve açıklık içinde bulunmasına âmildir. Bazı cüzi hususlarda ve bazen de hadiselerde hikmetin olmaması, yukarıdaki büyük değer ifade eden fayda ölçülerine müessir değildir.

Buna göre, meşakkatle karşılaşmasa bile müslüman ne zaman yolcu olursa oruç tutmayabilir. Kim de yolcu (ve hasta) değilse, işinde meşakkat olsa bile bu insanın (Ramazanda) oruç tutmama hakkı yoktur. Müslüman bir "a-kâra ortaksa, ortağı kendi hakkını (payını) bir başkasına sattığında, bu (satılan) hakkı satın alan müşterinin (hakkını satmayan ortağı) zararı olmasa bile, (hakkını satmayan ortak) müslümanın o (satılan) hisseyi bu müşteriden şuf'ah hakkı ile cebren satın alıp mülk edinme hakkı vardır. Çünkü şuf'ah hakkı ortaklığa veya komşuluğa bağlanmış, fiilî zarara rabtcd ilmem iştir. Kim ortak veya komşu değilse, müşteriden çok büyük zarar görse dahi -şuf'ah hakkıyla,- müşterinin aldığı gayrı menkûlü satın alıp, mülkiyetine geçiremez. Keza tarafların ihtiyacı bulunmasa bile illet olan icab ve kabul hasıl olursa satılan malın mülkiyeti müşteriye, paranın mülkiyeti de satıcıya İntikâl eder. Bazı fakihlerin, mükrehin (zorlananın) karısını boşaması veya alış verişi olmaz, görüşünde oluşları söylediklerimizi hükümsüz kılmaz. Çünkü illet, hikmetin ma-zınneti olması itibariyle hükmün menâ-tı kabul edilmiştir. İllette bu ma-zmnetin bulunmadığına dair kal'î delil varsa illet, hikmetin ma-zınneti olmadığından hükmün de mcnâ-tı olma vasfını kaybetmiştir. Ikrâh (zorlama) bazı fakihler nazannda illette bu mananın (illetin hikmetin ma-zmneti olması manasının) bulunmadığına dair kat'î bir delil olduğundan illet, illet sayılmamakta ve dolayısiyle hüküm var olmamaktadır.

189) İlletin manasını açıklayıp, hikmetle arasındaki farkı beyan ettikten sonra, şimdi de illetin şartlarını ele alalım:

Birincisi.- İlletin Açık (-zahir) Bir Vasıf Olması Lâzımdır.

Vasfın açık olması demek, asılda ve fer"de bulunuşunun tahakkuk imkânıdır. Çünkü illet hükmün alâmeti ve mevcudiyetinin işaretidir. Yani, fer"de illetin bulunmasıyla asim hükmü, fer"in hükmü olur. illet hislerle an lası lam ayacak kadar giz-liyse, hükmü göstermesi kabil değildir. Şu halde içkideki serhoş edicilik gibi, illetin açık olması, gizli olmaması şarttır. Serhoş edicilik, içkide olduğu gibi her türlü ser-hoş edici (madde ve) mâîde bulunuşunun tahakkuku mümkin olan bir vasıftır. Bundan dolayı, illet gizli bir vasıfsa, Şeriat Sahibi onun yerine onun ma-zmneti olan ve ona delalet eden açık bir vasıf koyar: Tarafların birbirlerine karşılıklı bedel vererek icra ettikleri muamelelerdeki karşılıklı rızâ gibi. Bu karşılıklı rıza, mülkiyetin intikalinin esası ve illetidir. Rıza ise kalble alakalı, manevi, gizli bir durumdur; ve (hislerimizle) anlaşılmasına imkan bulunmadığından illet olamaz. Bunun için Şeriat Sahibi onun yerine açık bir durumu, akdin -sığasını koymuştur.

Keza tecâvüzkârâne kasden (insan) öldürme fiili, kısasın illetidir. Fakat kasıdlı olmak, öldürenden başkasınca bilinemeyen manevi (kalbî) bir durumdur. Bunun için Şeriat Sahibi onun yerine, onunla birlikte bulunan, ona delalet eden, açık bir şeyi ikame etmiş (koymuş)tir. Bu açık (-zahir) şey kılıç, tabanca, tüfek gibi, öldürme işinde kullanılan, katilin isti'mâl ettiği âlettir.

Keza cinsî münasebette bulunarak karısının rahmine kocanın nu-tfe (menî)sinin gidişi, (karısından doğan çocukları hakkında) nesebin sabit olmasının illetidir. Fakat bu durum, gizli bir keyfiyettir; muttali olunmasına ve kendisinden emin olunmasına imkan yoktur. Bu bakımdan Şeriat Sahibi onun yerine ona delalet eden, açık bir şeyi, sahih (makbul) nikah akdini ikame etmiştir.

İkincisi.- illet ma-dbû-t Bir Vasıf Olmalıdır.

Yani vasıf mahdûd olmalı; sınırlı, muayyen bir hakikate sahib olup, şahıs ve durumların değişmesiyle değişiklik göstermemelidir yahut ehemmiyetsiz bir değişiklik göstermelidir: (Vâris durumundaki) katilin mirastan mahrum bırakılmasında (murisini) öldürmesi gibi. Öldürmenin, katilin ve mağdurun değişmesiyle değişiklik arzetmeyen, mahdûd, muayyen bir hakikati vardır. Bu bakımdan varis olan katile, mû-sâ leh olan katil kıyas edilebilir.

Serhoş edicilik, şarabın haramhğimn illetidir ve mahdûd, muayyen bir hakikati vardır. Bu hakikat, akla arız olan bozukluktur. Bu hakikat şarabın kendisi hakkında sabittir (şarabın kendisinde bu vasıf mevcuddur). Binaenaleyh herhangi bir sebebden dolayı şarabı içen kimsenin serhoş olmaması hiç de ehemmiyetli değildir. Bu serhoş etme vasfının her serhoşluk veren mâîde (veya başka mâî olmayan maddelerde) bulunduğunu anlamak mümkindir. Serhoşluk veren içkilerin, kimisinin fazla serhoş yaptığı, kimisinin az serhoş yaptığı (yani ayni mikdardaki bazı içkilerin az, bazılarının da çok serhoşluk verdiği) şeklindeki farklılığın hiç ehemmiyeti yoktur. Zira bu küçük bir farktır ve serhoş edicilik vasfının mevcudiyetine, onun hakikatine ve mahiyetine müessir değildir. Bundan dolayı da değeri yoktur.

Bu şartın illette aranmasındaki sebcb şudur: Kıyasın esası, fcr"in a-sla, hükmün illetinde eşitliği ve bu eşitliğin neticesi olarak da aynı hükümde eşitliktir. İllet sınırlı olmazsa, fcr"in a-sla illette eşitliği hükmü verilemez. Bunun için vasıf ma-d-bu-t değilse Şeriat Sahibinin, onun yerine, onun ma-zınneti olan bir ma-dbû-L durum

ikâme ettiğini görüyoruz: Ramazanda oruç tutmamanın mubahlığının illeti olan meşakkat gibi! Meşakkatin ma-dbû-t olmaması (değişmez, muayyen bir ölçüsünün olmaması) yüzünden Şeriat Sahibi onun yerine, ma-d-bû-t olan, meşakkatin ma-zmneti bir durumu yani yolculuğu veya hastalığı ikame etmiştir. Yüce AHâh bu hu-susda [(— Artık sizden kim (o günlerde) hasta yahut sefer (yol) üzerinde olur (ve orucunu yemiş bulunur)sa tutamadığı günler sayısınca başka günlerde -tutar-)][107] buyuruyor. Üçüncüsü.- İllet, Hükme Münâsib Bir Vasıf Olmalıdır

Vasfın hükme münâsibüğinin manası, hükme mülâyimliği (ve uygunluğu)dir. Yani hükmün vasfa bağlanması, hükmün hikmetinin tahakkuk ma-zınnetidir. Diğer bir tabirle, hükmü meşru kılarak Şeriat Sahibinin kasdetliği maslahat, hükmün bu vasfa bağlanmasıyla gerçekleşmekledir. Mesela, tecâvüzkârâne olarak kasidlı insan öldürmek, kendisine kısasın bağlanması için münasib ve mülayim bir vasıftır. Yahut maktul, katilin murisiyse mirastan mahrumiyetin bu nevî öldürmeye bağlanışı için öldürme münâsib bir vasıftır. Zira bu bağlanış, hükmün meşru kılmmasındaki hikmeti gerçekleştirme hususiyeti taşımaktadır. Buradaki hikmet ise, insanları tecâvüzden alıkoymak ve insanları öldürülmekten korumaktır.

Serhoş edicilik, içkinin haram kılınması için münâsib bir vasıftır. Çünkü hükmün bu vasfa istinad etmesiyle akıllar bozulmaktan korunmuş oluyor.

Hırsızlık, kadın ve erkek hırsızın ellerinin kesilmesinin farz kılınması için münâsib bir vasıftır. Çünkü elin kesilmesinin hırsızlığa bağlanmasında, insanların mallarının korunma hususiyeti mevcuddur.

Ramazanda yolculuk, oruç tutmamanın mubahlığı hükmü için münâsib bir vasıftır. Çünkü bu bağlayışla hükmün hikmeti yani meşakkatin bertaraf edilmesi, ekseriya tahakkuk etmektedir.

Şu halde hükmün meşru kılınmasının hakiki âmili, hükmün illetinin gerçekleşmesidir. Eğer bu hikmet bütün hükümlerde -zahir ve ma-dbû-t olsaydı, illet o olacaktı. Fakat açık olmayışı veya ma-dbû-t bulunmayışı sebebiyle, onun gerçekleşmesinin ma-zmneti olan açık, münâsib ve ma-dbû-t vasıflar onun yerine ikame edilmiştir.

Bu şarta göre, hüküm ile kendileri arasında münâsebet ve mülâyimlik bulunmayan vasıfların illet olarak gösterilmesi sahih değildir. Böyle olan vasıflar haricî veya değersiz yani -tar-dıyyeh ve idîfâ-kıyyeh vasıflardır: Mesela içkinin rengi, akıcılığı ve tadı gibi. Bu vasıflarda^ hiçbirisi içkinin haram kılınması için münâsib bir vasıf olamaz.

Keza hırsızın zengin, mevkî sahibi veya köylü olması, malı çalınanın da fakih veya işçi olması gibi vasıflar, kadın ve erkek hırsızın ellerinin kesilmesi hükmü için münâsib bir vasıf değillerdir.

Keza tecâvüzkârâne kasden insan öldüren katilin; adam, kadın, Iraklı, münevver, cahil olması vasıfları kısasın icabettiği hükmüne veya maktul katilin murisiyse, mirastan mahrumiyeti hükmüne münâsib bir vasıf olamazlar.

Dördüncüsü.- İlletin Sirâyetli (müte"addî) Bir Vasıf Olması Lâzımdır

Yani bu vasıf a-sla münhasır kalmamalıdır. Çünkü kıyasın esası, fer"in asla, hükmün illetinde iştirak etmesidir. Çünkü ancak bu müştereklik veya eşitlikle aslın hükmünün fer"a sirayeti (geçmesi) mümkindir. Asıl, sadece kendisine münhasır bir illete sahib ise bu illet, asıldan başka yerde bulunmuyor ise, fer"de illet bulunmadığından dolayı kıyas mümkin değildir: Yolcu ve hastanın (Ramazanda) oruç tutmamalarının mubahlığı hususunda yolculuğun veya hastalığın illet olduğu gibi. Bu illet sadece yolcu veya hastada bulunur. Şu halde buradaki illet yolcu ile hastaya mahsustur; ikisinden başkasına sirayet etmez. Mesela maden ocağındaki işçi ve denizdeki gemi tayfası, işlerinde büyük meşakkatlerle karşılaşsalar da buradaki illet onlara geçmez. Oysa serhoş edicilik böyle değildir, içkinin haramlığının illeti olan bu vasıf, serhoşluk veren bütün sulu (veya sulu olmayan) maddelerde mevcuddur; sadece a-sla münhasır bir vasıf değildir.

Beşincisi.- illet, Şeriat Sahibinin, Muteberliğini llgâ Etmediği Vasıflardan Olmalıdır

Yani bu vasfın ilga edildiği ve itibarının kaldırıldığına dair bir şer"î delil olma-malıdu". İlk önce müetehide bir muayyen vasıf, muayyen bir hükme münâsibmiş gibi gelebilir. Fakat hakikatte bu vasıf, nassa ters düşen ve şer"î delile muhalif bulunan bir vasıf olduğundan, muteber değildir ve hükme münasib düşemez. Zira delile muhalif olan, kat'î olarak batıldır.

Mesela bu cümleden olarak, Ramazan gününde cinsî münasebette bulunarak o-rucunu bozan ve köle azâd etmeye gücü yeten insana nisbetle keffâretin, önce altmış gün oruç tutmak olduğunu müetehid düşünebilir. Keffâretin hikmeti olan alıkoymak ve manî olmayı gerçekleştirme babında bu düşüncesinin yerinde bir kanaat olduğu fikrini taşıyabilir. Fakat bu görüş kat'iyyetle hatadır. Bunun neticesi olarak da, şahıs orucunu bozmuş ise, bu şahsın köle azadına muktedir olması, (keffâret olarak) önce oruç tutmasının icabetmesine münâsib bir vasıf olamaz. Çünkü bu görüş, şerî"atte mevcud nassa ters düşmektedir. Bu nassda keffâretin tertibi vardır: Önce köle azad etmek zikredilmiş, sonra azada gücü yetmeyen için altmış gün oruç tutmak kaydedilmiş, sonra oruca gücü yetmeyen için de altmış yoksulu doyurması istenmiştir, işte bu esasa göre fakihler, köle azad etmeye iktidarı olduğundan ve bu keffâretin kendisi için bir manî oluş ve vaz geçiriş ifade etmeyeceğinden dolayı, devrin Endülüs halîfelerinden birine, karısıyla cinsî münâsebette bulunup orucunu bozmasına karşılık keffâret mükellefiyetinin altmış gün oruç tutmak olduğu tarzında fetvâ veren Endülüs Kadısını hatalı bulmuşlardır.

Keza, kız ve erkeğin, şahsın çocukları oluşunda müştereklikleri var diye, bu müşterekliği mirasta aralarında eşitlik temin etme hükmüne münasib bir vasıf olarak muteber saymak kat'î olarak hatadır. Zira düşünülen bu hükme, bu vasfın münâsibliğini Şeriat Sahibi Allah .... [(Allah size (miras hükümlerini şöylece) emreder: Evladlannız hakkında (ki hüküm) erkeğe, iki dişinin payı mikdândır... (Bu hükümler ve hisseler) Allah'tan birer ferîzadır)][108] sözüyle ilga etmiş, itibarını ibtâl eylemiştir.

Keza bazı insanlar, nikah akdinde kadın ve erkeğin müşterekliklerinin bulunuşu, boşama hakkında da müşterekliklerinin bulunmasının icabetmesine münasib bir vasıftır, görüşünü ileri sürseler, bu görüş hükümsüz (batıl) dür. Çünkü şer"î deliller, (nikah akdinde kadın kendisi için şart koşmazsa) boşamanın kadının elinde değil, erkeğin elinde bulunduğuna, kadının nikah akdinde kendisi için de boşanma hakkının bulunmasını şart koşması halinde onun da boşanma hakkının bulunacağına delalet etmektedir. Bu da, görüş sahibinin vehmettiği nikah akdinde erkek ve kadının eşitliği vasfının, boşanma hakkında her ikisinin eşitliği hükmüne münasibliğini, Şeriat Sahibinin ilga ettiğini göstermektedir.

190) Hükümle İllet Arasındaki Münâsebet [109]

illetin şanlarından birinin, hükme münasib bir vasıf olmasıdır, demiştik. Yani (illet) hükmün meşru kılmışından kasdedilen gayenin tahakkukunun ve hükmün hikmetinin gerçekleşmesinin ma-zınneti olmalıdır. Bu münâsebet, şahısların keyifleri, hevâ ve heveslerine, insana cazib ve hoş gelen durumlara bırakılmamış, bilakis bu münasebet değişmez ve sarsılmaz ölçülere bağlanmıştır. Bunun için Şeriat Sahibinin kabul ettiği muteberlik nevilerinden biri olmadıkça bu münasebet sabit olmaz. İşte bu sebeblen dolayı Usulcüler, Şeriat Sahibinin münasib vasfı, muteber sayıp, ilga etmesi bakımından aşağıdaki kısımlara ayırmışlardır:

Münasib Vasfın Kısımları

191) Birincisi.- Müessir Olan Münasib Vasıf

Bu vasıf, hükmün kendisi için Şeriat Sahibinin, kendisini illet saydığını göstermiş olduğu vasıftır. Yani bu vasfa binaen meşru kıldığı hüküm için bu vasfı illet olarak itibar etmiştir. Vasfın en mükemmel itibar şekli budur. Bu vasıf, müessir olan münasib vasıf şeklinde isimlendirilmiştir. Çünkü Şeriat Sahibi onu böyle tam bir şekilde muteber saymakla sanki hükmün bu vasıftan çıktığını yahut hükmün bu vasfın neticelerinden biri olduğunu göstermiş olmaktadır. Münasib vasfın en üstün nev'i budur. Kıyası kabul edenler arasında bu vasfa kıyasta bulunmanın sıhhati hakkında ihtilaf yoktur.

Şimdi bir misal verelim: Yüce Allah [(Sana kadınların ay halini (hayizlarını) sorarlar. De ki: O bir ezadır. Onun için hayız zamanında kadınlarınızla cinsî münasebet)ten ayrılın..)] buyuruyor. Hayız zamanlarında kadınlarla cinsi münasebetten uzak duruşun icabet-tiği bu nass ile sabittir. Hayızm neticesi olan eziyetin hükmün illeti bulunduğu mevzuunda da bu nassm sığası (ifade tarzı) sarihtir. Eziyet müessir bir vasıftır.

Diğer bir misal ASSÜ Allah Rasulünün [(Size sadece, (Medine'ye) gelen insanlar için yasaklamıştım)] sözüdür. Yani size kurban etlerini (ileride yemek için, kavurarak, kurutarak v.s. tarzlarla) saklamanızı Medine'ye gelen ve yemeye ihtiyacı olan bedevilerden dolayı yasaklamıştım. Bu nass, saklama yasağının illetinin, (Medine'ye muhtaç halde) gelen insanların olduğu hususunda sarihtir. Ve burada gelen insanlar, müessir, münasib bir vasıftır.

Başka bir misal Yüce Allah'ın [(Yetimleri nikah (çağın)a erdikleri zamana kadar (gözetip) deneyin. O vakit kendilerinde bir akıl ve salah gördünüz mü mallarını onlara teslim edin)][110] sözüdür. Bu Kur'an nassı, buluğa ermemiş şahıs hakkındaki mâlî velayet hakkının, bu şahsın velîsine ait olduğuna işaret etmektedir. Bu hükmün illeti küçüklük (buluğa ermem işlik) tir. Bu hususta yani küçüğün malı üzerine velayet hükmünün illetinin küçüklük (-sığar) olduğu hakkında icmâ" vücûd bulmuştur.

192) İkincisi.-Müîâim Olan Münasib Vasıf

Bu, bizzat kendisinin, hükmün illeti sayıldığı hususunda Şeriat Sahibinden bir delilin bulunmadığı fakat a) bizzat kendisinin hükmün cinsi için illet sayıldığı, b) yahut hükmün kendisi için, bu vasfın cinsinin illet sayıldığı, c) yahut hükmün cinsi için bu vasfın cinsinin illet sayıldığına dair nass veya icmâ" olarak şer"î bir delilin bulunduğu vasıftır.

Eğer bu neviden bir münasib vasıf ile müetehid şer"î bir hükmün illetini tayin ederse (ta"lîl ederse) bu hareketi, Şeriat Sahibinin illet tayini ve hükümleri (illetlere) istinad ettirme metoduna mülayim olacağından illet tayini makbul ve (bu illet tayini) üzerine kıyas yapmak sahih olur. Şimdi bu nevî münasib vasfa bazı misaller verelim;

a) Vasfın bizzat kendisini hükmün cinsi İçin Şeriat Sahibinin illet sayışına misal: Baba için, küçük, bakire (hiç nikahlanmamış, dul olmayan) kız çocuğunu evlendirme velayetinin sübûtu (hükmü)dur. Hanefîlere göre bu hükmün (sübûlun) illeti küçüklüktür; bakirelik (hiç nikahlanmamışlık, dul olmamak) değildir. Delilleri şudur: Şeriat Sahibi bu vasfı (küçüklüğü) mal üzerine velayet için muteber saymış ve böylece bu vasfın muteberliğini kabul etmiştir. Mal üzerine velayet ile evlendirme velayeti aynı cinsten yani mutlak velayettir. Sanki Şeriat Sahibi küçüklüğü, velayet cinsinden olan her şey İçin yani velayetin bütün nevileri İçin bir illet saymıştır. Böylece küçüklük, küçük kız dul (nikah görmüş) olsun veya olmasın, hükmün, küçük kızı evlendirme velayetine kendisiyle bağlanmış olduğu münasib vasıf olur.

b) Cinsini, Şeriat Sahibinin, hükmün kendisi için bir illet saydığı vasfa misal: imam Malik gibi fazla yağmurlu günde namazların birleştirilebileceği görüşünde olanlar için, namazların birleştirilmesi meselesidir. Sünnete göre fazla yağmurlu günde namazlar birleştirilebilirler ise de bu hükmün (birleştirilebilmenin) illetini Sünnet, sarahaten açıklamamıştır. Fakat Şeriat Sahibi, bu yağmur vasfı cinsinden bir vasıf olan yolculuğu, namazların birleştirilmesi hükmü için bir illet saymıştır.[111] Çünkü yolculuk ve yağmurun her birisi, aynı cinstendir. Bu cins, meşakkatin ma-zınneti olmasıdır. Meşakkate münasib olan da, mükelleflere kolaylık ve hafrfleticilik getirilmesidir. Yolculuk sırasında namazların birleştirilmesinin mubahlık hükmü, aynen yağmur esnasında da variddir. Şu halde Şeriat Sahibinin yolcuya hafifletici (bir izin) olarak iki namazın birleştirilmesi için yolculuğu illet sayması[112], yolculuğun cinsinden olan yağmur gibi şeylerin, hafifletici (bir izin) ve iki namazı birleştirmek için mubah kılıcı sayıldığına delalet etmektedir. Böylece yağmur, birleştirilebilirle hükmünün illeti olur ve buna da kar, dolu ve benzerlerinin yağışı halinde namazların birleştirilmesinin caiz oluşu kıyas edilir.

c) Şeriat Sahibinin hükmün cinsi için kendisinin cinsini illet saydığı vasfa misal: Hayızm hayızlıdan namz(ı kılma mükellefiyetin düşürmesidir. şer"î hüküm, hayızı esnasında hayızlının namaz kılmaması ve oruç tutmamasidır. Hayızdan temizlenince de orucu kaza eder; fakat namazı kaza etmez. Bu hükmün illeti, temizlenince hayızlının (hayızlıyken) geçen namazları kazaya mecbur tutuluşunda, namazların vakitlerinde tekrarlanma bulunduğundan, hayızlıya sıkıntı ve meşakkat getirmesidir. Bunun için Şeriat Sahibi hayızı, hayızdan doğan bu (geçmiş namazların kaza mecburiyeti) meşakkati yerine ikame ederek, hayızı hayızlının (geçmiş) namazları kaza etmemesi hükmü için bir illet kılmıştır. Meşakkatin ma-zınneti sayılması itibariyle hayız cinsinden olan şeylerin, hayızlıdan namazın kazasını düşürme cinsinden olan şeyler için illet sayıldığını gösteren tatbikatlar Şeriatte mecuddur. Mesela yolculuk, meşakkatin ma-zınnelidir. Yolculuğa, namazın -ka-srı (dört rekatlı farzların iki rekat kılınması), naazlarm birleştirilmesi ve Ramazanda oruç tutmamanın mubahlığı hükmü istinad ettirilmiştir. Hayızlıdan namazın düşürülmesi hükmüyle bu hükümler arasındaki müştereklik, mükelleften meşakkatin bertaraf olunması ve hafifletici bir tatbikatın getirilmesidir. Şu halde bu hükümler aynı cinstir. Ayrıca bu hükümlerin illeti olan yolculuk, meşakkatin -mazınnetidir. Böylece hayız ve yolculuk, meşakkatin ma-zınnellcrinden oldukları için, ikisi aynı cinstendir.

Diğer bir misal de, serhoş etmese bile az mikdardaki içkinin haramlığıdır. Mesela müetehid, buradaki haramlığın illetini, sarhoş edici maddenin, fazlaca içilmesine (veya alınmasına) sevkedici vesilenin yok edilmesi olarak görebilir; ve Şeriat hükümlerinden bu hususta bir delil de bulabilir. Keza yabancı (nikah düşen) bir hanımla başbaşa yalnızca bir arada kalmak (erkeğe) haramdır. Bu hükmün illeti, daha büyük harama sevkedici vesilenin yok cdifmesidir. Şu halde az içki içmek (veya içki hükmündeki şeyden az olarak almak) ve yabancı bir hanımla yalnızca kalmak aynı cinsten yani harama götürücü vesile cinsinden iki vasıftır, ikisinden her birinin haramliğı, aynı cinsten, mutlak haram kılış cinsindendir. Şu halde haramlığı hususunda az içkiye, sarhoşluk veren sulu (veya diğer) maddelerin azı (da) kıyas o-lunur.

Diğer bir misal de şudur: Kedinin artığı olan su pis değil, temizdir. ASSÜ Ncbî Efendimiz bu hükmün illetini [(Kedi, sizin etrafınızda dolaşan dişi ve erkek hayvanlardan biri)dır] sözüyle tayin etmiştir. Bu söz göstermektedir ki, temizliğin illeti, kedinin insanlar etrafında dolaşan hayvanlardan oluşudur. Çünkü insanın etrafında dönüp dolaşmak, kedinin artığı suyun pis olduğu kabul edilirse, meşakkat ve sıkıntının ma-zınneti olur. Onun için mükellefe hafifletici bir tatbikat getirmek ve mükelleften meşakkati bertaraf etme gayesiyle, (bu suyun) temizliği ile hükmedilin iştir. Buna, kadının avretini hekimin görmesinin caiz oluşu kıyas edilebilir. Bununla, kedinin artığı olan suyun temizliği arasındaki müşterek nokta, her iki meselede de sıkıntının bertaraf edilmesi keyfiyyetinin varlığıdır, iki mesele de aynı cinstendir. Bu cins, görmeye ihtiyaç varken, kadının avretini hekimin görmesinin caiz olmadığını söylersek, sıkıntının ma-zınnetidir.

193) Üçüncüsü.'Mürsel Olan Münasib Vasıf

Bu vasıf, muteber bulunduğu yahut ilga edildiğine dair bir delilin olmadığı, fakat kendisine göre hüküm verilmesinin yani kendisine hükmün istinad ettirilmesinin, umumen şerî"atin genel esaslarınca desteklenen bir maslahatı gerçekleştiren vasıftır. Bu vasıf, şerî"atin maslahatları cinsinden bir maslahatı gerçekleştirme bakımından münasib bir vasıf ve muteberliği yahut ilga edilmiş olduğuna dair delilin bulunmaması bakımından da mürsel (hakkında dinin görüş beyan etmediği) bir vasıftır. îşte mürsel maslahat (elma-sla.hatu lmursclch) diye isimlendirilen şey budur; ve Mâlikîlerce, Hanbclîlcrcc ve bunlara muvafakat edenlerce bir şer"î hüccettir. Bunların dışmdakilerce -mesela Hancfiler ve Şâfiîlerce- hüccet değildir. Kur'anın bir ki-tab haline getirilmesi, (devletçe) para basmak, hapishaneler düzenlemek, fethedilen zırâî arazîlere -harâc (el-harâc vergisin)ı koymak v.s. mürsel mashalatlara misaldir.

194) Dördüncüsü.-llgâ Edilmiş Olan Münasib Vasıf

Bu vasıf, şahsın vehmine göre, kendisine muayyen bir hükmün istinad etmesinin münasib gibi gördüğü, fakat Şeriat Sahibinin, muteber sayılmasını ilga etliği bir vasıftır. Mesela müteveffanın cvladları oluşları bakımından, kız ve erkek arasındaki müşterekliğin, eşit miras almaları hükmü için münasib bir vasıf olarak vehmedilişi gibi. Bu sadece bir vehimdir; münasib bir vasıf değildir. Çünkü Şeriat Sahibi, daha önce de zikrettiğimiz gibi, erkeğin kızın aldığı hissenin iki mislini almasını hükme bağlamak suretiyle bu vasfın münasibliğini ilga etmiştir. Onun için bu vasfa, hükümlerin istinad ettirilmesi caiz değildir. Çünkü böyle bir istinad ettiriş, kat'iyyetle hatalı ve bâtıldır.

195) illetin (Anlaşılma) Yolları (mesâliku Vılleh)1

İlletin yolları ile kasdedilen, asılda bulunan illetin anlaşilabildiği usûl ve yollar (metodlar)dır. İllet muhtelif yollarla anlaşılabilir. Bunların en meşhurları na-s-s, icmâ", sebr ve taksim yollandır.

196) Birincisi Nass (enna-s-s)

Bazen bir nass, kendisinde mevcud hükmün illeti olarak muayyen bir vasfı gösterebilir. Böylece illetin subutu nass ile olur. Böyle illete, (illeligî) hakkında nass bulunan illet adı verilir.

Ancak nassın illete bu delaleti, daima sarih olmayabilir. Bazen îmâ ve işaretle olabilir. Nassın illete delaleti sarih ise, bu delalet bazen kat'î ve bazen zannî olabilir. Şimdi her iki durumu da misal vererek ele alalım:

a) İlletten başkasına ihtimali bulunmayan kat'î, sarih nassın illete delaleti.-Bu durumda nassın illete sarih delaleti, kat'î olur. Mezkûr hal, dilde (Arapcada) illeti göstermeye mahsus olan kelime ve kelime yapıları (lafı-z ve -sığalar) ile tahakkuk eder (olmaması için), (olmasın diye v.s. gibi.

Mesela Yüce Allah'ın "Biz peygamberleri rahmet) müjdeciler(i) ve azab haberciler(i) olarak (gönderdik). Tâ ki peygamberlerden sonra insanların Allah'a karşı (özür diye ileri sürebildikleri) bir bahaneleri olmasın...)][113] sözünde, peygamberlerin gönderilme illetinin [(insanların Allah'a karşı bir bahanelerinin bulunmaması için)] olduğu hususunda nass sarihtir.

Yüce Allah'ın fey"in (harb yapılmadan alınan ganimetin) yoksullara, yetimlere ...v.s. gibi nerelere verileceğini zikrettikten sonra [(Bu mallar içinizden (yalnız) zenginler arasında dolaşan bir devlet olmasın

diye...)][114] buyurmaktadır. Bu nass, malların sadece zenginler arasında dolaşması, zengin olmayanlar arasında tedavülde olmamasına mani olmanın, illet olduğunu sarihçe göstermektedir.

[(Şimdi madem ki Zeyd o kadından (boşayıp, kadının iddetinin bitmesiyle) alakasını kesmiştir, evJadlıklarının kendilerinden ilişkilerini kestikleri zevcelerini nikahlamakta) mü'minler üzerine günah olmasın diye, biz o kadını sana zevce yaptık)] [115]buyurmuştur. Bu nass, Zeyd'in Zeyneb'i boşadıktan sonra, ASSU Nebî Efendimizin Zeyneb ile nikahlanmasmdaki illetin, mü'minlerin erkek eviadlıklarının zevccleriyle evlenmelerindeki sıkıntıyı bertaraf etmek olduğu hususundaki kat'î delaletinde sarihtir.

ASSÜ Nebî Efendimizin Ashabına, kurban etlerini (azık olarak) saklamalarım yasakladıktan sonra, bu mevzuda kendilerine izin verirken [(Kurban etlerini (azık olarak) saklamanızı, bize (Medineye) gelen (muhtaç) insanlar(a verip onların ihtiyaçlarını gidermeniz) için yasaklamıştım. Ama şimdi (kurban etlerinizden) kendiniz de yeyinız ve (azık olarak, kızartarak ve diğer tarzlarda) saklayınız)] ifadesinde, Önceki yasaklamanın illeti, Medine'ye gelen insanların yemeye olan ihtiyaçlarıdır, illet ortadan kalkınca, saklamanın haramlığı hükmü de ortadan kalkmış oluyor.

ASSÜ Rasûllulahm [(îzin istemek, yalnızca göz(ün haramı görmemesi) için (meşru kılınmıştır)] sözü, izin almanın illetinin, insanın görmesi helal olmayan şeye mani olmak olduğunu, kat'î ve sarih bir şekilde beyan etmiştir. Onun için buna, insanın başkasının evinin içine pencereden bakmasının yasaklığı, kıyas olunur.

b) îlletlikte kat'î olmayan sarih nass ile illete delalet.-

Yani nass illete delalet etmekle beraber, İlletten başkasına da delalet ihtimali taşımakta ise de bu ihtimal kuvvetsiz bir ihtimaldir; ve illet hakkında bir nassın ortaya çıkmasına mani değildir. Böylece nassın illetliğe delaleti sarih ve -zannîdir. Mesela Yüce Allah'ın[(...Bu bir kitabdır ki (bütün) insanları Rablerinin izniyle karanlıklardan aydınlığa çıkarman için onu sana indirdik)][116] sözünde, [(çıkarman için)] şeklinde terceme edilmiş olan lafzının başındaki harfi (arabcada) ta"Iîl, illet tesbiti manasına değil,"[117] manasına olma ihtimalini taşıyorsa da ta"lîl manasında kabul edilir.

c) illet hususunda sarih olmayan, fakat illete işaret ederek illet hakkında dikkat çeken nassın illete delaleti.-Bu da nassın illete delalet etmesini temin eden bir karinenin bulunmasıyla olur.

Mesela, hüküm ihtiva eden cümleden sonra (Arabcada) te'kîd edatı olan (inne) ile te'kîd olunmuş bir cümlenin gelişi, bu nevî bir delalet tezahürüdür: ASSÜ Allah Rasulü, kendisine kedinin artığı olan suyun hükmü sorulunca cevaben

[(Şübhesiz kedinin artığı olan su pis değildir. Kedi etrafınızda dolaşan dişi ve erkek hayvanlardandır)] buyurmuştur.

Keza Ramazan gününde karısıyla (oruçlu iken) cinsî münasebette bulunduğunu ve bunun hükmünü soran şahsa, Rasulullahın [(Bir köle azad et) demesi gibi, sözün cevab olarak söylenmesi de bu nevî delalet tezahürlerindendir.

Diğer bir tezahür nev'i de vasfın hükümle bir arada bulunuşudur. Bu yakın bulunuş, hükümle bir arada bulunan vasfın, hükmün illeti olduğuna delalet eder. Usulcüler bunu "hükmün müşta-k-ka (türemiş olana) bağlanması, iştikakın kendisinden yapılanın (mâ minhu l'işti-kâ-k) illelliğini bildirir" şeklinde ifade ediyorlar. (Yani hüküm müştak olana bağlanmış ise bu, iştikakın kökü, aslı, masdarı neyse, onun illet olduğunu bildirmektedir.) Mesela Yüce Allah [(Erkek hırsızla kadın hırsızın ellerini kesin)][118], [(Zina eden erkekle zina eden kadından her birine yüzer deynek vurun)][119] buyurmuş, ASSÜ Rasulullah da [(Katil (murisini öldürdüyse) miras alamaz)], [(Mirasçıya (murisince) bir şey vasıyyet edilemez)] ve [(Sinirleri bozukken hakim hüküm vermesin)] buyurmuştur.[120]

197) ikincisi icmâ"

Bazen bu vasfın illet olduğu yoluyla sabit olabilir. Mesela ana baba bir erkek kardeşte iki nesebin birleşmesinin yani hem baba ve hem de anne tarafından akrabalığının, miras sıralamasında baba bir erkek kardeşten önce gelmesinin illeti olduğundaki icmâ" gibi. Buna anne baba bir erkek kardeşin, baba bir erkek kardeşten, şahıs üzerine velayet hakkının da önce gelmesi kıyas olunur. Keza buna miras sıralamasında ana baba bir erkek kardeşin oğlunun, baba bir erkek kardeşin oğlundan ve ana baba bir amcanın oğlunun, baba bir amcanın oğlundan önce gelmesi kıyas olunur.

198) Üçüncüsü Sebr ve Taksim (essebru ve tta-ksîm)

İllet nass ve icmâ" ile sabit olmazsa müetehid illeti sebr (tecrübe) ve taksime is-tinbat etmeye (ortaya çıkarıp anlamaya) çalışır. Se"br, tecrübe etmek demektir. Taksimin manası ise şudur: Müetehid görüşüne göre, hükmün illeti olabilecek bütün vasıfları sıralayıp tesbit eder. Sonra tekrar tekrar bu vasıfları yeniden tedkîk edip gözden geçirerek üzerinde ciddî olarak düşünür ve illet olmaya uygun gördüğünü bırakır, görmediğini ibtal eder. Bu ibka etmek ve ilga etmek ameliyesine, "bu vasıflardan sadece şu vasıf illet olabilir" görüşüne sahib oluncaya kadar devam eder. Müetehid bu ameliyede illetin şartlarından faydalanır ve sadece illet olarak münasib, açık, ma-dbû-t olan vasfı ibkâ eder. Mesela şarabın haramhğı hakkında nass vardır. Fakat bazı müctehidlere Rasulullah'ın j^,,,n [(Her sarhoşluk veren şey şarabdır)] sözü ulaşmamıştır veya ulaşmış olmakla beraber, o müetehide göre (hadisin rivayetiyle ilgili hususlardan dolayı) hadis o müctehidçe sahih (makbul) sayılmamış olabilir. Bu müetehid şarabın haram kılmışının illetini sebr ve taksim yoluyla bulmaya çalışmaktadır. Önce bu müetehid, tek başına haramlığa illet olabilecek bütün vasıflan tesbit eder. Bunlar mesela şarabın üzümden oluşu, şarabın akıcı (ve mâî) oluşu, serhoşluk verici oluşu v.s. gibi vasıflardır. Sonra illetin şartlarından istifade ederek bu vasıflan yeniden gözden geçirir. Faraza ikinci vasıf olan şarabın akıcılık vasfını ilga eder. Çünkü bu vasıf haricî, sadece şarabda bulunmayan bir vasıftır; hükümle alakası yoktur; ve hükme tesiri bulunmamaktadır. Böylece nihayet

üçüncü vasfı ibkâ eder. Çünkü bu vasıf yani serhoşluk veriş, açık ve hükme münasib bir vasıftır.

Keza babanın dul olmayan küçük kızını evlendirme velayetine sahib olduğu hususunda nass vardır. Bu hükmün illeti nass veya icmâ" ile tesbit edilmemiştir. Müetehid (bu hükmün illetini tesbit edebilmek için) nassı ledkik ederek illeti şu iki vasıftan, dul olmamak yahut küçüklük vasıflarından birine inhisar ettirir. Bu iki vasfı yeniden tedkîk ettiğinde, düşünür ve dul olmamak vasfını (illet olmaktan) uzak bulur. Çünkü Şeri"at Sahibi bu vasfı hiç bir şekilde muteber saymamıştır. Böylece küçüklük vasfını ibkâ eder. Çünkü Şeriat Sahibi bu vasfı küçüğün malı üzerindeki velayet hakkının illeti saymıştır. Böylece bu, Şeriat Sahibinin muayyen bir vasfı -ki burada küçüklüktür- hükmün cinsi jçin bir illet saydığına delil olur. Hükmün cinsi, mutlak olarak velayet hakkıdır. Zira mal üzerindeki veJayct ile evlendirme üzerindeki velayet aynı cinstendir. Onun için müetehid, araştırdığı illetin, dul olmamak değil küçüklük olduğuna hükmeder. Böylece evlendirme velayetinin sübutu hususunda, küçük, dul olmayan kız çocuğa; küçük, dul olan kız evlad kıyas edilir. Şübhesiz müctehidlerin sebr ve taksim ameliyesinde görüşleri farklı olur. Bazen bir müetehid şu vasfın münasib olduğu görüşünde olduğu halde, diğer bir müetehide o vasıf münasib görünmeyebilir. Mesela Hanefîler babanın küçük, dul olmayan kızını evlendirmedeki velayetin illeti dul olmamak değil, küçüklüktür derken, Şâfüler illet küçüklük değil dul olmamaktır derler.

İlletin ısünbâtı (ne olduğunun tesbiti)nde fakihlerin ihtilaf sebeblerinden biri de şudur: Bazı maddelerin, kendi cinsleriyle mübadelesinde (değişiminde) mübadelede bulunan iki taraftan birinin daha fazla mikdârda verip karşı tarafın bu mikdârdan daha az mikdârda o maddeyi vermesinin haram olduğu hususunda Sünnet vardır. Bu maddeler altın, gümüş, arpa, buğday, kuru hurma, kuru üzüm ve bir rivayete göre de tuzdur. Nass veya icmâ"dan bu hükmün illetini gösteren bir delil yoktur. Müetehid bu hükmün illetini araştırırken, sebr ve taksîm yoluyla ve kendi içtihadıyla illeti "bu maddelerin bir cinsten bulunuşları ile bu maddelerin hacimle ölçülen veya tartıyla tartılan maddeler oluşları" şeklinde anlayabilir. Nitekim bu Hanefîlerin ve onları destekliyenlerin görüşüdür. Veya müetehid illeti "bu maddelerin bir cinsten bulunuşları ile bu maddelerin yiyecek maddesi yahut para (değer) oluşları" şeklinde anlayabilir. Bu da Şâfiîlerin ve onları destekliyenlerin görüşüdür. Veya müetehid illeti "bu maddelerin bir cinsten bulunuşları ile bu maddelerin saklanabilen azık maddesi veya para (değer) oluşları" şeklinde anlayabilir. Bu ise Mâlikîlerin ve onlan deslek-liyenlerin görüşüdür. Ve kıyas da fakihlerin ısıınbat edip anladıkları illet nev'i esasına göre yapılır. Şu halde Hanefî görüşüne göre yiyecek maddesi, saklanabilir azık maddesi olmasa da hacimle ölçülen ve tartıyla tartılan bütün maddeler nass mevzuuna kıyas edilebilir. Şafiî görüşüne göre ise nassa ancak yiyecek maddeleriyle para olanlar kıyas edilebilir. Mâliki görüşüne göre ise nassa kıyas olunacakların, saklanabilir azık maddeleri yahut para olmaları icabeder.

199) Dördüncüsü ten-kî.hu. Imenâ-t (İlletin Diğer Vasıflardan Temyiz Olunması)

Bu, bazı Usulcülere göre illeti anlama yollarındandır: diğer bazılarına göre ise değildir.

Ten-kî.hin kelime manası, ayıklamak ve temyiz etmektir. Menâ-tm manası ise illettir. Usulcülerin ıstılahında ten-kî.hu lmenâ-tlan kasdedilen, illetle alakası bulunan fakat illetliğin haricindeki vasıflardan illetin ayıklanıp temyiz olunmasıdır. Şöyle ki: Nass (sadece) illetin kendisine delalet etmemekte, illetle birlikte hükümle alakası bulunmayan ve illetlikle işi olmayan bazı vasıfları da ihtiva etmektedir.

Mesela şöyle bir Sünnet vardır.[(Rasulullaha bir bedevî gelerek Ramazan günü (oruçlu iken) bile bile karısı ile cinsî münasebette bulunduğunu söyler (ve bunun hükmünü sorar). Rasulullah da adama, keffâreti emreder)].[121]

işte bu hadis, hükmün illetine delalet etmekteyse de, muayyen bir vasfın illet olduğuna delalet etmemektedir. Yani nass illeti ihtiva etmekteyse de muayyen bir vasfı illet olarak göstermemekledir. Şu halde nass her ne kadar illete şamil ise de bu illet, illetlikle alakası bulunmayan vasıf ve şübhelerden ayıklanıp, ortaya çıkmış bir illet değildir, işte bu durumda müetehid nassı ele alarak hakiki illeti, kendisiyle birlikte zikredilen ve illetle alakası bulunan diğer hususlardan ayıklar. Bunlar, cinsî münasebette bulunanın bedevi oluşu, cinsî münasebetin Medine'de oluşu, cinsî münasebetin sadece o senenin Ramazan gününde vuku buluşu gibi hususlardır. Müetehid bütün bu vasıfları ayıklayıp atarak, nihayet keffâreti icabettiren hüküm illetinin, Ramazan gününde bile bile cinsî münasebet olduğu fikrine varır. Bu Şâfiîlerle, onları destekleyenlerin görüşüdür. Hanefîler ve onları destekleyenler, illetin temyizinde daha geniş bir Ölçü benimsemişlerdir. Hanefîlere göre bu hadisteki illet, sadece cinsî münasebet değildir.Onlara göre illet tam olarak ayıklanıp temyîz edildikten sonra, "orucu bozan bir hareketi bile bile yapmak suretiyle Ramazan'a karşı hürmetsizlikte bulunmaktır." Bu hareket cinsî münasebette bulunmak, yemek yahut içmek olabilir. Cinsî münasebetin orucu bozuculuğu, nassın ibaresiyle sabit olduğu gibi, yemek ve içmenin orucu bozuculuğu da nassın delaletiyle sabit olur.[122]

Müctehidlerin görüşleri ten-kî.hu lmenâ-t hususunda da farklı olabilir. Bazılarına göre şu (veya bu) vasıf illet ise diğer bazılarına göre başka bir vasıf illettir: Bedevi hadisesinde Şafiî ve Hanefî görüşlerinin farklılığı gibi.

200) İlletin ta-hrîci ve İlletin ta:h-kî-ki (ta-hrî-cu lmenâ-t ve ta.h-kî-ku lmenâ-t)

Bu iki ıstılah, birbirine karıştırılabilen Usûl ıstılah larındandır.

ta-hrîcu lmcnâ-tın manası, kendisine nass veya icmâ"ın delalet etmemiş olduğu hükmün illetinin, illeti anlama yollarından biriyle mesela sebr ve taksim yoluyla, (ortaya) çıkarılması demektir. Şu halde ta-hrîcu lmenâ-t, hakkında nass bulunmayan, hakkında icmâ" olmayan illetin (hükmün illetinin), hakkında nass veya icmâ" olmayan illetin anlaşılma yollarıyla (ortaya çıkarılmasıdır) ıstınbâtıdır. Mesela içkinin haram kılmış illetinin serhoş edicilik olarak, evlendirme velayetindeki illetin küçüklük olarak, kasden insan öldürmede kısası icabettiren illetin, âdeten öldürme vasfını taşıyan bir aletle öldürme olarak anlaşılması gibi. Buna göre öldürme fiili, ilk devirlerde kullanılan kılıç gibi, yahut son devirlerde kullanılan mesela tüfek gibi, insanın ruhunu çıkaran bir aletle icra edilince kısas hükmü sabit olur.

illetin (menâ-tm) ta.h-kî-ki ise, nass ile yahut icmâ" ile yahut ısünbât (çıkararak anlamak) ile sabit illetin, hakkında nass bulunan hadisenin dışındaki bir hadisede bulunup bulunmadığı hususunda tedkîk ve araştırmada bulunmaktır.

Mesela hayizhyken kadınlarla cinsî münasebette bulunmamanın illeti eziyyettir. Bu illetin lohusalıkta (nifasta) bulunup bulunmadığını müetehid tedkîk eder. Eğer bulunduğu görüşüne varırsa kıyasla bulunarak aslın hükmünü fer"a da verir (geçirir). Bu hüküm, (o müddet içinde) kadınlarla cinsî münasebette bulunmaktan uzak durmanın icabettiğidir.

Keza içkinin haram kılınış illeti serhoşluk verişidir. Müetehid bu illetin diğer hangi sulu (veya katı) maddelerde bulunup bulunmadığını tedkîk eder. Hangisinde bu illetin tahakkuk ettiğini görürse, aslın hükmü olan "içilmesinin (yahut kullanılmasının) haramlığı" hükmünü ona verir.

Hulasa edilecek olursa, ten-kî.hu lmanâ-t, illetin şübhcli vasıflardan, kendisiyle ilgili fakat illetlikle alakası bulunmayan vasıflardan illeti ayıklamak ve temyîz etmek demektir.

Ta-hrîcu lmenâ-t, hakkında nass bulunmayan yahut hakkında icmâ" bulunmayan illetin, illetin anlaşılma yollarından biriyle ıstmbatıdır.

Ta.h-kî-ku lmenâ-t ise, asim illetinin sabit olup bilinmesinden sonra, bu illetin fer"de bulunup bulunmadığını tedkîk ve tahkik etmektir.

201) Kıyasın Kısım ve Nevileri

Daha önce de kaydettiğimiz gibi kıyasın esası, fer"in asıl ile illette Müştereklikleridir. Ancak bazen illet, fer"da asıldan daha kuvvetli veya daha fazla olarak bulunabilir. Bu, daha kuvvetli, evlâ kıyastır (el-kıyâsu l'evlâ). Bazen fer"deki illet, asıldaki illete müsâvî (eşit) olur. Bu, müsâvî kıyastır. Bazen de fer"deki illet, asıldaki illetten daha zayıf olabilir. Bu da daha zayıf, ednâ kıyastır. (Şöyle ki:)

Birincisi Daha Kuvvetli, Evlâ Kıyas

Bu, fer"deki illetin asıldaki illetten daha kuvvetli olduğu kıyastır. Bu durumda aslın hükmünün fer"in hükmü olarak sabit olması evlâdır. Mesela Yüce Allah ana babaya iyi davranılmasım isterken [(Ana babana üf bile deme)][123] buyurmuştur. Nass, ana babaya üf bile demeyi haram kılmaktadır. Bu hükmün illeti üf demedeki (ana babaya) eziyet veriştir. Bu eziyet veriş, (kıyasta fer" olan) ana babanın dövülmesinde, asıldan daha kuvvetli, daha fazla olarak mevcud-dur. Böylece nass mevzuuna kıyasla, ana babanın dövülmesi, daha kuvvetli (evlâ) kıyasla haram olmuş olur.[124]

İkincisi Müsâvî Kıyâs

Bu, asılda hükmün dayandığı illetin, asılda ne derece bulunuyorsa, aynı derecede fcr"de de bulunduğu kıyastır. Mesela Yüce Allah'ın [(Gerçek, yetimlerin mallannı haksız (ve haram) olarak yiyenler karınlarına ancak bir ateş yemiş olurlar)][125] sözüyle, haksız olarak yetimlerin mallarını yemenin haramlığı sabittir. Hükmün illeti ise, yetimin malına tecavüzde bulunup, malını telef etmektir. Yetimin malını haksız yere yakmak ise, nassda zikredilen hadiseye, illette müsavidir. Buna göre bu yakmanın hükmü, haksız olarak yemenin hükmü yani haram olur.

Üçüncüsü Daha Zayıf (Ednâ) Kıyâs

Vasfın, kendisiyle illet olduğu aslî mananın gerçekleşmesinde asıl ile fer" arasında eşitlik bulunmasına rağmen, illetin fcr"de asıldan daha az bir açıklıkta mevcut olduğu kıyastır. Mesela serhoş ediş şarabın haram oluşunun illetidir. Fakat hem bir başka sulu maddede ve hem şarabda sarhoş etme vasfının bulunmasına rağmen, bu başka sulu maddede serhoş etme vasfı, şarabdan daha zayıf bir şekilde bulunabilir, (îşte böyle bir sulu maddenin şaraba kıyasen haram kılmışı, ednâ kıyastır.)

202) Kıyasın Hüccet Olusu

Kıyasın fakihlerin cumhuruna göre şer"î bir hüccet ve hüküm delillerinden bir delil sayıldığını söylemiştik. Buna Zahirîler, bazı Mûtezilîler ve Câferîler muhaliftir.[126] Kıyasın esasını, rükünlerini, şartlarını, -dâbı-talarını (ölçülerini) açıkladıktan sonra, kıyası kabul edenlerin ve kıyası reddedenlerin delillerini ele alalım.

203) Kıyâsı Kabul Edenlerin Delilleri

Kıyası kabul edenler Kitab, Sünnet ve Sahabenin amelinden ve aklî bir takım delillere dayanmışlardır. Biz burada delillerinin en ehemmiyetlilerini hulasaten, kısaca zikredeceğiz.

Birinci Delil.- Yüce Allah Kur'anda [(... İşte ey akıl ve basiret sahibleri, siz (bundan) ibret alın)][127] buyurmuştur. Yüce Allah bunu, ASSÜ Allah Rasulü ve mü'minlcre karşı hile hazırlayıp islâm'a küfretmeleri sebebiyle, Nadîr Oğullarının dünyada karşılaştıklan perişanlık ve felaketleri açıkladıktan sonra zikreder. Bu ayetin manası şudur: "Ey selîm akıl sahibleri düşünün! Eğer onlar gibi davranırsanız, onların başına gelen felaketin sizin de başınıza geleceğinden çekininiz. Allah'ın kanunu birdir ve herkes hakkında ceryan eder. Bir şey üzerinde ceryan eden tatbikat, onun benzeri olan şey üzerinde de ceryan eder." Kıyasın manası bundan başka bir şey değildir. Bunu şu husus izah etmektedir: (Arabcada) ibret almak manasına da gelen el'i"tİbâr, bir şeyden diğer bir şeye intikal etmek manasınadır. Zira bu lafız (Arabcada) el"ubûr lafzından müştaktır (türemiştir). (Arabcada) bir nehrin bir tarafından öbür tarafına geçersem derim. Kıyas ise ma-kîsun "aleyhden hükmün ma-kîse intikâlidir. Madem ki elT'tibâr yani ibret almak (bir şeye göre diğerini değerlendirmek, ders, hisse ve pay almak) bu nassla, âyetle emrolunmuştur ve kıyâs da madem ki bu nevî işlerden biridir, o halde (elT'tibâr da) emrolunmuştur. Emrolunan şey farzdır. Farz ise meşrudur; yasak değildir. Buna göre kıyas şer"î bir hüccet ve muktezâsına göre hareket etmek lazım gelen muteber bir delildir. Bu istidlalin (delil getirişin, böyle bir delil ileri sürüşün) makbul ve yerinde olmadığı söylenemez. Çünkü ibret almanın manası, nasihati kabul edip doğru yola girmektir. Çünkü ibret alma manasının, nasihati kabul edip doğru yola girmek manasıyla izah edilmesi, ayeti delil getirmeye ters düşmemektedir. Zira, nasihati kabul etmek, ancak benzer bir şeyin, kendi benzeri başka bir şeyin hükmünü aldığı zaman gerçekleşmektedir. Mesela, "falanca vazifesinde hainlik yaptığından vazifesinden atılmıştır. Bu size bir örnek olsun; kendinize bundan bir nasihat ve ibret payı çıkarınız" dendiği zaman, yahut "falanca talebe ten-bellığinden dolayı sınıfta kaldı. Ey talebeler bundan kendinize bir nasihat ve ibret payı çıkarınız" denince, bu sözlerin manası ancak, atılan memurun yaptığını yapanın atılacağı ve kalan talebenin yaptığını yapanın kalacağı şeklinde izah olunabilir.

ikinci Delil.-ASSÜ Rasulullah Muâz'ı Yemen'e hâkim olarak gönderirken ikisi arasındaki şu konuşma meşhurdur.Muâza: Ne ile hüküm vereceksin? Diye sorunca o: Kİtab'la, sonra Sünnetle ve sonra ictihâd ile, cevabım vermiş Rasulullah da bu hüküm verme tertîb ve sıralamasını tasvîb buyurmuştur)]. Kıyas da, re'y ile ictihâd nevilerinden biri olduğundan meşru ve hüküm delillerinden bîr delil olmuş olmaktadır.

Üçüncü Delil.- Sünnette birçok â.sâr, Rasulullahın kıyasa dikkat çektiği, kıyasın hükümleri çıkarmaya salahiyetli bir müessese olduğunu göstermektedir. Mesela rivayet olunanlardan biri şudur. [(Hattâb oğlu Ömer, Rasulullaha gelerek, yâ Rasulellah bugün çok büyük bir şey yaptım: Oruçlu olduğum halde (zevcemi) öptüm, demiş, bunun üzerine Rasulullah: (Oruçluyken) suyla ağzını çalkalasan ne olur? Diye sorunca Ömer Efendimiz: Bir beis yoktur, demiştir. Bunun üzerine Rasulullah: Öyleyse (bu meselenin üzerinde durmaktan) vazgeç buyurmuştur)][128]

Ibnu Abbâs'tan şu rivayet olunmuştur .[(Bir kadın Rasulullahtan şöyle fetva soruyordu: Yâ Rasulellah, babam gayet yaşlı ve ihtiyardır. Yolculuk edemeyecek derecededir. Bu durumdayken, Allah'ın kullarına farz kıldığı hacc, babama farz oldu. Babam yerine hacca gideyim mi? Rasulullah: Evet dedi.

Diğer bir rivayet de şöyledir: Adamın biri Rasulullaha gelerek, annem hacca gitmeyi adamıştı, sonra (haccetmeden) vefat etti. Annemin yerine haccedeyim mi? Buna Rasulullah şöyle cevab verdi: Eğer annenin borcu olsaydı onun borcunu öder miydin? Adam: Evet diye cevab verince Rasulullah şöyle buyurdu: Öyleyse Allah'ın hakkını da öde. Allah'ın hakkı ödenmeye daha layıktır)][129]

Bir sahih hadis de şöyledir. [(Bir bedevi Rasulullaha gelerek "karım iki siyah çocuk dünyaya getirdi ve bu çocuk benden değildir diye çocuğu reddettim, dedi. Rasulullah: Senin develerin var mı? Dedi. Adam: Evet dedi. Rasulullah: Develerin ne renktedir? Diye sorunca bedevi: Koyu kahverengidirler cevabını verdi. Rasulullah: Aralarında grileri de var mı deyince bedevi: Evet vardır dedi. Rasulullah: Sence bu renk develere nereden gelmiştir? Diye sordu ve bedevi: Yâ Rasulellah belki de soya çekmektendir!? Dedi. Bunun üzerine Rasulullah: Belki senin çocuğunun rengi de soya çekmektendir! Buyurdu)].[130]

Dördüncü Delil.- Sahabe yeni meydana gelen olay ve hadiselerde ietihadda bulunuyor, bazı hükümleri bazı hükümlere kıyas ediyor, bir şeyin benzerini benzeriyle değerlendiriyorlardı. Mesela tbnu Abbâs [(ASSÜ Rasulullahm yiyecek maddelerini (satın aldıktan sonra) kabzetmeden saunayı yasakladığını)] duyunca: "Her şeyi yiyecek maddeleri menzilesinde sayarım" demişti.

Keza borçlu (müteveffâ)nın malından alacaklıların alacakları daha fazla olduğunda, alacaklıların hisselerinin hisseleri nisbetİnde eksilülmcsine, mirasta veresenin paylarının miras malından daha fazla olması halinde, veresenin paylarının, payları nisbetinde azaltılmasını (cl"avl) kıyâs etmişlerdi.

Keza îbnu Abbâs kardeşleri hacbetmesi meselesinde (mirastan ıskat etmesi hususunda) dedeyi oğulun oğluna kıyas etmiş ve "Zeydu bnu .sabit oğnlun oğlunu oğul gibi tutuyor; fakat babanın babasını baba gibi tutmuyor; Allah'tan çekinmiyor mu?" demişti.[131]

Hattâb oğlu Ömer, ebû mûse l'eş"arîye gönderdiği yazıda şöyle diyordu: "Kur'an ve Sünnette hükmü bulunmayan ve senin hüküm verme durumunda olduğun meseleleri iyice ama iyice anlamalısın. Sonra onları iyice anlayınca onların benzerini tcdkîk edip, onları da iyice kavra. Onlardan hangisi sence Allah'ı daha çok razı edecekse, hangisi hakka daha yakınsa, kararını ona göre ver..."[132]

Bu ve benzeri haberler (sahabeyle ilgili bilgiler) hiç bir kimse reddetmeksizin kıyasın benimsendiğini gösterdiğinden kıyasın benimsenmesinin doğru olduğu hakkında manevî (mana bakımından) tevatür ifade etmektedir.

Besince Delil.- Hükümlerin meşru kılınmasından maksad, kulların maslahatların gerçekleştirmektir. Meşru kılmaktan kasdedilen hikmet işte budur. Kıyasın benimsenmesi bu gayeye uygun düşen hususlardandır. Çünkü kıyas muayyen bir hadisenin hükmünü, bu hadiseyle illette müşterek bulunan, benzer hadiselere vermekten ibarettir. Bu, Rabbın adaletinin ve hikmetinin iktizasıdır; ve hükümleri meşru kılmakta şcrî"atin metoduna uygundur. Çünkü bir şeyi haram kılıp, o şeyin benzerini mubah kılmak yahut bir şeyi mubah kılıp onun benzerini haram kılmak, şerâ"atin takibettiği yol değildir.

Altıncı Delil.- Kitab ve Sünnetin nassları mutlaka sınırlıdır. Hayattaki hadiseler ise mahdûd değildir. Sınırlı olanın, sınırsız olanı kapsaması kabil değildir. Bundan dolayı nassların ihtiva ettiği yahut işaret ettiği veya nasslardan çıkarılması mümkin olan illet ve manaları nazarı dikkate alarak, hükmü hakkında nass bulunan hükmü, hükmün illetinin bulunduğu her hadiseye vermek lazımdır. Böylece daha önce vuku bulmamış ve hükmü hakkında nass bulunmayan hiçbir yeni hadise karşısında şerî"at cevap veremez durumda kalmayacaktır.

204) Kıyâsı Kabul Etmeyenlerin Delilleri

Delilleri hulasaten şunlardır:

Birinci Delil.- Allah [(Aralarında Allah'ın indirdiğiylc hükmet)][133] diyor. Kıyâsa Allah'ın indirdiğinden değildir. Keza Hak Teâlâ [(Ey iman edenler, Allah'ın ve Rasulünün huzurunda (sözde ve işte) öne geçmeyin)][134] buyuruyor. Kıyası kabul edenler bu ayetin delalet ettiği manaya aykırı hareket etmektedirler. Çünkü kıyas, hakkında Kitab yahut Sünnetten nass bulunmayan olaya hüküm vermekle Allah'ın ve Rasulü'nün önüne geçmek demektir.

Yüce Allah [(Senin için hakkında bilgi hasıl olmayan şeyin ardına düşme)][135] buyuruyor. Yani, hakkında senin bilginin bulunmadığı şeye uyma demektir. Kıyas, şübheli ve -zannî bir durumdur. Onun için kıyâsa göre hareket etmek, ilimsiz (kati bilgi olmaksızın) -zannî bir hareket olur. Oysa Kur'an'da da buyrulduğu üzere [(-zann, haktan hiçbir şeyi ifade etmez)].[136]

Yüce Allah [(Sana (bu) kitabı her şeyin apaçık bir beyânı olmak üzere indirdik)][137] buyuruyor. Onun için Kur'anda her hükmün beyanı vardır; bu beyanın yanında kıyasa hacet yoktur. Çünkü kıyas ile Kur'andaki bir hükme varılmış olsa, böyle bir durumda Kur'an kifayetli demektir. Eğer kıyas ile Kur'ana muhalif bir hükme varılsa, bu hüküm reddolunur ve makbul değildir.

ikinci delil.-Sahabeden bize re'yi zemmeden ve re'y ile amel etmeyi reddeden birçok e.serler (haberler) intikal etmiştir. Mesela ARO Ömer Efendimiz "re'y sahihlerinden sakınınız. Onlar Sünnetlerin düşmanıdır. Hadisleri bellemek onlara zor gelmiş, bunun üzerine re'y beyan etmişler, böylece sapmışlar ve saptırmışlardır", buyurmuştur. Ömer Efendimizin diğer bir sözü de şudur: "Karşılıklı ölçmekten, (mukaveleden) sakının. Bunun üzerine mükâyele yani karşılıklı ölçmek nedir? Denince Ömer Efendimiz: Karşılıklı kıyaslama (mu-kâyese)dır" demiştir. Ebû Tâlib oğlu Ali Efendimiz de şöyle buyurmuştur: "Eğer din re'ye göre hareket etmek olsaydı, (benim re'yimce yani fikrim ve göriişümce) mestin altının, üstü yerine meshe-dilmesi daha uygundu" demiştir. Bunlar kıyasın zemmedildiğini ve hüccet olmadığını göstermektedir. Binaenaleyh kıyasla amel olunamaz.

Üçüncü Delil.- Kıyas, asıldan illetin ıstınbâtı, bu illetin fer"de bulunup bulunmadığının tedkîki v.s. gibi -zannî (kat'î olmayan) durumlara dayanmakta olduğundan islâm Milleti arasında ihtilaf ve çatışmalara sebeb olmaktadır, illetin tesbîti ve tahakkuku gibi mevzularda görüşler değiştiğinden hükümler de değişmekte, aynı hâdisede muhtelif hükümler hasıl olmaktadır. Böylece îslâm Milleti fırkalara (cemaatlere) ayrılmaktadır. Tefrika, övülmeyen, yerilen bir durumdur. Tefrikaya götürücü mahiyette olan kıyas da zemme, yerilmeye müstehakttr.

Dördüncü Delil.- Şerîatin hükümleri birbirine benzeyenlerin eşit kılınması, farklı olan şeylerin muhtelifliği esasına dayanmamaktadır. Bunun içindir ki Şerîat'te birbirine benzer hükümler buluyoruz. Şunlar birinci nevîye (benzer durumların farklı hükümlerine) misaldir: Hayızlı kadından, hayızlılık müddetindeki namazları ve o-rucları düşmekte, fakat temizlendikten sonra, sadece kadın orucunu kaza etmek mükellefiyetini taşımakta, namazı kaza etme mükellefiyeti taşımamaktadır. İkisi arasında fark olmamasına rağmen hırsızın elinin kesilmesi icabettiği halde, yankesicinin elinin kesilmesi icabetmez.[138] Zina iftirasında bulunan insana iftira cezası (-ka-.zf.haddi) verildiği halde, küfür (Islâmdan çıkma) iftirasında bulunana iftira cezası verilmez. Oysa küfür zinadan daha çirkindir. Şu da ikinci nevîye (farklı durumların benzer hükümlerine) misaldir: Her ikisi ayrı ayrı şeyler oldukları halde su gibi toprak da temizleyici kılınmıştır. (Bu misalden de görüldüğü üzere) madem ki Şeriat, hükümleri teşri kılışında, eşyalar arasında benzerliği nazarı dikkate almamıştır, o halde kıyas hüccet değildir. Çünkü kıyas eşitlik ve benzerliğe dayanmakta, Şeriat ise benzerlik ve müsâvîliği muteber saymamaktadır.

205) Tercihe Değer Görüş

Esasen kıyası kabul etmeyip reddedenlerin maksadlan sadece nasslara bağlı bulunup Şerîatin keyifler, hevâ ve hevesler ile karmakarışıklıktan korunmasından başka bir şey değildir. Görüşlerine hüccet olarak deliller de bulmuşlardır. Keza kıyası kabul edip benimseyenler de nasslara karşı gelmek, onlara iftirada bulunup, onlardan uzaklaşmak, Şerâtin hükümleriyle oynayıp, bu hükümlere keyfîliği, istek ve arzuları hükümrân kılmak istememişlerdir. Caiz olmayan bir hataya düşmemek için, kıyasın sıhhatli yapılabilmesi için neleri şart koştuklarını gördük. Her iki taraf da gayret, cehd ve hüsnü niyetince sevab sahibidir. Bununla beraber, iki taraftan hangisinin görüşünü doğru bulduğumuzu açıklayalım.

Her iki tarafın delilleri hakkında iyice düşünüp, şer"î hükümlerin dayandığı esaslar ve hükümleri teşri kılışın gayesini tedkîk edersek, kıyasın hüccet oluşunu benimseyenlerin görüşünün tercihe değer olduğu neticesine varırız. Bunu şöyle izah edebiliriz.

Şer"î hükümlerin illetleri vardır. Yani ibadet yahut muamele cinsinden olsun hükümler, kendilerini iktiza ettiren illet ve vasıflara istinad ettirilmiştir, ibadetlerde bu hükümleri gerekli kılmış illetlerin mevcudiyetini kat'î olarak söylüyorsak da ibadetlerin illetleri bize kapalıdır; onların illetlerini tafsilatıyla idrâk etmemize imkân yoktur. Muamelelerin illetlerini ise anlamak mümkindir. Muamelelerin hükümlerinin makbul ve meşru bir suretle anlaşılması mümkin olursa, Şerîatin (hükümleri) meşru kılış metoduna uyarak ve Kur'anın birçok nassında delalet ettiği karşılıklı benzerlik kanununu benimseyerek, bu illetlerin aynılarını ihtiva eden olayların hepsine, illetleri anlaşılmış hükümleri vermek kabil olur. Çünkü kıyas, şer"î hükümlerin illetleri olduğu esasına dayanmaktadır. Benzer şeyler arasındaki eşitlik, rarkh şeyler arasındaki ayrılık, doğru ve muteber bir durumdur. Allah kullarını yaratmış ve bu düzeni hükümrân kılmıştır. Kur'anm birçok nassı bu ölçüyle dolup

taşmaktadır. Bunlardan bazılarını kıyası kabul edenler hüccet olarak kullanmışlardır. Mesela Yüce Allah [(... işte ey akıl ve basiret sahib-leri! Siz (bundan) ibret alın)][139] buyurmuştur. Bunun benzeri pek fazladır. Yüce Allah'ın şu sözleri bunlardandır. [(Sİzİn kâfirleriniz (bütün) bunlardan daha mı hayrrhdır? Yoksa (semavî) kitablarda sizin için bir beraat mi var)][140], [(Onlar kendilerinden evvelkilerin sonuçlarının nice olduğuna bakmaları için yer (yüzün)de gezip dolaşmadılar mı? Allah onların kökünü kırmıştır. O kafirlerin hakkı da bunun benzerleridir)][141] Allah "âd Kavminin dûçâr olduğu acıklı azabı bize anlattıktan sonra şöyle buyuruyor: [(... işte günahkârlar güruhunu biz böyle cezalandırırız)].[142] Bu ve benzeri ayetler, bir şeyin hükmünün, onun benzerinin hükmü olduğunu göstermektedir, işte bu, Allah'ın kâinattaki kanunudur. Eğer durum böyle olmasaydı, bu ayetlerin zikrinde bir mana, ayetlerde bir delalet, bir ibret bulunmaz ve onlar hüccet gösterilmezdi.

Keza, farklı şeyleri eşit kılmamanın Allah'ın hükmü olduğunu, farklı şeyleri hükümde Allah'ın eşit kılabileceğini söyleyenlerin, bunu bilerek veya bilmeyerek söyleseler de Allah'a, layık olmayan bir şeyi nisbet etmiş olduklarını Kur'an nassları açıklamıştı. Yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

(ÖyIe ya, biz müslümanİarı o günahkârlar gibi yapar mıyız hiç? Size ne oluyor? Nasıl böyle hükmediyorsunuz?)] [143]

[(Yoksa kötülükleri kazananlar, kendilerini, iman edip de iyi amel (ve hareketlerde bulunanlar gibi mi yapacağız, dirim ve ölümleri bir mi olacak sandı(lar). Hükmedegeldikleri (bu) şey ne fena)],[144] [(Yoksa biz iman edip de güzel güzel amel (ve hareket) edenleri yer yüzünde fesad çıkaranlar gibi mi tutacağız? Yahud (Allah'tan) korkanları doğru yoldan sapanlar gibi mi sayacağız?)].[145] Şu halde Kur'an birbirine benzer iki şeyin, eşit, birbirinden farklı iki şeyin ayrı oluşları kanun ve kaidesinin doğruluğuna şahittir. Kıyas ise bu kanun ve kaidenin benimsenerek, hükmü gerektiren illete iki olay eşit iseler, hükmü hakkında nass bulunan olaya, hükmü hakkında nass bulunmayan olayları ilhak ederek, onlarda bu kaide ve kanunun tatbikinden ibarettir.

Kıyası reddedenlerin hüccet olarak ileri sürdükleri şeylerde kendi lehlerine hüccet olacak bir şey yoktur; ileri sürdükleri şeyler davalarına delalet etmemektedir. Çünkü kıyâs mesele hakkında nass bulunmadığı zaman (hüccet olarak) alındığından [(... Allah'ın ve Rasulünün huzurunda (sözde ve işte) Öne geçmeyin)][146] ayetine muhalif değildir. Çünkü kıyas, hükmü hakkında sarih nassm bulunmadığı olay hakkında Allah'ın hükmünü ortaya çıkarmaktadır. Yani kıyas sabit bir hükmü meydana çıkarmaktadır. Yoksa, mevcud olmayan bir hüküm (ortaya) koymamaktadır. Keza kıyas [(Aralarında Allah'ın indirdiğiyle hükmet)][147] ayetine de muhalif değildir. Kıyas, hükmün sıhhati hususunda bize kuvvetli bir -zann (e-z-zannu rrâci.h, kuvvetli kanaat) vermektedir. Amelî hükümlerin tesbitinde ise bu râcı.h-zann kafidir. Kıyas, [(Senin için hakkında bilgi hasıl olmayan şeyin ardına düşme)][148] ve [(-zann hakdan hiçbir şeyi ifade etmez)][149] ayetlerine de aykırı değildir. Kur'anın her şey için bir açıklama ve beyan oluşu, hükümleri lafız yahut mana olarak açıklaması manasınadır. Yoksa her hüküm için sarih nassm bulunuşu manasına değildir. Kıyas, Kur'anın hükümlere mana ile delalet edişiyle alakalı olduğundan, kıyaslan müstağni kalınamaz.

Sahabeden, re'y ve kıyası zemmeder şekilde nakledilen haberler ise, bozuk re'y ve yanlış kıyas ile izah olunup anlaşılmalıdır. Biz kıyasın yanlış (fâsid, bozuk) bir kısmının bulunduğunu kabul ediyoruz. Lakin kıyasın doğru olanı da vardır. Sahih (doğru) kıyas, daha önce zikrettiğimiz kıyasın rükün ve şartlarının kendisinde bulunduğu kıyastır. Buna aykırı olan kıyas ise bozuk ve fâsid kıyastır. Mesela kıyası reddedenlerin kıyasa misal olarak [(...alım satım da faiz gibidir...)][150] ayetinde bulunan alım satımla faizi birbirine kıyas etmeleri gibi. Oysa alım satımın mahiyeti, faizin mahiyetinden farklıdır. Keza Allah'ın bize Yûsuf aley-hisselâmın kardeşlerinin sözlerini anlatırken [(...eğer o çalmış bulunuyorsa onun daha evvel bir kardeşi de çalmıştı...)][151] buyurarak yanlış kıyasa bir misal vermiştir. Iblîs'in ateş çamurdan daha faziletlidir (daha üstündür) esasına dayanan şu kıyası: Kendisi ateşten yaratıldığı için, kendi iddiâsınca, çamurdan yaratılmış olan Adem'den daha üstün olduğundan, önünde secde edilmesi gereken Adem'in değil, kendisi olduğu Larzındaki kıyası da batıl bir kıyastır; yahut batıl bir kıyas ile delil getirmektir. Fakat bozuk kıyasın bulunması, sahih (doğru) kıyasın hüccet oluşuna mani olamaz. Biz, kat'î olarak batıl olan, fakat Sünnete nisbet edilen hadislerin bulunduğunu bilmekteyiz. Fakat bu hal, Sünnete uymanın ve Sünneti şer"î bir delil saymanın icabettiğine mâni olamaz. Durum kıyasda da aynıdır. Kıyasın bozuk olanı varsa bu, tamamen kıyası terkedip, kıyası şer"î bir delil saymamak manasına gelemez.

Kıyasın ihtilaf ve ayrılığa âmil olduğu iddiasına gelince: ihtilaf, Kur'andan, Sünnetten hükümlerin çıkarılmasında, Sünnetin sıhhatinin şartlan, Sünnetin hükümlere delalet şartlarında da mevcuddur. Keza bazı Kur'an nasslarını anlamada da ihtilaf vardır. Durum böyle olduğu halde, ihtilafa mani olmak için, hiç kimse çıkıp da Sünnetin terkedilmesi, Sünnetten hüküm çıkarılmaması lazımdır dememiştir.

Meselenin esası şudur: Hakkında farklı görüşlerin bulunduğu meselenin hükmüne dair kat'î sarih bir nass yoksa, ihtilaf içtihadı hususlardaki görüş ayrılıklarındaysa, şer"î, amelî hükümlerin çıkarılmasındaki (ıstınbâtındaki) ihtilâf makbuldür. Sahabe devrinden günümüze kadar fakihler ihtilaf etmişlerdir. Hatta kıyası reddedenler dahî, aynı mezheb mensubu olsalar bile birçok hükümlerde kendi aralarında ihtilaf etmişlerdir. Bu da, her içtihadı meselede içtihadın tabiî bir şey olduğunu, ihtilafın sebebinin kıyası benimsemek veya benimsememek olmadığını göstermektedir. Ve nihayet şunu kaydetmeliyiz: Kınanan, zemmolunan ihtilaf, îtikâdî meselelerde, dînin inançla ilgili esaslarında, kat'î hükümlerinde yahut hakkında icmâ" bulunan hükümlerindeki ihtilaftır; dînin hukuki mevzuatında ve -zannî hükümlerindeki ihtilaf değildir.

Bazıları tarafından ileri sürülmüş olan "Şeriat benzer meseleleri farklı ve ayrı, farklı meselelleri de eşit mütâlâa etmiştir" İddiası delil olamaz. Bu görüş, mutlak o-larak kifayetsizdir ve şerî"atin kaynak ve rnesnedlerine yeterli derecede muttali olmadan ileri sürülmüş bir iddiadır. Bu iddia ileri sürülürken Şerîatin şaşılacak derecedeki hikmetleri, derin esrarı, gerçek maslahatları, hükümlerinin icabı olan mana ve illetleri tcdkîk olunmamıştır. Şeriat, muhtelif olan iki hususun tefriki ve eşit olan İki hususun musâvî kılınması tarzında selîm insan fıtratında mevcûd olan anlayışa ters düşen hiçbir hüküm kat'iyyen getirmemiştir. Bunu gösteren Şerîatin hükümleri pek çoktur. Eğer Şeriat bazı meselelere mahsus olmak üzere, benzerlerinden farklı hüküm getirdiyse, bu nevîden olan meselelere bu hükümlerin verilmesini icabettiren bir vasıf taşımaları hasebiyle, hükümleri kendilerine mahsustur; ve başka meselelerle eşit kılınamazlar. Bu hususi vasfı bazı insanlar bilebilir ve bazıarı da bilemeyebilir. Sahih kıyasın şartlan arasında, sıhhatli olduğunu herkesin bilmesi şartı yoktur. Onun için iki benzer arasında eşitliği ve iki muhtelif şey arasında da farklılığı gerektiren sahih (doğru ve makbul) kıyasa, birisi Şerîatte herhangi bir şeyi muhalif bulursa, bu şey o şahsın kendi tasavvur ve zihninde hasıl olan kıyasa muhaliftir; esasen sabit ve mevcud olan sahih-kıyasa muhalif değildir.

Şerîatte karşılıklı benzeyiş kanununa aykırı hükümler yoktur. Mesela hayızlı kadının temizlendikten sonra, orucu kaza etmesi ve namazlarını kaza etmemesi, bu iki ibadet arasındaki farklılığa, daha Önce izah ettiğimiz esasa yani namaz vakitlerinin fazlalığından dolayı namazların kazasında sıkıntı (el.harac) bulunduğu, orucun kazasında sıkıntının bulunmadığı esasına dayanmaktadır. Sıkıntı ise şer"an bertaraf olunmuştur.

Zina iftirasında bulunana .hadd cezası verilmesinin icabettiği, Islâmdan çıkma (elküfr) iftirasında bulunana ise böyle bir cezanın icabeunediği meselesine gelince:

Zina iftirasında, isnadda bulunan insanın yalan söylediğini diğer insanların öğrenebilmelerine imkan olmadığından dolayı .hadd cezası, isnadda bulunanı yalanlamak-zina iftirasına uğrayanın ırzını, namusunu temize çıkarmakta, hususen iftiraya u£rayan kadın olduğunda ondan bu âr ve lekeyi bertaraf etmektedir. Küfr iftirasında ise müslümanın halini müşahede etmek, müslümanların iftiraya uğrayan müslüma-nın durumuna vâkıf olmaları, isnadda bulunanın yalanlanması için kâfidir, iftiraya uğrayan müslüman, iman cümlesini telaffuz edebilir; ve böylece isnadda bulunanın yalancılığı ortaya çıkar. Fakat zina iftirasına uğrayan, iftiracının yalanlanması için

ne yapabilir?!

Hırsızın elinin kesilip yankesicinin elinin kesilmemesi de böyledir. Çünkü hırsız, malın muhafaza olunduğu mahallin dokunulmazlığını çiğnemekte, kilidi kırmakta, duvarları delmektedir. Mal sahibinin bu (malını saklamaya ve muhafaza etmeye mahsus yerde muhafaza etmek)den fazla malını muhafaza imkanı da yoktur. Onun için insanlan bu beladan kurtarmak bakımından mutlaka elinin kesilmesi ica-beder. Yankesici veya dolandırıcı böyle değildir. O malı insanların gözleri önünde almaktadır. Onun için kovalanıp, tâkîbedilip malın zorla elinden alınması kabil olduğu gibi, mahkemede aleyhine şahidler gösterilerek kendisinden mal "geri alınabilir. Yankesici veya dolandırıcı .hadd cezasıyla değil, fakat ta"zîr cezasıyla cezalandırılır. Hırsızlığın mahiyeti, dolandırıcılığın mahiyeti gibi olmadığından hükümleri de ayrıdır.[152]

Toprağın temizleyici vasfını haiz olduğuna gelince: Toprak, suyun bulunmadığı zamanda .hade.si (abdestsizlik veya gusülsüzlüğü) gidermek için Şeriat Sahibinin hükmüyle temizleyici kılınmıştır. Bu hüküm te"abbudîdir. (Yani ibadet mahiyeti ağırlıktadır; bu hususta din ne diyorsa öylece kabul edilip dîne itaatkâr olmak gerekir; ve insan aklı mantıkî izahtan âcizdir) Daha önce de söylediğimiz gibi te"abbudî hükümlerin illetlerinin-tafsilâtı (biz insanlarca) bilinememektedir.

Hulâsa edecek olursak, sahih kıyas cumhura göre hüküm delillerinden ve şer"î hüccetlerden biridir, iki görüşten tercihe değer olanı budur, Kitab, Sünnet ve icmâ"dan sonra kıyasa müracaat olunur ve ona göre amel edilir.

5.BÖLÜM

5.DELİL

İSTİHSÂN (EL'ÎSTİ.HSAN)

206) Arabcada istihsân kelimesinin manası, bir şeyi güzel saymak, iyi kabul etmektir. Ayrıca, başkalarınca tasvîb edilmese de insanın canının istediği ve kendisine meylettiği şeye de denir.

Fıkıh Usûlü ıstılahında ise birçok tariflerle tarif olunmuştur. Bunlardan birisi Elpezdevî'nin tarifidir. Şöyle diyor: "Istihsan, bir kıyasın muktezâsmdan, daha kuvvetli bir kıyasa meyletmektir. Yahut bir kıyası, kendisinden daha kuvvetli bir delil ile ta-h-sî-s etmektir." Hanefi fakîhi Hulvânî (el.hulvânî veya el-halvâî) şöyle der: "îslihsân, Kitab, Sünnet veya icmâ"daki daha kuvvetli bir delil sebebiyle kıyası ter-ketmektir." Hanefi imamlarından Kerhî (elkcr-hî)nin tarifi ise şöyle: "istihsân, insanın bir meselede, o meselenin benzerlerinde hükmettiği gibi hükmetmekten, iktiza ettirici bir sebebden dolayı, daha farklı bir hükümle hükmetmeye meyletmesidir." Mâliki ibnu T'arabî ise şöyle tarif eder: "İstihsân, kendisine bazı iktizalarında muarız bulunan bir muarızın muârazasmdan dolayı, istisna ve ruhsat kabilinden, delilin iktizasının terkini tercih etmektir." Onu bazı Hanbclîlcr de şöyle tarif etmişlerdir: "istihsân, hususi, şer"î bir delil sebebiyle, bir meselenin hükmünü, o meselenin benzerlerinden farklı olarak verme meylidir."

207) Bütün bu tariflerden çıkarılan neticeye göre islihsan: "Müctehİdin kalben mutmain olduğu, istisnayı yahut meyletmeyi gerektiren bir sebeble açık bir kıyastan kapalı bir kıyasa meyletmesi yahut umumi bir kaideden (küliî bir a-sldan) cüz'î bir meseleyi istisna etmesidir."

Halletmesi ve hükmünü beyan etmesi için müetehide arzolunan bir meselede, birbirine muhalif iki kıyas düşünülebiliyorsa, kıyaslardan birincisi muayyen bir hükmün verilmesini icabettiren aşikâr, açık bir kıyas, kıyaslardan ikincisi başka bir hükmün verilmesini icabettiren gizli (kapalı, hemen akla gelmeyen, ince ince mesele hakkında düşündükten sonra ancak farkedilebilen) bir kıyas ise, müetehidin fikrindeki bir delil de ikinci kıyasın birinci kıyasa tercihini icabettiriyorsa yahut açık kıyasın icabından kapalı kıyasın icabına meyletmesini gerektiriyorsa, bu tercih yahut meyletmek istihsandir.[153] Bu meyletmeyi icabettiren delil veehu l'isti.hsân yani istihsamn senedi (mesnedi ve dayanağı), istihsanla sabit hüküm el.hükmü lmusta.hsen yani kıyas hilafına sabit olan şey (hüküm) olarak isimlendirilir.

Keza, müctehide umumi bir kaidenin veya küllî bir esasın yani a-slın şümulünde olan bir mesele arzedilse, müctehidin fikrindeki hususi bir delil bu cüz'î meseleyi umumi kaideden istisna etmeyi yahut, bu meselenin benzerleri hakkında sabit hükümden bu meseleyi ayırıp fikrindeki hususi delil sebebiyle ona farklı bir hüküm vermeye meyletse, bu istisnaî meylediş istihsandır. îstihsanı icabettiren delil vechu l'isti.hsan yani istihsanm senedidir. Istihsan ile sabit hüküm el.hukmu 1 musta.hsen yani kıyas hilafına sabit şey (hüküm)dir.

208) Misaller

a) Zırâî arazînin sulanma (eşşirb), kendi suyunun kendisinin dışına akma (elmesîl) ve başka gayrı menkûlden kendisine geçme (elmurûr) hakkı gibi irtifak haklarının[154] satış akdinde sarahaten belirtilmedikleri takdirde, araziyle birlikte satılmadıkları, Hanefî fıkhında yerleşmiş bir hükümdür. Zırâî arazî vakfedilirken, vakıf akdinde bu hakların arazî ile birlikte vakfedildiğinc dair bir sarih kayıt koyul-madığı takdirde, arazinin satımındaki hüküm (vakfında da) sabit olur mu, olmaz mı? Hanefîler, kıyasa göre (hüküm) bu hakların vakfa dahil olmadığı (satımında olduğu gibi), istihsana göre ise (hükmün, bu hakların) vakfa dahil olduklarıdır, diyorlar. Bunu da şöyle izah ediyorlar: Zirai arazinin vakfı, iki meseleye kıyâs olunabilir. Birincisi alım satıma kıyası, ikincisi de kiralamaya kıyasıdır. Birinci kıyas, zihne ilk defa gelen, daha açık daha aşikâr bir kıyastır. Çünkü malın sahibinin mülkiyetinden çıkarılması, vakıf ile satımın müşterek vasıflarıdır. Bu açık kıyasın icabına göre, satıştaki hüküm gibi, irtifak haklarının vakfa dahil olduğu sarahaten zikredilmediği takdirde, bu haklar araziye tabî olarak vakfa dahil olmamalıdır. İkinci kıyas yani bu arazinin vakfının kiraya kıyaslanması, kira ve vakfın her birinin, maldan istifade hakkı vermesi, malın aslına malik olunmamasının ifade edişteki müştereklik esasına dayan maktadır. Bu gizli bir kıyastır; hemen zihne gelmemektedir; biraz düşünme ve teemmüle muhtaçtır. Bu kıyasa göre, kiradaki hüküm gibi, herhangi bir sarih kayda hacet kalmadan, araziye tabî olarak vakfa irtifak hakları dahildir, işte müctehidin bu gizli (kapalı) kıyası, açık kıyasa tercihi istihsandır. İstihsanm vechi yani senedi şudur: Kapalı kıyas, açık kıyaslan daha kuvvetli bir tesire sahibdir. Çünkü vakıftan maksad, yukarıda da zikrettiğimiz üzre kendisine malik olunmadan vakfedilen şeyden istifade teminidir. Oysa irtifak hakları olmaksızın bu istifade gerçekleşmemektedir. Onun için kirada olduğu gibi araziye tabî olarak vakıfta irtifak haklarının dahil olması lazımdır.

b) Küllî bir esastan (umumi bir a-sldan) cüz'î bir meselenin istisna edilmesine dair misallerden biri sefeh sebebiyle hacredilmiş şahsın,[155] hayırlı işlere vasiyetinin caiz olduğudur. Bu vasiyet kıyasa göre caiz olmamakla beraber, isühsânen caizdir. Keza böyle bir şahsın kendi üzerine vakfı istihsânen caizdir. Kıyasa göre bu da caiz

değildir. Bu iki meselede istihsanm nasıl olduğunu izah edelim: Umumi kaideye göre, sefeh yüzünden hacredilmiş şahsın mallarının muhafazası için, teberrûları sahih (meşru) değildir. Fakat bu umumi kaideden, hayırlı işlere vasiyette bulunması istisna edilmiştir. Çünkü vasiyet ancak mû-sînin (vasiyette bulunanın) vefatından sonra mülkiyet ifade etmektedir. Vakıf da vasiyet gibi sefihin malını kendi lehine muhafaza etmekte olduğundan bu istisna umumi kaidenin maksadına (menfî bir tarzda) tesir etmemektedir.

209) İstihsânın Nevileri

Verdiğimiz misallerde de görüldüğü üzere istihsân, küllî bir esasdan cüz'î bir meselenin istisnası veya kapalı kıyası açık kıyasa tercih şeklinde olur. Bu istihsanm kendisinden meyledilen ve kendisine meyledilene göre taksimidir.

Bazen istihsân mesnedine yani deliline veya fıkıh kitaplarında kendisine istihsanm vechi denilen şey dikkate alınarak çeşitlendirilir. Bu neviler şunlardır:

210) Birincisi, Nass İle istihsân. Yani Mesnedi Nass Olan istihsân

Bu, umumi kaidelerin icabına göre benzer meseleler için sabit hükmün hilafına, cüz'î bir mesele hakkında Şâriin hususi bir nassının bu meseleye hüküm vermesidir. Yani umumi esasa göre benzerleri için sabit hükümden bu meseleyi nass müstesna kılmaktadır. Mesela umumi kaide ve küllî esas, "mevcûd olmayan bir şeyin alım satımının bâtıl olmasını" gerektirmektedir. Fakat, akid esasında insanın yanında bulunmayan şeyin satımı olan selem, bundan hususi bir nass ile müstesna kılınmıştır. Nass şudur: ASSÜ Rasulüllahtan şu rivayet olunmuştur [(Malı bilâhare almak üzere kim bedelini peşinen verirse bunu, hacmi belli ve tartı mikdârı belli, tesellüm vakti belli malda yapsın)]. Keza şart muhayyerliği (-hıyâru şşar-t) de bu istihsana misal teşkil eder.[156] Çünkü bu muhayyerliğin, akidlerdc lüzumun (bağlayıcılığın) esas olması umumi kaidesinden istisna edilerek üç güne kadar (bu muhayyerliğin) caiz olduğuna dair Sünnette nass mevcuddur.

211) ikincisi, icmâ" İle istihsân

Mesela ıstı-snâ" (sanatkâra bir şey yapmasını ısmarlamak: Ayakkabı, elbise v.s. gibi) akdi buna bir misaldir. Bu kabil ısmarlama istihsânen caizdir. Kıyasa göre caiz olmaması lazımdır. Çünkü bu ısmarlama, mevcud olmayan bir şey hakkında yapılan akiddir. Umumi kaideden istisna olarak caiz olmuştur. (Burada) istihsanm vechi ise, hiçbir kimse reddetmeksizin müslümanlar arasında örf ve teamül olarak carî olup böylece icmâ" halini almasıdır.

Keza belli bir ücretle hamamlara girmek de bu çeşit istihsana misaldir. Umumi kaideye göre bu davranışın meşru olmaması lazımdır. Çünkü belli bir ücret verdiği halde her hamama girenin harcayacağı su (malum değil) meçhuldür. Ayrıca hamamda kalacağı müddet de meçhuldür. Fakat umumi kaideden İstisna edilerek, insanların sıkıntıya düşmelerini önlemek için, hiç kimse tarafından reddedi İm eksizin örf olarak carî olması sebebiyle icmâ" halini alarak, islihsanen caiz kılınmıştır.

212) Üçüncüsü, Senedi Örf Olan îstihsân

Kitab, tabak ve benzerleri gibi naklcdilebilir eşyanın bazı fakihlcre göre vakfedi-lişinin örf haline gelişiyle, menkûl (nakledilebilir) eşyanın vakfının caiz olması bu nevî istihsâna misaldir. Bu istihsân, vakfın ebedî olması, vakfın sadece gayrı menkûlde caiz olup, menkûl eşyada caiz olmaması tarzındaki umumi esasın bir istis-nasıdır. Zikrettiğimiz menkûl eşyanın vakfı, haklarında örf carî olduğundan caizdir.

213) Dördüncüsü, Zaruretle îstihsân

insanın (küçük abdest bozarken) üzerine kayan (fevkalâde ince, yarı görünür görünmez) sidik sıçrantılarmdan muaf olduğu,[157] muamelelerde az (da olsa) aldanmış olmak (yesîr olan ğabn) buna misaldir. Çünkü bunlardan (sıçrantı ve az aldanmaktan) kaçınmak mümkin değildir.

Keza, içlerine pis (necis) şeyler düşen kuyuların, kendilerinden muayyen mikdârda su çıkarılınca temizlenmiş oldukları da, insanlardan sıkıntıyı bertaraf etmek için ve zaruret sebebiyle islihsanen sabittir.

214) Beşincisi, Senedi Maslahat Olan îstihsân

Bunun misali, kendisinden sakınmak yahut önlenmesi kabil olmayan, önünde durulmaz bir kuvvet ile helak olmaları müstesna olmak kaydıyla, ecîrun müşterek (ücretle herkese iş yapan) nezdindeki, başkalarına aîd olan mallardan helak olanları tazmin etmesidir. Oysa umumi kaideye göre, bu şahıs emîn kişi olduğundan tecavüz yahut kusuru sabit olmadan tazminde bulunmamalıydı. Lakin birçok fakihlcr, manevi mesuliyet ve dînî vicdanların zayıflayıp, hainliğin fazlalaşması sebebiyle, insanların mallarının korunması olan maslahatlarını göz önüne alarak istihsanen, böyle şahsın tazminat ödemesinin icabettiği şeklinde fetva vermişlerdir.

215) Altıncısı, Kapalı Kıyâs İle Îstihsân.

Buna daha önce, irtifak hakları hususunda bir kayıt koyulmadan vakfedilen zirai araziyi misal olarak vermiştik.

Yırtıcı kuşların artığı suların temizlik hükmü de buna misaldir. Açık kıyas -ki diğer yırtıcı hayvanların su artıklarına kıyasıdır-, pis olmalarını icabettirmektedir. Fakat bu su artığının insanın su artığına kıyas edilmesi itibariyle temizliğine fetva vermişlerdir. Çünkü yırtıcı kuşlar gagalarıyla suyu içmektedirler. Gagaları ise temiz bir kemiktir. Bu kapalı kıyas olduğundan, bu kuşların artıkları olan suların temizliğine hükmetmek istihsanen verilen hüküm olur.[158]

216) îstihsânın Hüccet Oluşu

Birçok âlimler istihsanı benimseyerek onu hüküm delillerinden bin saymış, Sâfiîler gibi bazıları da onu reddetmiş, hatta imam Şafiî'den 'Îstihsân, zcvkleniş ve keyfiliktir; canın istediği gibi hüküm vermektir", "îslihsânda bulunan, kendiliğinden hüküm koymuştur" dediği naklolunur.[159] Anlaşıldığına göre, kelime olarak istihsanın kullanılmış olması, bazı âlimlerin zihninde keyfî, canın istediği gibi hüküm koyma manasını canlandırdığından onu reddetmişler, fakat istihsanı benimseyenler nez-dinde istihsânm gerçek hüviyetinin ne olduğunu tahkik etmemişler, istihsandan neyi kasdcttiklerini anlamamışlar, istihsanı delilsiz, hüküm koyma kabilinden bir şey zannederek ona hücumda bulunup, ne söylemişlerse söylemişlerdir. Canın istediği gibi ve keyfî delilsiz olarak istihsanda bulunmanın delil olmadığında alimler arasında ihtilaf yoktur. Eğer bu nevî bir istihsanın istihsân olarak adlandırılması mümkin ise istihsanı reddedenler, böyle bir istihsanı reddetmektedirler. Esasını yukarıda izah ettiğimiz üzre, kendisini kabul cdenlerce istihsân, bir delile diğer bir delili tercih etmenin ötesine geçmeyen bir tatbikattır. Böyle bir şeyin alimler arasında hilaf mevzuu olmaması daha lâyıktır. "Esasen istihsanda, ihtilaf noktası olabilecek bir husus yoktur."

Bununla beraber biz nass ile sabit hükmü istihsân değil, nass ile sabit hüküm o-larak isimlendirmeyi tercih ediyoruz. Fakat Hanefî ıstılahında bu hüküm istihsân olarak adlandırılmaktadır. Istılah ise tenkîd olunmaz.

6. BÖLÜM

6.DELİL

MÜRSEL MASLAHAT (ELMA-SLA .HAT U LMURSELEH)[160]

217) Maslahat, menfaatin celbi, temini yahut zararın yani mefsedetin defi, bertaraf edilmesidir. Maslahatın olumlu ve müsbet tarafı, menfaati var kılmak; olumsuz ve menfi tarafı da mefsedeti def etmek ve bertaraf kılmaktır. Bazen maslahat kelimesi, mefsedetin defi ile bir arada bulunursa, maslahatın sadece müsbet tarafı manasına kullanılır. Mesela fakihlerin "mefsedetin defi, maslahatın celbine tercîh olunur (mu-kaddemdir)" ifadesi gibi.

218) Maslahatlardan bazılarını Şeriat Sahibi muteber saymış, bazılarını ilga etmiş, bazıları hakkında bir hüküm vermemiş (haklarında sükût etmiş)tir. Bunlardan birinci kısım muteber maslahatlar, ikinci kısım mülga (ilga olunmuş) maslahatlar, üçüncü kısım da mürsel (Şerîatçe müsbet veya menfî hiç bir şekilde hükme bağlanmamış, kayıtsız) maslahatlardır.

219) Muteber Maslahatlar

Bunlar dînin, canın, aklın, ırzın ve malın korunması gibi, kendilerini gerçekleştiren hükümleri Şeriat Sahibinin meşru kılarak muteber saydığı maslahatlardır. Mesela Şeriat Sahibi cihâdı dînin korunması için, kısası canın korunması için, içki içme hadd cezasını aklın korunması için, zina ve zina iftirası hadd cezalarını ırzı korumak için, hırsızlık hadd cezasını da malları korumak için meşru kılmıştır.

işte bu muteber maslahatlarla illetleri arasındaki, illetleri mevcud ise maslahatların da mevcudiyeti, illetleri yok ise maslahatların da mevcud olmadığı tarzındaki bağlantı (errab-t) esasına göre kıyas delili ortaya çıkmıştır. Buna göre hükmü hakkında Şeriat Sahibinin nassı bulunmayan her hâdise, hükmü hakkında Şeriat Sahibinin nassı bulunan başka bir hâdiseye illetinde müsâvt ise, hakkında nass bulunan hükmün aynını alır.

220) İlgâ Edilmiş Maslahatlar

Muteber maslahatların yanı sıra, Şeriat Sahibinin, meşru kıldığı hükümler ile muteber saymadığını gösterdiği, kıymetleri olmadığım ifade ettiği, tercih olunamayacak, hakikatleri bulunmayan, vehim ve kuruntu mahsûlü olan maslahatlar da vardır. Bunlar ilga edilmiş, mülga maslahatlardır.

Şunlar, bu nevî mülga maslahatlara misaldir: 1- Mirasta kızın, eşit miras alma maslahatı. Şeriat Sahibi bu maslahatı, şu sözünün delaletiyle ilga etmiştir:

[(Allah size (miras hükümlerini şöyle) emreder: Evladlarımz hakkında(ki hüküm) erkeğe, iki dişinin payı mikdândır...)][161] 2- Fâiz yoluyla faizcinin parasını arttırma maslahatı. Şeriat Sahibi bu maslahatı, faizi haram kılarak ilga etmiş ve şöyle buyurmuştur: [(… Halbuki Allah alış verişi helal ve faizi haram kılmıştır...)][162] Onun için faiz, malın ve paranın (meşru olarak) çoğalması ve nemâlandırılması için bir vesîlc olamaz. 3- Cihada gitmeyen korkakların kendilerini yaralanmak ve ölümden korumak maslahatları. Şeriat Sahibi, meşru kıldığı cihad hükümleriyle, kabul edilemeyecek bu maslahatı ilga etmiştir. Bu misaller çoğaltılabilir.

Mülga maslahatların, hükümlere mesned olamayacakları hususunda alimler arasında ihtilaf yoktur.[163]

221) Mürsel Maslahatlar

Muteber ve mülga maslahatların yanı sıra, Şeriat Sahibinin muteber veya mülga oldukları hususunda nassı bulunmayan maslahatlar vardır. Menfaat, fayda, istifade celbettiği ve zarar defettiği için bunlar maslahattır. Şeriat Sahibinin ilga veya itibarına mazhar olmadıkları cihetle de bu kabil maslahatlar mürseldir; kayıtlanmam ıslardır. Şu halde esasen bu maslahatların, Şerîatçe hükmü açıklanmamış, kıyaslanabilmelcri için de, hükmü hakkında nass bulunan benzerlerinin olmadığı, fakat menfaat gerçekleştirecek yahut zarar def edecek mahiyetteki muayyen bir hükmün meşru kılınmasına münasib bir vasıfları vardır. Mesela (Ebû Bekir Efendimizin halifeliği zamanında) Kur'amn bir kitab halinde toplanması, (Ömer Efendimizin halifeliği devrinde) sicillerin (dîvânların) tedvini, sanatkârlara ve esnafa (emaneten yanlarında bulunan başkalarının mallarına verdikleri zararlar için) tazminat ödcttirilmesi ve bir kişi sebebiyle cemaatin öldürülmesi gibi mevzular, bu nevî maslahatlardandır.

222) Maslahatların Hüccet Olması

İbâdetlerde mürsel maslahatlara göre amel olunamayacağı hususunda alimlerin ihtilafı yoktur. Zira ibadetlerle ilgili mevzuat, ictihâd ve re'yin ceryan edemediği, sadece Rasûlullahın verdiği bilgiyle iktifa olunabilecek, kendilerine yapılan ilavelerin bid"at olduğu hususlardır. Dinde bid"at çıkarmak ise kınanmıştır. Her bid"at sapıklıktır; ve her sapıklığın sahibi de ateştedir...

Muamelelerde (ibadetler haricindeki hukuki münasebetlerde) maslahatların hüccet olup olmadığı, hüküm delillerinden bir delil olup olmadığı mevzuunda alimler ihtilaf etmişlerdir. Bu ihtilaf, Usûl kitablarında gayet uzun olarak anlatılmakta ise de bu ihtilafın neticelerini aynı genişlik ve fazlalıkla Fıkıh kitablarında görmüyoruz. Mesela mürsel maslahatları benimsemedikleri söylenen fakihlerin, mürsel maslahat esasına dayanan ictihadlan vardır. Faraza bu durumu Şafiî ve Hanefî Fıkhında görmekteyiz. Fakat durum ne olursa olsun, alimlerin bir kısmı mürsel maslahatların hüccet olduğunu kabul etmemiştir. Zahiriler bunlardandır. Kendileri zaten kıyası da kabul etmediklerine göre, evleviyetle mürsel maslahatları reddedeceklerdir. Şâfiîlerle Hanefîlerin de mürsel maslahatı kabul etmedikleri söylenmişse de, biz Fıkıhlarında, az sonra da zikredeceğimiz üzre, mürsel maslahat esasına dayanan ieti-hadlarımn olduğunu biliyoruz.

Diğer bir kısım alimler, mürsel maslahatları benimsemiş, onları şer"î bir hüccet ve hüküm koyma kaynaklarından biri saymışlardır. Bu meyli ile en fazla tanınmış olan îmam Mâlik, ondan sonra da Hanbel oğlu Ahmed'dir.

Bu iki kısım alimlerin ortasında (yer alan) üçüncü bir kısım alimler vardır. Bunlar maslahatı (hüccet olarak) benimsemektedirler. Fakat bunun için koştukları şartlar maslahatları, alimlerin benimsemekte ihtilaf etmedikleri zaruretler manzumesine sokmaktadır. Mesela Elğazzâlî bunlardandır. Zarurî, kat'î ve küllî olması şartıyla maslahau (hüccet olarak) benimsemektedir.

Şimdi maslahatların hüccet olduklarını reddedenlerin, sonra hüccet olduğunu benimseyenlerin delillerini zikredip, ikisi arasında tercih yaptıktan sonra da fakihlerin maslahat esasına göre hükme bağladıkları bazı meseleleri zikredeceğiz:

223) Maslahatın Hüccet Olduğunu Reddedenlerin Delilleri ve Bu Delillerin Tenkidi.

A)[164] Hikmet ve Şeriat Sahibi, kullarına maslahatlarını gerçekleştirecek hükümleri meşru kılmıştır. Tek bir maslahatın bile gafili olmamış, onu meşru kılmaksızm ler-keunemiştir. Mürsel maslahatları hüccet kabul etmek Şeriat Sahibinin kulların bazı maslahatlarını terkedip, bu maslahatları gerçekleştirecek hükümleri meşru kılmadığını kabul etmek olur. Bu ise Yüce Allah'ın

[(insan, kendisinin başı boş bırakılacağını mı sanıyor?)][165] sözüne zıd olduğundan caiz değildir.

Görünüşte bu kuvvetli bir huccetmiş gibi hissediliyorsa da, düşünülüp üzerinde teemmül olunursa zayıftır. Zira Şerîatin kulların maslahatlarını gözettiği, bu maslahatlara ulaştırıcı hükümleri meşru kıldığı doğrudur. Fakat Şeriat, Kıyamet Günü'ne adar mevzûbahs olacak olan bütün maslahatların cüz'î meselelerini hükme

bağlamamıştır; sâdece bazıları hakkında nassı vardır. Şeriat bütün hüküm ve esaslarıyla, Şeriat Sahibince hükümleri koymaktan maksad ve gayenin maslahat olduğunu göstermektedir. Şerîatin bütün maslahatlar hakkında nassmm olmaması, kusur değil mükemmelliktir; ve ebedî, umumi olmaya ehliyetinin delillerindendir. Çünkü maslahatların asılları itibariyle gözetilmelerinde bir değişiklik bulunmasa ve bu husus her zaman sabit olmasa bile cüz'î meseleler halinde maslahatlar değişirler ve teğayyür ederler. Şu halde, peşinen meseleler halinde maslahatları bir bir ortaya koyup, her biri için müstakil bir hüküm vaz etmek imkan dışı olduğu gibi zaruri de değildir. Öyleyse, Şerîatte kendisine has bir hükmün olmadığı maslahat zuhur ederse, Şeriat Sahibinin maslahatı gözetme mevzuundaki tasarruf ve yönelişine uygun, Şerîatin herhangi bir hükmüne muhalif değilse, bu maslahatı gerçekleştirecek bir hüküm vermek kabul edilebilir. Bu hareket Şeriat Sahibinin hüküm koyma hakkına tecavüz olmayacağı gibi, Yaratan'ın yarattıklarını başı boş bıraktığını da göstermez. Çünkü maslahatları gözetmeye ve onları (hüccet olarak) benimsemeye bizi irşâd eden odur.

B) Mürsel maslahatlar, mülga ve muteber maslahatlar arasında mütereddid (bazen birinden ve bazen diğerinden olabilecek) maslahatlardır. Onun için mürsel maslahatların muteber maslahatlara ilhak edilmeleri, mülga maslahatlara ilhak olunmalarından daha hayırlı (daha uygun ve evlâ) değildir. Bu bakımdan kendilerinin mülga değil de muteber maslahatlar kabilinden olduklarına delalet eden bir mesned (şâhid) bulunmadıkça kendilerinin hüccet olmalarına imkân yoktur.[166]

Bu delil de zayıftır. Zira Şerîatin dayandığı esas, maslahatın gözetümesidir. Maslahatın ilgâsı ise istisnadır. Onun için, Şerîatin haklarında bir şey söylemediği, maslahat olma vasıfları aşikâr maslahatların muteber maslahatlara ilhakı, mülga maslahatlara ilhakından daha münasib (e"vlâ)dir.

C) Maslahatları (hüccet olarak) benimsemek, cahillere hüküm koyma cesareti vereceğinden kargaşa ve karışıklık hasıl olacak, salahiyet sahiblerinden devlet idarecileri, hakimler ve benzeri yetkililerden şahsî menfaatlerine meyyal olanların önünde kapılar açılacak, arzu ve isteklerine göre hüküm verecekler, bu hükümlere maslahat elbisesi giydirip, din boyası ile de boyayacaklardır. Böylece din, bozguncuları ve haksızları desteklemekle itham edilecek ve tenkîd olunacaktır.

Bu itiraza da şu şekilde cevab verilebilir: Mürsel maslahatları (hüccet olarak) benimsemek mûteberlik veya mülgâlıklarından emin olabilmek için Şeriatın delillerine vakıf olmayı icabettirmektedir. Bunu ilim ve ictihâd ehli olmayanlar yapamaz. Eğer cahillerin bu nevî bir cür'eti olursa, ilim sahibleri onların cehaletlerini ortaya koyarlar; ve böylece şerlerinden insanlar da uzak kalırlar. Bozuk idarecilere gelince: Bu kabil gayrı meşrulukları yapmalarına mani olmak maslahat kapısının kapanmasıyle değil, onlara karşı milletin vazifesini yapıp, eğri taraflarını düzeltmesi yahut vazifelerinden onları almakla olur.

224) Mürsel Maslahatları Hüccet Olarak Benimseyenlerin Delilleri

A) Şerîatin nassları ve muhtelif hükümleri, Şerîatin sadece kulların maslahatları gerçekleştirmek üzere var kılındığını göstermektedir. Mürsel maslahatları benimsemek, Şerîatin mahiyeti, dayandığı esas ve gönderiliş gayesiyle bağdaşmaktadır.

Bu doğrudur; âlimler bunu sarahaten ifade etmiştir. Mesela Şâtıbî (eşşâ-tıbî) şöyle diyor: "... Şerîat, sadece kulların âcil ve müstakbil maslahatlarını gerçekleştirmek, kendilerinden mefsedetleri (zararları) uzaklaştırıp bertaraf etmek için var kılınmıştır."1 Fakîh el"ızzu bnu "abdissellâm şöyle diyor: "Mefsedetlerin def edilmesi yanut maslahatların celbedilmesi tarzında olsun, Şeriatın tamamı maslahatlardan ibarettir."2 Ibnu I-kayyim şöyle diyor: "Şeriatın dayanağı ve esâsı dünya ve âhiret-teki, kullarla alakalı hüküm ve maslahatlardır. Şerîatin tamamı adalet, tamamı rahmet, tamamı maslahat ve tamamı hikmettir. Adaletten zulme, rahmetten rahmetin zıddına, maslahattan mefsedete, hikmetten manasızlığa kaçmış olan hiçbir mesele, te'vîl yoluyla Şerîate dahil edilse bile Şerîatten değildir. Çünkü Şeriat kullan arasında Allah'ın adaleti ve mahlûkâtı arasında Allah'ın rahmetidir."3 Şerîat nasslarmın isti-krâı, bu âlimlerin ifadelerinin doğruluğunu göstermektedir.

B) insanların maslahatları ile bu maslahatların vesileleri, zaman, durum ve şartların değişikliği ile değişmekte olduğundan, peşinen bunların tamamının bir bütün halinde ortaya koyulması mümkin olmadığı gibi, Şerîat Sahibi maslahatı gözettiğini gösterdiğine göre buna lüzum da yoktur. Eğer maslahatlardan sadece mu-teberliğine dair hususi bir delilin bulunduğu maslahatı muteber sayacak olursak, geniş bir şeyi daraltmış, insanların birçok maslahatlarını ibtâl etmiş oluruz. Bunun ise Şerîatin umumiliği (zaman ve cihan şumullüğü) ve ebedîliği ile bağdaşmadığından, benimsenmesi doğru değildir.

C) Gerek Sahabenin müctehidleri, gerek onlardan sonra gelen müetehidler ieti-hadlarında maslahatların gözetilmesini, hükümlerin maslahatlara dayandırılması yolunu benimsemişler, hiçbirisi bunda tenkide uğramamıştır. Bu da (mürsel maslahatın hüccet olarak benimsenmesi şeklindeki) işbu esas (asl)ın sıhhatine, bu tatbikatın doğruluğuna delalet etmekte ve böylece icmâ" haline gelmektedir. Salah sahibi selefimizin maslahat esasına göre hareket ettikleri meselelerden bazıları şunlardır:

1) Kur'an sahifelerini bir mushaf halinde, bir araya toplamak ve müslümanlann bir tek Mushaf etrafında toplanmaları.

2) Mirastan mahrum bırakılmak kasdıyia kocasının boşadığı zevceye miras hakkının verilmesi.

3) Emîn kişi sayıldıkları halde, sanat ve zanaat erbabının himayesindeki diğer şahıslara âid malların ziyan olması, önünde durulamayacak mücbir bir kuvvet müessiriyeti haricinde ise, bu kişilerin ziyanı tazminden mükellefiyetleri. Başkaları-

nm mallarını korumada ciddiyetsiz olmamaları için, maslahat bu hükmü iktiza ettirmiştir. Bu hususta ARO Ali Efendimiz: "insanları sadece bu hüküm ıslâh eder"1 demiştir.

4) Bir kişi sebebiyle cemâatin öldürülmesi.

5) ARO Ömer Efendimizin Sa"du bnu Ebî Va-k-kâ-sın evinde durmasının ehâlînin işleriyle ilgilenmesine mani olduğunda evinin yakılmasını emretmesi.

6) Yine Ömer Efendimizin Medine'de kadınların Na-sra bnu .haccâc isimli şahsa ilgi göstermeleri üzerine bu şahsın saçlarını usturayla traş ettirip Medine'den sürgün etmesi.

7) Ömer Efendimizin, devlet memurlarının işgal ettikleri makamları ve nüfuzlarım kötüye kullanarak elde ettikleri gelirleri ayırıp onlara el koyması v.s. gibi sayılması uzayacak pek fazla birçok tatbikatları../

225) Tercihe Değer Görüş

îki tarafın delillerini tcdkîk ettikten sonra, mürsel maslahatların hüccet olup, bunlara göre hüküm verilmesi, bunların hüküm delillerinden bir delil sayılması görüşünü tercihe değer buluyoruz. Bizce bu hüküm verme kaynağı, değişen hayat şartları karşısında Şerîatin kat'î ve esas hükümleri dışına çıkmaksızın lüzumlu hükümlerle ihtiyacımıza cevab verecek bereketli bir kaynaktır. Fakat biz müctehidlerin toplanması mümkin oldukça bu kaynağa ferdî olarak değil, ccmâ"î olarak müracaat olunması tarafdârıyız.

226) Mürsel Maslahatla Amel Etmenin Şartları

Mürsel maslahatları en fazla benimsenmiş fakihler olan Mâlikîler, bu maslahatlara istinad edebilmek için, mürsel maslahatta bulunması icabeden şartalr koşmuşlardır. Bunlar şunlardır:

1) Mülâyimlik. Yani maslahat Şeriat Sahibinin maksadlarına mülayim ve münasib olup, hiçbir aslına ve esasına muhalif, hüküm delillerinden birine aykırı olmayıp, bilakis Şeriat Sahibinin husulünü hedef aldığı maslahatlar cinsinden yahut onlara yakın olmalı; onlara yabancı olmamalıdır.

2) Kendisinin serîm akıllarca kabul edilebilecek, akıl ile anlaşılabilir cinsten olması lazımdır..

3) Maslahatın hüccet olarak benimsenmesi; ya bir zaruretin muhafazası, ya bir güçlüğün ve sıkıntının defi için olmalıdır. Çünkü Yüce Allah , [(…Din (işferin)de üzerinize hiçbir güçlük de yüklemedi)][167] buyuruyor.2

Esasen bu şartlar, insanların zaafları, meyilleri, keyfîlik ve heveslerinin vanıltıcılıklarından mürsel maslahatların uzaklaştırılması için ölçülerdir. Fakat bunlara şu iki şartın da ilavesi yerinde olur:

1) Hüküm verilmesi neticesinde hasıl olan maslahatın, vehmî (kuruntu kabilinden) değil, hakiki maslahat olması lazımdır.

2) Maslahatın hususi değil, umumi olması lazımdır. Yani insanların umumunun maslahatı için hüküm konmalıdır; muayyen bir ferd yahut muayyen bir cemaat menfaati için hüküm konmamalıdır.

227) Maslahat Esasına Göre Bulunulmuş Bazı îctihadlar

islâm Fıkıh Mezheblerinde mürsel maslahat esasına dayanan ictihadlar mevcud-dur. Bunlardan bazıları şunlardır:

Mâlikîler şu fetvaları vermişlerdir: 1) Müctehid yoksa, müetehid olmayanların en liyakatlisinin imam olarak tayininin cevazı. 2) Bir adamın, kendisinden daha liyakatlisi bulunduğu halde devlet başkanlığına getirilebileceği. 3) Devlet hazinesi boşalırsa varlıklı şahıslara, ordu ihtiyaçlarını karşılamak gibi zaruri devlet ihtiyaçları için lüzumlu vergiler koyulabileceği ve bunun devlet hazinesinde gerekli meblağın husulüne kadar yahut kifayetin husulüne kadar devam edebileceği. 4) Yaralamalarda çocukların (bulûğa ermemişlerin) bazılarının bazıları hakkındaki şâhidtiklerinin kabulü. Çünkü çocukların oyunlarını âdeten çocuklardan başkası görmez. Şâhiddeki adalet şartlarından birisi olan bulûğa ermişlik şartı bu çocuklarda bulunmasa bile, maslahattan dolayı hüküm budur.

Şâfiîlere göre savaşta düşmanların mağlûbiyeti icabettiriyorsa, düşmanların üzerlerine binerek vuruştukları hayvanlar, düşmanların ağaçları, telef edilebilir.

Hanefîlere göre, ganîmet olarak müslümanlar ellerinde bulundurdukları eşya ve koyunları beraberlerinde götüremczlcrse, düşmanın istifade etmemesi için hayvanları kurban ederler, sonra ganimet eşyalarıyla birlikte etleri yakarlar. Hanefîler aynı zamanda istihsan nevilerinden, maslahatla istihsan esasına göre hüküm vermektedirler, (îstihsan mevzuunda) bundan bahsetmiştik.

Hanbel oğlu Ahmed şu fetvaları vermiştir: 1) Fesad çıkaranların, şerlerinden emin olunabilecek bir beldeye sürgüne gönderilmeleri. 2) Hasta, muhtaç, ailesinin kalabalık yahut ilim talebesi olması gibi muayyen bir maslahattan dolayı, hususen bazı çocuklanna babanın hibede bulunfup diğerlerine hibede bulunma)masi. 3) Hanbelî fakihlerine göre, salahiyetli makam (veliyyu l'emr) vatandaşların zarureti halinde, ihtikârcıların nezdindeki mallan, gerçek fiat üzerinden satmaya icbar edilir. 4) Keza salahiyetli makam, vatandaşların ihtiyaçları hasıl olursa, sanat ve meslek erbabı mesleklerini icradan imtina ettiklerinde, hakları olan ücretleri neyse onu vererek mesleklerini zorla icra ettirebilir. 5) Zarar vermeksizin başkasının arazisinden suyunu akıtmak isteyen şahıs, arazi sahibi razı olmasa bile cebren suyunu akıtabilir. ARO Hattâb oğlu Ömer Efendimizden bu naklolunmuş, kendisinden naklolunan iki rivayetten birinde de A.hmedu bnu .Hanbel bu görüşü benimsemiştir. Hanbelî fakih-lerinden bir kısmı da bu şekilde fetva vermişlerdir. Kabulü İcabeden doğru görüş de budur. Çünkü Şerîatte hakkın kötüye kullanılması memnudur. Bu mesele, hakkın sûistimâli esasının tatbikatlarından biridir. 6) Hanbelîlerin bir fetvası da şöyledir: Bir şahıs, bir insanın evinde ikamet etmek zaruretinde kalır, başka ikamet edecek bir yer bulamaz, o ev, sahibi ve hem de bu şahıs için kifâyetliyse, ikamet mukabilinde ödenecek gerçek fiat neyse o fiat karşılığında ihtiyaç sahibi şahsa ev sahibi ikamet müsaadesinde bulunmak zorundadır. Bazı Hanbelîlere göre de bedava ikamet ettirmeye mecburdur.

7. BÖLÜM

7. DELİL

SEDDU .Z.ZERÂI" (KÖTÜLÜĞE YOL AÇAN VESİLELERİN ÖNLENMESİ)

228) Zerâi" vesileler demektir. (Bu kelimenin müfredi olan) ,zcrî"ah, bir şeye götüren vesile ve yol manasınadır. Bu şey mefsedet, maslahat, söz veya fiil olabilir. (Sedd ise kapamak, önlemek manasınadır.) Fakat .zerâi" ekseriya, mefsedetlere (zararlara, ıslâmî mahzurlara) götürücü mahiyetteki vesileler için kullanılmıştır. Eğer, "şu, seddu .z.zerâi" cinsinden bir meseledir" denirse, bunun manası, o şey mefsedetlere yol açıcı mahiyetteki vesilelerin önlenmesi kabil indendir, demektir.

229) Mefsedetlere yol açan fiillerin kendileri ya bizzat fâsiddir; haram kılınmıştır, ya da mubahtır; caiz ve helâldir.

Birinci cins fiiller (yani kendileri haram kılınmış fiiller), tabiatları icabı, şerre, zarara, fesada yol açarlar: Aklî dengeyi bozan serhoşluk verici maddeyi içmek (veya kullanmak), namusları kirleten zina iftirası, neseblerin karışmasına yol açan zina fiilleri gibi. Bu fiillerin yasaklığı hususunda alimler arasında ihtilaf yoktur. Bu fiillerin kendileri haram olduklarından, seddu .z.erâi" dairesine, esasen girmezler.

Mefsedellerc yol açan caiz, mubah fiiller ise şu şekilde nevîlere ayrılmaktadır:

Birinci nevî Fiiller.- Bunların mefsedete yol açışları az ve nadirdir. Onun için maslahat tarafı tercih olunmuş, mefsedet tarafı tercih olunmamıştır. Erkeğin (sözlüsüne) nişanlısına bakması, aleyhine şahidlik yapmakta olduğu kadına bakması, (insanın) üzümcülük yapması gibi. Bu fiiller, mefsedet doğurabilirler iddiasıyla men olunmazlar. Çünkü ağır basan maslahatları içinde mefsedetleri kaybolmuş (gibi)dur. Hükümlerin teşri kılınmasındaki (Islâmî) yöneliş buna delalet etmektedir. Bunda alimlerin ihtilafı yoktur. Mesela Şeriat Sahibi, kadının doğru söylememesi muhtemel olduğu halde "ıddetinin bittiği veya bitmediği tarzındaki beyanını kabul etmiştir. Şâhidlerin yalan söylemeleri muhtemel olduğu halde, şahidliğe dayanarak hakimin karar vermesini meşru kılmıştır. Kendisinde -dab-t sıfatının bulunmaması muhtemelken, "adi olan tek şahsın verdiği haberi kabul etmiştir. Fakat bu ihtimaller dikkate alınmaya layık olmadığından Şeriat Sahibi onlara değer vermemiş ve hesaba katmamıştır.

ikinci Nevî Fiiller.- Bunların mefsedete yol açışları fazladır. Mefsedetleri maslahatlarından daha ağır basmaktadır: (Memleketin) iç durumunun bozuk ve karışık olduğu zamanlarda silah satmak, (her ne zaman olursa olsun) kumarhane (veya aynı hükümdeki mahalleri) işletmek gibi gayrı menkûlü haram yolla kullanana gayn menkûlü kiraya vermek, öyle bir sövme duyunca Allahu Teâlâya sövdüğü bilinen şahsın yanında kâfirlerin ilahlarına sövmek, üzümden içki yaptığı bilinene üzüm satmak gibi fiiller bunlardandır.

Üçüncü Nevî Fiiller.- Bu fiiller ve vesileler mükellef tarafından, ne için var kılmmışlarsa onun haricinde kullanıhrlarsa mefsedete yol açarlar. (Yani gayelerinin dışında bu fiil ve vesilelerin kullanılışı mefsedeti hasıl eder.) Mesela karısını üç defa boşamış olan kocaya karısını yeniden helal kılmak için nikahı bir vesile yapmak isteyen, faiz muamelesinde bulunmak için alış verişi vesile olarak kullanan şahıs gibi. Faraza A adındaki şahıs B adındaki şahsa muayyen bir vade ile (mesela altı ay gibi) 1000 TL. na mal satıp, aynı malı A, B den hemen peşin fiatına 900 TL na satın alsa, bu gibi muamelelerde sadece işin mefsedet tarafı ağır basmaktadır.

230) Haklarında ihtilaf bulunan fiiller ikinci ve üçüncü neviden olanlardır. Bu fiiller mefsedete yol açtıklarından men edilmeli mi, men edilmemeli midirler?

Hanbelî ve Mâlikîlere göre men edilmelidirler. Diğerlerine: Şâfiîler ve Zahirîlere göre men edilmemelidirler.

Men edilmemeli diyenlerin görüşüne göre, bu fiiller mubah fiillerdir. Binaenaleyh mefsedete yol açma ihtimali yüzünden memnû olmazlar.

Men edilmeli diyenlerin görüşüne göre, seddu .z.zerâi" hüküm verme kaynaklarından müstakil bir kaynak, hükümlerin kendisine istinad ettiği muteber bir hüküm delilidir. Fiil mefsedetin ağır bastığı bir şeye vesile kılmıyorsa, Şeriat fesadı men ettiğinden fesada giden yolları ve fesada açılan pencereleri kapamayı emrettiğinden, bu fiilin yasaklanması lazımdır. Bu görüşün sahibleri fiillerin maksadlan, gayeleri ve neticelerini göz önünde bulundurarak men edilmeleri görüşünü beyan etmişler, fiilin mubah oluşuna hiç değer vermemişlerdir.

Diğer görüş sahibleri ise fiilin neticesine bakmaksızın fiilin mubah oluşuna itibar ederek, fiilin yapılmasıyla muhtemel zarara, fiil hakkındaki umumi ve şer"î izni tercih ederek men edilmemesi görüşünü benimsemişlerdir.

Men edicilerin görüşleri daha yerindedir. Çünkü vesileler, gayelerinin hükmü neyse o hükmü almaktadırlar. Bu hususta Ibnu 1-Kayyim şöyle diyor: "Gaye ve mak-sadlara, onlara vesile teşkil eden yollar ve sebebler olmadan ulaşılamayacağından, maksad ve gayelere ulaştincı mahiyetteki yolları ve sebebleri gayelerine tâbidir; ve gayelerinin hükmündedir. Haram olan, günah olan şeylerin vesileleri, mekruhlukları ve haramlıklan hususunda, neticeleriyle irtibatları ve yol açtıkları neticelerine göre değerlendirildiği gibi, sevablı ve ibadet mahiyetindeki işlerin vesileleri de müstehab-lıkları ve helalhklari hususunda yol açtıkları neticelerine göre değerlendirilirler. Böylece maksadın vesilesi maksada tâbîdir; ve her ikisi de kasdedilmektedir. Fakat maksad, gaye ve hedef olarak kasdedilmekte, vesile ile vesile maksadıyla kasdedıl-mektedir."

231) Tercihe Değer Görüş

Seddu .z.zerâi"i müstakil hüküm delillerinden biri kabul etmeyenler, fiil mubah olduğundan, mefsedete yol açma ihtimalleriyle men edilemeyeceğini ileri sürüyorlar. Onlara göre bu ihtimaller hasıl olabilir de, hasıl olmayabilir de. Onun için bu ihtimaller -zann kabilindendir. -zann ise hakdan hiçbir şeyi ifade etmez.[168]

Doğrusu şudur ki, bu delil zayıftır. Zaten mefsedet ihtimalinin nâdir, az olduğunda yahut ağırlığının bulunmadığı zaman, fiile mani olmadığını kaydetmiştik. Sözünü ettiğimiz şey, mefsedetin hasıl olabileceği hususunda -zannı gâlib telkin edici mahiyetteki, ekseriya mefsedete yol açan fiillerdir. Gâlib veya râci.h -zann, amelî Şeriat hükümlerinde muteberdir; ve şer"î hükümlerin sabit olması için ya-kîn, kat'î ilim ve bilgi şart değildir. Bir kişinin verdiği haberin kabulü, şâhidlik, kadının kendi iddeti hakkında beyanının kabulü gibi meselelerde Şeriat Sahibinin gâlib -zanna hükümleri istinâd ettirdiğine dair misaller vermiştik. Haber verenin, şahidlerin yahut kadının bu meselelerde yalan söylemeleri ihtimaline göre ehemmiyetsiz mefsedetler bulunmasına rağmen bu hükümler, ağırlığı (mefsedetlerden) daha fazla olan maslahatların gerçekleştirilmesi için meşru kılınmıştır. Diğer görüşün delillerini zikrederken, vuku bulması muhtemel (ağırlığı maslahattan) daha fazla olan mefsedeti bertaraf etmek için Şeriat Sahibinin meşru kıldığı hükümlerden bazılarını kaydedeceğiz.

Sonra, Şeriat Sahibinin bir şeyi haram kılması, vesileleri ve sebeblerini mubah kılması yahut onları aslî mubahlık vasfıyla terketmesi kabul olunabilecek bir şey değildir. Şu halde bir şeyin mubah olması için, ağırlığı daha fazla olan bir mefsedete yol açmaması şarttır. Muayyen durumlar yahut hususi şartlar altında bir şey mefsedete yol açıyorsa o şey men olunur ve yasaklanır. Mesela alış veriş mubahtır. Fakat Cuma Namazına çağrılma (yani iç ezan) vaktinde yasaktır. Müşriklerin ilahlarına sövmek mubahtır. Fakat bu fiil, Allahu Teâlâya sövme mefsedetine yol açarsa memnudur. Hırsızlıkta elin kesilmesi farzdır. Fakat cihad ve harbde el kesilmesinin te'cili icabeder. ASSÜ Allah Rasülü [(Harbde eller kesilmez)] buyurmuştur. Bu da, eli kesilenin düşman saflarına kaçmasına vesile olmaması içindir. Hediye vermek mubahtır. Hatta [(Birbirlerinize hediye veriniz ki birbirinize muhabbetiniz olsun)] hadîsi sebebiyle müstehabdır. Fakat aha önce aralarında birbirlerine hediye verme adeti yok ise, borçlunun alacaklısına hediye vermesi, faiz mefsedetine vesile teşkil etmesin diye memnudur. Münkerin lenyı (islâm'ın rıza göstermediği şeye mani olmak) farzdır. Fakat kendisinden daha

'ük münkere (daha fazla fenalığa) yol açacağı zaman, münkeri nehyetmemek caizdir.

232) Bütün bunlardan, seddu .z.zerâi"in hüküm delillerinden ve hüküm kaynaklarından biri olduğunu benimsemek görüşü tercihe değer olarak kendini belli etmektedir. Çünkü Kitab ve Sünnet, seddu .z.zerâi"in muteber bir esas olduğuna şâhidlik emektedir. Mesela:

1) Yüce Allah [(Ey iman edenler râ"inâ demeyin, un-zurnâ deyin)][169] buyuruyor. Allah müminlerin maksad ve niyetleri iyi olduğu halde râ"inâ demelerini, bu tabirle ASSÜ Allah Rasulüne hakaret etmek isteyen Yahudilere benzeme vesilesini ortadan kaldırmak için, yasaklamıştır.[170]

2) Ağız dolusu içkiye yol açmaması için bir damlacık içki bile haram kılınmıştır. Ağız dolusu içki, serhoşluk verecek mikdârda içki içmeye vesiledir; ve böylece mennû olan şey vuku bulur. O bakımdan hadîsi şerifte

[(Serhoşluk verenin azı da çoğu da haramdır)] buyrulmuştur. Buradaki illet, beyan ettiğimiz husustur.

3) Yasak olan bir davranışa yol açmaması için yabancı bir kadınla başbaşa kalmak (bulunmak) haram kılınmıştır.

4) îddet bitmeden evvel cinsî münasebette bulunmaya vesile olmaması için, cinsî münasebet te'hîr edilecek dahî olsa, kadının iddetinde nikah akdi haram kılınmıştır.

5) ASSÜ Rasulullah Efendimiz, bir arada bulunmaları, faize vesile olmasın diye, alış veriş muâmelesiyle "malı bilâhare teslim almak üzere parayı peşin ödeme muâmelesi"nin birleştirilmesini yasaklamıştır:

6) Batıl bir şeyle iltimasda bulunmalarına, hediye almaları vesile teşkil etmesin diye, hakim yahut salahiyetli makam sahihlerinin, daha Önce kendilerine hediye vermeleri adet olmamış şahıslardan hediye kabul etmelerini Şerîat Sahibi men etmiştir.

7) Boşamanın mirastan mahrumiyetine vesile kihnamamasi için, mirastan mahrum bırakılması kasdıyla kocanın boşadığı zevceye miras hakkının aynen verilmesi. Bu, fakihlerin ekseriyetinin görüşüdür. Bunlar bazı Sahabenin fetvasına dayanmaktadırlar. Bu fikir-sahiblerinin görüşü, Kur'an ve Sünnet nasslarımn sıhhatine şâhidlik ettiği seddü .z.zerâi" esasına dayanmaktadır.

8) Tamah şevkiyle gizlenmesine yol açılmasın diye, başkasına âid bir şeyi bulan insanın, o şey hakkında şâhid ikame etmesini Rasulullah Efendimiz emretmiştir. [(Oysa böyle bir şahıs emin şahıstır. (Yani hakkında, nezdine emanet eşya bırakılan şahsın hükmü tatbik edilmeliydi.)

9) Kin ve nefret hisleriyle insanların birbirlerinden uzaklaşmalarına vesile teşkil etmemesi için Şerîat Sahibi, şahsın başkasının nişanlısını nişanlamasını, başkasının (muhayyerlik bulunan) alış verişinin üzerine alış veriş icra etmesini, başkasının pazarlığının üzerine pazarlık yapmasını yasaklamıştır.

10) Şerîat Sahibi ihtikârı yasaklayarak, ihtikârda bulunan hakkında:

[(Günahkârdan başkası ihtikârda bulunmaz)] demiştir. Çünkü ihtikâr, insanların yiyecek maddelerinde darlık ve sıkıntı meydana getirmek mefsedetine yol açmaktadır.

11) Zekât olarak verdiği şeyin satılmakta olduğunu görse bile şahsın bu malı satın alması Şerîat Sahibince yasaklanmıştır. Bu da, malın fakirden düşük bir fiatla geri alınma vesilesini önlemek içindir.

12) Alacaklının borçlusundan, borcuna mahsûbedilmediği takdirde hediye kabulünü Şerîat Sahibi men eüniştir.

233) Bunlar ve diğer deliller, seddu .z.zerâi"in hüküm delillerinden bir delil sayılması için kifayetlidir. Seddu .z.zerâi"i bir teşrî"î a-sl saymayanlar, başka bir asla (esasa) yahut kaideye dahil oluşu itibariyle, bazı ictihadlarında onun icabına göre hüküm vermişlerdir. Mesela Zahirîler, 1) Canları teminat altında bulunanlara tecâvüz edeceği kati olana silah satmanın, 2) Üzümü, suyunu çıkarıp içki yapacağı kat'î olana satmanın batıl olduğu görüşündedirler. Çünkü bu satış günaha yardım edip iş birliğinde bulunmak kabîlindendir. Oysa Yüce Allah [(iyilik etmek, fenalıktan sakınmak hususunda birbirinizle yardımlasın. Günah işlemek ve haddi aşmak hususunda yardımlaşmayın[171])] buyurmuştur.[172]

Keza Hancfîlere göre, mirastan mahrum bırakılmak kasdıyla boşanmış olan zevceye miras hakkı aynen verilir.

Şu halde söylenildiği gibi sadece Mâlikîler seddu .z.zerâi" esasını benimseme-mişlerdir. Yalnız bu esası diğerlerinden daha fazla kullanmışlardır. Bu hususda Mâliki fakîhi Elkarâfî (el-karâfî) şöyle diyor: "Alimler .zerî"ahlann üç kısım olduğu hususunda icmâ" halindedirler. Birinci kısım icmâ"an muteberdir. Müslümanların yollan üzerine kuyular açmak, müslümanlarm yiyeceklerine zehir koymak, Allah'a sövdüğü bilinen insanın yanında (bu insanın saygı duyduğu) pullara sövmek gibi. ikinci kısım icmâ"an mülgadır: Üzümcülük zıraati gibi. Bu ziraat içki yapılır endişesiyle yasaklanamaz. Üçüncü kısım, hakkında ihtilaf bulunanlardır: Vadeli satışlar (buyû"u l'âcâl) gibi. Biz (Mâlikîler) bunlarda ,zerî"ah esasına itibar ettik; ve bizim dışımızdaki fakihlere muhalefette bulunduk. Hâsılı kelâm, biz seddu .z.zerâi"i en fazla kullananlarız; yoksa onu sadece kullanan biz değiliz." Fakat bununla beraber Mâlikîler ve Hanbelîler seddu ,z.zerâi"i hüküm kaynaklarından bir müstakil kaynak olarak saymakta münferid kalmakta, bunun neticesi olarak da herkesten daha fazla bu esasa göre hüküm vermektedirler.

234) Mürsel Maslahatlar ve seddu .z.zerâi"

Seddu .z.zerâi" esası (a-slı), maslahatlar esasını tekid edip, ona destek sağlayıp kuvvetlendirmektedir. Çünkü seddu .z.zerâi" esası, mcfsedetlere yol açan vesile ve sebeblere mani olmaktadır. Bu ise, maslahat nevîlerinin en kuvveüisidir. Şu halde seddu .z.zerâi", mürsel maslahatlar esasının tamamlayıcısıdır. Hatta bazı seddu .z.zerâi" şekilleri, mürsel maslahat şekillerinden sayılabilir, işte bundan dolayıdır ki maslahat esasını benimseyip, onun sancağını taşıyan Mâlikîler ile onları destekleyenlerin .zerâi" esasını da benimsediklerini, bir mefsedete yol açtığında vesilenin kapatılması (ve ona mânı olunması), maslahat tarafı daha ağır basan bir vesilenin kendisi haram bile olsa, (önünün) açılması (kendisine mani olunmaması) görüşünü kabul etmişlerdir. Bunun için, îslâm devleti zayıfsa ve düşman devletinin şerrinden korkuyorsa, düşman devletine mal (vergi) vermesini caiz görmüşler, keza bir haksızlığı def etmek yahut zararı para vermekten daha büyük olan bir günahı (ma"-sıyeti) bertaraf etmek için tek çıkar yol olarak göründüğünde rüşvet olarak para verilebilir demişler, müslümanların muharebe ettiği devlete, müslüman esirlerin kurtarılması için fidye olarak mâlî ödeme yapılabilir görüşünü benimsemişlerdir. Böyle bir devlete mâlî ödeme caiz olmamakla beraber (Mâliki Mezhebi görüşünde), daha büyük zararı def etmek veya daha büyük maslahatı celbetmek gayesiyle burada buna cevaz verilmiştir.

8.BÖLÜM

8.DELİL

ÖRF(EL"URF)

235) Örf, cemiyetin ahş(ıp ülfet peyda et)tiği, îtiyâd haline getirdiği söz yahut fiil olarak üzerinde yürüdüğü bir durumdur.

Fakihlerce örf ve âdet (cl"âdeh) aynı manadadır. Fakihlerin "Bu, örf ve âdet ile sabittir" ifadeleri, âdetin fakihlerce örften ayn bir şey olduğu manasına değildir. Adet, örftür. Böyle ikisi bir arada zikredilirse, biri diğerini te'kîd için zikrolunurlar; farklı bir ifade anlatmak için kullanılmazlar.

Tarifinden de anlaşıldığı üzere örf bazen sözlü ve bazen amelî (fiilî), bazen umumi ve bazen de hususi olabilir. Örfün bu bütün kısım (veya nevî)ları İse sahih veya fâsid olabilir.

236) Amelî örf, insanların itiyad haline getirdikleri amel (ve füller)dir. Karşılıklı rızaya delalet eden fiîli tebadül tarzındaki alış veriş (elbey"u bitte"â-tî), mehrin peşin ve muahhara bölünmesi, içeride kalış müddeti ve harcanan su mikdârı tayin edilmeksizin umumi hamamlara giriş, ev için tabak, çanak, şahıslar için' ayakkabı ısmarlamak (el'ıstı-snâ"), misafire yemek ikram etmenin, misafirin yemekten yemesine izin vermek sayılması v.s. gibi davranışlar bu cümledendir.

Sözlü Örf, kullandıkları bazı kelimeleri insanların, kelimelerin aslî lügat manasından başka muayyen bir mana ifade eder tarzda kullanmayı adet haline getirmeleridir. Mesela (Arabcada) kelimesinin kız çocuk değil, sadece erkek evlad manasına, kelimesinin balık dışındaki etler manasına, aslında yerde yürüyüp seyreden her canlı manasına olan kelimesinin sadece dört ayaklı hayvanlar manasına kullanılması gibi.

Amelî ve sözlü örf bu iki nev'iyle, bütün islâm memleketlerinde yaygınlaşır, şöhret bulur, bu memleketlerdeki insanlar o örfü icra ederlerse, böylece o örfler umumi örf olurlar. Hususi örf ise, sadece bir memlekette yahut muayyen bir zanaat ve sanat ehli, esnaf sınıfı arasında yaygınlaşan, şöhret bulan, icra olunan örftür. Ismarlama yaptırmak (ıstı-snâ") ve umumi hamamlara girmek umumi amelî örflerdendir. Mesela Irakta mehrin peşin ve muahhar mehre bölünmesi, (Iraktaki) °ıyale şehrinin bazı mıntıkalarında portakal alış verişinde, bir mikdâr fazla portakal vermek de hususi amelî örftendir.

(Arabcada) kelimesinin insan için kullanılmayıp sadece dört ayaklı hayvanlar için kullanılma hali, kelimesinin evlilik rabıtasının ortadan kaldırılması ve izalesi manasına kullanılması, umumi sözlü örftendir. Muayyen ilmî sahalarda ilim adamlarının, kendi meslekleri çerçevesinde sanat, umumi sözlü örftendir. Muayyen ilmî sahalarda ilim adamlarının, kendi meslekleri çerçevesinde sanat, hususi bir tabir olarak (ıstılâhen) verdikleri manayı kasdetükleri kelimelerin kullanılış tarzı da hususi sözlü örftendir.[173]

237) Sıhhatli (meşru, makbul, sahîh) Örf

Sıhhatli Örf, Şeriatın bir nassına muhalif olmayan, muteber bir maslahata engel teşkil etmeyen, mefsedet tarafı ağır basan bir durumu celbetmeyen bir örftür. Mesela (Irakta) insanların, erkek tarafın nişanlı kıza elbise ve benzeri şeyler kabilinden götürdüklerinin hediye itibar olunup, mehre dahil bulunmamasını; nikah kıyılırken kalabalık bir topluluğun davet olunarak, onlara tatlı ikram olunmasını; elli sene önce Bağdad'hlann yapı işçisi olarak çalıştırdıkları işçilere öğle yemeyi vermelerini, kahvehane işletenlerin işçilerine öğle ve akşam yemeği vermelerini, Iraklıların muahhar mehrin boşama yahut ölüm olmadan istenmemesi ve ona müstehak olunmamasını, âdet haline getirmeleri gibi.[174]

Fâsid (gayrı meşru, makbul ve sahîh olmayan) örf

Fâsid örf, Şerîat Sahibinin nassına muhalif yahut zarar celbeden ve maslahat defeden örftür, insanların bankalardan (, her türlü resmî ve gayrı resmî dâire ve müesseselerden mesela memurların Emekli Sandığından) veya şahıslardan faizle borç (kredi) almak gibi bâtıl akidler yapmaları, piyango, at yarışları, (spor toto), iskambil oyunları ve tavla gibi kumar oynamayı itiyad haline getirmeleri, fâsid örftendir.

238) Örfün Hüccet Olması

Alimler örfü, hükümlerin dayandığı istinbat kaynaklarından biri saymışlardır. "Adet muhakkemdir," "örf olarak bilinen, şart olarak koşulmuş gibidir" sözleri, fa-kihlerin örfün hüccet oluşuna delalet eden ifadelerindendir.

Bazı âlimler[175] örfün hüccet ve Şerîatte muteber bir (hüküm) delili bulunduğuna Yüce Allah'ın [(Sen (güçlüğü değil) kolaylığı

(sağlayan yolu) tut, örfü (Şeriatın ve akim beğendiğini, iyiliği) emret...)][176] ayetini delil getirmişlerse de, bu zayıftır. Çünkü ayetteki kelimesi "ma"rûf" manasınadır. Ma"rûf da iyi olduğu bilinen, yapılması icabeden şeydir; ve bu manasıyla Şeriatın her emrettiği şey demek olur.

Bazıları ise örfün hüccet olduğuna ASSÜ Rasulullah'tan rivayet olunan [(Müslümanların iyi ve güzel gördüğü şey, Allah nezdinde de iyi ve güzeldir)] hadisini delil getirmekte iseler de, bu istidlal de zayıftır. Birden fazla alim bu hadisin Rasulullaha değil "Abdullâhi bnu Mes'ûda âid bir söz olduğunu (.hadî.sun mev-kûf) söylemişlerdir. Fakat bu ifade örfün hüccet oluşuna delalet etmemekte, icmâ"ın hüccet olduğuna delalet etmektedir.[177] Ancak icmâ"ın mesnedi sahih örf olursa bu e.serin o zaman sadece bir örf nev'ine delalet eden inhisarı bulunur; mutlak (umumi) olarak örfe delalet etmemiş olur.

Doğru (ve hak) olan, örfün Şerîatte muteberliği ve örfe hükümlerin istinad edişinin doğruluğudur. Ancak örf müstakil, tek başına bir delil değildir; Şerîatin (diğer) muteber delillerine dayanmaktadır. Çeşitli bakımlardan bu ifademizi te'yîd eden deliller mevcuddur. Mesela:

1) Hikmet ve Şerîat Sahibinin, Arabların müsbet (islâm'a aykırı olmayan) örflerini meşru saydığını görmekteyiz. Arabların ticaret ve şirket şekillerinden müsbetlerinin meşru olarak benimsenişi bunlardandır: Ortaklaşa yapılan ticaretler (mu-dârabah) ve (şer"an) bozuk vasıfları olmayan kiralar gibi.[178] Keza Şerîat Sahibini, şahsın nezdinde olmayan şeyi satmasını yasakladığı halde, bu umumi yasaktan, Me-dineliler arasında örf olarak ceryan ettiğinden selem (esselem) akdini istisna ettiğini görüyoruz. Yine ayni şekilde Şeriat Sahibi kuru hurmayla kuru hurmanın değiştirilmesini yasakladığı halde, "ariyyeh muamelesine izin vermiştir, "ariyyeh, dalı üzerindeki yaş hurmalar kuruduğunda ne kadar edeceği tahmin edilerek, o kadar kuru hurma ile, dalları üzerindeki yaş hurmaların değişimi demektir.[179] Çünkü o devirde insanların bu nevî muameleye ihtiyaçları vardı; ve bu muamele örf olarak aralarında ceryan etmekteydi. Hakîm Şerîat Sahibinin bu tasarrufları, insanların yerleşmiş muamelelerinden islâm'a uygun olan örfü tanıdığını göstermektedir. Fâsid (islâm'a aykırı) örfü ise Şerîat Sahibinin tanımadığını, ilga ve ibtâl ettiğini görüyoruz: îslâm dışı (yani câhiliyet) adetlerinden olan evlâd edinmede olduğu gibi. Keza kadınlara miras verilmemesi mevzuunda ayni şeyi yapmış; bu adeti ilga ederek kadınlara da mirasda, değişmez bir hak tanımıştır.

2) Esasen örf, icmâ", mürsel maslahat ve .zerâi" gibi Şerîatin muteber delillerinden birine dayanmaktadır. Mesela ısmarlama (el'ıstı-snâ") ve hamamlara girmek, ıcmâ"a dayanan örf cinsindendir. Hiç kimseden İtiraz vakî olmadan bu davranışlar örf olarak ceryan ederek icmâ" şeklini almışlardır, icmâ" ise muteber (bir hüküm deliledir. Mürsel maslahata dayanan örf de vardır. Çünkü örf sahihse, fâsid değilse, insaruar üzerinde bir hakimiyeti mevcuddur. Meşrüiyyetinin tanınması insanlara ko-layhk temini ve sıkıntının onlardan defedilmesi kabîlindendir. insanları örflerinden uzaklaştırmak ise onları meşakkat ve sıkıntıya sokmak demektir. Sıkıntı ise bir mefsedet olduğundan (islâm'da) bertaraf edilmiştir. Bu manaya elmebsû-t isimli eserinde essera-hsî şöyle işaret ediyor: "... Çünkü örfde sabit olan şey şer"î delil ile sabit olmuştur. Zira yerleşmiş olan adetten ayrılmakta, apaçık bir sıkıntı vardır."1

3) Muhtelif devirlerde müctehidlerin örfü hüccet olarak kullanıp ictihadlarında onu muteber saymaları, örfün muteber sayılmasının doğruluğunu gösterir. Zira fa-kinlerin örf ile amel etmeleri, sükuti icmâ" derecesinde kabul edilir. Ayrıca örfü bazı müctehidler sarahaten (hüccet olarak) beyan etmişler ve bazıları da bu durum karşısında sükût etmişlerdir. Böylece icmâ" ile muteberliği sabit olmuştur.

239) Hükümlerin Mesnedi Olabilmesi için, Örfün Mûteberliğinin Şartlar

1) Müsbet Örfe dair verdiğimiz misallerdeki gibi örfün sahih olması, bir nassa muhalif bulunmaması şarttır. Şu örfler de bu kabildendir:

a) Kendisine emaneten mal bırakılan şahsın (elvedî), adete göre bu emanet malın (elvedî"ah), malı bırakan kişinin (elmûdi") zevcesi, çocukları ve hizmetkârı gibi teslim edilebileceği insanlara teslim etmeye mezun olmasının örf ve adet olarak yerleşmesi.

b) Nakledüebilir eşyanın vakfolunması.

c) Sahih örfün icabına göre akidlerde koşulan şartlar.

Eğer örf nassa muhalifse muteber değildir. Faizin, düğün yapanların verdiği yemekte içki bulunması, avret yerlerinin açılmasının örf ve adet haline getirilmesi ve benzeri gibi davranışlar, alimler arasında hiç ihtilafsız (örf olarak) muteber değildir.[180]

Nassa muhalif örfden maksad, her yönüyle nassa aykırı bulunan adetlerdir. Bu aykırılık, örfe göre hareket edildiğinde nassla amel etmeyi tamamen ibtâl eder: (Fâsid örflere dair) verdiğimiz misallerde görüldüğü gibi. Örf bu keyfiyette değilse (örfü benimsemek her bakımdan nassla ameli ibtâl etmiyorsa), kendi dairesinde örfle amel edilir; ve örfün icabı dışında da nass ile amel olunur: Ismarlayarak bir şeyi yaptırmada (el'ıstı-snâ") olduğu gibi. Aslında ısmarlama ve sipariş verme, mevcud olmayan bir şeyin satımı (değişimi)dır. Mevcud olmayan bir şeyin satımı ise Şeriatte caiz değildir. Fakat hiçbir itiraz vaki olmadan insanların örf haline getirdiklerinden dolayı ısmarlama caiz görülmüştür, tşte bu örf ve adet sebebiyle ısmarlama yaptırılabilir. Fakat ısmarlama dışındaki değişim esasına dayanan muamelelerden, mevcud olmayan şeyin değişimi (yani satımı) helal ve caiz değildir.

2) Örfün değişmezlik (cl'ı-t-tırâd) ve ekserîlik arzetmesi şarttır. Değişmezlikten maksad, âdetin küllî olması yani muhtelif olmamasıdır. Bazen bu mana, "umumi' tabiriyle de ifade edilir. Yani Örfün, o örfün sahihleri arasında örf halinde bulunması, yaygın, şuyû bulmuş, herkesçe bilinmesi şarttır. Ekserîlik, çoğunlukla ve gâliben demektir. Yani gayet az nisbette ayrılık arzetmesidir.

Bu iki vasıf -ki değişmezlik ve ekserîliktir- örf sahihleri arasında mevcud iseler muteberdirler; fakat Fıkıh kitablannda mevcud iseler, değişmeleri ihtimâlinden dolayı muteber değildirler.

3) Tasarrufun (herhangi bir hukuki mahiyeti olan davranışın) dayandığı örlun, tasarrufun husulünden evvel mevcud bulunup, tasarrufun meydana geldiği zamana kadar istimrar etmesi, tasarrufun husulü ânında da örf olarak bulunması şarttır. İşte vakıfların, vasiyetlerin, alım satımların senedleri ile, evlenme vesikalarının ve bunlarda mevcud şartların ve tâbirlerin, o muameleleri icra etmiş insanların devrindeki örf ile tefsir edilmesi lazımdır; onlardan sonra hasıl olmuş örflerle tefsîr edilmemesi icabeder. Mesela bir şahıs, gayrı menkulünün gelirini âlimlere yahut ilim talebelerine vakfetmişse, vakfetme devrindeki Örfe göre âlimlerin manası, "başka bir şart aranmaksızın dînî mevzuatta bilgi ve tecrübesi bulunanlar" demekse ve ilim talebelerinden de maksad o devirde "dînî ilim tahsili yapanlar" ise, işbu vakfın geliri, daha sonraki devrin örfüne göre âlimlik vasfını kazanmak için diploma sahibi olmak şart koşulsa da, sonradan meydana gelen bu kabil örfi itibarlara bakılmaksızın din alimlerine yahut sonraki örfe göre din tahsili ve dinî olmayan ilimlerin tahsiliyle meşgul şahıslara ilim talebeleri dense bile, mezkûr vakfın geliri sadece dînî tahsil yapan talebelere verilir.

4) Örfün aksini ifade eden bir söz veya davranışın bulunmaması lazımdır. Mesela: a) Piyasada alım satım muamelelerinde âdet, ücretin taksidle ödenmesi olduğu halde, taraflar ücretin peşin ödenmesi hususunda sarahaten anlaşmışlarsa, b) Nakliye masraflarının örfe göre müşteriye âid olmasına rağmen, taraflar bu masrafların satıcıya âid olması hususunda anlaşmışlarsa, c) Örfe göre gayrı menkûlün tapudaki tescil masrafları müşteriye âid olmasına rağmen taraflar bu masrafların satıcıya âid olması hususunda anlaşmışlarsa, örfe göre hüküm verilmez. Bu gibi hallerde (örf hilafına tarafların ittifakında) kaide şudur: "Zikredilmese bile örfe göre sabit olan şey, örf hilafına bir hüküm bulununca sabit olmaz."[181]

240) Hükümlerin Tatbiki İçin Örf Bir Mesneddir

Hâdise, olay ve cüz'î vak'alara hükümlerin tatbiki için örf bir dayanak sayılır. Mesela Yüce Allah'ın [(... ve içinizden adalet sahibi iki kişiyi de şâhid yapın...)][182] ayeti delil gösterilerek şahidliğin kabul olunması için adalet şart koşulmuştur. Fakihlerce "adalet, sahibini takva ve mürüvvet (hakkiyle insan olandaki fazilet ve haslet, vckâr)den ayrılmamaya sevkeden bir melekedir. Mürüvveti, vekân ihlâl eden her şey, "adaleti lekeler sayılır. Bu ihlâl eden şeyler ise zaman ve mekâna göre değişir. Faraza bu mevzuda Şâtıbî (eşşâ-tıbî) şöyle diyor: "... Mesela (erkeklerin) başı açık olmaları, esasen yerine göre değişmektedir. Bu hareket foğudaki memleketlerde mürüvvet sahibleri hakkında çirkin bir hareket sayıldığı halde, batıdaki (islâm) memleketlerinde, çirkin sayılmaz. Bu değişikliğe göre şer"î nukum de değişiklik arzeder. Onun içindir ki doğuda erkeğin başının açıklığı "adalet 'asfim lekelediği halde, batı (islâm) memleketlerinde "adaletini lekelemez." nKezaKlanın [(-..Annelerin maruf vech ile (örf ve âdete göre) yiyeceği, giyeceği, çocuk kendisinin olan (babay)a âiddir...)][183] nassında mevcud hükmün tatbikinde, nafakanın takdiri için örfe müracaat edilir ve dayanılır. Çünkü nass, nafakanın mikdârını açıklamamıştır. îmam Cassâs a.hkâmu 1-kur'ân isimli eserinde aynen şöyle der: "...Zevce haksızlık yapıp, kendisi gibi bir zevcenin örf ve âdete göre hakkı olan nafakadan daha fazlasını taleb ederse, verilmez. Keza örf ve âdeta göre koca da karısı gibi bir kadına verilen nafakadan daha az mikdârda nafaka verirse bu helal değildir; ve zevcesi gibi bir kadının hakkı olan nafakayı vermeye icbar edilir."

Şeriat Sahibinin işte böyle farz kılıp mikdânm tahdîd etmediği her şeyde, mikdârın takdiri için örfe müracaat edilir.

241) Zamanların Değişmesiyle Hükümlerin Değişmesi

Örf ve âdete dayanan hükümler, âdet ve örf değiştikçe değişir. Fakihlerin, "devirlerin değişmesiyle hükümlerin değişmesi reddolunmaz" sözünden maksad budur. Bu hususda îmam Şihâbuddîn Karâfî şöyle demektedir: "Âdetlere dayanan hükümler, âdetlerin aldığı şekillere göre şekil değiştirirler ve âdetler ibtâl edildiklerinde, bu hükümler de bâtıl olur: Çeşitli muamelelerdeki paralar, bedel mukabilinde icra edilen, alım satım ve benzeri muamelelerdeki kusurlar (ayiblar) gibi. Mesela örfde paranın biçimi değişmişse, alım satımda mevzûbahs edilen para, eski para değil yeni paradır. Keza elbise ve kumaşlarda bir zamanlar kusur (ve ayıb) sayılan bir durum, elbise ve kumaşların iadesini haklı gösterdiği halde bu husustaki örf ve âdet değişse, bir zamanlar kusur ve ayıb sayılan durum yeni örf ve âdete göre elbise ve kumaşın değerini arttıran, tenkîde değil takdire lâyık bir vasıf durumuna gelmişse, bu durum sebebiyle, elbise ve kumaşlar, müşteri tarafından kusurlu iddiasıyla satıcıya iade edilemez. İşte âdetlere dayanan hükümlerin tamamında bu kanun muteberdir. Bu, hakkında âlimlerin icmâ bulunan, tahkik ve tedkîk neticesidir. Uzun devirler boyunca verilmiş fetvalarda bu kanun dikkate alınır. Her ne zaman yeni bir şey örf haline gelirse, o muteber sayılır; ve her ne zaman bir şey örf olmaktan çıkarsa, o da itibardan düşer..."

Bu esasa göre verilmiş farklı hükümler vardır. Mesela Ebû Hanîfe'ye göre zahirdeki "adalet ile iktifa edilir; kısas ve hadd cezalarıyla ilgili şâhidliklerin dışında şâhidlerin gizlice tedkîk ve tezkiyesi şart değildir. Çünkü onun devrinde insanlarda hâkim vasıf takva ve salah sahibi bulunmaları, dürüst davranmaları idi. Fakat Ebû Yûsuf ve Muhammed devrinde yalancılık çoğaldı ve zahirî adalete göre hüküm vermek, mefsedet ve hakları zâyî etmek halini aldı. Onun için bu iki imama göre şâhidlerin tezkiyesi icabetmektedir. Ebû Hanifeyle iki talebesi arasındaki bu görüş farkı hakkında fakihler, "bu ihtilaf zaman ve devir ihtilafıdır, hüccet ve delildeki ihtilaf değildir" demişlerdir.

Hanefî imamlarının verdiği fetvaya göre, evin dış görünüşü ve bazı odalarının müşâhedesiyle, görme muhayyerliği düşer. Çünkü (o zamanlar) odalar hep aynı tarzda yapılırdı. Fakat daha sonra evin odalarının yapımındaki âdet değişince, sonraki Hanefî imamları, evin bütün odaları görülmedikçe, görme muhayyerliği hakkının düşmediğine fetva vermişlerdir.

Sonraki fakihlerin, Kur'an öğretmeye ücret alınabileceğine dâir verdikleri fetva da böyledir. Çünkü âdet değişmiş idi. Önceleri (Kur'an hocalığı yapan) bu muallim şahıslara devlet hazinesinden hediyeler verilirdi. Verilen hediyeler kesilince, sonraki fakihler, Kur'andan uzak kalınmasın, Kur'an unutulmasın diye ücret alınabileceği fetvasını verdiler.

ASSÜ Allah Rasulü, fıtr sadakasını (fitreyi) bir -sâ" kuru hurma yahut bir -sâ" arpa yahut bir -sâ" kuru üzüm yahut bir -sâ" keş[184] olarak vacib kılmıştır: Bunlar o zamanlar Medînelilerin azık olarak kullandıkları gıda maddelerinin ekserisi idi. Eğer azıklar değişirse, yeni azıklardan da (fitre olarak) bir -sâ" verilebilir.

242) Daha evvel de söylediğimiz gibi hükümlerin bu değişikliği, sadece örfe dayanan hükümlerdedir; Şerîatin getirdiği kat'î hükümlerde değildir. Bu değişiklik Şerîati neshetmek (hükümsüz kılmak) sayılmaz. Çünkü hüküm mevcuddur. Fakat tatbiki İçin lüzumlu şartlar bulunmadığından başkası tatbik olunmaktadır. Yani âdetin değişmesinin manası, başka bir hükmün tatbikini lüzumlu kılan yeni bir durumun ortaya çıkmasıdır. Yahut aslî hüküm bakî olmakla beraber âdetin değişikliği, aslî hükmün tatbiki için muayyen şartların bulunmasını lüzumlu kılmıştır. Mesela şâhidlerin "adalet (vasfına sahib olmaları) şarttır. (Önceleri) "adaletin zahiren bulunması, (bir insanda) "adaletin tahakkuku için kâfiydi. Fakat yalancılık çoğalınca bu şart tezkiyeyi lüzumlu kılmıştır. Bu hususta Şâtıbî şöyle diyor: "Âdetler değişince, her âdet şer"î bir asla (esasa) dayanır; ve bu şer"î esas ile âdet hakkında hüküm verilir, tşte ihtilafın manası budur."

9. BÖLÜM

9.DELİL

SAHÂBÎ GÖRÜŞÜ (-KAVLU -S-SA.HÂBÎ)

243) Giriş

Usul âlimlerinin cumhuruna göre sahâbî, ASSÜ Rasûlullâhı görüp ona inanarak, örf ve âdete göre arkadaş, dost denilebilecek bir müddet kadar onun yanında bulunan şahsa denir: Râşid halîfeler, "Abdullâhi bnu "Abbâs, "Abdullâhi bnu Mes"ûd ve diğer insanlar arasından Nebî Efendimize inanıp, onu destekleyip, sözünü dinleyip, onun doğru yolu ile hidayeti bulanlar gibi.

ASSÜ Allah Rasûlünün vefatından sonra ilmi ve fıkhı ile tanınmış Eshâbı Kiramı fetva verdiler; hukuki meselelerde hükmettiler. Verdikleri fetva ve hükümleri bize intikâl etmiştir. Eğer müetehid, bir mesele hakkında Kitab, Sünnet ve icmâ" hududu içinde hüküm bulamazsa, Sahabenin bu fetva ve hükümleri acaba, dışına çıkılamayacak, kendisine bağlı kalınacak bir Fıkıh kaynağı mıdırlar? Böyle kabul edilmeleri sahih midir? Âlimler bunda ihtilâf etmiştir.

244) ihtilaf Mevzuu

Sahâbî görüşünün ve sözünün hüccet oluşundaki âlimlerin ihtilaf ettiği husus mutlak değildir. Ihtilaflanndaki şu teferruatın kaydedilmesi lâzımdır:

1) tetihâd ve re'y (fikir) ile idrak edilemeyecek hususdaki Sahâbî sözü, âlimlcrcc hüccettir. Çünkü bu söz ASSÜ Nebî Efendimizden duyulmuş olmakla izah edilir; ve böylece Sünnet kabîlinden olur. Sünnet ise bir hüküm koyma yani teşri" kaynağıdır. Bu nevî Sahâbî sözüne Hancfîler "Abdullâhi bnu Mes"ûddan, "hayızm en azının üç gün olduğunu söylediğinin" rivayet edilişini ve Hanefîler nezdinde sabit olan bazı Sahabenin "en az mehir mikdârının on dirhem olduğu" tarzındaki sözlerini misal verirler.

2) Hakkında ittifak hasıl olan Sahâbî sözü şer"î bir hüccet sayılır. Çünkü bu ıcma" olmaktadır. Keza, muhalifinin olduğu bilinmeyen Sahâbî sözü (veya görüşü) de sükûtî icmâ" kabilindendir. Sükûü icmâı (hüccet olarak) benimseyenlerce bu da Şer"î bir hüccettir.

3) Sahâbînin görüşü, kendisi gibi başka bir Sahâbî hakkında ilzam edici bir hüccet sayılmaz. Sahabeyi kendi aralarında ihtilaf eder, fakat hiçbirinin diğerini kendi görüşünü benimsemeye mecbur kılmadığını görüyoruz.

4) Sahibinin re'y ve içtihada dayanan söz ve görüşünde ihtilaf vardır: Acaba bu görüş ve söz, Sahabeden sonraki müslümanlar hakkında hüccet midir, değil midir?...

245) Bazı âlimlerce bu görüş ve söz, şer"î bir hüccettir. Müctehid Kitab, Sünnet ve icmâ"da meselenin hükmünü bulamazsa Sahâbînin görüşünü benimsemek zorundadır. Sahabe ihtilaf etmiş ise, Sahabenin görüşleri arasından birini ihtiyar etmek mecburiyetindedir.

Bazı âlimlerce ise bu, şer"î bir hüccet değildir; ve müctehidin Sahâbî görüşünü benimseme mecburiyeti yoktur. Şer"î delilin icabı neyse onu benimsemesi lazımdır.

Birinci kısım âlimler (Sahâbî görüşünün dışına çıkümamahdır diyenler) şunu ileri sürerler: Sahâbînin içtihadında doğruluk ihtimali gayet fazladır; ve hatâ ihtimâli gayet azdır. Çünkü Sahâbî, Kur'ânın (yeryüzüne) indiği devri müşahede etmiş, hüküm koymanın (teşriin) hikmetlerine vâkıf olmuş, Kuran âyet ve sûrelerinin iniş sebeblerini anlamış, ASSÜ Nebî Efendimize uzun müddet arkadaşlık ettiğinden bu hal ona Şerîati öğretmiş ve Şerîatin manaları hususunda zevk sahibi kılmıştır. İşte bütün bunlar Sahâbînin görüşlerine diğerlerinden daha yüksek bir mevkt kazandırmakta, ictihadlarını diğerlerinin ictihadlarından doğruya daha yakın bir hale getirmektedir.

İkinci kısım alimler ise şunu ileri sürerler: Bizler Kitab ve Sünnet ile ikisinin nasslarının delil olarak bizi irşâd ettikleri şeye uymakla mükellef kılınmışızdır. Sahâbî görüşü bunlardan biri değildir. Re'y ve fikir ile ictihâd, hatalı da olabilir; doğru da olabilir. Bu hususda Sahâbînin hatalı olma ihtimâli daha az ise de, Sahâbî ile diğer insanlar arasında fark yoktur.

Tercih ettiğimiz görüş, Sahâbî görüş ve sözünün ilzâmî bir hüccet olmadığıdır. Fakat (bununla beraber) Kitab, Sünnet ve icmâ"da mesele hakkında bir nass bulunmadığı, başka muteber bir delil de olmadığı zaman Sahâbî görüşünün hüccet olarak alınması tarafdârıyız. Bu durumda Sahâbî ile diğer insanlar arasında fark yoktur.

Tercih ettiğimiz görüş, Sahâbî görüşünün hüccet olarak alınması tarafdârıyız. Bu durumda Sahâbî görüşünün benimsenmesinin en isabetli davranış olduğu kanaatindeyiz.

10.BÖLÜM

10. DELİL

BİZDEN ÖNCEKİLERİN ŞERÎATİ (ŞER"U MEN-KABLENÂ)

246) Bizden önceki (ümmet ve millet) lerin şerîatinden maksad, Allah'ın onlar için meşru kılıp, onlara tebliğ edilmek üzere rasûl ve nebilerine indirdiği hükümlerdir.

Bu hükümlerin bizim Şerîatimiz ile alakalan ve bize nisbetle ne derecede hüccet oldukları mevzuunda alimler ihtilaf etmişlerdir. Görüşlerini zikretmeden önce, ihtilaf noktasının açıklanması lazımdır. Çünkü bizden öncekilerin şerîatleri çeşitlidir, ve bazılarının bizim hakkımızda hüccet olduğunda ittifak vardır. Bazılarının da bize nisbetle hükümsüz olduğunda ittifak olunmuştur. Bir kısmının ise bize nisbetle hüccet olup olmadığında ihtilaf edilmiştir:

247) Birinci Nevî Hükümler.- Bunlar Kur'an veya Sünnette bulunan, biz-m Şerîatimizde de, bizden önceki kavim ve milletlere farz kılındığı gibi, bize de farz kılındığına dâir delilin bulunduğu hükümlerdir. Bu nevî hükümlerin bizim için de Şerîat olduğunda ihtilaf yoktur. Bu hükümlerin meşruluğunun ve bizim hakkımızda da hüccet oluşunun kaynağı, bizim kendi Şerîatimizin nasslarıdır. Oruç farizası bu cümledendir. Yüce Allah şöyle buyuruyor: [(Ey iman edenler sizden evvelki (ümmet ve millet)lere farz kılındığı gibi sizin üzerinize de oruç farz kılındı. Tâ ki konmasınız)][185]

248) İkinci Nevî Hükümler.- Bunlar Allah'ın Kur'anında yahut ASSÜ Allah Rasûlünün Sünnetinde açıklanan, bizim hakkımızda hükümsüzlüğü, bizden önceki milletlere mahsus olduklarına dair Şerîatimizde delilin bulunduğu hükümlerdir. Bu nevî hükümlerin bize meşru kılınmamış olduğu hususunda ihtilaf yoktur. Yüce Allah'ın şu sözü bu cümledendir: [(De ki, bana vahyolunanlar arasında, yiyen bir kimsenin yiyeceği içinde (sizin haram dediklerinizden böyle) haram edilmiş bir şey bulmuyorum. Yalnız gerek ölü, gerek dökülen kan, gerek domuz eti -ki bu, şübhesiz bir murdardır-, yahut Allahtan başkasının adına boğazlanmış bir fısk olmak müstesnadır. (Bunlar haramdır. Bununla beraber) kim (bunlardan bir şeyi yemeye) muztar kalırsa (zaruret mikdârım) aşmamak üzere (yiyebilir). Çünkü Rabbın çok yarlığayıcı, çok esirgeyicidir. Biz Yahudilere bütün tırnaklı (hayvan)ları haram kıldık. Sığır ve koyunun iç yağlarını da üzerlerine haram kıldık. Bunların sırtlarına veya barsaklarına yapışan, yahut kemiğe karışan (yağlar bu hükümden) müstesnadır.[186] Bu (tahrîmi) onlara, zulümlerinden dolayı, ceza olarak yaptık. Biz elbette doğrucularız)][187]. Allah Rasûlünün şu hadîsi de bu cümledendir: [( Bana ganimetler helal kılınmıştır. Benden önce(ki ümmet ve milletlerden) hiç kimseye helal kılınmamıştı)]. Yukarıdaki âyet, bize helal kılınan şeylerin (bizden önceki ümmet ve milletlere) haram kılındığını, hadîs de daha önceki ümmet ve milletlere helal olmayan (harb) ganîm etlerinin müslümanlara helal kılındığını göstermektedir.

249) Üçüncü Nevî Hükümler.- Bunlar Kitabımızda ve Nebimizin Sünnetinde zikri geçmeyen hükümlerdir. Bunların bizim hakkımızda meşru olmadığı hususunda âlimler arasında ihtilaf yoktur.

250) Dördüncü Nevî Hükümler.- Bunlar Kitab veya Sünnet nassları tarafından getirilmiş (yani bizden önceki ümmet ve milletler hakkında meşru oldukları Kur'an veya Hadîslerde mezkûr), fakat bu nasslarda bizim hakkımızda bakî olup olmadıklarına dair bir delil bulunmayan hükümlerdir. Mesela Yüce Allah: [(Biz Tevrat'ta onların üzerine (şunu da) yazdık: Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılıktır. Hülasa bütün) yaralar birbirine kısasdır...)][188] buyurmaktadır, işte hakkında ihtilaf bulunan nevî budur. Bu nevî hükümlerin bize nisbetle hüccet olup olmaması hususunda ihtilaf olunmuştur: Bazı alimler -Hanefîler gibi-, bunun hüccet olduğu, bizim Şerîatimizin bir parçası bulunduğu görüşündedirler. Diğer alimler de bunun bizim hakkımızda meşru olmadığı görüşündedirler. Her iki kısım da kendi görüşünü te'yîd eden deliller ileri sürmüştür.[189]

251) Esasen bu ihtilafın ehemmiyeti yoktur. Çünkü amelî bir neticesi mevcud değildir. Allah'ın veya Nebî Efendimizin Sünnetinde bize hikâye edip açıkladığı, Önceki şerîatlerin hükümlerinden her bir hükmün, bizim hakkımızda bakî olup olmadığına dâir Şerîatimizde delil mevcuddur. Hükmün baki bırakıldığına veya kaldırıldığına dâir delil, öncekilere âid o hükmün bize anlatıldığı nassda olabileceği gibi Kitab ve Sünnetin başka (bir) yerinde bulunan nasslarında da olabilir.

Burada söylediklerimizi te'yîden 250. paragrafta mevcûd âyet hükümlerinin bizim hakkımızda, kendi Şerîatimizin delilleriyle sabit olduğunu zikredebiliriz. Çünkü bazı insanlar, uzuvlar ve yaralarda kısasın bizim Şcrîatimiz olmadığı, bizden Öncekilerin şerîati olduğundan bizleri ilzam etmediği iddiasındadırlar. Bu, hiçbir delil ve hüccete dayanmayan gerçek bir vehimdir. Bu ayetin hükümlerinin bizim hakkımızda sabit olduğu, bizim Şerîatimizin bir parçası bulunduğunda alimlerin ihtilâfı yoktur. Muhtelif mezheblerin Fıkıh kitablanna muttali olan, bu kitablarda cana kıymak ve daha hafif suçlar hakkındaki kısasa dair hususi bahislerin olduğunu görecektir. Onun için 250. paragraftaki ayet hükümleri bizim hakkımızda sabittir ve bunda ihtilaf yoktur. Bu ayetle ilgili olarak imam Şafiî şöyle diyor: "Allah, kitabları Tevrat olan insanlara neyi farz kıldığını şöyle zikrediyor: [(Biz Tevrat'ta onların üzerine (şunu da) yazdık:

Cana can, göze göz... (karşılık)tır...)][190]. Bu (islâm) ümmeti ve milletinde kısasın Yüce Allah'ın Tevrat ehli arasında nasıl hükmettiyse, aynen mevcud olduğu hususunda hiçbir ihtilaf bilmiyorum. Keza cana kıymak ve hakkında kısas tatbik edilecek uzuv itibariyle ölüme yol açmadan uygulanabilecek yaralama kısasının iki hür müslüman arasında mevcut olduğu hususunda da hiçbir ihtilaf bilmiyorum."[191] Ibnu Kudâmenin Elmuğnî isimli eserinde şöyle deniliyor: "Mümkin olduğu takdirde, canın dûnunda (yani uzuvlarda) kısasın ceryan edeceği hususunda müslümanların icmâ"ı vardır. Ibnu Kesir de tefsirinde, âyetin icabına göre amel olunması hususunda icmâ"ın bulunduğu"nu zikreder. Şu halde, bizden öncekilerin şerîatini bizim hakkımızda hüccet olarak benimseyen alimlere göre bu ayetin hükümleri bizim hakkımızda meşrudur. Birinci kısım alimler (benimseyenler) ayetin hükümlerini, kendi görüşlerine uygun olarak, hüccet diye ileri sürerken, ikinci kısım âlimler, bu hükümlerin bizim hakkımızda meşru olduğuna dair, Şerîatimizde deliller bulunduğundan bu hükümleri hüccet olarak benimsemektedirler. Şunlar, bu delillerdendir:

1) Yüce Allah [(...maktuller hakkında size kısas (misilleme) farz kılındı...)] buyuruyor. Allah Rasûlü [(Bile bile insan öldürmenin cezası kısasdır. Ancak maktulün mirasçısı (velîsi) affederse kısas düşer)] ve [(Maktulün velisi şu iki şeyden birinde muhayyerdir: Ya fidye alır, ya ı (Katili) öldürür)] buyuruyor. Bu nasslar sarih olarak, bilerek insan öldürmede kısasın farz olduğuna delalet etmektedir. 250. paragraftaki âyet hükümlerinden biri de öldürmedeki kısas idi.

2) ASSÜ Allah Rasûlü yaralamalarda ve diş kırmada kısas ile hükmetmiştir. Fakat mağdur kısası affetmişti.[192]

3) ASSÜ Allah Rasulünden şöyle dediği rivayet olunur: [(Öldürülenin velisi ve yaralanan şahıs, şu üçten birinde muhayyerdir: Ya kısas yapar, ya diyet alır yahut affeder)].

4) Yüce Allah şöyle buyurmuştur [(... Onun için kim sizin üzerinize saldırırsa siz de, tıpkı onların üstünüze saldırdıkları gibi, ona saldırın...)].[193] Alimler bu ayetin şümulüne [(Biz Tevrat'ta onların üzerine (şunu da) yazdık: Cana can...)][194] ayetinde mevcud olan canda ve candan aşağı (dün) olan şeylerde (mesela vücudun

uzuvları gibi) kısas da girmektedir görüşündedirler.

Bütün bunlardan anlaşılmaktadır ki, bizden önceki ümmet ve milletlere şeriat kılınmış olan kısas ayetinin hükümleri, bizim kendi Şeriatimizdeki (müstakil) deliller ile, bizim hakkımızda da sabittir.

11. BÖLÜM

11. DELİL

ISTISHÂB (EL'ISTI-S.HÂB)

252) Istıshâb kelimesinin (lügat) manası birlikte, beraber bulunmayı ve beraberliğin devamını istemektir. Bir ıstılah olarak manası, sabit olan bir şeyin sabitliğinin yahut sabit olmayan bir şeyin sabit olmayışının devam etmesidir. Yahut ıstıshâb, kendisini değiştiren bir şey bulunmadıkça bir durumun nasıl idiyse öylece baki kalmasıdır. Mazide mevcudiyeti bilinen bir şeyin daha sonra zail olduğu hususunda te-reddüd hasıl olursa, önceki mevcudiyetinden dolayı ıstishâben bekasına hükmederiz. Mazide yokluğu bilinen bir şeyin daha sonra mevcudiyeti hususunda tereddüd hasıl olursa, önceki yokluğundan dolayı ıstishâben yokluğunun devam ettiğine hükmederiz.

Buna göre muayyen bir zamanda hayatta olduğunu bildiğimiz şahıs hakkında vefatına dair bir delil ortaya çıkıncaya kadar hayatının devam etmekte olduğu hükmünü veririz. Bakire bir kızla evlenip, gerdekten sonra bu kızın bakire olmadığını iddia eden adamın bu iddiası (aslen) bekâretin mevcudiyeti sebebiyle ısüshâben, delilsiz kabul edilemez. Çünkü doğumundan itibaren bu kızın bakireliği asıldır.

İz tâkîbeden, suçu ortaya çıkaran polis köpeği diye yahut av köpeği diye köpek satın alan insan bilâhare köpeğin bu vasıfta bir hayvan olmadığını iddia ederse, iddiasının hilafı sabit olmadıkça, asıl itibariyle bu vasıf (polis yahut av köpekliği vasfı) mevcud olmadığından ıstishâben kabul edilecek iddia müşterikininkidir. Çünkü asıl olan bu vasıfların köpekte bulunmaması, bu vasıfları köpeklerin sonradan terbiye ve tecrübeyle kazanmış olmalarıdır...

253) Istıshâbın Nevileri

1) Eşyalarda Aslolan Mubahhktir Hükmü Istıshâbı Haramlıklanna dair bir delilin bulunmadığı faydalı yiyecek, içecek maddeleriyle faydalı hayvan, nebat yahut cansız maddeler mubahtır. Çünkü mubahlık, kâinattaki md her şey hakkında aslî hükümdür. Bu şeylerden haram olanlar, zararlarından Şeriat Sahibince bir delil ile haram kılınmaktadır. Faydalı şeylerin aslî hükümlerinin mubahlık oluşunun delili, Yüce Allah'ın kullarına nimet bahşeden [(O, göklerde ne var, yerde ne varsa hepsini, kendi (tarafi)ndan size râm etti...)][195] ve [(Yerde ne varsa hepsini sizin (fâideniz) için yaralan odur...)][196] sözleridir. Nitekim bahşedilmiş ve âmâde kılınmış olması, ancak yaratılmış bu şeylerden faydalanmanın mubahlığıyla olabilir. Fakat zararlı şeylerde aslolan ha-ramlıktır. Çünkü ASSÜ Allah Rasûlü [(Zarar vermek ve zarara zararla karşılık vermek yoktur)] buyuruyor.

2) Aslî Beraat Yahut Aslî Yokluk Istıshâbt

Buna göre, delil olmadıkça insan(ın zimmeti) herhangi bir mesuliyet (hak)le mükellef değildir. Başkası hakkında hak iddia edenin bunu isbât etmesi lazımdır. Çünkü aslolan davalının, dava edilen şeyden berî olduğu (mesul ve mükellef ol-madığı)dur. Keza sermaye birinden, çalıştırmak diğerinden olmak üzere yapılan ortaklıkta sermayeyi çalıştıran şahıs kâr edilemediğini iddia ederse, iddiası kabul olunur. Çünkü aslolan kârın olmadığıdır. Onun için bu olmayış ıstıshâb edilir. (Yani ıstıshâba göre bu olmayışa, esasen kârın bulunmadığına hükmedilir.) Ancak bunun hilafı, yani kâr edildiği sabit olursa, hüküm sabit olana göredir.

3) Hilâfına Delil Bulununcaya Kadar, şer"t Hükmü Sabit Kılan Vasıf Istıshâbı Mesela bir şahsın menkûl yahut gayrı menkûl hakkında mülkiyeti sabit ise bu

mülkiyetin, o malı salması, vakfetmesi yahut hibe etmesi gibi bir tasarrufla mülkiyetin yok olduğuna dair delil bulununcaya kadar bakî kaldığına, var olduğuna hükmederiz.

Bir malı itlaf etmek yahut bir mal hakkında (kefalet gibi) iltizamda bulunmak şeklindeki sebeble şahıs bir borç altına girmişse bu mükellefiyet, değişüricinin (bu mükellefiyetin değiştiğine dair bir delilin) ortaya çıkışma yani borcu ödemek yahut mesuliyetten ibra olunmak gibi mükellefiyetin kalktığına dair delil bulununcaya kadar bakîdir.

Keza nikah akdi sebebiyle karı kocanın birbirine helal oluşlarının sübûtu, ayrılıklarına dair delil bulununcaya kadar bakidir. Diğer sabit hükümleri, bunlara kıyas ediniz...

254) Istıshâbın Hüccet (şer"î delil) Oluşu

Bir şeyin önceden nasılsa öylece baki kalması ve buna muhalif olan şeyin redd (ve def)i için ıstıshâb, Hanefîlerle onları destekleyenlcrce bir hüccettir. "Islıshâb sabit kılmada (i.sbâtta) değil, def (ve redd)etmekte bir hüccettir" sözlerinin manası budur.

Hanbelî ve Şâfiîler gibi diğer fukahâya göre ıstıshâb hem def (ve redd) etmek, hem de sabit kılmak bakımından bir hüccettir. Yani eski hükmün takrir ve sübûtu için sanki hüküm, mevcud yeni bir delil ile sabit olmuşcasına (ısüshâb) bir hüccettir. Çünkü ıstıshâb bir şeyin eskiden nasılsa Öylece bakî kalması hususunda kuvvetli (râcı.h) bir -zannı (kanaati) iktiza ettirmektedir. Kuvvetli (râcı.h) -zann ise şer"î, amelî hükümlerde muteberdir.

Fakihler arasındaki kaybolmuş insan meselesindeki ihtilaf bu mevzudaki ihtilaflarından doğmuştur: Hanefîlere göre kaybolmuş insan ıstıshâben hayattadır; kaybolduğu zamanki mallan ve mevcud haklarına nisbetle hayatta bulunan insanlar hükmündedir. Buna göre malları miras olarak veresesi arasında taksim olunamaz; zevcesi kendisinden ayrılamaz. Fakat bu hayatiyeti yeni bir hak iktisâb etmesini temin edemez. Yani kaybolduğu zaman şahsın sahibi olmadığı bir hak, o şahıs lehine var kılınamaz. Buna (yani Hanefî görüşüne) göre kaybolan şahıstan önce murisi Ölse, kaybolan şahıs murisinden miras alamaz. Yani kaybolan şahsın kayyımı, kaybolan şahsın miras hissesinin teslîmini taleb edemez. Bu hisse kayıp şahsın durumu anlaşılıncaya kadar bekletilir: Hayatta olduğu anlaşılırsa bekletilen bu hissesini almaya hak kazanır. Hâkim kararıyla vefatı sabit olursa, murisinin veresesinden o vakit hayatta olanlara hissesi taksim olunur.

Istıshâbın hem def (ve redd) etmek, hem de sabit kılmak bakımından hüccet olduğu görüşündekilere göre kayıp şahsın hayatiyeti sabittir ve tamamen hayatta olanların hükmüne tâbidir. Buna göre mallarının mülkiyeti izale olunamaz; zevcesi kendisinden ayrılmaz; murisi kendisinden önce Ölürse mirastaki hissesini alabilir; kendisi lehine bulunulan vasiyetteki payda da hak sahibidir.

Red (ve inkâr) hâlindeki sulhde, (Hanefîler ve diğer fukahâ) yine bu esasa dayanarak ihtilaf etmişlerdir. Hanefîlere göre, inkarcı (reddeden) dâvâlı ile davacı arasında sulh sahihtir. Hanefîlerin dışındakilere -mesela Şâfiîlere- göre bu sulh sahih değildir. Istinâd ettikleri esas, ıstıshâbın def edici ve sabit kılıcı bir hüccet oluşudur.

255) Istıshâb Hakkında Dikkat Edilecek Hususlar

1) Hakikatte ıstıshab yeni bir hükmü sabit kılmaz (mevcud olmayan bir hükmü mevcut kılmaz); fakat muteber delil ile sabit olmuş eski hüküm, ıstıshâb ile devam eder. Şu halde haddi zatında ıstıshâb hükümlerin kendisinden alındığı bir kaynak ve bir fıkhı delil değil, sadece delili tarafından sabit kılınan önceki hükmün bâkîliğine dair bir karîne ve işarettir.

2) Istıshâba ancak, fakîh delili bulmak için olanca araştırma ve tedkîk gayretini sarfedip, meselenin hükmü hakkında hususi bir delil bulunmadığında müracaat eder. Onun için bazılarının ifade ettiği gibi "ıstıshâb fetvada en son müracaat edilecek şeydir. Bir hâdisenin hükmü müftîye sorulunca, sırasıyla Kitâb, Sünnet...den hükmü arar. Bulamazsa hükmünü müsbet veya menfî, hâl ıslıshâbından alır: Halde mevcud hükmün kalktığı hususunda tereddüd varsa, aslolan bu hükmün bakî kalmasıdır. Hâlde gayrı mevcud hükmün sabitliğinde tereddüd varsa, aslolan bu hükmün sabit olmamasıdır."

256) Istıshâba Dayanan Kaide Ve Esaslar

Birçok kaide ve esaslar ısüshâba dayanmaktadır. Bunlardan bazıları şunlardır:

1) Eşyalarda Aslolan Mubahlıktır.

Akidlerin, tasarrufların ve insanlar arasındaki birçok muamelelerin hükmü, kendilerini haram kılan nass bulunmadığı takdirde mubah olduklarıdır. Yukarıdaki kaideye dayanan bu görüş, bir kısım fakîhlere âiddir.

2) Zimmetin Berâati (şahsın mükellef olmaması) Asıldır. Yahut Zimmette Aslolan Berâattir (mesuliyetsizliktir)

Medenî ve Ceza (Hukuku çerçevesindeki)-meselelerde ayni şekilde bu kaide tatbik olunur. Mesela birisi aleyhine hak iddia edildiğinde, davacı bu davasını isbat etmedikçe aslolan aleyhde böyle bir hakkın bulunmayışıdır. Keza suçu sabit oluncaya kadar maznun (sanık) suçsuzdur (beridir). Bu fikirden hareketle "şübhe, maznunun lehine tefsir olunur. Maznunun suçsuzluğunda hataya düşmek, suçsuzun suçlanma-sındakİ hatadan daha hayırlıdır" denmiştir.

3) Şübhe île Yalcın (kat'î bilgi) Ortadan Kalkmaz.

Mesela abdest aldıktan sonra, abdestin bozulup bozulmadığından şübhelenen şahıs abdestlidir. Nikahı sabit olanın evliliği ancak yakın ile ortadan kalkar. Şer"î bir sebeble bir mala sahib olanın mülkiyeti, ancak mülkiyeti nakleden bir tasarruf İle ortadan kalkar. Bu kaidedeki illet şudur: Yakîn, kendisinden şübhelenümeyen, mevcud bir durum olduğundan, yokluğuna dair delil bulunmadıkça ıstıshâb olunur (bâkîlikte istimrarı kabul edilir). Fakat sadece şübhe, yakîni yerinden kıpırdatamayacağından, hiçbir değeri yoktur.

[1] Örf muteberdir.İhtilaf bir delil olarak sayılıp sayılmamasındadır.

[2] Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 59 uncu âyet.

[3] Kur'an 3 üncü 81u "ımrân suresi 32 nci ve 132 nri, 5 inci Elmaideh suresi 92 nci, 8 inci El'enfal suresi 1,20 ve 46 nci, 24 üncü Ennhur sûresi 54 üncü, 47 nci mu.hammed sûresi 33 üncü, 58 inci -• mücadelen sûresi 13 üncü, 64 üncü Eueğâbun sûresi 12 nci ayetlerinde de aynı ifade vardır. (Mütercim)

[4] Kuran 59 uncu el.haşr sûresi 7 inci âyet.

[5] Kuran 24 üncü EnnÛr sûresi 63 üncü ayet.

[6] Kuran 16 nci cnna.hl sûresi 43 üncü ayet.

[7] Kuran 5 ınci Elmaideh sûresi 67 nci âyet.

[9] kuran 43 üncü ezzu-hruf suresi 3 üncü ayet

[10] Ayetin bu kısmînin meali şöyle: [(....Fakat kim (bunları) bulamaz (bulmaya muktedir olamaz>a üç gün oruç (tutması) lazımdır)]: Kur'an 5 inci Elmâidch sûresi 89 uncu âyet. Müterc.

[11] Kur'an 15 inci eLhıcr sûresi 9 uncu âyet.

[12] Kur'an 17 nci El'isrâ' sûresi 88 inci âyet.

[13] Kur'an 11 inci Hûd sûresi 13 üncü âyet.

[14] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 23 ve 24 üncü âyetler

[15] Merkezi istanbul olan Doğu Romalılar. (Çantay Meali c. 1, s. 718 dipnot 2. Mütercim)

[16] iranlılara (Çantay Meali c. 1, s. 718 dipnot 4. Mütercim)

[17] Kur'an 30 uncu Errûm sûresi 1, 2 ve 3 üncü âyetler.

[18] Kur'an 11 inci Hûd sûresi 49 uncu âyei.

[19] Bir madde halinde, parçaları gaz zerreleri şeklinde birbirine yapışıkken (Çantay Meali c. 2, s. 584 dipnot 25. Mütercim.)

[20] Çantay Mealine bakınız c. 2, s. 584 dipnoı 26. (Mütercim)

[21] Kur'an 21 inci El'enbiyâ' sûresi 30 uncu âyet.

[22] Rüzgarların, ncbatlardaki dişi tohumlan, erkek tohumlarla aşıladığı hakikati ilmin son keşiflerinden olduğu halde Allah bunu (kullarına) on dört asır önce haber vermiştir. Bu da Kur'anın mûcizelerindcndir. (Çantay Meali c. 2, s. 476 dipnot 3. Mütercim)

[23] Kur'an 35 inci el.hıcr sûresi 22 nci âyet.

[24] ılmu u-sûli lfı-khi lişşey-hi "abdilvahhâb -hallâf s. 70. Ancak bu sahîfe numarasında bir yanlışlık olsa gerektir. Bu aııf mahalli, elimdeki el-hallâfın aynı adlı eserinin sekizinci baskısının 32 ve 33-sahifelerine tekabül etmektedir. (Mütercim)

[25] Kur'an 16 ncı enna.hl sûresi 89 uncu âyet.

[26] Kuran 6 ncı el'en"âm sûresi 38 inci âyet.

[27] Kuran 42 nci Eşşûrâ sûresi 38 inci âyet.

[28] Kur'an 3 üncü âlu "ımrân sûresi 159 uncu âyet.

[29] Kur'an 16 ncı enna.hl sûresi 90uıcı âyet.

[30] Kur'an 4 üncü Ennisl' sûresi 58 inci âyet.

[31] Kur'an 6 ncı el'en"âm sûresi 164, 17 nci El'isrâ' sûresi 15 inci, 35 inci fâ-tır sûresi 18 inci, 39 uncu Ezzümer sûresi 7 inci, 53 üncü Ennecm sûresi 38 inci âyet,

[32] Kur'an 42 nci eşşûrâ sûresi 40 mcı âyet.

[33] İslamın caiz görmediği kumar, hırsızlık, cebir, çapulculuk, emanete hainlik v.s. gibi şeylerle (Çantay Meali c. 1, s. 51 dipnot 128. Mütercim)

[34] Yalancı şâhidlik, yaian yemin, rüşvet gibi. (Aynı eser, aynı sahîfe dipnot 129. Mütercim)

[35] Geniş bilgi için bak: Aynı eser, aynı yer, dipnot 130. (Müt.)

[36] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 188 inci âyet.

[37] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 2 nci âyet.

[38] Gerek sizinle Allah, gerek sizinle insanlar arasındaki ta a hh (idlerinizi. (Çantay Meali c. 1, s. 155 dipnot 2. Mütercim)

[39] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 1 inci âyet.

[40] Kur'an 22 nci el.hacc sûresi 78 inci âyet.

[41] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 173 üncü âyet.

[42] Kur'an 9 uncu Eıtevbeh sûresi 103 üncü âyet.

[43] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 179 uncu âyet.

[44] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 178 inci âyet.

[45] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 275 inci âyet.

[46] Müslüman olanlar ve olmayanlar şu hususu çok iyi bilmelidirler: Kur'anda veya Sünnette olsun, hükmü ebediyyen değişmeyecek olan hususlar, mahiyetleri ebediyyen değişmeyecek unsurlara sahibdir. Bunlara içtimaî, sınaî, fennî, siyâsî ve teknik tekâmül tesir etmez. Çünkü bu meselelerin mahiyetleri değişmemektedir. Ne zaman ve nerede vuku bulursa bulsun zina, kasden insan Öldürmek, hatâen insan öldürmek, faiz, evlenmek, boşanmak, miras, hırsızlık ve bunlara mümasil hususlar mahiyetleri itibariyle hiç değişiklik arzetmeyen vasıf ve unsurlara sahibdir. Onun için Islamın bu gibi meselelerdeki tutumu hiç değişmez. Mesela Islamda hanımların açık saçık kıyafetle ev dışında gezm-lerinin haram oluşu, Islamda kıyamete kadar (İevam edecek bir hükümdür. Çünkü kadının açıklığı ne sebebden dolayı yasak ise, o sebeb kıyamete kadar hiç bir değişikliğe uğramadan bakîdir. Zira kadınların kadınlıkları dün ne ise bugün de odur. Erkeklerin erkeklikleri bugün ne ise yarın da odur. Binaenaleyh değişmez biyolojik ve sosyolojik vakıaya dayanan Islamdaki değişmez emir ve yasaklar, Isiamı anlayamamış, islam Hukuk mantığını kavrayamamışların tefsiriyle değerlendirilemez! Bu mevzuat, Islamın kendisi ve îslam ilim adamlarınca izah olunurlar. Hiçbir sistem başka sistemler tarafından şerh ve izah edilemediği gibi, bu izah salahiyetini islam, câhil veya gayn müslim garazkâr hiçbir şahıs ve müesseseye tanımamıştır. îslamı bilmeyenlerin ve Islama cebhe almışların böyle mevzularda îslamı lenkid mahiyetindeki ifadeleri, cehalet veya kinlerinin ilânıdır; hiçbir ilmî ve tefsiri değeri yoktur. (Mütercim)

[47] Tarafların leh ve aleyhlerinde olduğunu düşünmeyerek, dosdoğru. (Medârik ve Celâieyn'den naklen Çantay Meali c. 3, s. 1056 dip not 17. Mütercim)

[48] Kuran 65 itici e-t-talâ-k sûresi 2nci âyet.

[49] Kuran 2 nci elba-karah sûresi 183 üncü âyet.

[50] Kur'an 2 nci eîba-karah sûresi 178 inci âyet.

[51] Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 14 üncü âyet.

[52] Kur'an 6 nci eren"âm suresi 151 inci ayet.

[53] Kur'an 2 nci clba-karah sûresi 195 inci âyet.

[54] Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 10 uncu âyet.

[55] Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 14 üncü âyet.

[56] Kuran 4 üncü Ennisâ' sûresi 12inci âyet.

[57] Kuran 24 üncu Ennûr sûresi 2 nci âyet.

[58] Kur'an 2 nci elba4;arah sûresi 228 inci âyet.

[59] Kur'an 33 üncü el'a.hzâb sûresi 62 nci âyet.

[60] Eşşevklnîs. 33, El'âmidîc. 1, s. 241.

[61] hâşiyetu i'izmîrîc. 2, s. 196, El'âmidîc. 1, s. 241. Câfcrîlernezdinde ma"-sûm imamlarından söz, fiil yahut ta-hrîr kabilinden naklolunmuş şeylerin de Sünnet sayıldığı unutulmamalıdır; (mu.-hâ-darâtun fî u-sûli lfı-khi 1 ca"ferî liustâ.zine şşey-h mu.hammed ebî zehrah s. 122).

[62] Kur'an 53 üncü Ennecm sûresi 3 ve 4 üncü âyetler.

[63] Kur'an 16 ncı enna.hl süresi 44 üncü âyet.

[64] Şu na-s-slar, mezkûr âyetler cümlesindendir: (Ey iman edenler, Allaha itaat edin. Peygambere ve sizden (müslüman) olan emir sahihlerine de itaat edin. Eğer bir şey hakkında çekişirseniz onu Allaha ve Peygambere döndürün eğer Allaha ve ahiret gününe inanıyorsanız...)] (Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 59 uncu âyet), [(Kim o Peygambere itaat ederse muhakkak Allaha itaat etmiştir)] (Kur'an 4 üncü ennisâ' sûresi 80 inci âyet), [(Peygamber size ne verdiyse onu alın, size ne yasak ettiyse ondan da sakının)] (Kur'an 59 uncu el.haşr sûresi 7 inci âyet), Öyle değil, Rabbine andolsun ki onlar aralarında kimi oraya, kimi buraya çektikleri (kavga ettikleri) şeylerde seni hakem yapıp sonra da verdiğin hükümden yürekleri hiçbir sıkıntı duymadan tam ir teslimiyetle teslim olmadıkça iman etmiş olmazlar)] (Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 65 inci âyet),

(Allah ve Peygamberi bir işe hüküm etliği zaman gerek mü'min olan bir erkek, gerek mü'min olan ir kadın için (ona aykın olacak) işlerinde kendilerine muhayyerlik yoktur)] (Kur'an 33 üncü el'a.hzâb sûresi 36 ncı âyet).

[65] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 43, 83, 110 uncu âyetler.

[66] Kur'an 3 üncü âlu "ımrân sûresi 97 nci âyet.

[67] Kur'an 5 inci Etmâideh sûresi 38 inci âyet.

[68] Kur'an 33 üncü el'a.hzâb sûresi 21 inci âyet.

[69] 5 elbu-hârî: e-s-salâh 69, elTTîdcyn 2, clcihâd 81 ve 82, Müslim: elrrîdeyn 19 ve 22, Ebû Pâvûd: El'edeb 51 inci bablar, musnedu a.hmed c. 2, s. 308, c. 3, s. 161, c. 6, s. 166 ve 247. (Mütercim)

[70] el-i.hkamu fi u-suli la.hkami libni.hazm c.2,s.6

[72] mesellemu .s.subût c. 2, s. 111, .hâşiyetu Ilzmîrî c. 2, s. 196.

[73] Rasulullahın ashabının asrından sonraki asır Tâbi"Herin asrıdır. Tâbi"îlerin asrından sonraki asır da tabi"îlere tâbi" olanların asrıdır. Bu üç asırdan sonraki mütevatirliğin yahut meşhurluğun hükmü yoktur. Zira Sünnet bu asırlardan sonra tedvin olunmuş, yayılmış, meşhur olmuş ve herkes herkesten Sünneti nakletmiştir.

[75] Kur'an 9 uncu Ettevbeh sûresi 122 nci âyet

[76] Bir hacim ve ağırlık ölçüsü olan -sâ" Hanefflerce 4 müdd su alır. Müdd 1,06 litre su aldığına göre -sâ" 4.24 litre su alır. ARE bu rakkamlan veren Ahmed Naîm Efendiye mukabil, ARE Ömer Nasûhî Bilmen Hoca" bir -sâ" 3,333 kg.dır" ve Ahmed Davudoğlu Hocamız ise "bir -sâ" takriben 3 kg.dir" demektedir. (Sahihi Buharı Muhtasarı Tecridi Sarih Tercemesi c. 1, s. 167, Büyük İslam İlmihali s. 363, Sahihi Müslim Tercümesi ve Şerhi c. 2, s. 519) ARE Kâmil Miras ise birçok fıkıh ve lügat kiiablarından naklen orta elli bir kimsenin iki elini birleştirerek dön defa avuçladığı nesnenin bir -sâ" olduğunu kaydetmiştir. (Mezkûr Tecrîd Tercemesi c. 5, s. 380) ARE Bilmen Hocanın verdiği rakkam, yaptığım hesaplara göre 5 ves-kın kusursuz bir ton oluşuna binâendir. Zira der ves-k 60 -sâ" istîâb etmektedir. Aynca mu-sarrât hadîsi denilen bu hadîsin îzâhı için mezkur Tecrîd Tcrcemesinin 6. c, 467 sahifesine bakınız. (Mütercim)

[77] Türk Medenî Kanunlarından Mecelle'nin 85 inci maddesi. (Müt.)

[78] mi.slî, eşi bulunan; -kıyemîise kıymeti takdîren değerlendirilen mal demektir. (Mütercim)

[79] i"lâmu lmuva-k-kı'm Kitabında c. 1, s. 366 da, mu-sarrât hadîsini reddedenlere reddiyeye bakınız.

[80] Kitab müellifi muhterem hocam burada, tercih ettiği görüşün delillerini kısa da olsa vermiş, diğer görüşün delillerine, meseleyi uzatmamak için yer vermemiştir. Hocamın bu tercihine hürmetim yanında Hanefîlerin delillerini daha kuvvetli bulduğumu kaydetmeliyim. Mevzu hakkında faraza imam Tahâvî Hazretlerinin ş.er.hu me"âni l'â.sâr kitabına bakabilirsiniz: c. 4, s. 19-22 mı-sr 1388 H. (Mütercim)

[81] eşşevkânî s. 33, (Bu hükümler fukahâ arasında mütiefakun aleyh değildir. Mütercim)

[82] Kur'an 10 uncu Yûnus sûresi 71 inci âyet.

[83] Bazı Câferî âlimleri icmâ"ı, "ASSÜ Muhammet! Milletinin bir meseledeki ittifakı" yahut

herhangi bir asırda bir mesele hakkında Bu Mîllet müctehidlerin İn söz birliğinde bulunmalarıdır", şeklinde tarif etmektedir. Kiıâbu l'erâik s. 176. Diğer muhtelif tarifler için muhtelif kitab-lara bak(abilirs)iniz. Mesela Eşşevkânî s. 63, elmuste-sfâ c. 1, s. 110, ETâmidîç. 1, s. 280 v.d., kitâbu I'icmâ" li"alî "abdirrazzâ-k muhtelif Usulcülerin birçok tariflerini nakletmişiir.

[84] Kilabda baskı hatası olarak "Üçüncüsü" denilmekte ve aynı hata "Altıncı" neticeye kadar devam etmektedir. Tercemeyi mezkûr hataları tashîhan yaptığımı kaydederim. (Mütercim)

[86] Kuran 4 üncü Ennisâ' sûresi 115 inci âyet.

[87] teh.zîbu l'u-sûli ilâ "ilmi I'u-sûl kitabında eî.hıllîniıı tasrîh ettiği üzere Câferîler Masum imam'ın icmâ ' edenler arasında bulunduğunu meydana çıkarışı sebebiyle icmâ"ın hüccet olduğu görüşündedirler, el'erâik kitabı müellifi bunu şöyle izah ediyor: îcmâın hııcccı oluşu icmâ" edenler arasında Masum imam'ın şahsının bulunduğunun tahakkuku yahut icmâ"Ianna muvafakatinin tahakkuku yahut icmâ" edenlerin görüşleri yoluyla, Masum îmam'ın görüşünün tahminen bilinmesi esasına dayanır, (el'erâik s. 176-177) Aynca bakınız: kifâyetu l'u-sûl s. 69 v.d., u-sulı l'isiinbâ-ti li"alî ta-kıyyı Lhaydarî s. 135 v.d. Ancak tmam Ennâinî icmâ"uı hüccet oluşunun sebebini izah ederken icmâ", icmâ" edenler nezdinde muteber bir delilin bulunduğunu onaya koyma tadır, demekte ve îmam'ın gâib oluşundan sonraki devirlerle zamanımız için bu görüşü tercih rek şöyle devam etmektedir: "... en isabetli görüş budur. Çünkü imam'in gıyabından sonra, ıcma edenler arasında Masum İmamın dâhil oluşu âdeten mümkin değildir..." Ne var ki el'erâik ısım ı eser müellifi bu görüş hakkında şöyle der: "Böyle bir icmâ" bize Masum imamın görüşünü ortay koymadığından hakikatte bir icmâ" sayılmaz. Zira böyle bir icmâ"da herkesin ittifakına ihtiyaç hissedilmiştir." Bakınız: ta-krîrâtu nnâinî fî kitabi fevâidi l'u-sûl c. 1, s. 86-87, el'erâik s. 178.

[88] Kur'an 4 Üncü Ennisâ' sûresi 23 üncü âyet.

[90] Kıyasın diğer tarifleri için şu eserlere bakınız.

[91] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 90 inci âyet.

[92] Hadîsde de ifade olunduğu gibi doğru olan, her serhoşluk veren şeyin şarab (hükmünde) olduğudur [(Her serhoşluk veren şarabtır, ve heT şarab da haramdır)]. Fakal kıyas ameliyesini izah etmek için bu (metindeki) fakihierin görüşlerini misal olarak verdik. (Aynca kıyas ameliyesini iyice anlatabilmek için burada el-hamr kelimesini şarab olarak terceme ettiysem de onun Türkçedeki şer"î tercemesinin içki olduğu hatırdan çıkmamalıdır. Müte.)

[93] Hurma nebî.zibir türlü şerbettir. Hurma taneleri suya konur ve tatlan suya çıkar. Böylece yapılmış olur. Bak: bedâi"u -s-sanâi" c. 1, s. 17 mı-sr 1328 H, (Mütercim)

[94] Yani Cuma Namazı ezanı okunduğu zaman. Bu ezandan maksad imamın hulbe için minbere oturduğu vakit okunan ezandır. Çantay Mealine bakınız c. 3, s. 1043 dipnot 20. (Mütercim)

[95] Cuma Namazına ve hutbeye. (Aynı eser, aynı yer. Mütercim)

[96] Kuran 62 nci elcumıTah sûresi 9 uncu âyet.

[97] ariyyeh, "arayanın müfredidİr. "ariyyeh, üzerindeki yaş hurmanın kuruduğunda ne kadar geleceği lahmin edilip, tahmin olunan bu kuru hurma mikdânndaki kuru hurmayla, üzerindeki yaş hurmanın değiştirilmek suretiyle satü)dığı hurma ağacıdır. Bu hüküm hadisle sabittir

[(Rasûlullâh bir şeyi kendi cinsiyle, biri diğerinden fazla olduğu halde alıp satmayı menetti; "ariyyehlere izin verdi)]. Buhârî'nin e-s-sa.hî-.hinde şu hadis vardır: (Rasulullah müzâbeneyi (yani dalındaki yaş hurmayı, kuru hunnayla takdîren satmayı, değişmeyi) yasakladı; fakat "ariyyeh sahihlerine izin verdi)]. Buna çubuğundaki yaş üzüm kıyas olunuT ve mikdân kuru üzüm olarak lakdÎT olunmak suretiyle, bu mîkdârdaki kuru Üzüme satılabilir; değiştirilebilir. (Bu hususda geniş bilgi için Türkçe eserlerden Prof. Kâmil Miras merhumun Tecridi Sarih Tercemesi'nin 1001-1007 ve 1010 numaralı hadislerin izahlarına bakabilirsiniz. Mütercim)

[98] Yüce Allah [(Boğazlanmayarak Ölen hayvan eti, kan, domuz eti, Allahtan başkası adına boğazlanan, (henüz canı üstünde iken yetişip) kestikleriniz müstesna olmak üzere boğulmuş, vurulmuş, yukarıdan yuvarlanmış, susulmuş, canavaT yırtmış olup da ölenler, dikili taşlar üzerinde (onlar adına) boğazlanan (hayvanlar)... üzerinize haram kılınmıştır)] (Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 3 üncü âyet) ve (Kim son derece açlık halinde çaresiz kalırsa, günaha meyil maksadı olmaksızın, (haram olan ederden yiyebilir). Çünkü Allah çok yargılayıcı, çok esirgeyicidir)] (Aynı âyet) buyuruyor. Son derece açlık halinde kalan bu haram olan şeyleri yiyebiliyor. Bu duruma hastalık yahut diğer herhangi zaruret hali kıyas edilerek, o halde de bu haram olan şeyler yenebilir.

[99] Kuran 4 üncü Ennisâ' sûresi 92 nci âyet.

[100] Kuran 5 inci Elmâideh sûresi 92 nci âyet.

[101] Kuran 2 nci clba-karah sûresi 179 uncu âyet.

[102] Kur'an 8 inci El'cnfâl sûresi 60 inci âyet.

[103] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 90 ve 91 iııci âycüer.

[104] Kur'an 33 üncü cl'a.hzâb sûresi 37 nci âyet.

[105] Kur'an 22 nci el.hacc sûresi 28 inci âyet.

[106] Kur'an 29 uncu cT'ankebût sûresi 45 inci âyet.

[107] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 184 üncü âyet.

[108] Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 11 inci âyet.

[109] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 222 nci âyet.

[110] Kur'an 4 üncü Ennisâ' suresi 6 nci âyet.

[111] Hanefî fukahâsı bu görüşte değildir. (Mütercim)

[112] Hanefî fukahâsı bu görüşte değildir. (Mütercim)

[113] Kuran 4 üncü Ennisâ' sûresi 165 inci âyet.

[114] Kur'an 59 uncu el.haşr sûresi 7 nci aya.

[115] Kur'an 33 üncü el'a.hzâb sûresi 37 nci âyet.

[116] Kur'an 14 üncü Ibrâhîm sûresi 1 inci âyet.

[117] Arab Dili ile alakalı bu tabirin izah ve misalleri için Arabca Nahiv eserlerine, 1!müzârîfiilin başına gelen lam harfinin muhtelif manaları" mevzuu esas alınarak müracaat olunmalıdır. (Mütercim)

[118] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 38 inci âyet.

[119] Kur'an 24 üncü Ennûr sûresi 2 nci âyet.

[120]Birinci ayette kesilme hükmü, müştak olan essân-k ile essâri-kah kelimelerine bağlanmışım Bu müştak kelimelerin iştikak olundukları şey yani masdar da essera-k, esseri-k veya esseri-kah kelimeleri yani çalmaktır. Şu halde çalmak, elierin kesilmesi hükmünün illetidir. Diğer nasslan bu izahımıza kıyasla anlamaya çalışınız. (Mütercim)

[121] Hadisin aslı şöyledir: Ebû Hureyre'den rivayet olunmuştur: [(Adamın biri ASSÜ Rasulullaha gelerek, helak oldum deyince Rasulullah, seni helak etmiş olan nedir? Dedi. Adam, ben oruçlu iken karımla cinsî münasebetle bulundum, dedi. Rasulullah da şöyle buyurdu: Bir köle azad edebilir misin? Adam: Hayır dedi. Rasulullah: Aralıksız iki ay oruç tutabilir misin? Deyince adam: Hayır cevabını verdi. Rasulullah: Altmış yoksulu doyurabilir misin? Deyince adam: Hayır dedi. Rasulullah: öyleyse şuraya otur diyerek, içinde kuru hurma bulunan bir zenbil getirip: Bunu al ve sadaka olarak ver, dedi. Adam: Benden daha fakir olana mı? Vallahi Medine'nin iki siyah kayalığı arasında bizden daha fakir bir aile yoktur, deyince Rasulullah gülerek: Bu hurmaları aile efradına yedir, buyurdu.)] Hadisi Buhârî, Müslim, Ebû Dâvûd, Tirmizî ve İbnu Mâce rivayet etmiştir. Bak: tcysînı lvu-sûl c. 2, s. 340.

[122] Nassın ibaresinden maksad, nassın siyakından aslî yahut talî olarak kasdedilsin ve kas-dedilmesin sığasının, nassın anlattığı manaya delaletidir. Mesela Yüce Allah [(Allah alış verişi helal, faizi haram kıldı)] (Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 275 inci âyet) buyuruyor. Şu nassdan anlaşılan mana, alış veriş ile faiz arasındaki benzerliğin reddıdir. Bu, aslî manadır. Nassın ikinci manası ise, alış verişin hela], faizin haram hükmünde oluşlarıdır. Nassın delaletiyse, beyan olunan hükümle, hakkında sükût olunan hükmün,-.hükmün illetinde müşterek oluşları sebebiyle, lafzın beyan olunan hükümle, hakkında sükût olunan hükme delaletidir. İnşaallah 3 üncü kısımda bunun tafsilatı gelecektir.

[123] Kuran 17 nci El'isrâ' sûresi 23 üncü âyel.

[124] Bazı Usulenlerin görüşü şudur: Ana babanın dövülmesinin haramhğı kıyasla değil nassla sabittir. Çünkü üf demeyi yasaklayan nassjn illeti eziyettir. Bu eziyet, manası açık olan ve anlaşılan bir keyfiyettir; ıstınbâtına hacet yoktur. Her Arabca bilen bu manayı anlayabilir. Bu mana dövmek ve benzeri hareketlerde daha açık bir şekilde hissedilmekte, ıstınbat veya anlama gayreti göstermeden idrâk olun a bilmektedir. Buna göre üf demek nassın ibaresiyle, dövme ve benzerleri de nassın delaletiyle haram olmuş olur.

[125] Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 10 uncu âyet.

[126] Ancak Câferî âlimleri, illeti hakkında nass bulunan hükmü, hüccet sayarak, bu şekilde fer" için hükmün subûlu kıyasla değil nass iledir diyorlar. Keza evlâ kıyâsı da tatbik etmektedirler. Lâkin buna kıyas olarak değil, bazdan, illeti hakkında nass bulunan hüküm cinsinden kabul etmektedirler. Allanın [(Ana babaya üfbîle deme)] (Kur'an 17 nci El'isrâ'sûresi 23 üncü âyet) sözünden alınmış olan ana babanın dövülmesinin haramlığı v.s. gibi kıyaslan, Câferî alimleri benimsememişlerdir. İbnu 1 cuneyd dışında onlardan nakledilen budur. Bakınız: u-usûlu l'ıstmbâ-tı lisseyyid "alî ta-kıyyı I. haydan s. 258-259.

[127] Kur'an 59 uncu el. haşr sûresi 2 nci âyet.

[129] Aynı eser c.l s.33 (Aslı kaydedilmiş hadis, ikinci rivayetin nassıdır. Mütercim)

[132] Bu yazınm tamamı için i'lâmu lmuva-k-kı"îne (c.l s.77 v.d.) bakınız.

[133] Kur'an 5 inci Elmâidch sûresi 49 uncu âyet.

[134] Kur'an 49 uncu eLhucuTât sûresi 1 inci âyet.

[135] Kur'an 17 nci El'isrâ sûresi 36 ncı âyet

[136] Kur'an 53 üncü Ennecm sûresi 28 inci âyet.

[137] Kur'an 16 ncı enna.hl sûresi 89 uncu âyet.

[138] islam Hukukunda bu görüş ulemânın hepsinin ittifak ettiği bir hüküm değildir. (Mütercim)

[139] Kur'an 59 uncu el.haşr sûresi 2 nci âyet.

[140] Kur'an 54 üncü cl-kamcr sûresi 43 üncü âyet.

[141] Kur'an 47 nci mu.hammed sûresi İO uncu âyet.

[142] Kur'an 46 nci el'a.h-kâf sûresi 25 inci âyet.

[143] Kur'an 68 inci el-kalem sûresi 35 ve 36 nci âyetler.

[144] Kur'an 45 inci eîcâ.siyeh sûresi 21 inci âyet.

[145] Kur'an 38 inci -sâd suresi 28 inci âyet.

[146] Kur'an 49 uncu el.hucurât sûresi 1 inci âyet.

[147] Kur'an 5 inci Elmâidch sûresi 49 uncu âyet.

[148] Kur'an 17 nci Eı'isra sûresi 36 nci âyet.

[149] Kur'an 53 üncü Ennccm sûresi 28 inci âyet.

[150] Kur'an 2 nci eiba-karah sûresi 275 İnci âyet.

[151] Kur'an 12 nci Yûsuf sûresi 77 nci âyet.

[152] Bu görüş fukahâ arasında ittifak noktası değildir. Bazı fukahâya göre yankesicinin de hırsız gibi cezalandırılması gerekir. (Mütercim)

[153] Hanefiler , açık kıyas mukabilindeki gizli kıyası da islihsan olarak isimlendiriyorlar. Bu hareketlerini şöyle izah etmekledirler: Gizli kıyas, açık kıyaslan daha iyidir (müstahsendir.) Bak: cuav-dî.h c-2 s.82, keşfu l'esrâr c.4 s.l 123.

[154] İrtifak hakkı, gayrı menkûlün merâfıkından istifâde hakkıdır. Merâfık ise, gayn menkûle âid haklardır. Fada bilgi için Mecelle'nin 142,143 ve 144 üncü maddelerine bak. (Mütercim)

[155] Ehliyete ânz semavî haller mevzuuna bak. (Mütercim)

[156] Alış veriş akdinde alıcı veya salıcı veya her ikisi birden kendisi için malûm şer"î bir müddet dahilinde alım satım akdini feshetmek veyahut infaz eylemek hakkım şart koşmuşlarsa, buna "şart koşulmuş muhayyerlik mânâsına", -hıyâru şşar-t tabir olunur. (Mütercim)

[157] Böyle bir hüküm vardır diye müslüman lâııbâlî olamaz. îlk kabir somlarından birinin dikkatsizlik neticesindeki İnsanın üzerine kayan sidik sıçrantılan olduğu unutulmamalı. (Müt.)

[158] Bazdan bu son misali zaruretle istihsâna misal gösterirler. Görüşlerinin kuvvetli olduğu taraf mevcuttur.

[160] Buna el'ıstı-slâ.h da denir. (Kitabın 3üncü baskısı. Müterc.)

[161] Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 11 inci âyet.

[162] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 275 inci âyet.

[163] Eğer yanlış düşünmüyorsam, Şerîatteki emirler, muteber maslahatlardan muilaka

gerçek leşti TÜmesi istenenler; Sünnetler ise gerçekleştirilmesi tavsiye ve teşvik olunanlardır. Şeriatın yasaklayıp haram kıldığı şeyler, kat'îolarak ilga ettiği maslahatları göstermektedir. Bunlar mülgadır. Allaha ve Muhammet) Efendimize inananlar bunlardan yüz çevirmek mecburiyetindedirler. Allah Cehennemi bu mülga maslahatları muteber maslahatmış gibi telakki edin, bu telakkiye göre bir kısa zaman için dünyada yaşayan, bıı az ömrü, sonsuz âhiret ömrüne feda eden, zavallı olmayabilecek!eri halde kendi kendilerini zavallı yapan insanlar için hazırlamıştır. Şerîalin mekruh kıldığı şeyler ise yapılmaması tavsiye ve teşvik olunan maslahatlardır. (Mütercim)

[164] Kıtabda olmayan bu harf, tashîhan mütercimce konmuştur. (Müt.)

[165] Kur'an 75 inci el-kıyâmeh sûresi 36 ncı âyet.

[166] Bunu El'âmidî, el'i.hkâm adlı eserinde zikrediyor: c. 4, s. 216.

[167] Kur'an 22 nci el.hacc sûresi 78 inci âyet.

[168] Son cümle Kur'an 53 üncü Ennccm sûresi 28 inci âyetinden mülhemdir. (Mütercim)

[169] Kuran 2 nci elba-karah sûresi 104 üncü âyet.

[170] Rasulullah ashabını irşâd buyururken bazdan, bizi gözcL iyi anlayalım yâ Rasulellâh manasına "râ"inâ yâ rasulellâh" derlerdi. Yahudiler bu tabiri "Tâ"înâ" yani çobanımız şeklinde değiştirip tahkire kalkıştılar, un-zûmâ bize bak; bizi gözet demektir. Ayetin iniş sebebi budur. Bak: Çantay Meali c. 1, s. 33 dip not: 57. (Mütercim)

[171] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 2 nci âyet

[172] ten-ki.hu lfu-sûli lil-karâfî s. 200. İşbu iktibas, hocamız Ebû Zehrah'ın "Mâlik" isimli kitabının 416. sahîfesindeki dipnotundan naldedilmiştir.

[173] Mesela Fıkıh Usûlü fimi'nde kullanılan icmâ", -kıyâs v.s. gibi tabirlerle Fizik'te kullanılan ohm, wat, amper, direnç ve alternatif akım, elektroliz v.s. gibi. (Mütercim)

[174] Keza Çanakkale'nin bazı köylerinde, mesela Bayramiç'in Pınarbaşı Köyü'nde, "patoz" tabir olunan harman makinasında çalışanların tamamına, mahsûlünün makinadan çıkarılması hangi yemek günlerinde kime isabet ediyorsa, o öğünün yemeğini çalışanlara yedirmesinin adet haline gelmiş, olması da bu kabil örftendir. (Mütercim)

[176] Kur'an 7 inci elV'râf sûresi 199 uncu âyet.

[178] Elkenz'e yazdığı şerhde ezzeyla't (c. 5, s. 52) şöyle diyor: "ASSÜ Nebî Efendimiz zamanında insanlar mu-dârabah (sermâye birinden, çalıştırma diğerinden olmak üzere ortaklık) icra ediyorlardı. Rasulullah bu tasarruflarını serbest bıraktı..."

[179] Bu muamele için seçilmiş hurma ağacına "ariyyeh denilir. Bu kelimenin cem'i "arayadır. (Mütercim)

[180] Hilafına nassın bulunduğu hiçbir örf muteber değildir.: el-mebsû-t c. 12, s. 196.

[181] El- kava idulilizzi bni abdisselâm c. 2 s. 178.

[182] Kuran 65 inci e-t-lalâ-k sûresi 2 nci âyet.

[183] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 233 üncü âyet.

[184] Keş, yoğurt peyniri yahut yağsız peynirdir. (Mütercim)

[185] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 183 üncü âyet.

[186] Barsak, işkembe ve böbrek yağlan haram oîan iç yağlarında dahildir. (Çantay Meali c. 1, s. 21U dipnot 70. Mütercim)

[187] Kur'an 6 nci el'en"âm sûresi 145 ve 146 ncı âyetler.

[188] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 45 inci âyet.

[190] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 45 inci âyet.

[191] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 178 inci âyet.

[193] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 194 üncü ayet.

[194] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 45 inci âyet.

[195] Kuran 45 inci elcâ.siyeh sûresi 13 üncü âyet ,

[196] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 29 uncu âyet.