Bu fasılda, fer'î delillerden istihsan, istishâb, ıstıslâh (mesâlîh-i mürsele), örf ve âdet, sahâbî kavli, Şeddi- zerâyi', geçmiş şeriatlar (Şer'ü men kablenâ) ayrı ayrı incelenecektir.

I- İSTİHSAN

A- Tarifi

İstihsan lügatta bir şeyi güzel saymak manasına gelmektedir. Istılahta biri dar, diğeri geniş manada olmak üzere iki şekilde tarif edilmiştir.

Buna hafî kıyas denir. Bu manaya göre istihsan kıyas'ın bir kısmı demektir. Burada ifade edelim ki, kıyasın illeti, hemen anlaşilıyorsa, ona celî kıyas, şayet illeti, hemen anlaşılmıyor ve bir muhakeme ve derin düşünce neticesinde anlaşılıyorsa ona da hafî kıyas ve dar manada istihsan denir. İstihsan darcmanasıyla "Bir kıyas'dan, ondan daha kuvvetli bir kıyasa dönmektir: şeklinde tarif edilmiştir. Görüldüğü gibi bu tarif, istihsan için dar manalı bir tarif olmuş oluyor. Çünkü istihsan, hafî kıyas'ı içerisine aldığı gibi, başka şeyleri de bünyesinde bulundurmaktadır. Bu yönden her hafî kıyas, istihsân'dır, fakat her istihsan, hafî kıyas değildir.

b. Geniş Manada İstihsan:

Geniş madana istihsân'ın, hafî kıyası da içerisine alacak şekilde tarifleri bulunmaktadır. Bunlardan ikisini vermekle yetineceğiz.

1. "İstihsan, celî kıyasa muarız ve mukabil olan bir delildir [1]Celî kıyasa muarız olan delil; nass, icmâ, zaruret ve hafî kıyas'dan birisi olur. Bu duruma göre istihsân, celî kıyasa muhalif olarak bir muamelenin meşruluğuna hükmetmektir. Bu da sünnet, icmâ, zaruret ve kıyas-ı hafî'ye dayanmaktadır. İşte bunlardan herhangi birisi, celî kıyas ile tearuz ederse, o tercih edilir yani celî kıyas terk edilerek istihsânla amel edilir.

2. İstihsân, müctehidin bir meselede herhangi bir sebeple celî kıyasın muk-tezasından, hafî kıyasın muktezasına yönelmesi yahut külli bir kaideden cüz'i bir meseleyi, herhangi bir sebeble istisna etmesidir.

B- Îstihsân'ın Çeşitleri Ve Dayanakları:

îstihsân'ın tarifini verirken "celî kıyasa muarız ve mukabil bir delildir" demiş ve bu delilin, nass, icmâ, zaruret veya kıyası hafiden birinin olabileceğini ifade etmiştik, işte bunlar îstihsân'ın dayanakları ve çeşitleridir.[2] Şimdi bunları misallerle izah edelim.

a. Nass:

Nass ile celî kıyas tearuz edince, nass kıyasa tercih edilir ve onunla amel edilir. Böyle bir durumda bu nass, külli bir kaidenin, bir cüz'ünün hükmünü değiştirmiş olur. Mesela, İslâm Hukuku'nda yok olan bir şeyin yani akit anında mevcut olmayan bir şeyin satışı, haramdır. Bu genel bir kaidedir. Şu halde satılan malın akit anında mevcut olması gerekir. Ancak selem akdi, yok olan (mevcut olmayan) bir şeyin satışı olduğu halde şu hadisle caiz görülmüştür: "Malı biîâhere vermek üzere kim bedelim peşinen verirse bunu, hacmi belli, tartısı, miktarı belli ve tesellüm vakti belli maldan yapsın"[3]

îcâre, menfaatin satışıdır. Menfaat ise yok olan bir şeydir. Kıyasa göre bunun da caiz olmaması gerekirken bir hadisle bu tecvîz edilmiştir.[4] Müzaraa ve müsakat da böyledir.

Ramazan'da yeme içme vs. orucu bozar. Ancak unutarak yeme ve içme ise orucu bozmaz. Kıyasa göre bununla da bozulması gerekir. Ancak burada nass bulunduğu için kıyas, terk edilmiştir.[5] Malûm olduğu üzere gülme abdesti bozmaz. Ancak bir hadiste namazda gülme ile abdestin bozulacağı hükme bağlanmıştır. Kıyasa göre namazda iken de gülme ile abdestin bozulmaması gerekir. Ancak burada nass bulunduğu için kıyas, terk edilmiştir.[6]

b. İcmâ:

Bazan kıyas-ı celi, bir icmâ ile tearuz edebilir. Bu takdirde icmâ, celî kıyasa tercih edilir. Mesela, İslâm Hukukunda İstisna' (siparişle bir şeyin yapılmasını isteme), icmâ ile tecvîz olunmuştur. İstisna, yok olan bir şey üzerine yapılmış bir satış akdidir. Kıyas bu akdin bâtıl olmasını gerektirir. Çünkü akde konu olan şey mesela ayakkabı, akit anında mevcut değildir. Fakat her devirde bu türlü akde göre muamele teamül halinde yapıla geldiğinden onun sıhhati üzerinde icma teşekkül etmiş, dolaytsıyle celî kıyas terk edilmiştir.

c. Zaruret:

Celî kıyas, zaruretle karşı karşıya gelince terkedilir. Mesela, celî kıyasa göre hareket ettiğimiz zaman, kuyuların temizlenmesi imkânsız olur. Çünkü kuyuların su ile yıkanıp temizlenmesi imkânsızdır. Kuyuların temizliği, su ile yıkama yerine kova ile su çıkarılarak yapılmaktadır. Kova ile su çekilirken, kova devamlı olarak pis suya temasta bulunur ve kirlenir. Bu kirlilik hali ne kadar su çekilirse çekilsin bitmez. Bunun için celî kıyas terk edilmiş ve istihsânla amel edilmiştir. Çünkü burada istihsânla amel etmeyi gerektiren bir zaruret hali vardır. Zaruret ise güçlüğün kalkmasını gerektirmektedir. Aynı şekilde bey'ül-vefâ'nın caiz olmaması gerekirken, zaruret menzilesinde olan ihtiyaca binaen caiz görülmüştür.[7]

d. Hafi Kıyas:

Celî kıyas, hafî kıyas ile tearuz edebilir. Bu takdirde hafî kıyas ile amel edilir. Bunun için bir kaç misal verelim.

1. Aslan, kaplan, kurt gibi yırtıcı hayvanların etleri, necis olduğundan yenilmesi caiz değildir. Bu hayvanların artık suları da pistir.

Yırtıcı kuşların etleri, necis oldukları için yenilmesi caiz değildir, Celî kıyasa göre bu kuşların artık sularının da piş olması gerekir. Fakat hafî kıyasa göre onların artık sulan pis değildir. Şöyle ki, yırtıcı hayvanlar ağızları ile suyu içerler. Su içerken de salyaları suya akar. Halbuki yırtıcı kuşlar, gagaları ile suyu içerler, gaga ise kemiktir. Dolayısıyle su temiz kalır.

2. Müşteri malı teslim almadan önce, satıcı ile aralarında fiyat üzerinde ihtilâf çıksa, celî kıyasa göre satıcının delil getirmesi gerekir. Çünkü satıcı müşterinin söylediğinden fazla bir parayı iddia etmektedir. Bu duruma göre satıcı davacı, müşteri davalıdır. Delili, satıcı getirecek, müşteri de yemin edecek ve iş bitecek. İstingana göre ise'delil bulunmadığı zaman alıcı da satıcı da yemin eder. Çünkü her ikisi de hem bir şeyi iddia ve hem de bir şeyi inkâr etmektedir. Satıcı, fazla bir para iddia ve alıcının mala sahip olmayı hak ettiğini inkâr etmektedir. Alıcı, ise, ileri sürülen fazla parayı inkâr ve malın kendisine teslim edilmesini iddia etmektedir. Şu halde her ikisinin de yemin etmesi gerekir.

3. Vâkıf, bir,ziraî araziyi vakf edince, o arazinin geçiş hakkı, su hakkını da zikretmemiş olsa bile vakfetmiş sayılır. Bu istihsân deliline göredir. Celî kıyasa göre vakf, bey' gibidir. Bey'de zikredilmeyen bir şey, satılmış sayılmaz. O halde o da vakfedilmiş sayılmaz. îsühsân yönü şudur: Vakfetmekten maksat, vakfedilen şeyden İnsanların istifade etmelerini sağlamaktır. Vakfedilen araziden ise ancak onun su yolu, geçiş yolu ile istifade etmek mümkündür. Bu sebeple kişi arazisini vakfedince, icâre de olduğu gibi su yolu, geçiş yolu, bunların vakfedil-diği zikredilmese bile vakfedilmiş olur.

G- İstihsân'ın Hüccet Oluşu

İstihsân'ı hüccet olarak en çok Hanefîler kullanmışlardır, tmâm Mâlik'in de ıtİstihsân, ilmin onda dokuzudur" dediği rivayet edilir. Hanefîlerin istihsân deliline istinaden çıkardıkları hükümleri, klasik fıkıh kitaplarında bulmak mümkündür. Hanefîler, istihsân delilini çok kullandıkları için Şâfiîlerin tenkidlerine maruz kalmışlardır. Hatta imâm Şafiî (öl. 204) "Kim istihsân deliline istinaden bir hüküm koyarsa, bir sâri' olmuş olur:[8] demiştir. Şafiî, istihsân deliline müracaat edenlerin keyif ve arzularına uygun hükümler çıkardıklarım zannetmiştir. Halbuki Hanefîlerce kabul edilen istihsân, şer'î nass-ların dışına çıkarak arzu ve keyife uygun olarak hüküm vermek değildir. Nitekim Ebû Hanîfe'ye göre istihsân; nass, icmâ, zaruret ve Örfe dayanır. Fakat istihsân üzerindeki bu ihtilâf, onun ıstılahı tarifindeki anlaşmazlıktan kaynaklanmıştır. Şayet tarifte bir anlaşma sağlansaydı, onun hüccet olarak kullanmada bir ihtilâf zuhur etmeyecekti. Nitekim istihsân'a karşı çıkan İmâm Şafiî dahi bununla amel etmiştir. Ancak İsmine istihsân dememiştir. İmâm Mâlik de istihsân deliliyle amel etmiştir. Pek çok fıkhi meselede istihsân deliliyle hüküm çıkarmıştır. Şu kadar var ki, îmâm Mâlik buna istihsân değil, mesâlih-i mürsele adını vermiştir. "İlmin onda dokuzu istihsâlidir" derken istihsân'ı maslahat yerine koymuş ve onu maslahatın şümulüne dâhil etmiştir. Netice olarak diyebiliriz ki, ilk önce Hanefî fakîhleri tarafından kullanılan istihsân tabiri, sonradan Mâliki Han-belî ve Şâfİî fakîhleri tarafından da kullanılmıştır. Ancak tatbikatta mezhepler arasında bazı farklılıklar olmuştur.[9]

II- İSTİSHAB

A-Tarifi

İstishâb, lügatte beraberce bulunma (musahabet) veya beraber olmanın devam etmesi (sohbet) anlamına gelir. Istılahta ise şöyle tarif edilmiştir: "Mazide sabit olup sonradan değiştiği bilinmeyen bir şeyin, hali hazırda da aynen kalmasına hükmetmektir:[10] Mesela, ölüp ölmediği bilinmeyen bir şahsın (mefkûd), hazırda da hayatta olduğu istishâb deliliyle kabul edilir. Aynı şekilde karı kocamı.; İkalılarının devam ettiği, aksi bir haber gelinceye kadar kabul edilir.

B- İstıshâb'ın Hüccet Oluşu

İstishâb, delil bulunmayan yerlerde hüccet olur. Bütün mezhepler istishâb deliline dayanarak istinbâtta bulmuşlardır. Hatta kıyası hüccet olarak kabul etmeyen Zâhiriyye ve îmâmiyye mezhepleri bile istishâb ile pek çok meselenin fıkhı hükmünü istinbât etmişlerdir. Nazari olarak istihsân'ı kabul etmeyen Şâfiîler de istishâb'ı, diğer mezheplerden daha çok kullanmışlardır. Çünkü diğer mezheplerin Örf-âdet ve istihsân'a istinaden hükme bağladıkları meselelerde, îmâm Şafiî istishâb deliline baş vurmuştur. Mâlikîler, mesâlih-i mürsele sahasını çok geniş tuttukları için istishâb deliline çok az müracaat etmişlerdir. Hanefîler, bu delili Mâlikîlerden daha fazla kullanmışlardır.

Hanefî ve Mâlikîler istishâb'ı defetme konusunda elverişli, is-bât hususunda ise elverişsiz sayarlar. Yani onlara göre istishâb ile yeni haklar elde edilmez, fakat bu sayede eski hakların gitmesi önlenir. Bunun en güzel misâlini mefkûd meselesi teşkil eder. Mefkûd, hayatta olduğu veya öldüğü bilinmeyen kaybolmuş kişidir. Mefkûd, kendi malları bakımından sağ kimseler gibi muamele görür; mülkiyet hakkı devam ettiği gibi, karısı da onun ölümüne kadar bir delil bulununcaya kadar veya hâkim tarafından ölümüne hük-medilinceye kadar evlilik bağını korur: fakat mefkûd, kayıb bulunduğu müddet zarfında yeni haklar kazanamaz. Bu müddet zarfında ona miras ve vasiyyet yoluyla bir şey intikal etmez. Buna göre o gâib iken mirasçı olacağı bir yakını ölürse, hissesi ihtiyaten alıkonur; eğer sağ olarak dönerse onu alır, yok eğer hâkim onun ölümüne hükmederse, muris (miras birakanj'ın öldüğü vakit, o da ölmüş farzedilir. Ve bu esasa göre terike, ölenin öteki varisleri arasında yeniden paylaştırılır. Kendi mallarındaki mülkiyet hakkı ise, hâkim tarafından onun ölümüne hükmedinceye kadar devam eder ve bu mallar, ölümüne hükmedildiğî anda varislerine kalır. Görüldüğü gibi Hanefî ve Mâlikîlerce, istishâb, bir şeyin hilafı bilinmedikçe olduğu hal üzere devam ettirilmesini sağlamak üzere müdafaa için bir hüccet olarak kabul edilir.

Şafiî ve Hanbelîler ise istishâb'ı hem defetme ve hem de isbât hususunda yeterli bir delil sayarlar. Mefkûd meselesinde onlar, ölümüne hükmedilinceye kadar mefkûdu sağ olarak kabul ederler. Onlara göre kayıplık müddeti içerisinde mefkûd kendisine ait malların mülkiyet hakkına sahip olduğu gibi, kendisine miras, vasiyyet ve benzer yollarla da mal intikal edebilir. Şafiî ve Hanbelîlere göre önceden sabit olup sonaradan devam edip etmediği hususunda şüpheye düşülen bir abdestin, veya mülkiyetin veyahut nikâhın devamına, istishâb ile hükmedilir. Onlar "şayet istishâb bir hüccet olmasaydı, bunların böyle devam etmesine hükmedilmezdi" derler.

C- İstishâb Delili Üzerine Kurulmuş Kaideler

îstishâb delili üzerine bir takım küllî kaideler kurulmuştur. Bunlardan bazılarım izah edelim:

1. "Eşyada asî olan ibâhedir"[11] Mesela, yiyecek, içecek, giyeceklerin, Ki-tâb, Sünnet ve diğer kaynaklarda hükmüne rastlanmıyorsa, onların istishâb deliline dayanarak cevazına, mubâhlığına hükmedilir.

2. "Berâet-i zimmet asıldır"[12] Bir kişinin zimmetinin herhangi bir şeyle meselâ borçla meşguliyeti ispatlanmcaya kadar meşgul olmadığına itibar edilir. İstishâb, ceza ve borçlar hukukunda kabul edilen bir esastır. Kişi, kendisine isnad edilen bir suçun, bir borcun, ispat olunmasına kadar, suçsuz ve borçsuz kabul edilir.

3. "Şek ile yakın zail olmaz"[13]. Meselâ, varlığı kesin şekilde sabit olan bir şeyin mücerret şüpheyle yokluğuna hükmedilemez. Bir kimse abdest aldığım kesin şekilde bilse, sonra da bozulduğunda şüpheye düşse, abdestin varlığına hükmedilir.

4. "Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır"[14] Sağ olduğu bilinen bir kişinin, ölümünerbir delille ispatlanmcaya kadar hükmedilemez. Ancak bir delil ile ispatlanınca, o şahsın ölümüne karar verilir.

D-Tahkîmu'l-Hâl [15]

Hanefî fakîhleri, istishâb kabilinden olan tahkîmu'1-hâli yani hali hazin hakem kılmayı bir delil olarak kabul ederler. İstishâb önceden var olduğu sabit bir şeyin, aykırı bir delil bulunmadıkça şimdi de var olduğunun kabul edilmesidir. Tahkîmu'1-hâl ise şimdi mevcut olan bir şeyin, önceden de var olduğunun kabul edilmesidir.[16]

3. MESÂLİH-İ MÜRSELE VEYA İSTISLÂH

A- Maslahatın Tarifi

Maslahat, faydalı olanı elde etmek, zararlı olanı gidermektir. Bu "celb-i menfaat, def-i mazarrat"[17] tabiri ile ifade edilir. Maslahat'ın çoğulu ise mesâlih'-tir. Maslahatın mukabili mefsedet'tir.

B- Maslahat'ın Çeşitleri

Maslahatlar çeşitli yönlerden taksim edilebilir. Maslahatlar bir yönden muteber, merdûd, mürsel, diğer bir yönden zarurî, hâcî ve tahsînî olmak üzere kısımlara ayrılırlar.[18] Şimdi bunları kısaca izah edelim. Ondan sonra Mesâlih-i mürsele'nin bir delil olup olmadığı konusuna geçelim.

a. Zarurî, Hâcî ve Tahsînî Maslahatlar:

Bu maslahatlar, "Mekâsidü'ş-şerîa" bölümünde tafsilatlı bir şekilde göreceğiz. Ancak burada bunlar hakkında çok kısa bir bilgi verelim.

aa. Zarurî Maslahat:

Bunlar, nefsi, malı, aklı, dini, nesli muhafaza maslahatıdır. Bu beş şeye Mesâlih-i zarûriyye denir. Bu beş maslahatı temin için pek çok hüküm konmuştur. Kısas, hudûd, tazminat gibi hükümler bu cümledendir.

bb. Hâcî Maslahatlar:

Bu, insanların zaruret derecesine varmayan ihtiyaçları dolayısıyle olan maslahattır. Bey'bi'l-vefa, istisna, selem gibi akitler bu ihtiyaçları gidermek maksadıyla tecvîz edilmiştir.

cc. Tahsin! Maslahatlar:

Bu, bir zaruret, bir ihtiyaçtan dolayı olmayıp mücerred güzeli, en uygununu seçmek cinsinden olan, bir hükmün varlığını yokluğuna tercih eden maslahattır. Muaşeret kaideleri gibi.

b. Muteber, Merdûd Ve Mürsel Maslahatlar:

Maslahatlar, hüküm istinbatında muteber olup olmaması yönünden üç kısma ayrılır:

1. Maslahat-ı Mutebere

2. Maslahat-ı Merdûde,

3. Maslahat-ı Mürsele. Şimdi bunları kısaca izah edelim.

a. Maslahat-ı Mutebere:

Bu, Şâri'in hüküm koyarken itibar ettiği illet ve maslahattır. Meselâ, teklifin istinatgahı olan akl'm muhafazası, Şâri'in maksudu olan bir maslahattır. Bu sebeple Sâri', şarab'ı haram kılmıştır. Çünkü şarap, sarhoş etmek suretiyle aklı ifsad eder. Şu halde sarhoşluk veren ne kadar içecek ve yiyecek maddesi varsa, bütününün haram olması gerekir. Çünkü bu hususta onlarla şarap arasında bir fark yoktur. Onlar da şarap gibi sarhoş edicidir ve aynı maslahat onlarda da vardır. Yani onlar da tahrim edilmeyecek olursa, zikrettiğimiz maslahat elde edilmiş olmaz, işte Şâri'in itibar ettiği bu maslahatı muhafaza için diğer müskiratın hürmetine hükm olunmuştur. Cumhur fukahâya göre maslahat-ı mutebere bir hüccet ve delil olup kıyas-ı celiye râcidir. Böyle maslahatlar, bütün müctehidler-ce makbuldür. Maslahat-ı muteberinin kıyas-ı celî'ye râci olduğuna dair bir başka misal verelim. Bulûğ yaşına gelmemiş bir çocuğun mallarında babanın velayet hakkı vardır. Bu husus, icmâ ile sabittir. Bu hükmün illeti, küçüklük (sığar)'dür, yani çocuğun kendi mallarını korumaktan olan aczidir. Bu hükmün hikmeti ise, onun mallarını muhafaza etmektir. Bu illet ve hikmet, mecnûnun mallarında da mevcuttur. O halde bu mes'ele, mecnûnun mallarını muhafaza maslahatının şer'an muteber olduğuna şehâdet etmektedir. Bu sebeple bu mâslahat-ı mûtebereye istinaden "mecnûnun mallarında babanın (veli) velayet hakkı vardır" denilmektedir. Ancak maslahat-ı mutebere ile istidlalde çoğunlukla kıyas ciheti zikrolunmaz.

b. Maslahat-ı Merdûde

Bu, İslâm'ın kabul etmeyip iptal ve ilga ettiği maslahattır. Şer'î hükümlere aykırı olan herhangi bir maslahat, haddi zatında bir maslahat değil bir mefse-dettir. Meselâ, Ramazan orucunu kasden bozan bir kimseye, bir nev'i ceza olmak üzere keffâret olarak önce bir köle azad etmek, buna gücü yetmezse iki ay muttasıl olarak oruç tutmak, buna da gücü yetmezse altmış fakire yemek yedirmek gerekir.[19] İşte bu keffâretin hukuken muteber olması için bu tertibe riâyet edilmesi şarttır. Çünkü bu husus, nass ile sabittir. Halbuki Endülüs Emevî Devletinin halîfelerinden Abdurrahman Murtazâ, bir gün herhangi bir mazereti olmaksızın kasden Ramazan orucunu bozmuş olduğundan dolayı, o vakit Endülüs'ün en büyük fakîh ve müctehidi olan Yahya b. Yahya (öl. 234), adı geçen halîfenin altmış gün oruç tutmasının vâcib olduğuna fetva vermişti. Bazı âlimler, bu fetvâ'mn nass'a aykırı olduğunu ileri sürünce Yahya b. Yahya bu itiraza şöyle cevap vermişti: "Keffâret, zecr için (suçtan caydırmak için) meşru kılınmıştır. Halbuki ben ona bîr köle azad etmekle fetva verseydim, bu ona çok kolay gelirdi. Çünkü onun serveti çoktur, bu sebeple köle azad etmek onun için pek güç değildir. Şu halde onun hakkında keffâretten maksud olan maslahatı yani suçtan caydırıcılık maslahatını hâsıl etmek için, keffâretin ikinci şıkkını tercih ederek altmış gün oruç tutmasının vacip olduğuna fetva verdim. Zira bir daha bu suçu işlememesi ancak bu hükümle hasıl olur."[20]

Usûl âlimleri, bu cevabı kabul etmiyorlar. Çünkü bu fetva, nassa muhaliftir. Şârî, bu hususta zengin ile fakir arasında bir ayırım yapmamaktadır. Keffâ-ret'te nass'daki tertibe riâyet etmek gerekir. Bu tertibe riâyet etmemek nassm hükmüne aykırı olan maslahata göre amel etmektir ki, bu asla tecviz olunamaz.

Endülüs'te verilen bu fetvanın aynının, yine o zamanlarda şarkda verildiği, görülmektedir. Şöyle ki, Horasan emiri, bir gün yeminini bozmuş olduğundan dolayı İsa b. Ebân (öl. 220), adı geçen emirin bir köle azadı yerine üç gün oruç tutmasının vâcib olduğuna fetva vermiştir. Fakat bu fetvasını, Yahya b. Yahya'nın illetine değil başka bir illet üzerine dayandırmıştı. Bazı âlimler bu fetva'-ya itiraz edince, İsa b. Ebân bu fetvanın gerekçesini şöyle anlatmıştı: "Bu zat, servetini zulüm, rüşvet gibi gayrı meşru yollardan elde etmiştir. Bu sebeple bu zatın elinde bulunan bütün mallarını sahiplerine iade etmesi ve harcadıklarını da tazmin etmesi gerekir. Görüldüğü gibi bu şahıs borca batık bir borçludur ve fakir hükmündedir. Şu an,da borcunu ödeyecek ve elinde bulunan malları sahiplerine iade edecek olsa -ki ödemesi ve iade etmesi vâcibtir- elinde bir köle azad edecek kadar parası kalmaz. Bu sebeple keffâret olarak bir köle azad etmesi yerine üç gün oruç tutması gerektiğine fetva verdim."

Usûl âlimleri, bu cevabı beğenmişler ve "Bu cevap çok doğrudur. Fetvanın dayandığı illet ve maslahat, şer'an muteberdir. Bununla Yahya b. Yahya'nın fetva verirken dayandığı illet arasında büyük bir fark vardır. Bu iki fetva birbirine karıştırılmamalıdır. Bu sebeple, İsa b. Ebân'm fetvası, şer'in itibar ettiği makbul bir maslahata dayanmaktadır. îmâm Yahya'mnki ise şer'in ilga ve iptal ettiği merdûd maslahattır" demişlerdir.[21]

cc. Maslahat-ı Mürsele:

Bu, Sâri' tarafından ne itibar ne de iptal ve ilga edildiği bilinmeyen maslahattır. Müctehidler, maslahat-ı mürselenin hüccet olup olmaması hususunda ihtilâf etmişlerdir. Bu konuyu bir başlık altında inceleyeceğiz.

C— Mesâlih-İ Mürsele Ve İstıslâh

Mesâlih-i mürsele, İslâm'ın amaçlarına uygun olan ve hakkında muteber veya ilga edilmiş özel bir delil bulunmayan maslahatlardır. Eğer riıaslahatları gösteren bir delil bulunursa, bu gibi maslahatlar Kıyas'ın şümuluna girer, ilga edildiklerine dair bir delil bulunursa, onlar da batıl olup kabul edilmeleri İslam'ın amaçlarına aykırı düşer.

Mesâlih-i mürsele ile istidlal işine istislâhdenir. İstislâh'ın sözlük anlamı da iyi hale getirilmesini istemektir. Ayrıca istislâh, mesâlih-i mürsele anlamında kullanılmaktadır.[22]

i Netice-i kelâm, mesâlih-i mürsele, hakkında nass, icmâ ve kıyas gibi emir ve yasak edici bir delil bulunmayan ve İslâm'ın ruhuna uygun olan maslahatlara (kamu yararlarına) göre hüküm vermek veya davranmaktır.[23]

D- Mürsel Maslahat'ın Hüccet Oluşu

İslâm âlimleri, ibadetlerde mesâlih-i mürsele ile amel edilemeyeceği hususunda görüş birliğine sahiptirler. Ancak muâmelâtda, mürsel maslahatların bir delil olup olmadığı hususu münakaşa ve tartışma konusu olmuştur. İslâm âlimlerinin bu konudaki görüşlerini üç grubta toplamak mümkündür:

a. Mesâlih-i Mürseleyi Hüccet olarak kabul etmeyenler,

b. Mesâlih-i Mürseleyi Hüccet olarak kabul edenler,

c. Mesâlih-i Mürseleyi çok sıkı şartlarla hüccet olarak kabul edenler.

A. Kabul Etmeyenler:

Zahirîler mürsel maslahatlarla amel edilmesini kabul etmezlerdir. Hanefî ve Şafiî mezhebi hukukçuları da nazariyatta mürsel maslahatları bir hüccet olarak kabul etmemişlerdir. Hal böyle iken adı geçen mezheplerin fıkıh kitaplarında maslahat esaslarına dayanan bazı ictihâdlann bulunduğu görülmektedir.

B.Kabul Edenler:

Maliki ve Hanbelî mezheblerine mensub İslâm hukukçuları, mürsel masla-arı hükme mesned olacak bir delil olarak kabul etmişlerdir.

C. Çok Sık Şartlarla Kabul Edenler:

İmâm Gazâlî, Beyzâvî gibi bazı âlimler, maslahat-ı mürseleyi, hüccet olarak benimsemişlerdir. Bunlar, zarûrî.kat'î ve küllî olması şartıyle maslahatı hüccet olarak kabul etmişlerdir. Böylece bu âlimler mesâlih-i mürsele'yi, bu şartlarla zarurî maslahatlar manzumesine sokmuşlardır. Şimdi mürsel maslahatları hüccet olarak kabul eden ve etmeyenlerin bu konudaki görüşlerini ayrıntılı bir biçimde verelim.

a. Mesâlih-i Mürseleyi Sıkı Şartlarla Hüccet Kabul Edenlerin Şartları [24]

Gazâlî ve Beyzâvî gibi âlimlere göre maslahat-ı mürsele'nin hüccet olabilmesi için onda üç şartın bulunması gerekir:

1. Maslahat zarurî olmalı: Maslahat zarurî olmalı, tahsînî ve hacî olmamalıdır.

2. Maslahat küllî olmalı: Maslahat umumî olmalı, bir şahsa, bir zümreye,

bir bölgeye mahsus olmalıdır.

3. Maslahat kat'î olmalı: Maslahat kat'î olmalı, zannî olmamalıdır.

Gazâlî, bu konuda şöyle bir misal vermektedir: Bir düşman birliğinin, önlerine birkaç müslüman esiri siper ederek İslâm birliğine ok attıklarını düşünelim: Şayet İslâm birliği, bu durumda düşman birliğinin bütün müslümanları hatta siper ettikleri müslüman esirleri öldüreceğini ve topraklarını istilâ edeceklerini kesin olarak anlarsa, siper yapılan müslüman esirlerin ölümlerine sebep olsa bile, karşı taarruza geçer. Burada şer'î bir yasak ihlâl edilmektedir. O da, suçsuz ve günahsız olan müslüman esirleri öldürme işidir. Fakat burada: 1) Bütün müslü-manlarm canlarını koruma zarureti vardır, 2) Karşı taarruza geçilmediği takdirde, müslümanların toptan imha edileceği kesinlikle bilinmektedir. 3) Olayda küllilik vasfı vardır; yani ferdi veya cüzi bir maslahatı gözetme gibi bir durum yoktur: bütün müslümanlarm durumu söz konusudur.[25]

İşte burada karşı taarruza geçmeyi gerektiren maslahat, zarurî, küllî ve kat'î olduğu için bu maslahata itibar edilir. Yani bir müctehid, böyle bir olayda, bütün müslümanlarm hayatlarını korumanın, birkaç müslümanın hayatlarını korumaktan Şâri'in maksadına daha uygun olacağı kanaatine varır.

b. Mesâlih-i Mürsele'yi Hüccet Olarak Kabul Edenler ve Görüşleri:

aa. Mesâlih-i Mürsele'yi Delil Kabul Edenlerin Şartları:

Mâlikîler ile Hanbelîler, mesâlih-i mürseleyi, haklarında bir nass bulunmayan meselelerde müstakil bir delil olarak kabul ederler. Ancak kabul ettikleri mesâlih-i mürselede aşağıdaki şartların bulunmasını ileri sürerler:

1. Maslahat Şer'î bir delile aykırı olmamalı:

Kendi başına bir delil olan maslahat ile Şâri'in amaçlan arasında bir uygunluk olmalı ve o maslahat şer'î bir delile mesela Kur'ân, Sünnet, İcmâ ve Kıyas'a aykırı düşmemelidir. Endülüslü fakîh Yahya b.1 Yahya el-Leysî'nin keffâret konusunda fetvasının, nassa aykırı olduğu için kabul edilmediğini evvelce zikretmiştik.

2. Maslahat Kat'î Olmalı:

Maslahata göre verilen bir hüküm, zarurî bir güçlüğü kaldırmalıdır. Yani maslahata dayanılarak verilen bir hüküm, insanlara hakiki bir menfaat sağlamalı veya onlardan bir zararı uzaklaştırmalıdır. Eğer maslahata dayanarak verilen bir hükümle, bu maksad tahakkuk etmiyorsa o merdûddur. Meselâ, kocanın elinden boşama hakkını alıp kadıya vermek kat'î olarak bir menfaati gerçekleş-îirmez. Bu vehimden öteye geçmez.

3. Maslahat Küllî (Umumi) Olmalı:

Maslahata göre verilen hüküm, küllî olmalıdır. Şahsî olmamalıdır. Bir bölgeye, bir zümreye münhasır olmamalıdır. Şu halde, bir şahsın, bir bölgenin, bir zümrenin menfaatlerini gerçekleştirmek üzere özel kanunlar çıkarılamaz. Yani özel hükümler konulamaz.

bb. Mesâlih-i Mürselenin Hüccet Oluşuna Dair Deliller [26]

1. Sahâbîler mesâlih-i mürsele ile hüküm vermişlerdir. Bunlardan bir kısmını şöyle sıralayabiliriz. Sahabe devrinde Kur'ân-ı Kerim'in mushaf haline getirilişi, zekâtı vermeyenlere harb ilânı, Hz. Ömer'in bir mecliste söylenen üç talâkı, üç talâk kabul edişi, zekâtta müellefe-i kulûb'ün hisselerinin kaldırılışı, harâc'ın konuşulu, divanların te'sisi, hapishanelerin yapılması, para basımı mesâlih-i mürsele deliline dayanmaktadır. Aynı şekilde Hz. Ömer süte su katanları doğru yola getirmek gayesiyle su katılmış sütü yere dökmüştür. Sahâbiler, bir kişinin öldürülmesine katılan bir topluluğun tamamını, ölüm cezasına çarptırmışlardır. Çünkü bu maslahat icabıdır. Rivâyate göre San'a'da bir şahsı bir topluluk öldürmüş. Hz. Ömer de o topluluğa dahil olanların hepsini idam ettirmiş ve "bütün San'a halkı bu cinayete katılsaydı, hepsini idam ettirirdim" demiştir. Aynı şekilde Hz. Ömer şahsi malları ile otoritesine dayanarak aldıkları mallan birbirine karıştıran valilerin mallarını ikiye böler ve yarısına el kordu. Bu yola onu sevk eden amme menfaatidir. Dolayısıyle valiler haksız kazanç elde edemezler. Dört halife, san'atkâra, yed-i emin olmasına rağmen, kendilerine teslim edilen malı telef ettikleri takdirde tazmin ettirirlerdi. Tazmin ettirilmesinin sebebi, kendilerine teslim edilen malı daha iyi korumalarını sağlamak idi.

2. Şer'î maslahatlar cinsinden olan bir maslahatı kabul etmemek, mükellefi sıkıntı ve güçlük içinde bırakmak demektir. Allah ise kullar için güçlük değil kolaylık murat eder.

c. Mesalih-i Mürseleyi Hüccet Olarak Kabul Etmeyenler Ve Görüşleri:

Hanefî ve Şâfiîler, mesâlih-i mürseleyi müstakil bir delil olarak kabul etmeyip onu kıyasa dahil etmişlerdir. Onlara göre bir maslahatı kıyasa bağlamak için herhangi bir nass bulunmazsa, demek o maslahat muteber değildir. Bunların mesâlih-i mürseleyi bir delil olarak kabul etmedikleri hakkındaki görüşlerini şöyle sıralayabiliriz:

1. Hakkında hususi bir nass bulunmayan maslahat, indî bir görüş mahsulü olup nefsi arzulara dahil bir şeydir.

2. Maslahatlar muteber ise kıyasın şümulüne girer, muteber değilse, nass ve kıyasın şümulüne girmediği gibi onların bir değeri de olmaz.

3. Bir nassa dayanmaksızın maslahatı delil olarak almak, şeriat hükümlerinden sıyrılmak ve maslahat adına insanlara zulmetmektir. Tıpkı bazı zâlim hükümdarların yaptığı gibi.

4. Maslahatı kendi başına bir delil olarak alırsak, bir mesele hakkında memleket ve kişilere göre özel hükümler verilmesine yol açmış oluruz. Zararlıdır diye bir şey, her hangi bir memlekette yasak olurken başka bir memlekette faydalıdır diye meşru olacaktır veya bir şahsa göre zararlı olduğu için haram görülen bir şey, başka birisine göre faydalı ve helâl sayılacaktır. Oysa bütün insanlara hitab eden İslam'ın hükümleri böyle olamaz.[27]

E-MaslahatEsasına Göre Bulunulmuş Bazı İctihâdlar [28]

Mâliki mezhebi hukukçularından el-Karâfî (öl. 684), bütün mezheblerin mesâlih-i mürsele esasına dayanarak hükümler verdiklerini ifade ederken şöyle demiştir:[29] ''Gerçekte maslahat-ı mürsele bütün mezheplerce kabul edilmiştir: çünkü onlar, kıyas yapıyorlar, münasebetleri kısımlara ayırıyorlar ve bunların muteber olup olmadığını gösteren bir delil aramıyorlar. Maslahat-ı mürsele ile kastedilen de İşte budur. Mesâlih-i mürsele Uç amel edildiğini destekleyen hususlardan biri de sahâbilerin mutlak maslahat ile amel etmiş olmalarıdır. Onlar, böyle maslahatlarla amel etmiş olmalarıdır. Onlar, böyle maslahatlarla amel ederken bunların muteber olup olmadıklarına dair bir delil araştırmıyorlardı. Mesela, mvs-haf yazılması daha Önce görülmüş bir şey değildi. Hz. Ebûbekir'in yerine halife olarak Hz. Ömer'i tavsiye etmesi de böyle yeni bir şeydi. Hz. Ömer'in divanları teşkili, müslümanîar için para basılması ve hapishanelerin yapılması gibi işler tamamen maslahat icabı şeylerdi. Hz. Peygamber'in mescidi karşısında bulunan vakıfların yıkılarak bu meesidin Hz. Osman tarafından genişletilmesi aynı gerekçeye (maslahata) dayanıyordu."[30]

Burada mezheplerce maslahat-ı mürsele esasına göre verilmiş fetva ve hükümlerden bazılarını misal olarak zikredeceğiz:

a. Mâlikilere göre idareciler, ihtiyaç halinde bazı vergiler koyabilirler. Aynı şekilde bu mezhebe göre yaralamalarda, çocukların birbirlerine yapacakları şahitlikleri kabul edilir.

b. Şâfiîlere göre savaşta gerekli hallerde düşmanların hayvanları, ağaçları

telef edilebilir.

c. Hanefîlere göre müslümanlar, ganimet olarak ellerinde bulundurdukları hayvanları beraberlerinde götürmezlerse düşmanın istifade etmemesi için onları kurban ederler. Yine bu mezhebe göre, mâcin müftî, câhil tâbib, hilekâr müf-

lis'in işlerine son verilir.

d. Hanbelîlere göre idareciler, vatandaşların zaruretleri halinde muhtekirlerin elinde bulundurdukları malları gerçek fiatlan üzerinden satmaya icbar edebilirler. Yine bu mezhebe göre fesat çıkaranlar, başka beldelere sürgüne gönderilebilir.

4. ÖRF, ÂDET VE TEAMÜL

A-Tarifleri

Örf, âdet ve teamül ihtiyaç anında kendilerine müracaat olunan şer'î bir delildir. Bunlar, eşanlamlı kelimeler gibi fıkıh ilminde biri diğerinin yerine kullanılmaktadır. Ancak aralarında lügat ve ıstılah bakımından bazı farkılılklar bulunmaktadır. Lugatta güzel bir şey (maruf) demek olan örf, ıstılahta "aklen ve şer'an güzel olan, selim akıl sahipleri yanında münker olmayan (yadırganmayan) şey" diye tarif edilir.

Âdet, insanlar tarafından alışkanlıkla yapılagelen şeydir. Buna teamül de denir. Bir âdet hem güzel, hem de kötü hususda meydana gelebilir. Bu sebeple "iyi âdet" "kötü âdet" denildiği halde, örf ayırıma tabi tutulmaması dolayisı ile iyi örf,kötü örf denmez.[31]

Fakîhler, genellikle örf ile âdeti aynı manada kullanırlar ve şu şekilde tarif ederler: "İnsanlar arasında alışkanlıkla yapılagelen ve aklı selim yanında güzel kabul edilen şeydir."

B- Örf'ün Çeşitleri:

Örf, bir yönden sözlü (kalvî), amelî (fiilî), diğer yönden umûmî ve husûsî kısımlarına ayrılır.[32] Örfün bütün bu çeşitleri ise fâsid ve sahîh olabilir. Bunları ayrı ayrı izah edelim:

A. Fâsid Örf

Kitâb ve Sünnet'e aykırı düşen örf ve âdete, fâsid örf denir. Mesela içki içmek ve faiz alıp vermek, bazen insanlar arasında âdet haline getirilebilir. Fakat nasslara aykırı olan bu gibi âdetleri, güzel kabul etmek doğru olmaz.

B. Sahîh Örf:

Dine ve akla aykırı olmayan âdete, sahîh örf denir. Sahîh örf; bir yönden umûmî örf (örf-i âmm) husûsî örf (örf-i

hâs), diğer yönden kavlî örf, amelî örf kısımlarına ayrılır. Bunları da ayrı başlıklar halinde inceleyelim.

Aa. Umûmî Örf (Örf-İ Âmm):

Bu, bütün bölgelerde insanların üzerinde birleştikleri genel bir örftür. Meselâ, bütün bölgelerde insanlar, içeride kalış müddeti ve harcanan su miktarı tayin edilmeksizin hamamlara girip yıkanmayı bir âdet haline getirmişlerdir. Bu âdet meşru, kabul edilmiştir. Aym şekilde, bütün bölgelerde insanlar sipariş (is-tısnâ) suretiyle bazı eşyaları yaptırmayı âdet haline getirmişlerdir. Bu akit şekli de meşru kabul edilmiştir. Hatta bu örf üzerinde icmâ vuku bulmuştur. Hanefî-ler bu örf karşısında kıyas'ı terk ederler.

Bb. Husûsî Örf (Örf -İ Hâs):

Husûsî örf, herhangi bir bölge, ülke veya topluluğa has bir örftür. Tüccar ve çiftçilerin örfü gibi. Aynı şekilde ilimlere ait ıstılahlar ile şer'î örfler de bu cümleden sayılmaktadır. Hâs olan bir örf ve âdete dayanan hükümler, örf ve âdetin cari olduğu ülke, bölge ve topluluklar arasında muteber olur. Bu hükümler zamana göre değişebilir. Mecelle'de "Ezmânm teğayyürü ile, ahkâmın teğay-yürü inkâr olunamaz" külli kaidesi bu esasa dayanmaktadır. Bu hususta biraz sonra bilgi verilecektir.

Cc. Kavli Örf:

Bu, bir topluluğun herhangi bir kelimeyi veya bir cümleyi alışkanlık halinde devamlı olarak sözlük manasından başka bir manada kullanmalarıdır. Meselâ "filan eve ayağımı basmam "sözü, örfen "o eve girmem" manasındadır. Binaenaleyh bir kimse, filânın evine ayağımı basmayacağım diye yemin etse ve o eve hayvanla dahi girse yemini bozulmuş olur. Örfde "et" denilince balık etinin dışındaki etler kastedilmiş olur. Bir kimse et yemeyeceğine dair yemin etse ve balık eti yese, yemini bozulmuş olmaz. Sobayı yak, oluk akıyor, lambayı yak, nehir akıyor tabirleri de böyledir.

Dd. Ameli Örf

Bu da herhangi bir topluluğun bir işi, bir hareketi belli bir şekilde devamlı olarak yapmalarıdır. Karşılıklı rızaya delâlet eden fiili tebâdül tarzındaki alış veriş (el-Bey'ü bi't-teâtî) buna misal olarak zikredilebilir.

C- Örfün Hüccet Oluşu

Fakîhler, örf ve âdeti, hükümlerin dayandığı, istinbât kaynaklarından biri olarak kabul etmişlerdir. Bu konuda istinad ettikleri delilleri şöyle sıralayabiliriz:

a. Nasslar:

' 'Annelerin maruf vech ile (örf ve âdete göre) yiyeceği, giyeceği, çocuk kendisinin olana (babaya) aittir.[33]

"Kim fakir ise örfe göre yesin"[34] gibi âyetleri Örf ve âdetin şer'i bir delil olduğunu göstermektedir.

b. Arapların Bazı Örflerinin İslâm'da Devam Ettirilmesi:

Sâri', arapların İslama aykırı olmayan bazı örflerini meşru saymıştır. Meselâ, mudârebe şirketi, İslâm'dan Önce vardı. Bu müessese İslâm'da da devam ettirildi. İslâm'da şahsın yanında olmayan bir şeyin satılması yasaklandı. Ancak bu esasa aykırı olduğu halde, Medineliler yanında örf olarak cereyan eden Selem akdi, yasaklanmadı. Aynı şekilde kuru hurma ile yaş hurmanın değiştirilmesi yasaklandığı halde, ariyye (çoğulu araya) muamelesine izin verildi. (Ariyye dalı üzerindeki yaş hurmalar kuruduğunda ne kadar edeceği tahmin edilerek o kadar hurma ile dalları üzerindeki yaş hurmaların değişimi demektir). Çünkü o devirde insanların bu nev'i muamelelere ihtiyacı vardı ve bu muameleler örf olarak aralarında cereyan etmekteydi,

İslâm cahiliyye araplannın bazı örflerini ise ilga etmiştir. Meselâ, İslâm ca-hiliyye âdeti olan, evlad edinmeyi yasaklamıştır. Aynı şekilde cahiliyye döneminde kadınlara miras verilmezken İslâm, bu âdeti değiştirerek onları da mirasçı yapmıştır.

Mecelle'de yer alan ve aşağıda zikredeceğimiz bazı külli kaideler, örf ve âdetin nass gibi bir delil olduğunu göstermiştir:

1. Âdet muhakkemdir (md. 36).

2. Âdet'in delaletiyle manayı hakiki terk olunur, (md. 40).

3. Âdet ancak muttarid ve galip oldukça muteber olur (md. 41).

4. Örfen ma'rûf olan şey, şart kılınmış gibidir, (md. 43).

5. Beyne't-tüccar ma'ruf olan şey, beyinlerinde meşrut gibidir (md. 44).

6. Örf ile tayin nass ile tayin gibidir, (md. 45).

Bütün mezhepler, kavlî (sözlü) örfi ittifakla hüccet olarak kabul ederler. Ancak amelî örfün hüccet olup olmamasında görüş birliği bulunmamaktadır.

Hanefiler, hakkında nass bulunmayan konularda ameli örfün hüccet olabilmesi için şu iki şartın bulunmasını ileri sürerler:

1. Amelî örfün ya herkes tarafından veya çoğunluk tarafından kabul ve tekrar edilir olması ve,

2. Amelî örfün nasslara aykırı olmaması gerekir.

Hanefîler hakkında nass bulunan konularda.amelî örfün bir hüccet olarak kabul edilmesinde ise ihtilâf etmişlerdir.

Ebû Hanîfe ile İmâm muhammed'e göre hakkında nas bulunan konularda Örf ve âdet ile nass tearuz ederse, nass tercih edilerek onunla amel edilir. Ebû ' Yusuf ise bu konuda şunları ifade etmektedir:

1. Şayet nas, bir örf üzerine bina edilmiş ise, o örfün değişmesiyle, ona bağlı nass'ın hükmü de değişebilir. Mesela hadiste faiz cereyan eden altın, gümüş, arpa, buğday, tuz, hurma maddeleri sayılırken, altın ile gümüşün alış verişleri tartı (vezn) ile, diğerlerinin alış verişleri ise Ölçek (keyl) ile olacağı ifade edilmiştir. Bu durumda, hurma ile tuzun tartı (vezn) ile satılması nass'a aykırı olur. Ebû Yusuf'a göre bu nass asr-ı saadette insanların örf ve âdetleri üzerine vârid olmuştur. Şimdi ise insanların bu cins eşyaların satılmasında örf ve âdetleri değişmiştir. Dolayısıyla hurma ile tuzun ölçek (keyl) yerine tartı (vezn) ile satılması

şer'a aykırı değildir.

2. Şayet nas, o zaman mevcut bir örf üzerine varit olmamış veya varit olduğunda mevcut bir âdeti ortadan kaldırmışsa, bu nass'a aykırı düşen örf ve âdet'e itibar edilmez. Mesela Kur'ân-ı Kerîm, içkiyi yasaklamış dolayısıyle arapların içki içme âdetlerini de ortadan kaldırmıştır. Halbuki zamanımızda her türlü içki içme âdeti bulunmaktadır. Bu ise şer'a aykırı düşmektedir.

Şâfiîler kavli Örfü bir hüccet olarak kabul ettikleri halde ameli Örfü bir hüccet olarak benimsememişlerdir. Bu konuda Sübkî "insanların amelî, dinde hüccet değildir" derken Ebû İshâk eş-Şirâzî de "Dîn, insanların âdetleri, üzerine kurulmamıştır" demiştir.[35]

D- Hükümlerin Tatbikinde Örfün Nazarı İtibare Alınması

Kur'ân-ı Kerim, bazı konularda hüküm verilirken Örfün nazari itibare alınmasını emretmiştir. Bu konuda şu iki misâli verebiliriz.

1. "Annelerin maruf vech ile (örf ve âdete göre) yiyeceği, giyeceği, çocuk kendisinin olana (babaya) aittir"[36] âyetinde, zevce'nin nafakasının takdirinde örfe müracaat edileceği ifade edilmiştir. Bu âyete göre, hâkimler zevcenin nafakasını takdir ederken, bulundukları bölgenin örf ve âdetini göz önünde bulunduracaklardır.

2. "...ve içinizden adalet sahibi iki kişiyi de şahit yapın"[37] âyetinde, şahitlik yapacak bir şahısda adalet vasfının bulunması şart koşulmuştur. Bir insanın bazı davranış ve hareketleri bir bölgede yadırganırken, o hareket ve davranışlar diğer bir bölgede normal karşılanabilir. Dolayısıyle bir şahısda bulunması gereken adalet vasfı, zaman ve mekâna göre değişebilir. Bu bakımdan bir şahısta adalet vasfının bulunup bulunmadığına örf ve âdet ile karar verilebilir. İşte hakimler Örf ve âdeti nazarı itibare alarak şahitlerde bulunması gereken adalet vasfını tesbit ederler.

E- Örf Üzerine Kurulmuş Hükümlerin Değişmesi:

Örf ve âdet'e dayanan hükümler, örf ve âdetlerin değişmesiyle değişebilir. Mecelle'nin "Ezmânın teğayyürü ile ahkâmın teğayyürü inkâr olunamaz" kaidesi, bu esası ifade etmektedir. Bu esasa göre verilmiş farklı hükümler, vardır. Mesela Ebû Hanife'ye göre zahirdeki adalet ile iktifa edilir. Kısas ve hadd cezalarıyla ilgili davalarda şâhidlik yapacakların gizlice tetkik ve tezkiyesi şart değildir. Çünkü onun devrinde gizli tezkiyeye ihtiyaç yoktu.'Fakat Ebû Yusuf ve İmâm Muhammed devrinde insanların durumlarında bir değişiklik oldu. Yalancı şahitler çoğaldı. Bu sebeple iki imâm, gizli tezkiye müessesesini kabul ettiler ve şahitlerin gizli araştırma ile durumları tesbit edilmeye başlandı.

Hanefî imamların verdiği bir fetvaya göre, evin dış görünüşü ve bazı odalarının görülmesiyle, görme muhayyerliği düşer. Çünkü ilk zamanlarda odalar aynı tarzda yapılırdı. Fakat daha sonraları evin odalarının yapımında âdet değişince, sonraki Hanefî fakîhleri, evin odaları görülmedikçe, görme muhayyerliği hakkının düşmediğine fetva vermişlerdir.

Hanefi imamlarının devrinde Kur'ân öğretenlere, ücret verilmesi tecviz edilmemişti. Çünkü bu devirde, Kur'ân Öğretenlere devlet hazinesinden hediyeler verilirdi. Ancak sonraki devirlerde devlet hazinesinden hediye verme işine son verildi. Bu âdet'in değişmesi üzerine fetva da değişti. Dolayısıyle Kur'ân öğreticilerine

de ücret verilmesi tecviz edildi.

Biraz önce Ebû Yusuf'un âdet üzerine bina edilmiş bir nassın hükmünün, âdetin değişmesiyle değişebileceği görüşünde olduğu ifade edilmişti.

5- SAHÂBÎ KAVLİ

Sahâbîler, Peygamberimizi gözleriyle görmüşler, onun ilminden ve irfanından bizzat istifade etmişlerdir. Sahâbî'nin fetva ve kavli'nin Sünnet olma ihtimali bulunmaktadır. Bu itibarla fakîhler, Sahâbî kavli'nin hüccet olup olmamasında ihtilâf etmişlerdir. Bu konudaki görüşleri şöyle sıralayabiliriz:

1. Sahâbî kavli mutlak olarak hüccet değildir. Gazâlî, Fahreddin er-Râzî, İbn Hâcİb, Âmidî, Beyzâvî, Şevkânîgibi bilginler bu görüşü savunmaktadırlar. Bu âlimlere göre sahâbî de bir insandır, hata edebilir. Dolayısı ile bunların her görüşü hüccet kabul edilemez.

2. Sahâbî Kavli, kıyas ve akıl ile bilinsin bilinmesin mutlak olarak hüccettir, îmâm Mâlik, Pezdevî, Serahsî, Ebü Bekir el-Cassâs ve Hanefîlerden bir grub müctehid bu g0rüşü kabul etmektedirler. Bunlara göre sahâbî, ileri sürdüğü görüşü Peygamberden veya ondan işitenden işitmiş olabilir.

3. Sahâbî kavli, kıyas ile bilinmeyen yerde bir hüccettir. Ebû Zeyd ed-Debûsî, Kerhî (öl. 340) ve Hanefîlerden bazı âlimler bu görüştedirler.

Hz. Ali'ye göre mehrin en azı on dirhemdir. Enes b. Mâlik'e göre, hayzın €B azı üç, en çoğu on gündür. Hz. Âişe'ye göre bir çocuk, anne karnında en çok iti yıl kalır. Hanefîler, sahâbilerin bu görüşü ile amel etmeyi vâcib görürler. Çünkü bu konularda kıyas cereyan etmez.

İmâm Ebû Yusuf ile İmâm Muhammed'e göre çamaşırcı, terzi gibi ecîr-i müşterek, yanında bulunup zayi olan eşyayı tazmin etmek mecburiyetindedir. Bu iki âlim, burada Hz. Ömer ile Hz. Ali'nin görüşlerini esas alarak bu hükme varmışlardır. Hz. Ömer ile Hz. Ali'nin insanların mallarım koruma sebebiyle ecîr-i müşterekin zayi ettiği malı tazmin etmesi reyinde bulunmuşlardır.

Ebû Hanîfe bu konuda kıyasa giderek sahâbî kavline muhalefet etmiş ve farklı bir görüş beyan etmiştir. Ona göre Ecir-i hâs emîn olduğu gibi ecîr-i müşterek de'emindir. Dolayısıyle ecîr-i hâs yanında zayi olan malı tazmin etmediği gibi, ecir-i müşterek de tazmin etmez.

Burada ifade edelim ki, hakkında ittifak hasıl olan sahâbi kavli, şer'î bir hüccet sayılır. Çünkü, bu bir icmâ olmaktadır. Aynı şekilde, muhalifinin olduğu bilinmeyen sahâbî kavli de sükûtî icmâ kabilindendir. Sükûtî icmâ'ı hüccet olarak kabul edenlerce bu da şer'î bir delildir.[38]

6. ŞER'Ü MEN KABLENÂ (GEÇMİŞ ŞERİATLAR)

Burada DİN ve ŞERİAT kelimelerini izah ettikten sonra geçmiş şeriatların hüccet olup olmaması konusunu inceleyeceğiz.

A- Din Ve Şeriat

a. Din

Din, Iügatta ceza, itaat, âyin, ibâdet, hüküm gibi manalara gelmektedir. Usûl âlimleri "Hak Dini" ıstılahta şöyle tarif etmektedirler: "Akıl sahiplerini, güzel ihtiyar ve iradeleriyle, bizzat hayra götüren ilâhî bir nizamdır."[39]

Bu tarife göre din, itikadı ve amelî hükümlerin bütününü içerisine almaktadır. Ancak din genellikle yalnız itikadî hükümlerde kullanılmaktadır.

b. Şeriat

Lügatta insan ve hayvanların su içmek için gittikleri su yolu ve geniş yol manalarına gelmektedir. Usûlcüler şerîati "Cenab-ı Hakk'ın kulları için vaz' ve teşri" ettiği dini hükümlerdir:

[40]diye tarif etmektedirler. Bu tarife göre şeriat ile din aynı manaya gelmektedir. Şeriat lafzı da din lafzı gibi itikadı ve amelî hükümlerin bütününü içerisine almaktadır. Ancak genellikle Şeriat lafzı, amelî hükümlerde kullanılmaktadır. Şu halde Din: İnsanları saadete ulaştıran ilâhî nizamın inanç ve iç yönünü, şeriat ise bu nizamın amel ve dış yönünü temsil etmektedir. Bu ilâhî nizamın iç yönünü teşkil eden itikadî hükümlerde değişme söz konusu olmadığı halde, ilâhî nizamın dış yönünü temsil eden amelî hükümlerde zaman içerisinde değişme mümkün olabilmektedir. Nitekim, İslâm, geçmiş şeriatların büyük bir kısmını değiştirmiştir. Şeriat kelimesinin çoğulu şe-râyi'dir. Aynı kökten gelen şer' kelimesi bulunmaktadır. Bu kelimenin, izhâr etmek, beyan etmek manası yanında şeriat koymak manası da vardır. Şeriat koyan'a Sâri' denir. Hakikatte Sâri', Cenâb-ı Hak'tır. Peygamberler şer'î hükümleri tebliğe memur oldukları için onlara da Sâri' unvanı verilmektedir.

îbn Teymiyye, şerîat'ı üç kısma ayırmaktadır:

1. Münezzel Şer' :Bunlar, Kitâb ve Sünnet ile sabit olanBunlara uymak her müslüman üzerine vâcibdir.

2. Müevvel Şer' :Bunlar, fakih ve müctehidlerin, Kitâb ve Sünnet'ten çıkardıkları hükümlerdir. Bunlara uymak vâcib olmamakla birlikte, ictihâddan âciz olanlar için bunlara uymak caizdir.

3. Mübeddel Şer' : Bunlar, şer'i nasslann usûlüne uygun olmayan bir surette te'vil edilmekle elde edilen hükümlerdir. Bunlar, dini tahrif ettiğinden ve dine iftira olduğundan, onlara uymak haramdır.[41]

B. Şer'ü Men Kablena [42] (Geçmiş Şerîatler)

Bilindiği gibi Hz. Adem'den bizim Peygamberimize kadar 124 bin (başka bir rivayete göre 224 bin) peygamber gönderilmiştir. Bunlardan bazılarına kitaplar verilmiştir. Hiç şüphesiz bütün peygamberlerin getirdikleri Din'lerde i'ti-kad açısından herhangi bir farklılık olmamıştır. Değişiklik ve farklılık sadece ibâdet, muamelât ve ceza konularında olmuştur.

İslâm dini kendisinden önce gelen dinlerde yer alan ibâdet, ceza ve muamelât ile ilgili hükümlerin bir kısmım neshetmiş, bir kısmını aynen veya değiştirerek almıştır. Bir kısmını ise alıp almadığım açıklamamıştır.

Kur'ân ve Sünnet'te zikredilen geçmiş şeriatlerin hükümlerini nesih durumuna göre şöyle inceleyebiliriz:

1. Neshedilen hükümler:

Kur'ân ve Sünnet'te geçmiş şeriatların bazı hükümlerinin neshedilmiş olduğu görülmektedir. Mesela "De ki: Bana vahy olunanda (Kur'ân 'da) onu yiyecek kimse için, leş veya akıtılmış kan, yahut domuz eti -ki pisliğin kendisidir- ya da A ilah 'tan başkası adına kesilmiş bir hayvandan başka haram edilmiş bir şey bulamıyorum. Biz Yahudilere bütün tırnaklı (hayvan)lan haram kıldık. Sığır ve koyunun iç yağlarını da onlara haram kıldık"[43] ayeti, Yahudiler için haram kılınan hayvanların müslümanlara helâl kılındığını göstermektedir. Aynı şekilde "Bana ganimetler helâl kılındı. Benden önceki ümmetlerden hiç kimseye helâl kılınmamıştı"[44] hadisi de daha önceki ümmetlere helâl olmayan ganimetlerin müslümanlara helâl kılındığını göstermektedir.

2. Neshedilmeyen hükümler:

Kur'ân ve Sünnet'te geçmiş şeriatlarda bulunan bazı hükümlerin aynen veya değiştirilerek yürürlükte kalmış olduğunu görmekteyiz. Mesela kısas, namaz, oruç ile ilgili hükümler böyledir. Ancak bu tür hükümlerin şekil ve miktarlarında bir takım değişiklikler bulunmaktadır.

3. Neshedilip edilemediği belirtilmeyen hükümler:

Bunlar, Kur'ân ve Sünnet'te zikredildiği halde müslümanlann onlarla amel edip etmeyeceği belirtilmeyen hükümlerdir. Mesela, "Biz Tevrat'da onlara (şunu da) yazdık: Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılıktır. Hülasa bütün) yaralar birbirine kısastır"[45] âyeti, Yahudilikte kısas'ın varlığım ve nasıl yapılacağını göstermektedir. Ancak müslümanlann bu hükümlerle amel edip etmeyeceği belirtilmemektedir. İşte fâkihler, bu tür hükümlerin bize nispetle hüccet olup olmamasında ihtilâf etmişlerdir. Geçmiş şeriatlar denince bu kısım kasdedilir.

Hanefî, Şafiî ve Mâliki fakîhlerinden bazıları bunların bizim tarafımızdan uyulup tatbik edilmesi gereken hükümler olduğunu kabul etmişlerdir. Bu âyete dayanarak Ebû Yusuf (öl. 182) ile Kerhî (öl. 340) şu şekilde istidlalde bulunmuşlardır. [46]

1. Kadını öldüren erkek, kısas cezasına çarptırılır (Ebû Yusuf).

2. Zimmİ'yi öldüren müslüman kısas cezasına çarptırılır (Kerhî).

Bu konuda bir kaç örnek daha verelim:

1. İmâm Muhammed (öl. ,189), suyun muhayee yoluyla taksim edilebileceğine Salih Peygamberin kıssası hakkındaki "suç içme hakkı (bir gün) onundur, belli bir günün içme hakkı da sîzin'[47] âyetiyle istidlalde bulunmuştur.[48] Ebû Yusuf ayrıca bu konuda şu âyeti de delil olarak getirmiştir. "Onlara, suyun aralarında pay edilmiş olduğunu haber ver"[49]

2. Kur'ân-ı Kerîm'de Musa Peygamberin, iki kızı bulunan ihtiyar bir adamın yanında ücretle çalıştığı hikâye edilmektedir.[50] Hanefîler bu âyetin icâre akdinin meşruiyetine bir delil olduğunu kabul etmektedirler.[51]

3. Kur'ân-ı Kerîm'de Yusuf Peygamber'in hikâyesi anlatılırken "Melikin su kabı yitmiştir. Kim onu getirirse ona bir deve yükü (bahşiş) vardır" buyurulmak-tadır.[52] Bazı âlimler bu âyetin, Cuâle akdinin meşruiyetine bir delil olduğunu ileri sürmektedir.[53]

Fıkıh usûlü İlminde geçmiş şeriatların bizim için bir delil olduğu şu kaidelerle ifade edilmiştir:

7. ZERÂYİ'

A- Zerâyi'in Manası Ve Mahiyeti

Zerâyi' "vesile" anlamına gelen zerîa'ın çoğuludur. Istılahta zerâyi"/ıeJâi ve harama götüren onlara vasıta olan şeylerdir" diye tarif edilir. Bu duruma göre harama götüren şey, haramdır. Mubaha vasıta olan da mubahtır. Vâcib için zarurî olan şey vâcib olur. Meselâ, zina haramdır. Zinaya vasıta olduğu için helâli olmayan kadınla halvet (yalnız) olmak da haramdır. Cuma namazı farzdır, bu namazı kılmak için alışverişi bırakmak ve cumaya koşmak da farzdır. Hacca gitmek farzdır, hal ve vakti yerinde olan şahıs için bu uğurda gayret sarfetmek de farzdır.

Kötülüğe giden yollan kapamak gerekir ki buna seddü'z-zerâyi denir. Hayra giden yolları da açmak gerekir ki buna da fethu'z-zerâyi denir.

Seddü'z-zerâyi'i, Mâlikîler ile Hanbelîler hüccet olarak kabul ederken, Ha-nefîler ve Şâfiîler bunu bir hüccet olarak benimsemezler.[54] Ancak Mâlikî fakîhle-rinden el-Karâfî'ye göre uygulamada seddü'z-zerâyi'i bütün mezhepler bir hüccet olarak kullanmışlardır. Karâfî bu konuda özetle şunları söylemiştir: Fakîhler ze-râyi'i üç kısma ayırmışlardır: 1. Zerâyi', icmâen muteberdir. Mesela yollar üzerinde kuyu kazmak, yiyeceklere zehir katmak, müslümanların ölümlerine sebep olacağı için caiz değildin Yani haramdır. 2. Zerâyi' icmâen mülgadır. Mesela üzümden içki yapılır endişesiyle üzümcülük ziraati yasaklanamaz. 3. Hakkında ihtilâf bulunan zerâyi: Mesela faiz şüphesi bulunan vadeli satışlar böyledir. "Biz Mâli-kîler bu konuda zerâyi esasına itibar ettik ve bizim dışımızdakilere muhalefette bulunduk. Hasılı kelâm, biz Mâlikîler seddü'z-zerâyi'i en fazla kutlananlarız; yoksa onu sadece kullanan biz değiliz."[55]

İki Örnek:

1. Hz. Peygamber (s.a.s.) savaş günlerinde düşmanlar arasında fitne çıkaracakları düşüncesiyle münafıkları öldürmemiştir. Çünkü onları öldürmesi, "Muhammed kendi arkadaşlarını öldürmeğe başladı" diye aleyhinde dedikodu yapılmasına yol açacak, bu durum müslümanlar aleyhine kâfirlerin ümitlerini artıracak ve küfürlerinde daha çok İsrar ve inad etmelerine vesile olacaktır.

2. İhtikârı'yasaklarken Hz. Peygamber (s.a.s.) "İhtikâr yapan günahkâr kimsedir" diye buyurmuş, satmak üzere pazara mal getiren kimseyi de "calibin rızkı boldur" diye övmüştür. Çünkü ihtikâr, insanları sıkıntıya sokar, pazara mal getirmek ise onları genişliğe kavuşturur.

Mâliki ve Hanbelî mezhebleri zerâyi' ile amel ederken Hanefî ve Şafiî mez-hebleri de hîle ile amel etmişlerdir. Burada hile hakkında bilgi vermenin faydalı olacağı kanaatindeyiz.

B- El Hiyel Ve'1-Mehâric

Hîle lügatte çare, maharet gibi manalara gelmektedir. Fıkıh usûlü ıstılah'ında ise şöyle tarif edilir: "amel ve tasarrufları şeklen ve zahiren fıkha uygun düşürmek, memnun olan hususları meşru olarak yapabilmek İçin bulunan yollar, çareler, çıkış noktalandır"[56] -Hilenin çoğulu el-hiyel'dir. Bazı âlimler, hukuki çıkış yolları gibi manalara gelen el-mehâric sözüyle hile'yi kastetmişlerdir.

Hîle ile amel eden mezhepler, onun meşruluğuna Kur'ân'dan Eyyüp (a.s.)'den bahseden âyeti, delil olarak getirirler.[57] Aynı şekilde hîle'nin meşruluğuna Sünnet'ten de bazı deliller zikrederler.[58]

Hîle'yi meşru olup olmama açısından iki kısma ayırabiliriz:

1. Meşru olan hîle:

Keffâret orucu tutan bir şahsın, keffâret orucunu bitirmeden önce Ramazan ayının gelmesi halinde sefere çıkması gibi. Çünkü Ebû Hanife müsafirin, ramazan orucundan başka vâcib bir oruca niyyet ederse, niyyetinin sahih olduğunu ifade etmiştir.[59]

2. Meşru olmayan hîle:

Bir şahsın zekât vermemek için üzerinde bir sene geçmeden malı başkasına hibe edip sonradan hibesinden geri dönüp malı geri alması gibi.

Hîle'yi en çok Hanefîler kullanmışlardır. Bu sebeple bu sahada en çok eser onlar tarafından yazılmıştır. Mesela el-Hassâf'ın el-Hiyel ve'1-mehâric adlı eseri vardır. Mebsût, el-Fetâvâ el-Hindiyye, el-Eşbâh ve'n-nezâir gibi fıkıh kitaplarında el-hiyel bahsi bulunmaktadır.

İmâm Şafiî'nin kendisi hiyeFe karşı çıkmasına rağmen, ondan sonra gelen Şafiî mezhebi âlimlerinden bazıları bu konuda eserler yazmışlardır. Hanbelî ve Mâlikîler hileye karşı çıkmışlar ve onu reddetmişlerdir. Özellikle İbn Kayyım el-Cevziyye eserlerinde hîle'nin meşru olmadığını ifade etmiştir. İzmirli ismail Hak-kı'ya göre tatbikatta diğer mezhepler, Hanelilerden daha çok hileye başvurmuşlardır Yine o, "hîle; hanefilere mahsusdur demek, fıkıh ilmini bilmemek demektir" dedikten sonra haramı helâl yapan ve Şâri'in maksadına uygun olamayan hilelere Hanefflerin de karşı çıktıklarım ifade etmiştir.[60]

[2] Telhis, s. 375; Bu konuda fazla bilgi için bk. A. Şener s. 122; Şâkiru'l-Hanbelî, s. 320.

[8] İbn Melek, s. 285; Âmidî, IV, 36; Gazâlî, I, 274.

[32] İlm-i Hilaf, s. 109 ve dev.; Zekeriya el-Birrî, Mesâdir ve ahkâmı el-tslâmiyye, s. 146-7.

[38] Serahsî, II, 105 ve dev.; îlm-i Hilaf, s. 122; Zeydân, s. 341.

[48] Serahsî, aynı yer: İlm-i Hilaf, s. 121.

B. Şer'ü Men Kablena[42] (Geçmiş Şerîatler)

B. Şer'ü Men Kablena [42] (Geçmiş Şerîatler)