Hüküm istinbatında, nasslann lafız ve manaları kadar, hakka isabet açısından İslam'ın ruh ve gayesinin bilinmesi de Önemli, hatta zaruridir. Müctehid, islam'ın ruh ve gayesini bildiği takdirde, nassları daha iyi anlayabilir, onlardan İslam'ın ruh ve gayesine daha uygun hükümler çıkarabilir. Konunun önemini dikkate alan eş-Şâtibî (öl. 790 / 1388), müctehidlik şartlarında "mekasidu'ş-şeria'yı bilme"yi de ilave etmiştir.[1]

I. Şâri'in Hüküm Koyarken Gaye Ve Maksadı:

Önceki bir bahiste, fakihler arasında , "Şer'thükümler, kulların maslahatı üzerine mebnidir" sözünün meşhur olduğunu ifade etmiştik. Şu halde Sâri' Teâ-lâ, kuilannın dünya ve ahiretteki maslahatlarım gözetmek, onları gerçekleştirmek maksad ve gayesiyle şer'i hükümleri koymuştur.[2]

Bu durum, Kur'an-i Kerim'in âyetleri tetkik edildiği takdirde açıkça görülür. Burada ifade edelim ki, âyetlerin her birinin hangi maksad ve gayeleri gerçekleştirmek üzere nazil olduğunu tetkik etmek, konumuzun hududlan dışındadır. Bu konuda bazı âyetlerin meallerini vermekle yetineceğiz.

Şu ayetler, Peygamber gönderilişinin gayesini ortaya koymaktadır:

"Biz Peygamberleri rahmet müjdecileri ve azap habercileri olarak (gönderdik). Ta ki, Peygamberlerden sonra insanların Allah 'a karşı (özür diye ileri sürebilecekleri) bir bahaneleri olmasın[3]

"Biz seni alemlere ancak rahmet olarak gönderdik"[4]

Varlıkların yaratılışının hikmetleri şöyle beyan buyrulmaktadır: "Ben cinleri ve insanları (başka bir maksadla değil), ancak bana kulluk etmeleri için yarattım."[5]

"...O hanginizin daha güzel amel edeceğini imtihan etmek İçin ölümü ve

dirimi yaratandır"[6]

Bazı ayetlerde hükümlerin sonunda hikmetlerin zikredildiği de bir gerçektir. Bazı misaller verelim:

''.. .Allah sizin üzerinizde bir güçlük yapmayı dilemez. Fakat iyice temizlenmenizi ve üstünüzdeki nimetini tamamlamasını diler. Ta ki şükredesiniz."[7]

' 'Ey iman edenler, Oruç sizden öncekilere farz kılındığı gibi size de farz kılındı. Belki felah bulursunuz."[8]

"...Çünkü namaz, kötülüklerden alıkor"[9]

"Ey akıl sahipleri, kısasda sizin için hayat vardır"[10]

Şer'î hükümlerle kulların maslahattan gözetildiğine göre, maslahat tabiri üzerinde durmak faydalı olacaktır.

2. MASLAHAT

A. Kavramı

A. Tarifi Ve Şartlan:

Maslahat, "faydalıyı elde etmek (ceîb-i menfaat) ve zararlı olanı defetmek

(def'i-mazarrât)" diye tarif edilir.[11]

Maslahat, kurtuluş ve iyiliğe vesile olan bir keyfiyettir ki, mukabili mefse-dettir. İslam Hukuku, maslahatları nazar-ı itibara almış, hükümleri onun üzerine koymuştur,[12] Bir maslahatın makbul olabilmesi için bazı şartların bulunması gerekir. Bunlar şunlardır:

1. Kat'î olmalı:

Bir şeyin maslahat teşkil ettiği, kesin surette bilinmelidir.

2. Umumî olmalı:

Bir şeyin muteber bir maslahat sayılabilmesi için o hususun umûmî olması gerekir. Şahsi ve hususî menfaatler, maslahat olarak değerlendirilip kabul edilemez.

3. Maslahat mefsedetten hâlî olmalı:

Bir şey hakkındaki maslahat, mefsedetten hâli (uzak) olmalı veya mefsedetten büyük olmalıdır.

Bu sebeple bir hükümde, maslahat ile mefsedet tearuz ederse, maslahatın tercih edilebilmesi için onun mefsedetten büyük olması gerekir. Bu suretle, maslahat ile amel edilir. Ancak mefsedet, maslahattan büyük veya ona müsavi olursa, o vakit, "Def'i mefasid, ceîb-i menfaatten evlâdır"[13] kaidesi gereğince mefsedetin bertaraf edilmesi için maslahat ciheti terk olunur.[14]

4. Nasslara ve İcmâ'a aykın olmamak:

Maslahat olduğu anlaşılan şey ile hükmedileceğine şer'i nasslardan birinin küllî veya cüz'î bir surette delaleti bulunmalıdır. Nassların reddettiği şey ise, bu muteber bir maslahat olamaz.[15]

Bu şartları ihtiva eden maslahat ile amel edilir. Şu halde maslahatlar, insanın istek ve keyfine göre kendisi için menfaat ve maslahat olarak gördüğü şeyler değildir. Maslahat, şeriatın ölçüsünde maslahat olan şeylerdir. Meselâ, bazı insanlar vardır ki, başkalarının mallarını gizli ve aşikâr bir surette haksız olarak yemeyi kendileri için uygun görebilirler. Ancak bu durum bir başkasına zarar vermekten başka birşey değildir. Dolayısıyla bunlar maslahat olarak kabul edilemez.

B. Maslahatın Çeşitleri:

Maslahatlar, bir yönden dini ve dünyevi, diğer bir yönden muteber, mursel ve merdûd nev'ilerine ayrılır. Muteber, mürsel ve merdud maslahatlar hakkında evvelce bilgi vermiştik. Burada dini ve dünyevi maslahat çeşitlerinden bahsedeceğiz.

B. Dînî Maslahatlar

Dini maslahat, zihni hurafe ve batıl fikirlerden uzaklaştırarak ruhu saf hale getirme, fikri geliştirme, nefsi temizleme, azim ve iradeyi güçlendirme, ahlâkı güzelleştirme ve eğitmedir. İşte itikad, amel, ibadet ve ahlâk konularında konulmuş dini hükümler maslahat ve menfaatleri gerçekleştirmek üzere konulmuştur.

Kâmil iman sahibi olan bir kişi, Allah'dan hakkıyla korkar, kimseye kötülük etmez, herkese iyilik eder, adalete, hukuka saygı ve riayet eder, nefsi için sevdiği şeyleri, başkaları için de sever, nefsi için kötü gördüğü şeyleri, başkaları için de çirkin görür. Allah'a tevekkül ve itimad eder, azim sahibi olur. Netice-i kelâm, samimi kâmil bir iman, insanı en yüce bir mertebeye ulaştırır, insanlık için en faydalı, en hayırlı bir unsur yapar.

Bedeni bir ibadet olan namaz ile insan, Cenab-ı Hakka kulluk vazifesini ifâ eder, nimetlerine şükretmiş olur. Namaz ruhu temizler, nefsi terbiye eder, ahlâkı güzelleştirir. İnsanı kötülük ve ihtiraslardan uzaklaştırır. Cemaatle kılınan namazlar, Cuma ve bayram namazlarında, müslümanlar arasında dayanışma, tanışma, kardeşlik ve birliği sağlar. Hac ibadetinin siyasi ve iktisadi birçok faydalan vardır. Oruç, nefs-i emmareyi terbiye ile insanı nefsine hakim olmaya, iradesini kuvvetlendirmeye alıştırır. Zekât, sadaka gibi mali ibadetler, fakirlerle zenginler arasında dostluk ve sevginin meydana gelmesine vesile olur, cemiyette mali yönden huzurlu ve güvenli bir hayatın meydana gelmesini sağlar.

Ahlâkî hükümler arasında, yardımlaşma, kardeşlik, birlik-beraberlik bulunmaktadır. İslam'da, hased, gıybet, iftira, insanları düşmahğa, tefrikaya götüren haller yasaklanmıştır. Dinimiz, doğruluğu ister, yalanı sevmez. Adaleti, hakkı emreder, tembelliği kabul etmez, ilim sahibi olmayı teşvik eder.

C. Dünyevî Maslahatlar [16]

Dünyevi maslahatlar, dünya işlerinin bir düzen ve tertib içerisinde yürümesini sağlayan, zararlı şeylerin meydana gelmesini engelleyen, toplumsal hayatın refah ve saadetine vesile olan şeylerdir. Bunlar üç kışıdır:

a. Zarûriyât,

b. Hâciyyât,

c. Tahsîniyyât.

A. Zarurî Maslahatlar:

Zarurî maslahatlar ile insanların hayatları teminat altına alınır, cemiyet istikrarlı ve müreffeh bir şekilde yaşar. Bu maslahatlar bulunmazsa, hayat düzeni kökünden sarsılır, insanlar arasında huzursuzluk, kargaşalık başgösterir, insanların işlerinde düzensizlik, dengesizlik hakim olur. Bu sebeple bu maslahatlar Allah katında asli maslahatlardır. Cemiyetin düzen ve intizamım sağlayan bu maslahatlara gereği gibi riayet edilmesi zaruridir. Bu maslahatları korumayanlar, azab görürler.

Zarurî maslahatlar; din, akıl, nesil, mal ve canın korunmasından ibarettir. Bunlara, Zaruriyet, Zaruri maslahatlar denilmiştir. Cenab:ı Hak, şer'î hükümleri koyarken zaruri maslahatları gözetmiş ve bunların korunması için gerekli hükümler sevk etmiştir. Şimdi zaruri maslahatları ayrı ayrı izah edelim:

1. Dinin Korunması:

Din'de esas olan iman'dır. Dinimizde iman esasları; Allah'a, Peygamberlere, Kitaplara, meleklere, ahirete, hayır ve şerrin Allah'dan olduğuna inanmaktan ibarettir. Bunun yanında İslamın ibadet esasları olarak bilinen, namaz, zekât, hacc, oruç da farz kılınmıştır. Bu saydığımız, iman ve ibadet esasları yerine getirilmesiyle din ayakta durur, cemiyet hayatı düzenli ve huzurlu olur.

Dinin korunması için, bütün müslümanlar, İslamı tebliğ görevini yerine getirmekle yükümlüdürler. Bu cümleden olarak cihad farz kılınmıştır. Dinin korunması babında, halkı inanç yönünden sapıklığa sevkeden, bid'at çıkaran, İslam esaslarına aykırı hareket eden kimseler için gerekli ceza hükümleri konmuştur.

2. Neslin Korunması:

İnsanlık mevcudiyeti için evlilik müessesesi konmuştur. Bu sebeple nesillerin korunması evlilik müessesinin sağlamlığı ile mümkündür. Nikâh gölgesinde, aile teşkilatı içinde terbiye edilmeyen nesiller, hayatı karıştırır, sosyal refahı temelinden yıkar. Zira aile, cemiyetin temel taşıdır.

Bundan dolayı, îslam dini nikâha, nesil yetiştirmeye, çocuk terbiyesine, ailelerin korunmasına büyük bir önem vermiştir. Nesillerin birbirine karışmaması için zina haram kılınmış, zina iftirası yasaklanmış, zaruret olmadıkça çocuk düşürmek, veya aldırtmak, gebeliği önlemek haram kılınmıştır. Irz, namus ve neslin korunması için zina ve kazif haddleri konmuştur.

3. Nefs (Can)'ın Korunması:

Nefsin korunması için yemek, içmek, giyinmek, mesken sahibi olmak ve buna benzer adetler meşru kılınmıştır. İntihar ve başkasını Öldürmek yasaklanmıştır. Adam öldürenlere kısas gibi cezalar konulmak suretiyle nefsin korunması sağlanmıştır.

4. Aklın Korunması:

Allah, insana vermiş olduğu akıl sebebiyle onu kendine muhatab kabul etmiştir. Aklın korunması için sarhoşluk veren içkiler haram kılınmış, içenler için de ceza hükümleri konmuştur.

5. Mal'in Korunması:

Dinimizde fertlerin mal, mülk sahibi olmaları kabul edilmiş, ahm-satım, ticari muameleler mubah kılınmıştır. Malın korunması için hırsızlık, gasb, başkasının malına zarar vermek gibi hususlar haram kılınmış, malı korumak üzere de itlaf olunan malın tazmin ettirilmesi hükmü getirilmiş, hırsıza ve gasıba gerekli cezalar konmuştur. Aynı zamanda mallarını korumaktan aciz olan deli, çocuk, sefih gibi kimselerin hacr altına alınması esası getirilmiştir.

B. Hâciyyât:

Hâciyyât (ihtiyaç) zaruret derecesinde olmayıp, onun altma olarak meşru kılınan maslahattır. Bu sebeple haci maslahatlar olmadan da insanlar yaşayabilirler. Ancak bunların yokluğundan dolayı cemiyette düzensizlik olmasa da, dünyevi işlerde insanlar darlık ve sıkıntıya düşerler. Bu sebeple haci maslahatlar, insanlardan güçlük, meşakkat, sıkıntı ve darlıkları kaldırmayı amaçlarlar.. Bu maksatları gerçekleştirmek için de dinimizde ruhsatlara ve kolaylıklara yer verilmiştir. Meselâ, hasta ve yolcular için oruç tutmama müsaadesi verilmiş, hastaya imâ ile namaz kılma ruhsatı verilmiştir. Muamelatta selem, istisna, bey' bi'1-vefâ, müzâraat, müsâkat tecviz edilmiştir. Bunların tecviz edilmesi insanlardan sıkıntıyı gidermeyi amaçlamaktadır. Munakahatta talak müessesesi meşru kılınmıştır. Cezaî konularda şüpheler sebebiyle had cezasının düşmesi esası getirilmiş, katilin yükünün hafifletilmesi için hataen adam öldürmede diyet, âkile üzerine yüklenmiştir.

C. Tahsîniyyat:

Tahsînî,maslahatlar, bir zaruret, bir ihtiyaçtan dolayı olmayıp, muamele ve adetlerde en güzelini, en uygununu seçmek kabilinden olan maslahatlardır. Bunlar olmaz ise, hayat nizamı bozulmaz, insanlar sıkıntı ve darlığa düşmezler. Fakat tahsini maslahatlara riayet edilmezse, istenilen ideal bir hayat nizamı kurulmaz. Camilere giderken en güzel elbiseleri giymek, nafile ibadet yapmak, israf-dan kaçınmak, muaşeret kaidelerine riayet etmek, yemek yerken sağ elle yemek, yemekte başkalarını rahatsız etmemek gibi hususlar, tahsini maslahatlara örnektir.

D. Maslahatın Tamamlayıcıları:

Zaruri, haci ve tahsini maslahatların her birini en iyi bir tarzda gerçekleştiren ve koruyan mükemmilleri (tamamlayıcıları) vardır. Zaruri maslahatların tamamlayıcılarına misaller:

Farz namazın tamamlayıcısı olarak, ezan ve cemaat meşru kılınmıştır. Kı-sasda, suçlu ile mağdur arasında tam bir eşitliğin olması şarttır. Evliliğin devamlı olabilmesi için erkek ile hanım arasında kefâet (denklik) şart kılınmıştır. Zina gibi, ona götüren sebepler de haram kılınmıştır. Ahş-veriş muameleleri mubah kılınmış, meçhul şeyin ahm-satımı, mevcut olmayan malın ahm-satımı ve benzerî ticaret tarzları yasaklanmıştır.

Haci maslahatların tamamlayıcılarına misaller:

Haciyattan olan alış-verişte muhayyerlik, tarafların aldanmalarını önlemek bakımından meşru kılınmıştır. Şahitlik, rehin gibi bazı muameleler, alım-satım muamelelerinin tamamlayıcısı olarak meşru kılınmıştır.

Hatâen öldürmede, âkile diyeti öderken bir güçlükle karşılaşmaması için diyetin takside bağlanması uygun görülmüştür.

Tahsini maslahatların tamamlayıcılarına misaller:

İnfak ederken temiz mallardan ve orta seviyeli olanlardan yapmak, tahsini-yattan olan infakın tamamlayıcısı durumundadır. Nafile bir ibadete başlamış olmak, bu ibadetin tamamlanması için bir mecburiyet sebebi kılınmıştır.

Görüldüğü gibi hâcî maslahatlar, zarurî maslahatların, tahsini maslahatlar ise hâcî maslahatların, tamamlayıcıları sayılırlar.

D. Şeriatın Maksadlarının Neticesi Olan Külli Kaideler

Fakihler, araştırma neticesinde, hangi yerlerde maslahata riayet edilmesi gerektiğini göstermek maksadıyla bazı külli kaideler çıkarmış ve tesbit etmişlerdir. Bunlardan Mecelle'de yer alanlardan bazıları şunlardır:[17]

1. Zaruretler, memnun olan şeyleri mubah kılar. (md. 21).

2. Hacet: umumi olsun, hususi olsun zaruret menzilesine tenzil olunur, (md.32).

3. Meşakkat teysiri ceîb eder. (md. 17).

4. Bir iş dîk oldukta muttesa' olur. (md. İS).

5. Zarar ve mukabele bizzarar yoktur, (md. 19).

6. Zarar izale olunur, (md. 20).

7. Def-i mefâsid, ceîb-i menâfiden evladır, (md. 30).

8. Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur, (md. 29).

9. Zarar-ı âmmı def için, zarar-ı hass ihtiyar olunur, (md. 26).

10. Adet muhakkemdir. (md. 36).

11. Nasm isti'mali bir hüccettir ki, onunla amel vacib olur. (md. 37).

12. Raiyye, yani tebeâ üzerine tasarruf maslahata menuttur. (md. 58).

13. Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunurlar: (md. 22).

E. Maslahat Ve Hikmetlerin Tahakkuk Edip Etmemesi:

Cenabı Hakk, bir hükmü ancak kullarının maslahatı için koymuştur. Hükümden beklenilen maslahat ve hikmetlerin bütün fertler üzerinde tahakkuk etmesi şart değildir. Bazı fertlerde tahakkuk etmesi kâfidir. Meselâ, suç işleyenlere ceza verilmesinin maksad ve gayelerinden biri, insanları suç işlemekten caydırmaktır. Bazı suçlular, suçlarından ötürü cezaya çarptırıldıkları halde, yine de suç işlerler. Bazı şahıslar da suçlunun cezaya çarptırıldığını gördükleri halde ondan ibret ve ders almayıp, yine de suç işlerler. Bununla beraber yine suç işleyenlere ceza verilmeye devam edilir. Çünkü cezalar, bir kısım şahıslar için suç işlemekten caydirmasa da, bazı kişileri suç işlemekten caydırabilir. Bu cihetle cezalardan beklenilen hikmet ve maslahatlar da az çok tahakkuk etmiş olur.[18]

Usulcüler, maslahatları tahakkuk edip, etmeme itibariyle aşağıda geleceği üzere beş kısma ayrılırlar.[19]

1. Bir hükmün hikmet ve maslahatı kesinlikle meydana gelir. Meselâ, şartlarını hâvî alım-satım akdinden maksud olan mülkiyet maslahatı, kesinlikle tahakkuk eder.

2. Bir hükmün hikmet ve maslahatı, zanni olarak tahakkuk eder. Kısasdan maksud olan caydırıcılık ve ibret maslahatı gibi. Kısas cezasının tatbik edilmesinden ötürü, bu suçu işlemekten vazgeçenler, geçmeyenlerden fazladır. Fakat umumî değildir. Bu sebeple, bütün fertlere göre suçtan caydırıcılığın tahakkuku zannîdir.

3. Bir hükmün hikmet ve maslahatı meşkuk olan, yani tahakkuk edip etmemesi müsavi bulunan maslahattır. Meselâ, şarap haddi uygulandığı halde, yine de içenler eksik değildir.

4. Meydana gelmesi mevhum ve mercûh olan maslahattır. Âyisenin, yani İyâs yaşma gelmiş olması sebebiyle hayızdan kesilen kadınla nikâh akdinden mat-lub olan nesebin subûtu, çocuk doğurması gibi ki husulü mevhumdur, yani çocuk doğması mümkün değildir. Ancak âyisenin iddet beklemesi, sadece çocuk doğması maksadına matuf değildir. Onda başka maksadlar da vardır.

5. Kesin surette tahakkuku mümkün olmayan maslahattır. Bu tür maslahatlarla amel edilemez. Meselâ, şarkta ikâmet eden bir şahsm, garbda ikâmet eden bir kadını, bir vekil aracılığı ile tezevvüc ettikten sonra, aralarında asla buluşma olmadan o kadından bir çocuk doğsa, bu çocuğun nesebi, o zata ait olamaz. Çünkü evlenmekten maksud olan nesebin subûtu maslahatı kesinlikle yoktur. Zira zevç ile zevce arasında buluşma olmadığı malumdur.

İmam-ı Âzam, maslahat mezinnesi olan nikâh akdine binâen, bu meselede dahi çocuğun nesebini şarklıya ilhak ediyor. Ancak ondan başka fakihler, "Kafi surette hikmet ve maslahatın bulunmadığı yerde, mezinneye itibar edilmez" diyerek İmam-i Azam'ın bu konudaki görüşünü kabul etmiyorlar.[20]

F. Bir Hükümde Maslahat İle Mefsedetin Tearuzu

Maslahatın şartlarını izah ederken "maslahatın mefsedetten hâlî(uzak) veya ondan daha büyük olması şarttır. Bu sebeple bir hükümde maslahat ile mef-sedet bir arada bulunursa yani tearuz ederse, mefsedet maslahattan daha büyükse, o vakit o maslahat ile amel olunamaz" demiştik. Hiç şüphesiz, mefsedet masla-hatan büyük ise mânı olan mefsedet, muktezî olan maslahata tercih ve takdim olunur. Çünkü illet te'sirini icra edebilmesi için manî olan mefsedetlerden uzak olması gerekir. Bir hüküm ki, ondan beklenen maslahat, fayda veya gaye tahakkuk etmiyorsa, artık o hükmün devam etmesinde bir mana bulunamaz. Bu meselenin daha iyi anlaşılabilmesi için iki misal verelim:

1. Bîr şahsın bayram günü oruç tutmak üzere nezirde bulunduğunu düşünelim. Burada iki konu bulunmaktadır: Oruç tutmak ve Bayram ziyafeti. Hiç şüphesiz Allah rızası için oruç tutmak güzel bir şeydir. Çünkü oruç ile insanın şehveti kırılmış olur. İşte oruç'da şehvetin kırılması maslahatı bulunmaktadır. Ancak bayram günü oruç tutan kimse, Allah'ın ziyafetinden yüz çevirmiş olur. Allah'ın ziyafetinden yüz çevirmek ise bir mefsedettir. Bu bakımdan o günde oruç tutmak haram kabul edilmiştir. İşte burada manî, muktaziye tercih ve takdim olunmuştur. Bu suretle de illet, mani sebebiyle te'sirini icra edememiştir.

2. Bir şahsın gasbedilmiş bir yerde namaz kıldığını kabul edelim. Burada iki konu bulunmaktadır: Namaz ve gasb. Namaz kılmak güzel bir şeydir. Çünkü namazda, bir takım maslahatlar bulunmaktadır. Gasb ise kötü bir fiildir, bir mefsedettir. Bu olayda namazdan elde edilen maslahat, gasbdan meydana gelecek mefsedetten daha büyüktür. Bu sebeble gasbedilen yerde kılınan namaz sahih olur. Ancak insan gasb sebebiyle günah işlemiş olur. Netice olarak diyebiliriz ki, bu olayda maslahat, mefsedetten büyük olduğu için muktezî, mânî'e tercih ve takdim edilmiştir.[21]

G. Maslahatın Son Bulması İle Hükmün Son Bulup Bulmaması:

Hiç şüphesiz İslam hukukunda hükümler, bir takım fayda, gaye ve maslahatlara mebnî olarak meşru kılınmıştır. İslam hukukçuları arasında maslahata müsteniden meşru kılınan bir hükmün, o maslahatın ortadan kalkması ile son bulup bulmayacağı hususu münakaşa konusu olmuştur. Fakihler, maslahatın amelden düşmesi keyfiyetine inhirâm: adını vermişlerdir.[22]

İnhirâm, lügatta kesilmek, helak olmak manalarına gelir. Maslahat da teşirden kesildiği, zaman ilerledikçe şiddetli mefsedet onu helak ettiği için maslahatın bu suretle tamamen amelden sakıt olması (düşmesi) keyfiyetine inhİrâm adı verilmiştir. Bazı usul alimleri bir maslahatın tamamen amelden kesilmesinin mümkün olmayacağını ifade etmişler ve bu konuda "O yine mevcut ve bakîdir. Şu kadar var ki, mânî'in vücuduna mebnî te'sirini icradan munkatı'dır (kesil-mistir). Mâni zâil olursa, yine te'sirini icra eder" demişlerdir. Doğrusu da budur. Maslahatın tamamen yok olduğunu kabul edenler, bu fikirlerini şöyle müdafaa etmişlerdir: "Bir hükümde maslahata eşit veya ondan daha büyük olan lir mefsedet ile o maslahat ortadan kalkmış demektir. Artık o maslahatın varlığından bahsetmenin bir manası kalmaz." Bu, lafzîbir ihtilâftır. Netice itibariyle ihtilaf yoktur. Çünkü her iki taraf da o maslahata bina edilmesi gereken hükmün, manî olan mefsedetin varlığı sebebiyle intifasında müttehittirler. Fakihler, bu esasdan iki fıkhı kaide istihraç etmişlerdir:

1. Bir gaye ve maslahata müsteniden meşru kılınan bir hüküm, o maslahat ve gayenin ortadan kalkması ile son bulur.

2. Bir fayda, bir maksad ve bir maslahatın elde edilebilmesi için konulan bir hüküm, sonradan o fayda, maslahat ve maksadın zıddım gerektiriyorsa, sakıt olur.

Birinci kaide hakkında İbnu'l-Humâm (öl. 861) itirazda bulunarak özetle şunları söylemiştir: "Bir hüküm, bir illete mebnî bir kere var olduktan sonra, artık o illetin yok olmasıyla son bulmaz. Çünkü bir hüküm var olabilmesi için bir illetin varlığına muhtaç olur ise de, bekası için, o illetin bekasına muhtaç olmaz. İllet sonradanyok olmakla beraber, hükmü baki kalabilir."[23] Meselâ tavaf esnasında remel böyledir.[24] Bunun maksad ve illeti, müslümanlan gayri müslimlere kuvvetli olduklarını göstermekdir. Mekke'de gayri müslim kalmadığı halde, bu adet hâlâ devam etmektedir.

Hanefilere göre haraç arazisinin zimmî olan sahibi, müslüman olsa veya bu araziyi bir müslümana satsa, bu arazinin haraç vergisi, öşüre dönüşmez. İmam Malik'e göre bu arazi, öşür arazisine dönüşür. Çünkü haraçta zillet manası vardır. Bu, bir müslüman hakkında ihdas veya ibka edilemez. Hanefüer, bunu şöyle cevaplandırıyorlar: "Zillet manası, haracın ilk defa konulmasmdandır, bekasında değildir.Harâc-ırüûs (cizye) ise böyle değildir, onda hem ibtidaen hem de bekâen zillet vardır. Bu sebeple bir gayri müslim, müslüman olsa, artık bu haracı rüûsu baki kalmaz. İmam A'zam'a göre bir gayri müslim öşür arazisi satın alsa, haraç vermesi gerekir. Çünkü öşür zekât demektir. Gayri müsîim ise zekât vermeğe ehil değildir. Ebu Yusuf'a göre bu gayri müsîimden iki kat öşür, İmam Muhammed'e göre ise bir Öşür alınması gerekir.[25]

Seyyid Bey, İbnü'l-Hümam'ın görüşünü şöyle değerlendirmektedir: "Bu itiraz, hükmün menatı olan illet-i faiîiyye hakkında doğru ise de ület-i gaiyye hakkında doğru olup olmadığı düşünülmelidir. Çünkü illeti faiiiyenin yok olması halinde, illeti gaiyye mevcut ve baki kalırsa, o vakit ona istinaden hükümde baki kalabilir. Artık bu durumda illeti failiyyeye ihtiyaç kalmaz. Ancak illeti gaiyye de yok olursa, o vakit hükmün bekası için tutunacağı ve istinad edeceği bir illet bulunamaz ve o hükmün istinatsız bekası da düşünülemez. Ancak hükmün vücudunun illeti ile, bekasının illeti başka başka olabilir. Hiç bir illet mevcut olmadan hükmün bekası mümkün olmaz. Meselâ zekât gibi mali vacibatta şan olan "Kudret-i müyessire", illet hükmünde olduğu için, fakihler bunun zâilolmasıyla vacibin zimmette bekasının sakıt olacağını ifade etmişlerdir. Zira illetin zevali ile hüküm de son bulur."[26]

İkinci kaide hakkında herhangi bir itiraz olmamıştır. Müellefe-i kulübün zekâttan düşürülüşü, bu kaidenin en canlı misalini teşkil etmektedir.

Hz. Peygamber (s.a.s.) müellife-i kulub'e, müslümanlardan onların fitne ve fesatlarının bertaraf edilmesi, kalblerinin îslamiyete ısındırılması ve bu suretle İslam dinini aziz kılmak maksad ve maslahatı ile Beytülmalden tahsisat (zekât hissesi) vermişlerdi. Zaten bu hüküm, nassla sabit olmuş bir hükümdü.[27]

Hz. Ebubekir zamanında, Hz. Ömer, müellefe-i kulübün tahsisatını kesmiş ve bu konuda "Hz. Peygamber, o tahsisatı, size, îslamiyete ısınmanız ve İslam dininin aziz kılınması için veriyordu. Bugün Cenab-ı Hakk, dinini aziz kıldı ve İslam Kuvvet buldu. Artık dinin size ihtiyacı kalmadı..." demiştir. Hz. Ebubekir de bu görüşe katıldı. Ashabdan hiç biri de buna itiraz etmedi. Böylece nas ile sabit olan müellefe-i kulüb'ün zekâttan hissesinin düşmesinde icmâ mün'akid oldu.[28]

Usul alimleri, müellefe-i kulübün zekâttan sakıt olmalarını çeşitli şekillerde değerlendirmişlerdir.

1. Bazı alimlere göre,

Müellefe-i kulübün zekât hissesi, Peygamber (s.a.s.)'in Muaz b. Cebel'e verdiği zekâtla ilgili mektubun sonunda "...zekâtı zenginlerden al, fakirlere ver" buyurmasıyle neshedilmiştir.[29]

2. Bazı alimler, burada birinci kaideyi yani bir hükmün illeti ortadan kalkınca hüküm de son bulur kaidesini tatbik etmişlerdir. Görüşlerini şöyle müdafaa etmişlerdir: "İllet, dini kuvvetlendirip aziz kılmaktır. İlletin ortadan kalkması sebebiyle yani maslahatın sona ermesi sebebiyle hüküm de son bulmuştur. Onlara zekât vermek, bu illet dolayısıyle idi. Zira dini aziz kılmak için veriliyordu. Sonra Allah, İslam dinini aziz kıldı, müslümanlan müellef-i kulübe muhtaç olmaktan kurtardı. Dolayısıyle maksad hasıl oldu, illet nihayet buldu, artık onlara tahsisat verilmesine mahal kalmadı. Bu sebeple bu konudaki nas ile sabit olan hüküm de bu suretle nihayet bularak sakıt oldu.[30] Bâberti bu, görüşe katılmadığım ifade etmiştir.

3. Bazı alimler de burada ikinci kaideyi tatbik etmeyi tercih etmişlerdir. Görüşlerini şöyle müdafaa etmişlerdir: "Maksadının zıddmı gerektiren her şey, batıldır. Şu halde şayet biz, müellefe-i kulübe tahsisat verilmesinin devam etmesini tecviz edersek, bu, tahsisatı vermedeki maksada aykırı düşer. Çünkü onlara verilen bu tahsisat, ancak onlar tarafından dine zül ve hakaret gelmemesi ve bu suretle onların serlerinin bertaraf edilmesi için verilirdi. Sonradan İslim Dini kuvvet bularak onların şerrinden emniyet hasıl olunca, artık onlara tahsisat verilmesine devam etmek, İslam Dini için zillet ve hakaret olur. Bu sebeple artık onlara tahsisat verilmez." Beyana hacet yoktur ki bu sözün manası şudur: İslam dininin kuvvetli olmadığı zamanda müellefe-i kulübe tahsisat verilmesi, dini aziz kılmak maksadına dayanıyordu. İslam dininin kuvvet bulması zamanında onlara tahsisat verilmesine devam etmek, artık îslamiyeti aziz kılmak değil, bilâkis izlâl olur. Bu suretle maksud olan maslahat, tamamen yok olup onun yerine mefse-det kaim olmuş olur. Buna mahal bırakmamak için mezkur hüküm, yani tahsisatın verilmesinin cevazı sakıt olmuştur.

4. Bazı alimler de bu konudaki hükmün kaldırılmasını şöyle değerlendirmişlerdir: "Bundan maksat, dini aziz kılmaktır. İslamiyetin zayıf olduğu bir zamanda bu maksad, ancak gayri müslimlerin serlerini bertaraf etmek için tahsisatın verilmesiyle gerçekleşebilirdi. Sonradan durum değişerek İslam Dini kuvvet bulunca, tahsisatın kesilmesi vacip oldu. Çünkü İslamm kuvvetli olduğu bir zamanda dini aziz kılmak, onlara verilen tahsisatın kesilmesiyle mümkün olabilirdi. Tahsisatı Hz. Peygamber zamanında vermekle, ashab zamanında onu kesmek keyfiyeti, bir âlet ve vâsıtadan ibarettir. Asıl maksad, dini aziz kılmaktır. Bu ise tebeddül etmemiştir, hâli üzere bakîdir. Tebeddül eden, onun ancak âleti olan hükümdür ki, o da tahsisatın kesilmesidir. Şu haldetahsisatm verilmesi, tahsisatın kesilmesine tebeddül etmiştir.[31]

5. Bazı alimler de bu tahsisatın kesilmesini nesh olarak değerlendirmiştir. Nassın icmâ ile neshedilmesi keyfiyetini İsâ b. Eban gibi bazı alimler kabul etmişlerdir. Cumhur fukahaya göre icmâ, ne nâsih ne de mensuh olamaz. Nesh ancak Peygamber (s.a.) zamanında olabilir. Bu bakımdan bu hadiseyi bir nesh olarak, yani sahabe icmâı ile nassm hükmünün değiştirildiğini kabul etmek doğru değildir.[32] Çünkü Hz. Ömer bu tatbikatıyla zekâttan hisse alanlara hükmün kaldırılmasını veya neshini kasdetmemiş, fakat uygulama şartlarının bulunmayışı sebebiyle hükmün tatbik edilemeyeceğine karar vermiştir. Hükmün uygu-lanmamayışıyla, tamamen kaldırılması (neshi veya ilgası) ayrı ayrı şeylerdir. Ne Hz. Ömer, ne de sahabe Kur*an hükümlerini neshedebilir, ne de yürürlükten kaldırabilir. Şu halde müellefe-i kulübün hisseleri kıyamete kadar bakîdir, tatbikine dâir şartlar bulunduğunda tatbiki gerekir. Yetkililer, İslam'a kalbleri ısındırılmaları uygun gördüğü kişilere bu hükmü uygular. Nitekim Ömer b. Ab-dilaziz, kalblerinin İslam'a ısmdınlmasında lüzum gördüklerine zekât malından belirli bir miktar vermiştir.[33]

I. İCTİHÂD [34]

A. Tarifi

İctihâd, lugatta çaba göstermek, meşakkatli ve külfetli bir şeyi ele geçirmek hususunda olanca gücü harcamak demektir. Fıkıh usülcülerinin ıstılahında ictihâd şöyle tarif edilmiştir:

1. Fer'î-zannî şer'î hükmü, tafsili delilinden istinbât etmek hususunda fakîh (müctehid)'in olanca gücünü harcamasıdır. Veya,

2. Bir müctehidîn, usûl kaidelerini, olanca gücünü sarfedip uyguladıktan sonra vardığı.hüküm ve görüştür. îctihâd edene müctehid, ictihâd ve istinbât olunan hükme müetehedün fîh denir. Tarifte geçen bazı tabirleri izah edelim:

İstinbât (Delilden hüküm çıkarmak): İstinbât, lugatta kuyudan güçlükle su çıkarmak,manasına gelir. İctihâd kolay bir şey olmadığı için, şer'î delillerden hükümleri çıkarmaya istinbât adı verilmiştir.

Fer'î: Fer'î kaydıyla itikada ait hükümler tarifin dışında bırakılmıştır. Çünkü itikadî konularda içtihada yer yoktur.

Şer'î: Şer'î kaydıyla aklî ve hissî olan hükümler, tarifin dışında kalmıştır. Zira onları anlamak hususundaki bir gayret, bir fıkhî ictihâd değildir.

Zânnî: Zannî kaydıyla sarîh ve kat'î hükümler, tarifin dışında bırakılmıştır. Çünkü sarîh ve kat'î hükümlerde İctihâd carî olmaz.

Tafsili delil: Bir konuya ait özel ve muayyen delildir. Bir konuya ait âyet ve hadis gibi.

Fakîh (müctehid): Bu kayıt ile fakîh (müctehid) olmayanlar, tarifin dışında bırakılmıştır. Fakîh'den maksad, delillerden hüküm istinbâtına muktedir olabilecek bir melekeye sahip bir kişidir. Yoksa fıkhî konuları ezberlemiş herhangi bir âlim değildir. Usûlcülerin ıstılahında fakîh ile müctehid eş anlamlıdır. Fıkhî meseleleri öğrenip ezberleyen kimselere, mecazen fakîh denmektedir.

B. İctihâd'ın Sahih Olmasının Şartları:

îctihâd iktidarına sahip bir kişinin, içtihadın caiz olduğu konularda yapmış olduğu içtihadı, sahîh ve muteberdir. Şu halde içtihadın, sahîh ve makbul olabilmesi için şu iki şartın bulunması gerekir:

1. İçtihadın, ictihâd iktidarına sahip bir kişi tarafından yapılması (ehlinden sadır olması),

2. İçtihadın, caiz olduğu bir konuda yapılması (mahalline masruf olması). Bu iki şartı taşımayan bir ictihâd kabul edilemez. Bu cümleden olarak müc-

tehid olmayan bir kişi, yaptığı ictihâddaki hatasından dolayı günahkâr olur ve hâkim ise hükmü bozulur. Halbuki müctehid bir kişi, içtihadın, caiz olduğu bir konuda yapacağı ictihâdmdaki hatasından dolayı günahkâr olmaz, hâkim ise hükmü de bozulmaz.

C. İctihâd'ın Hükmü

1. İctihâdla varılan hükmün değeri, hata ihtimali olmakla birlikte gâlib bir zandan ibarettir. Bir müctehid, kendisinin içtihadında hakka" isabet ettiğini kat'î surette iddia edemez. Ancak hakka isabet ettiğine gâlib bir zan ile kanı bulunur. Bunun içindir ki, kat'î-şer'î hükümlerde ve itikadî konularda ictihâd câri olamaz. Çünkü bu konularda zan kâfi olmayıp, kat'ilik gereklidir. Kat'î delil olan yerlerde ise içtihada mahal yoktur. Bir müctehid içtihadında hakka isabet etmiş ise kendisine iki ecîr ve sevâb vardır; içtihadında hata etmiş ise alacağı ecir ve sevab bir tanedir.

2. îctihâd, içtihadı nakzemedez. Bir müctehid, başka bir müctehidin içtihadım bozamaz. Aynı şekilde bir hakimin, ikinci içtihadı, birincisini bozamaz. Ancak müctehid, içtihadın değişmesi halinde yeni içtihada uymak zorundadır.

3. îctihâd, yerine göre farz-ı ayın, farz-ı kifâye, mendüb veya haram olabilir.[35]

D. İctihâd Ehliyeti (Müctehidlik Şartları)

İctihâd ehliyetinin şartları ikidir:

1. İlim,

2. Kabiliyet,

Birinci şart, kesbîdir; bu şart çalışmayla elde edilebilir. İkinci şart ise fıtrîdir; çalışmayla elde edilemez. Allah onu doğuştan insana ihsan eder. İnsan bu iki şartı birlikte hâiz olmakla müctehid olabilir. Şimdi bu iki şartı ayrı ayn izah edelim:

1. İlim:

Müctehidin asıl görevi, şer'î delillerden hükümler çıkarmak, nassları tefsir etmek ve hükümlerin olaylara nasıl tatbik edileceğini göstermektir. Bu itibarla, müctehid olacakların, hukuk ilmine .derin vukufları, halkın örf ve âdetlerini anlayacak derecede genel kültürlerinin bulunması gerekir. Bir müctehidin bilmesi gereken hususları şöylece sıralayabiliriz:

A. Kur'ân-I Kerîm'i Bilmek:

Bir müctehidin, Kur'ân âyetlerinin hepsini icmâlî bir surette bilmesi, ahkâm âyetlerini de ayrı ayrı ve en ince teferruatına kadar bilmesi şarttır. Çünkü hukukî hükümler, âyetlerden istinbât olunmaktadır. Gazalî (öl. 505), Ebû Bekir b. el-Arabî (öl. 543), Karâfî (öl. 664) gibi âlimler, ahkâm âyetlerinin sayısını beş-yüz olarak tesbit etmişlerdir. Aslında ahkâm âyetlerinin beşyüz sayısında bırakılması doğru değildir. Dikkatli bir tetkik, derin bir düşünce ile diğer âyetlerden de hüküm çıkarılması, hatta kıssalardan, peygamberlerin başlarından geçen olaylardan hüküm istinbâtı da mümkündür. Müctehidin, ahkâm âyetlerini ezberlemesi şart değildir. İhtiyaç anında hangi âyetin ve hangi sûrenin nerede olduğunu bilmesi, maksadı sağlamaya kifayet etmektedir. Âlimler, ahkâm âyetlerini konu edinen tefsir kitapları yazmışlardır. Cessâs (öl. 370) ve Ebû Bekir b. el-Arabî'nin "Ahkâmu'l-Kur'ân" adlı eserleriyle, Kurtubî (öl. 671)'nin "el-Câmi'ul Ahkâmi'l-Kur'ân" adlı eseri bunlardandır. Bunlar ve benzeri kitaplar, halihazırda mücte-. hidin ahkâm âyetlerine müracaatını, âyetlerin mana ve hükümlerini a'nlamasını kolaylaştırır.

Bir müctehidin, âyetlerin nâsih ve mensûhunu, nüzul sebeplerini bilmesi, aynı şekilde ahkâm âyetlerinin lügat ve ıstılah manalarını, hâss, âmm, mücmel, mü-fesser gibi kısımlarını bilmesi gereklidir.

B. Sünnet'i Bilmek:

Müctehidin, Sünnet'ten nelerin sahîh, nelerin zayıf olduğunu, hadis râvîle-rinin hallerini, durumlarını, hadislerin senedlerini yani mütevâtir, meşhur ve âhâd gibi bize vasıl olma yollarım, hadislerin manalarını, vürûd sebeplerini, hadisler arasında tercih yapma kaidelerini, hadislerin nâsih ve mensûh olanlarını bilmesi gerekir. Müctehidin, sadece ahkâma tealluk eden hadisleri bilmesi kâfidir. Ah-med b. Hanbel'e nisbet edilen bir habere göre, ahkâma ait 1200 hadis bulunmaktadır. Bazı âlimlere göre bu sayı dörtbine ulaşmaktadır. Bazı âlimler, bir müctehidin üçbinden fazla hadisi bilmesinin kâfi olacağını ifade etmektedirler. Gazâlî'ye göre bir müctehidin, Ebû Davud'un Sünen'i veya Beyhakî'nin Sünen'i gibi ahkâm hadislerini toplayan bir hadis kitabını öğrenmesi kâfidir.[36] Nevevî, Ebû Davud'un Sünen'inde, Buhârî ve Müslim'in Sahîh'lerinde bulunan bazı hadislerin yer almadığını ileri sürerek Gazâlî'nin bu görüşüne katılmadığını ifade etmektedir.

C. Arapça Bilmek:

Bilindiği gibi Kur'ân-ı Kerim ve Sünnet arapça olarak vârid olmuştur. Bu sebeple müctehidin nasslardan hüküm çıkarabilmesi için arapçayı bilmesi gerekir. Hiç şüphesiz müctehidin, arapçanın sarf, nahiv, belagat, meânî ve beyân gibi lisan ve edebiyat ilimlerini öğrenmesi zorunludur. Ancak bu ilimleri, lisan ve edebiyat sahasında mütahassıs olan kimseler seviyesinde bilmesi şart değildir.

Şer'î nassları doğru olarak anlaması ve bunlardan hüküm istinbâtım mümkün kılacak kadar Arap Dili ve Edebiyatını bilmesi kâfidir.

D. İcmâ Vâkî Olan Konuları Bilmek:

Karşılaştığı ve hakkında ictihâdda bulunduğu meselelerde icmâ'a aykırı ha-ekette bulunmamak için, müctehidin hangi konu ve meselelerde icmâ vâkî olduysa onları bilmesi gerekir.

E. Kiyas'ı Bilmek:

İçtihadın ruhu kıyas'dır. Bu sebeple bir müctehidin, kıyasın rükünlerini, şartlarını, hükümlerini en ince teferruatına kadar bilmesi zorunludur. Kıyas, fıkıh usulü ilminin konularından biridir. Bu sebeple ona dâhil bir konudur. Önemine binaen ayrı olarak zikredilmiştir.

F. Fıkıh Usulü İlmini Bilmek:

Müctehid, şer'î delilleri, bunlardan hüküm çıkarma yollarım, lafızlarla ilgili kaideleri, deliller arasındaki tercih kaidelerini, Şâri'in maksad ve gayelerini ve bunlara benzer konuları fıkıh usulü ilminden öğrenebilir. Bu sebeple müctehidin, fıkıh usulü ilmini en ince teferruatına kadar öğrenmesi gerekir. Fıkıh usulü ilmini öğrenmeyen bir kişi, tefsir, hadis, sarf, nahiv, meâni gibi ilimlerde ne kadar mütehassıs olursa olsun, fakîh ve müctehid olamaz. i

G. Fıkh'ın Fürû'unu Bilmek:

Müctehidin, fıkhın uygulama ile ilgili çıkarılmış hükümlerini (fürû'u'1-fıkh) bilmesi şart değildir. Çünkü fıkıh, içtihadın semere ve neticesidir. Bununla beraber Gazali "Zamanımızda sağlıklı ictihâd, ancak fıkıh kitaplarını tetkik edip Öğrenmekle mümkün olabilir" diyerek müctehidin, fıkhı bilmesinin gereği üzerinde durmaktadır. Gerçekten fıkıh kitapları bir müctehidi en kısa yoldan maksadına ulaştırmaktadır. Çünkü fıkıh kitaplarında bütün fakîh ve müctehidlerin görüş ve ictihâdları toplu halde bulunmaktadır. Müctehid, fıkıh kitaplarında bir konu hakkında toplu halde bulduğu nass, görüş ve ictihâdları tetkik etmekle çok kısa bir zamanda bir ictihâdda bulunabilir. Bu bakımdan müctehidin fıkıh kitaplarından faydalanması zarurîdir.

2. Kabiliyet:

"Yaratılıştan hukuki hükümlerin ruhuna nüfuz edebilecek zekâ ve kabiliyette olmak". Bu şartı hâiz olmayan bir kişi, birinci şartı elde etmekle müctehid olamaz. Gerçekten bir müctehid için her şeyden önce gerekli olan şey, nassların illet ve sebeplerini, bu illet ve sebeplerin dayandıkları hikmet-i teşrii ve şâri'in maksadlarım bilmek ve anlamaktır. Nasslann ve delillerin iç yüzüne nüfuz edemeyen bir kişi, ne nasslann müstenid bulundukları şer'î illetleri, ne de maksatlarını anlayabilir. Bu gibiler ictihadlannda çok hata yaparlar. Delillerin tearuzunda hangisinin tercih edileceğini bilemeyip, şaşırıp kalırlar.

İCTİHÂD EHLİYETİ

İlim Kabiliyet

1. Kur'an-ı Kerım'ı bilmek,

2. Sünnet'i bilmek,

3 Arapçayı bilmek,

4. İcmâ Vakî olan konulan bilmek,

5. Kıyâs'ı bilmek,

6. Fıkıh Usulünü bilmek,

7. Fıkh'ı bilmek.

E. İctihâd'ın Bölünüp Bölünemeyecegi

Bir müctehidin her mes'elede ictihâd ehliyetini hâiz olması gerekir mi? Yoksa bazı konularda ictihâd ehliyetini hâiz olması, diğer konularda başka müctehide tâbi olması caiz midir? Bu konuda âlimler, iki farklı görüş ileri sürmüşlerdir:

1. îctihâd bir bütündür; bir müctehidin bütün konularda müctehid olması gerekir. Molla Hüsrev gibi âlimler bu görüşü savunmuşlardır.

2, İctihâd bir bütün değildir; tecezzü edebilir; bir müctehidin bütün konularda müctehid olması şart değildir. Bu görüş, Gazzâlî, îbn Dakiku'1-îd, İbnü'l-Hümâm, Îbnü's-Sâatî gibi âlimlere aittir. Bunlara göre fıkhın muamelât kısmında müctehid olacak bir zât için, muamelâta müteallik bütün nassları bilmesi lâzımdır. Fakat ibâdât ve ukûbâta dâir nassları bilmesi şart değildir. Çünkü ictihâd bir bütün değildir. Bir kimse bazı konularda bütün delilleri tetkik eder, bunun yanında bazı konuların delillerini tetkik etmeyebilir. Bizim tercih ettiğimiz görüş de budur.

F. İçtihadın Mahalli: (İçtihadın Sahası)

Hakkında kat'î delil bulunmayan her şer'î hüküm, içtihadın mahalli (yeri)dir. Buna, "müctehedün fîh" ve "mes'ele-i ictihâdiyye"ûe denir.[37] Şu halde, hakkında kat'î delil bulunan şer'î hükümlerde ictihâdda bulunulamaz; bu hükümlerde ihtilâf edilemez. Ancak hakkında kat'î delil bulunmayan şer'î hükümlerde ictihâd carî ve muteber olur; müctehid bu gibi konularda hata ederse, mazur ve hattâ me'cûr olur.

Burada ifade edelim ki, şer'î hükümler, ''kat'î hükümler" ve "zannî hükümler" olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. Kat'î hükümler, kat'î delil ile, zannî hükümler ise zannî delil ile sabit olur. Kat'î delilden maksad, nass-ı kâtı' ve icmâ'dır. Nass-ı kâtı', Şâri'den sübûtu ve delâleti kat'î olan nass-dır. Bilindiği gibi nasslar, sübût ve delâlet yönünden dört kısma ayrılmaktadırlar:

1. Hem sübûtu ve hem de delâleti--kat'î olan nasslar: Manaları .kat'î olan âyetler ve mütevâtir hadisler gibi. Hanefilere göre manaları kat'î olan meşhur hadisler de buna dahildir.

2. Subûtu kat'î, fakat delâleti zannî olan nasslar: Mânâları te'vil edilebilecek bulunan âyetler, mütevâtir ve meşhur hadisler gibi.

3. Sübûtu zannî, fakat delâleti kat'î olan nasslar: Manaları kafi olan haber-i vâhidler gibi.

4. Hem sübûtu ve hem de delâleti zannî olan nasslar: Mânâları zannî olan

haber-i vâhidler gibi.

Bunlardan birincisi kat'î nass ve kat'î delildir. Diğer üçü, zannî nass ve zannî delildir. Birincisi ile farz ve haram, ikincisi ve üçüncüsü ile vâcib ve tahrîmen mekruh, dördüncü île de mendûb, müstehab gibi hükümler sabit olur. Bunlar tearuz ettiklerinde birincisi ikincisine, ikincisi üçüncüsüne, üçüncüsü de dördüncüsüne tercih olunur.

İşte kat'î nasslarda ve hakkında icmâ bulunan konularda 4ctihâd cereyan etmez. Meselâ, namazın, orucun, zekâtın, haccm farziyyeti, onların rükünleri, vakitleri hususunda içtihada asla yer yoktur. Aynı şekilde adam öldürmenin, zina yapmanın, alkollü içki içmenin haram olduğu kesinlikle sabittir. Bu gibi hükümler, içtihada konu olamaz. Mecelle'nin "Mevrid-i nassda içtihada mesağ yoktur" kâidesiyle kat'î nass bulunan yerlerde içtihada mahal olmadığı ifade edilmiştir. Kat'î nasslarm bulunduğu yerde müctehid hata ederse günahkâr olur, hâkim ise hükmü bozulur.

Şu halde hakkında zannî nasslarin vârid olduğu hükümlerde ictihâd edilebilir. Bu yerlerde ictihâd eden bir müctehid hata ederse günahkâr olmaz, bilakis sevap kazanmış olur. Hâkim ise hükmü bozulmaz. Hiç şüphesiz bu konularda müctehidlerin farklı ictihadlarda bulunmaları tabiîdir.

Aynı şekilde hakkında açık nass bulunmayan konularda da ictihâd cereyan eder.[38] Çünkü Hz. Peygamber ve sahabe devrinde de ictihâdü'r-re'y adı altında bu tür içtihada başvuruluyordu. Hakkında açık nass bulunmayan konularda müctehid, kıyas, istihsân, ıstislâh gibi şeriatın diğer fer'î delillerine müracaat etmeğe ve o yollar ile ictihâd etmeğe mecburdur. Şüphesiz bu delillerin sıhhat dereceleri, bu delillerden hükümlerin istinbât keyfiyeti, bu delillere istinaden istinbat olunmuş hükümler hakkında müctehidlerin ictihâdlan farklı olabilir.

G. İctihâdü'r-Re'y

Biraz önce içtihadın şu iki maddede zikredilen yerlerde sözkonusu olabileceğini ifade etmiştik:

1. Hakkında kat'î delil bulunmayan şer'î hükümler,

2. Hakkında açık nass bulunmayan konular.[39]

Hiç şüphesiz, her hususun, her meselenin, meydana gelen her olayın açık hükmü, Kur'ân ve Sünnet'te bulunmaz. Bu durumlarda yapılacak ilk iş, o olay, o meselenin hükmünü, nasslar ışığı altında içtihad ederek bulmaktır. Bu yol, Hz. peygamber devrinden beri takip edilmektedir.

İçtihadın bir nev'i olan re'y, lugatta görmek, düşünerek varılan netice ve görüş manalarına gelmektedir. Istılahta şöyle tarif edilir: Re'y: Kur'ân ve Sünnet'te yeni bir olay ve meselenin açık hükmü olmayınca, o olay ve mesele hakkında genel prensip ve dinin ruhundan hareket ederek varılan hüküm ve görüştür. Re'y'in sahası kıyasdan daha geniştir. Hatta Peygamber ve sahabe devrinde istihsân, mesâlih-i mürsele, sedd-i zerâyi', istishâb gibi tabirler yoktu. Bu esas ve metodlar, rey ve ictihâdü'r-re'y adı altında uygulanıyordu. Şu halde hakkında açık nass bulunmayan konularda yapılan içtihada, ictihâdü'r-re'y denilmekte ve bu, içtihadın bir nev'ini meydana getirmektedir. Başka bir ifade ile ictihâdü'r-re'y, içtihadın dar manasıdır.

H. İctihâd'a Duyulan İhtiyaç

Bilindiği gibi müslümanların hayatlarını düzenleyecek kural ve açıklamalar, Kur'ân ve Sünnet'te bulunmaktadır. Keza müctehidler de Kur'ân ve Sünnet'in ışığı altında müslümanların hayatlarını düzenleyecek hükümleri tesbıt etmişlerdir. Bu hükümler, fıkıh kitaplarında bulunmaktadır. Ancak Kur'ân, Sünnet ve fıkıh kitaplarında kıyamete kadar vukubulacak olayların bütününün açık hükmünü bulmak mümkün değildir. Bu sebeple müslümanlar, karşılaştıkları problemlerin açık hükümlerini bunlarda bulamayabilirler. İşte müctehidler, ictihadlarıyle müslümanların çözüm bekleyen problemlerine Kur'ân ve Sünnet'in ışığı altında yeni hükümler elde ederek çözüm getirebilirler. Bu şekilde hem müslümanların problemleri çözülür, hem de İslam Hukuku gelişir.

Kur'ân-ı Kerim'de dolaylı veya dolaysız olarak ictihâdm teşvik ve emredil-diği görülmektedir.[40] Peygamberimizin ashabını ictihâd etmeğe teşvik ettiği de bilinmektedir. Nitekim Peygamber (s.a.), Muâz b. Cebel'i Yemen'e kadı tayin ederken ona "Hangi esasa göre hüküm vereceksin, ya Muâz? diye sordu. Muâz cevaben "Allah'ın kitabına göre, onda bulamazsam Sünnet ile, onda da bula-mazsam kendi reyimle ictihâd ederim" dedi. Peygamberimiz bu cevaptan sön derece memnun olmuş ve Allah'a duada bulunmuştur[41]. Peygamberimiz, "Bir hâkim hükmederken ictihâd eder ve içtihadında isabet ederse iki, hata ederse bir sevab vardır" buyurmuştur.[42] Âlimlerin ifadelerine göre ictihâd, müslüman toplum için farz-ı ayın veya farz-ı kifayedir. Hiç bir zaman müslümanların mücte-hidsiz kalmaları caiz değildir. Bu bakımdan ictihâd kapısı hiç bir zaman kapanmaz.

İ. İctihâd Usûlü:

Sahâbiler bir hâdisenin hükmünü istihraç için ilk önce Kitâb'a, ikinci derecede Sünnete müracaat ederlerdi. Mes'elenin hükmü, Kur'ân ve Sünnette sara-heten veya delâletten bulundukça re'y ve kıyâsa asla iltifat etmezlerdi. Mümkün olduğu kadar âyet ve hadislerin delâlet ve işaretinden, îmâ ve iktizâsından hüküm çıkarmaya çalışırlar, muvaffak olamazlarsa o vakit, bizzarûre kıyâs yoluna

giderlerdi.

Bir müctehidin de bu yolu takip etmesi gerekir. Nass ile amel mümkün oldukça, re'y ile amel caiz olmaz. Re'y ve kıyâs, ancak kesin nass bulunmayan

yerlerde câri olur.

Hiç şüphesiz icmâ da müctehidler tarafından dikkate alınacak bir delildir.

Bir mes'elenin hükmünü öğrenmek için Kitâb ve Sünnete bakıldığı zaman, bazan iki âyet veya iki hadis arasında tearuz bulunduğu görülür. Bahsinde de izah ettiğimiz gibi, bu tearuz hakiki olmayıp, zahirîdir (görünüştedir), bizim anlayışımıza göredir. Hakikatta ya biri nâsih, diğeri mensûhtur veya birinden kas-dolunan mana, diğerinden kasdolunan manadan başkadır. Böyle bir durum karşısında yapılacak şey, mümkün olduğu kadar müteânz iki delilin aralarını cem' ve te'Iîf ederek her ikisiyle de amel etmeye çalışmaktır. Mümkün olduğu surette tarih bakımından sonra olanla amel etmektir.

Şayet tarihleri malum değilse o vakit delil ve karineler yardımıyla biri diğerine tercih edilir. Bazen de müteânz olan iki âyet ve iki hadisin biri âmm, diğeri hâss olur. Bu durumda bakılır: Ya nuzûl ve vurûd sebepleri malûmdur veya meçhuldür.

Tarihleri malum ise üç suretten hâlî değildir:

1. Tarihleri aynı ise, hâss âmmı tahsis eder. Bu halde her ikisiyle de amel olunur. Hâssın hükmü kendi fertleri hakkında, âmmın hükmü de onlardan hâriç kalan diğer fertler hakkında câri olur.

2. Hâssın tarihi âmmın tarihinden sonra ise, bu durumda da aynı hüküm câridir. Şu kadar var ki, hanefîler bu nevi tahsise nesih ismi verirler.

3. Hâssın tarihi önce, âmmın tarihi sonra ise, bu durumda âmm hâssı nes-hetmiş olacağından, artık hâss ile amel caiz değildir.

Şayet hâss ile âmmın tarihleri meçhul ise, bu takdirde birini mukaddem, diğerini muahhar farzetmek doğru değildir ve her ikisiyle de amel edilir.

Bu söylediklerimiz nassların subût ve delâlet itibariyle dereceleri müsâvî oldukları takdirdedir. Şayet sübût ve delâlet cihetiyle dereceleri müsavi değilse, bu takdirde aşağıdaki şekilde çözüm yolu bulunur.

Şöyle ki, önce nasslann Şâri'den.vûrûd ciheti, İkinci derecede delâlet ciheti nazar-ı itibâra alınır. Bu sebeple, sübûtları farklı olduğu surette, sübûtu ekvâ olan tercih olunur. Delâletçe kat'iyete itibar olunmaz. Şu halde*ubûtu kat'i olan âyetler ve mütevâtir hadisler, sübûtu zannî olan haber-i vahide takdim edilir. Sübûtu zannî, delâleti ne kadar açık olursa olsun, sübûtu kat'iye tercih edilemez.

Bu sebeple Kitâb,haber-i vahide takdim edilir.Meselâ, âyeti, kadının velîsinin iznine bağlı olmaksızın nikâh akdedilebileceği sıhhatinde zahirdir. hadisi ise bir kadının nikâhının sıhhatinde velinin izninin şart olması hususunda sarih nass dir. Fakat, haber-i vahiddir. Bu sebeple Hanefîler, "Bu hadis, JKitâb'm zahirine takdim olunamaz" derler. Bunun için hanefi mezhebinde bu âyet tercih edilerek, onunla amel olunmuştur, bu hadisle amel olunmamıştır.

akdirüe aeuucu

Nasslar, sübût ve delâlet bakımından dört nevidir:

1. Sübûtu kat'î, delâleti kat'î,

2. Sübûtu kafî, delâleti zannî,

3. Sübûtu zannî, delâleti kat'î,

4. sübûtu zannî, delâleti zanni.

Bunlar arasında tearuz vukuunda birincisi ikincisine, ikincisi üçüncüsüne, üçüncüsü dördüncüsüne tercih olunur. Kuvvet dâima tercih sebebidir. Her ikisi kuvvette müsavi olursa, delil ve karinelerle biri diğerine tercih edilir. Şayet tercih mümkün olmazsa, o zaman her ikisi ile de amel edilmez.

îki nass tearuz edince ve tercih de mümkün olmayınca, o hâdisenin hükmünü istihraç için diğer bir delile müracaat olunur. İki nass âyet ise sünnete, sünnet ise örf-âdet, maslahat-ı âmme, kıyas ve sahabe kavline müracaat olunur.

Kıyâs, nass veya z'arûret ile tearuz edince hanefîler istihsâm, mâlikîler maslahât-ı mürseleyi tercih ederler.

Kıyâs ile sahabe kavli tearuz edince, hanefîlerin bir kısmına göre kıyâs, diğerlerine göre sahâbî kavli tercih olunur.

İki kıyas arasında tearuz olunca, iki kıyasdan biri tercih edilir. Ancak iki kıyas arasında kuvvet bakımından farklılık olabilir. O takdirde kuvvetli ile amel edilir. Mesela, illeti sarahaten mansûs olan kıyas, illeti gayr-i mansûs olup aklen istinbât olunan kıyasa takdim ve tercih olunur. Aynı şekilde eseri kavi olan kıyas, eseri zayıf olan kıyasa tercih olunur.[43]

J. Tabakâtu'l-Fukahâ (Müctehidlerin İlmt Kudretlerine Göre Dereceleri)

a. Giriş

İslâm müellifleri, her âlime lâyık olduğu mevkii vermişler; müfessir, mu-haddis ve fakîhleri hâiz oldukları ilmi kudrete göre derecelere ayırmışlar, bu hususta yazılan eserlere tabakât adı vermişler, fakîhleri derecelere ayıran eserlere de tabakâtu'l-Fukahâ demişlerdir. İslâm'ın ilk devirlerinde, sahabe ve tâbiûn fakîhleri çeşitli derecelere ayrılmamıştı. Hatta o zamanlar fukahâ tabiri bugünkü anlamda kullanılmazdı. Fıkıh mezhepleri ortaya çıkmamıştı. O devirlerde büyük küçük her âlim kendi ilmiyle âmil olur, kimse kimseyi taklİd etmezdi. Bilemedikleri bir mesele olursa, onu birbirlerinden sorup öğrenirlerdi. Fakat tâbiûn devrinin sonlanna doğru ve etbâut-tâbiîn devrinin başlangıcında fıkhî mezhepler ortaya çıkmağa başladı. Mezheplerin tamamen teessüsünden sonra, özellikle hanefî', mâliki, hanbelî, şâfiî fakihleri ilmi kudretlerine göre derecelere ayrıldı. Her mezhebin fakihlerinin hayatlarını konu edinen tabakât kitapları yazıldı.

b. Hanefilerin Taksimi [44]

İbn Kemal Paşa, Hanefî fukahâsım yedi derece (tabakâ)ye ayırmıştır. Bunlar şunlardır:

1. Dinde müctehid : Bu, usûl ve fürû'da hiç bir müc-tehidi taklid etmeksizin, kendisinin koyduğu prensip ve kaideler çerçevesinde ic-tihâd eden zattır. îmam A'zam Ebû Hanîfe, İmâm Şâfıî, Ahmed b. Hanbel, Malik b. Enes bu tabakaya mensuptur.

2. Mezhep de müctehid kendisi bir takım usuller çerçevesinde nasslardan hüküm çıkarabilecek kudrette olduğu halde dinde müctehid bir kişiye tabi kolarak, onun usul ve kaidelerine göre ictihâd eden zattır. Bu tabakaya mensup müctehidler, tabi oldukları müctehidin kaidelerine usul yönünden muhalefette bulunmazlar. Ancak fer'î meselelerde muhalefette bulunabilirler. Ebû Yusuf, İmâm Muhammed, İmâm Züfer, Hasan b. Ziyâd bu tabakaya mensupturlar.

3. Mes'elede müctehid: Bunlar mensubu bulundukları mezhebde hükmü bulunmayan meseleler hakkında içtihada muktedir olan fakîhlerdir. Ebû Bekir el-Hassâf, Tahâvî, Kerhî, Halvânî, Serahsî, Pezdevî, Ka-dîhân ve benzeri fakihler, mes'elede müctehid olarak kabul edilirler. Bunlar usu! ve fürû'da tabi oldukları müctehidin kaidelerine muhalefette bulunmazlar.

4. Tahrîc ashabı İçtihada kudretleri bulunmayan mukallid fakîhe ashâb-ı tahrîc denir. Bunlar, mensubu bulundukları mezhep müc-tehidlerine ait kapalı sözleri açıklarlar, iki manaya ihtimali olan kavli (sözü), diğer nasslarla mukayese ederek bir yöne tevcih ederler. Mezhepde hükmü bulunmayan meseleler hakkında mezhebinin nass ve kaidelerinden yeni hükümler çıkarırlar. Ebû Bekir el-Cassâs, Ebû Abdullah el-Cürcânî gibi fakîhler bu tabakaya mensupturlar.

5. Tercih ashabı Mezhep içinde aynı konuda rivayet olunan farklı rivayet ve kavillerden birini diğerine tercih eden fakihe tercih ashabı denir. Bu tabakaya mensup olan fakîh, tercih esnasında "bu evlâdır", "bu daha sahihtir", "bu daha açıktır", "bu kıyas için daha uygundur" gibi terimleri kullanır. Kudûrî, Merğinânî, İbml-Hümâm gibi fakihler bu tabakaya mensuptur.

6. Temyiz ashabı: Bu Zâhirü'r-rivâye ile nevâdir rivayeti, kuvvetli ile zayıf rivâyed birbirinden ayıran fakîh kişidir. Mütûn-i Erbaa (Dört metin) müellifleri bu tabakaya mensupturlar. (Ebû'I-Berekât en-Nesefî, Mavsılî, Tâcü'ş-Şerîa, Muzafferüddin b. Saati).

7. Sırf mukallid Bu, ictihad, tercih, temyiz ve tahrice se-lahiyetli olmayıp yalnız bir mezhebe ait hüküm, mesele ve rivayetlerin büyük bir kısmını ezberlemiş, bunları eserlerine almış olan herhangi bir âlimdir. Hicri sekizyüz yılından sonraki Hanefî fakihlerinin ekserisi bu kısma dahildir. Alaeddin

el-Haskafî, İbn Âbidin gibi.

İbn Kemal Paşa'mn bu taksimi, bazı araştırıcılar tarafından tenkid edilmiş-. tir Muhammed Zâhid el-Kevserî, bu konuda Şihâbüddin b. Behâiddin el-Merc&nî'nm Nâzûratü'1-Hakk adlı eserinde yaptığı tenkidi Hüsnü*t-Tekâdî adlı eserinde nakletmiştik el-Mercânî'nin tenkidine göre fakihleri böylece yedi tabakaya ayırmak, herhangi bir temele istinat etmemektedir. Ayrıca tabakalara örnek gösterilen fakihlerin seçiminde de hatalar yapılmıştır. Mesela Ebu Yusuf ile îmam Muhammed'i, ikinci tabakada göstermek doğru değildir. Çünkü onlar, birinci tabakada gösterilen imam Mâlik ile İmam Şafiî'den ilmi yönden aşağıda değiHerdir. Tahavî, HassâfjJKerhî gibi fakihleri, mezheb imamlarına usûl ve fü-rûda muhalefette bulunamaz diye göstermek gerçeği aksettirmemektedir. Çünkü onlar, içtihada muktedir kişilerdir. Ebû Bekir el-Cassâs'ı müctehid olarak göstermemek hatalı bir davranıştır. Kudûrî ve Îbnü'l-Hümâm'ı, Kadihân'dan aşağı bir tabakada göstermek hatalı bir seçimdir.

c. Şâfiilerin Taksimi [45]

Nevevî, Celaleddin es-Süyûtî, İbn Hacer el-Mekkî, Şafiî mezhebi fakihleri-ni iki kısma ayırmışlardır. Bunlar, şunlardır:

1. Mutlak müctehid. Mutlak müctehidler de İki kısma ayrılır:

Müstakil müctehid Bu, dinde müctehid demektir. Dört mezhep imâmı bu tabakaya dahildir. Bunlar hem usulde hem de fürû'da hiç bir müctehide tabi olmazlar, kendi usul ve kaidelerine göre hüküm çıkarırlar. Müntesib müctehid Bu da mezhebde müctehid demektir. Usul bakımından bir müctehide bağlıdır. Fakat fürû'da tabi olduğu müctehide muhalefette bulunabilir. Kaffâl-ı Sagîr, Îmâmu'l-Harameyn, Gazali, Ebû îshak eş-Şirâzî, Ebû Ali el-Mervezî gibi fakihler bu tabakaya dahildir.

Şafiî mezhebinde, müntesib müctehid mertebesinde bulunan bir müctehidin, mezheb imamından ayrıldığı meseleler ve ictihadları, bu mezhebden sayılmaz. Bunlar başka bir mezhebin kavilleri gibi kabul edilir. Dört Muhammed adıyla bilinen Muhammed b. Cerîr et-Taberî, Muhammed b. Hüzeyme en-Nisaburî, Muhammed b. Nasr el-Mervezî, aslında Şafii mezhebi müntesiblerin-den oldukları halde, yaptıkları ictihadlarında İmam Şafii'ye muhalefetleri, mu-vafakatlarından çok olduğu için, bunların ictihadları Şafii mezhebi kavillerinden sayılmamış ve Şafii mezhebi fıkıh kitaplarına alınmamıştır.

Bu husus Maliki mezhebinde de böyledir. Müntesib müctehid olan îbnti'l-Arabî, İbn Abdilberr, Maliki mezhebi fakihi olmakla birlikte bunların îmam Ma-lik'in ictihadlarma muhalif kavilleri maliki mezhebinden sayılmamıştır.

2. Mukayyed Müctehid Bunlar da iki kısma ayrılır: Mezheb'de müctehid Bu, mensubu bulunuğu mezheb dairesinde ictihad eden fakih bir kişidir. Bunlara ashâb-ı vücûh, muharric, ashab-ı tahric de denir. Bu tabaka, Hanefilerin ashab-ı tahricine muadildir.

Fetvâ'da Müctehid Bunlar, mensubu bulundukları mezhebdeki muhtelif kavillerden birini diğerine tercih ederek fetva veren fa-kihlerdir. Bu tabaka, Hanefilerin tercih ashabına muadildir.

Hanefilerdeki temyiz ashabı ile mukallid denilen tabakalar, Şâfiilere göre fukahâ'dan sayılmazlar.

FAKİHLERİN TAKİMİ

Hanefilere Göre

1. Dinde müctehid

2. Mezhebde müctehid

3. Mes'elede müctehid

4. Tahric ashabı

5. Tercih ashabı

6. Temyiz ashabı

7. Sırf mukallid.

Şâfîilere Göre

1. Mutlak müctehid

a. Müstakil müctehid

b. Müntesib müctehid

2. Muayyed müctehid .

a. Mezhebde müctehid

b. Fetvada müctehid

Not: Mâliki ve Hanbelî mezheblerinde fakîhlerin ilmi kudretlerine göre de-endİrilmesi Şâfiilerinkine yakındır.

H. Tahrîc

A. Tahrîc'in Manası Ve Mahiyeti:

Fıkıh usûlü ıstılahında ictihâd kelimesi yanında bir de tahrîc kelimesi vardır. Manaları farklı olan bu iki kelime, ıstılahta hüküm istihracı manasında bir-leşirlerse de hükümlerin, şer'î nasslardan veyahut fakîhlerin görüşlerinden (akvâhli'nden) istihraç edilmesi manalarında birbirlerinden ayrılırlar.[46]

îctihâd, şer'î nasslardan ve diğer delillerden hükümleri istihraç (çıkarmak) demektir.

Lugatta çıkarmak manasına olan tahrîc, ıstılahta fakîhlerin kavillerinden ve mezhep imamlarının mezheplerine ait metin ve kaidelerden şer'î hükümleri çıkarmak manasınadır. Tahrîc edene muharric, ehlü'l-tahrîc, sâhib'ut-tahrîc ashâbu'l-vücûb denir. Bu tariften anlaşılıyor ki, müctehid şer'î nasslardan, muharric ise mezhebin nass ve kaidelerinden hüküm çıkarır.[47]

Müctehid, nasslara ve nasslann bina kılındığı illet ve sebeblere vâkıf olduğu için naşslardâ hükmü açıklanmayan konuların hükümlerini, nasslann ışığı altında ictihad ile çıkarır. Muharric ise mensub olduğu mezhebin kavillerini ve fıkhî kaidelerini bildiği için mezhebinde hükümleri açıklanmayan konuların hükümlerini, mezhebin nassları ışığı altında çıkarır.

B. Tahrîc Usulü:

İctihâdda usul ve kaide ne ise tahrîcde de odur. Yani bir müctehid şer'î nasslardan ne suretle istinbât eder ise (hüküm çıkarır ise) bir muharric de mezhebin kaide ve naslanndan o suretle hüküm çıkarır. Şu halde muharric bir meselenin mezhebdeki hükmünü çıkarmak hususunda tıpkı bir müctehid gibi hareket ederek önce mezhep imamının açık ve mevsuk kavlini (içtihadını) araştırır. Ve bu suretle fetva verir..^Onda bulamazsa, açık ve mevsuk kavillerin delalet ve işaretiyle hüküm çıkarmaya çalışır. Aynı şekilde muharric mezhebinde kapalı bulunan kavilleri açıklar, mutlak'ı takyid eder, âmm'ı tahsis eder ve buna benzer ilmî faaliyetlerde bulunur.

C. Tahrîc Ehliyeti:

Bir fakîh'in tahric yapabilmesi için şu vasıflara sahip olması gerekir:

1. Mensup olduğu mezheb imamının ve ona tabi olan diğer müctehidlerin ictihadlarını, o mezhebin fıkhî kaidelerini, delilleriyle birlikte bilmek.

2. Deliller Üzerinde tefekkür ve inceleme yapmaya muktedir olmak.

3. İçinde bulunduğu cemiyetin örf ve âdetlerini, bulunduğu asrın ihtiyaçlarını bilmek.

İşte bu üç vasfı şahsında toplayan zata, muharric denir.

3. TAKLÎD

A. Taklîd Ve İttibâ'nın Manaları

a. Taklid: Gerdanlık manasına olan kılâde'den türeyen taklîd lugatta bir kimseye gerdanlık takmak demektir. Usulcülerin ıstılahında taklîd, delilini bilmeksizin başkasının görüş, fikir ve ictihâdiyle amel etmektir. Bir müctehidin görüşüyle amel eden kişi, amelinden meydana gelecek uhrevî-mânevî mes'ûliyeti, o müctehidin boynuna yüklediği için bu ameline, taklid, kendisine de mukallit!

denmiştir.[48]

b. İttibâ: Bir başkasının delilini bildiği halde, onun görüş veictihâdiyle amel etmeye ise taklîd değil, ittibâ denmiştir. Kişi, taklîdde hükmü, ittibâda ise delili kabul etmektedir. Bu bakımdan ittibâ, ictihâd ile taklîd arasında orta bir mertebedir; yani ittibâ, ictihâddan aşağı, takîîdden üstün bir mertebedir. Bir müctehidin içtihadının delilini bildiği halde, onun görüşüyle amel eden kişiye müttebi' adı verilir.

B. Taklidin Hükmü

a. İtikadda taklid:

Kelâm âlimlerinin bir kaçı istisna edilirse diğerleri, itikadî konularda taklidin caiz olmadığına kail olmuşlardır. Çünkü İslâm'da ilim, irfan, araştırma övülmüş, cehalet, taklîd, körü körüne inanma ise verilmiştir. Bu konuda bazı âyet ve hadislerin meallerini verelim:

1. "Hiç bilenlerle bilmeyenler bir olur mu?"[49]

2. "Hemen ancak Alîah'dan en çok âlim kullar korkar."[50]

3. "Sözü duyup da en güzeline uyan kullan müjdele.”[51]

4. "Câhillerden yüz çevir."[52]

5. "Onlar bir kötülük yaptıkları zaman, 'atalarımızı bu yolda bulduk. Allah da bunu bize emretti" derler. De ki: Allah kötülüğü emretmez."[53]

6. "Eğer doğru iseniz, burhanlarınızı getirin."[54]

7. "Bilmediğin şeyin peşine koşma."[55]

8. "Ey akıl sahiplen! İbret alınız."[56]

9. "İlim taîeb etmek her müslümana farzdır."[57]

Öyle ise her insan aklî ve naklî delillere dayanarak Allah'ı bulacak ve iman edecektir. Bu duruma göre bir kişinin, bir başkası söylediği ve inandığı için iman etmesi pek makbul olmaz. Ebu'l-Hasen el-Eş'arî'ye göre mukallidin imanı sahih değildir. Pek tabii bu fikrin doğru olduğunu kabul etmek de güçtür. Çünkü Peygamberimiz bu gibilerin imanlarını kabul eder ve onlardan inandıklarına dâir delil istemezdi. Bu sebeple Ehl-i Sünnet âlimleri, mukallidin imanının sahih olduğunu, ancak onun, dinin emri olan tefekkür ve muhakemeyi terk ettiği için günahkâr olduğuna kanî olmuşlardır.

B. Amelde Taklid:

Alimler, ibâdât, muamelât ve ukûbât konularında taklidin caiz olup olmadığı hususunda farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Bu konuda insanları üç kısma ayırmak gerekir:

1. Müctehidler,

2. Mukallidler (içtihada muktedir oimayan âlimler ve muttebiler)

3. Avam.

1. Müctehidler:

Fakîhlerin çoğunluğuna göre itikâd konularında olduğu gibi fıkhî konularda da mutlak bir müctehid için, diğer mutlak bir müctehidi taklîd etmek haramdır. Ancak herhangi bir mes'elenin hükmünü istinbât edecek kadar vakit bulamayan bir müctehidin, böyle bir zarurete mebni olarak o konuda başka bir müctehidin ictihad ve görüşüyle amel etmesi caiz görülmüştür.[58] Mukayyed müctehid için, ictihad ettiği konular dışında başka bir müctehidi taklid etmek caizdir.

2. Avam (Câhiller)

içtihada muktedir olamayan kişiler, müctehidlerin görüşleriyle amel etmek zorundadırlar. Çünkü mükellef bir kişi, şer'î hükümleri öğrenmek ve onlara uymak zorundadır. Ancak her mükellefin şer'î hükümleri delillerinden çıkararak öğrenmesi mümkün değildir. Diğer taraftan fıkhî konulardaki ictihad ile, itikadı konulardaki ictihad birbirine benzemez. İtikâdî konular sınırlı, delilleri de aklî ve sınırlıdır. Bu sebeple, itikadı konularda her akıllı insan, kolayca ictihad ede-V£ıS1 Halbuki fıkıhla ilgili konular böyle değildir. Onların hem sayılan, hem de nieri sınırsızdır. Bu sebeple ictihad, fıkhî konularda herkesin yapabileceği bir iş değildir. Burada ifade edelim ki, bütün müslümanların fıkhî konularda icti-h d etmelerini beklemek doğru da değildir. Çünkü bu takdirde insanların yaşamaları için zarurî olan ziraat, sanat vb. işleri yapacak kimse bulunamaz.[59] işte eibi mülâhazalarla, fıkhî konularda taklîd-haddi zâtında kınanmış olmakla beraber-, içtihada muktedir olmayanlar için zarurî görülmüştür. Zaten, "Allah'ı dinde size hiç bir güçlük de yüklemedi"[60] ve "Şayet bilmiyorsanız ilim ehlinden sorunuz"[61] âyetleri de bu konuda birer delildir. Biraz sonra da ifade dedi-leceği gibi avâm'm mezhebi müftî'nin fetvâsıdır.

3. İçtihada Muktedir Olmayan Âlimler (Muttebiler Ve Mukallidler):

"Zaruretler, kendi miktarlarmca takdir olunur"[62] kâidesince avam için vacip olan taklîd, içtihada muktedir olmamakla birlikte, taklîd edeceği müctehidin delilini anlayacak kadar âlim olanlar için vacip değildir. Çünkü avam için müctehidi taklîd zarurî ise de, müctehid seviyesinde olmayan âlim için böyle bir zaruret yoktur. Çünkü bu âlimler, tabî oldukları müctehidin delillerini anlamaya muktedirdirler. Şu halde bunlar için delilde taklîd caiz olduğu halde, hükümde caiz değildir. Bu sebeple bu âlimlerin, mensub olduğu mezhep imamının hükümlerinin istinâd ettiği delilleri bilmeleri vaciptir. Ancak zamanımızda çoğu mes'e-lelerde mezhep imamlarının hükümlerinde istinâd ettikleri delilleri öğrenmek çok zordur. Bunların tamamını Öğrenmeye ömür de kâfi gelmemektedir, tşte bu konuda da, "Meşakkat teysiri ceîb eder" kâidesince taklîd caiz görülmüştür.

Burada ifade edelim ki, mezhep imamları, ilim erbabını taklidden sakındır-mışlardır. imâm Mâlik, "Ben beşerim. Bazan hata, bazan isabet ederim. Bu sebeple benim re'y içtihadımı tetkik ediniz. Kitaba veya sünnete muvafık bulursanız kabul ediniz, bulmazsanız reddediniz" demiştir. Ebu Hanife, herhangi bir konuda fetva verdikten sonra, "Bu benim görüşümdür. Bu çıkarabildiğim en isabetli bir görüştür. Kim bundan daha güzel bir rey ileri sürerse, doğru olan görüş odur" derdi.

Ahmed b. Hanbel, "Ne beni, ne Mâlik, ne Nehâî ve Evzaî'yi, ne de başka bir zâtı taklid ediniz. Şer'î hükümleri kaynağından alınız" demiştir.

Müzenî, "Muhtasar" adlı eserinin mukaddimesinde, hocası olan îmâm Şafiî'nin kendisini taklidden men ettiğini yazmıştır.

Netice olarak diyebiliriz ki, müctehidler için taklîd caiz olmayıp, onlar için ictihad vaciptir. İçtihada muktedir olamayan âlimler (muttebiler ve mukallidler) için taklîd caiz olmayıp, tabî olduğu müctehidin delilini öğrenmesi vâcibdir. Ancak delili öğrenmek bazı sebeplerle zor ise, o zaman taklid caiz olur. Avam için taklîd zarurî ve vaciptir.

C. Mezheblerin Taklîd Edilmesi:

Hz. Peygamber devrinden itibaren mezheblerin ortaya çıkışma kadar geçen devrede, ictihâd iktidarına sahip olmayan âlimler ve mukallidler dinî müşkil ve problemlerini müctehidlerden sorup öğreniyorlardı. Bir şahıs, bir dinî problemini bir müctehide sorarken, başka bir dinî problemini ise başka bir miictehide soruyordu. Müctehidler arasında da herhangi bir ayırım yapmıyordu. İkinci asırda fıkhî mezheplerin ortaya çıktıkları ve ictihâd iktidarına sahip olmayan âlimlerin ve mukallidlerin bu mezheplere bağlı olarak yaşadıklarını görmekteyiz. Ancak müctehid olmayan bir şahsın, sadece bir müctehidin görüşlerine, yani bir mezhebe bağlı kalarak amel etmesinin vacip olduğuna dâir herhangi bir şer'î ve aklî delilin mevcut olduğuna rastlamak mümkün değildir. Bununla beraber âlimler, ictihâd iktidarına sahip olmayan âlimlerin fıkhî mezheplerden herhangi birine özellikle hükümleri tamamen tedvin edildiği ve çok yayıldığı için dört mezhebe (hanefi, şafii, mâliki ve hanbeli) bağlı olarak amel etmelerinin caiz olduğuna kani olmuşlardır.[63]

Şu da bir hakikattir ki, dini konularda hiç malûmatı olmayan avam için bir mezhebe mensub olmakla olmamak arasında herhangi bir fark yoktur. Çünkü insan tercihini kullanarak bir mezhebe mensub olur. Tercih ise, asgarî bir ilmi gerektirir. Böyle bir şahısta ise az da olsa ilme rastlamak mümkün .değildir. Bu sebeple usûl âlimleri, "Avâmm mezhebi yoktur. Onun mezhebi müftînin fetvâsıdır" demişlerdir.[64]

Bir kimsenin muayyen ve mâruf bir mezhebe bağlı olarak amel etmesi caiz olmakla birlikte, şu hususları da hatırında devamlı olarak tutması gerekir:

1. Mezheb imamları, nasslardan kendi anlayışlarına göre hüküm çıkarmışlardır.

2. Bir mezheb, İslâm Dini'ni tamamıyla temsil edemez. Bu bakımdan kişi, mensubu bulunduğu mezhebe din nazarıyla bakamaz.

3. Mukallid herhangi bir mes'elede mezhebinin hatalı olduğunu anlarsa, başka bir mezhebin görüşüyle amel edebilir.

4. Mukallid, mezhep taassubuna kendini kaptırmamalıdır. Bu konuda şunu söylemelidir: "Benim mezhebim haktır, hatalı olma ihtimâliyle. Başka mezheb-ler hatalıdır, hak olma ihtimâliyle."[65]

Mezheplerin farklı anlayış ve farklı fikir sahibi olmaları tabiîdir. Bu husus yadırganmamalıdır. Çünkü akıllı olan insanların farklı düşüncelere sahip olmaları normaldir. Unutulmamalıdır ki, farklı ictihâdlar, İslâm Hukuku'nun gelişmesine vesile olur. Bu sebeple mezhep imamları ve bütün müctehidler hürmetle yâd edilmelidir.

D. Mezheb Hükmü İle Nassların Tearuzu

Bütün mezhep imamları, mezheb hükmü ile nasslann tearuzu halinde, nassların mezhep hükmüne tercih edileceği hususunda aynı görüşü paylaşmaktadırlar Çünkü İslâm dininde Sâri', Cenâb-ı Hakk ve Peygamber Efendimizdir. Mezhep imamları, şeriat koyucusu değillerdir. Onların vazifeleri, nasslardan hüe küm çıkarmak ve onları tefsir ve te'vil etmektir. Bu açıklamalardan anlaşılıyor ki müctehid bir kimsenin, mezheb hükmü ile naslann tearuz etmesi halinde, nassı tercih ederek onunla amel edecektir. Ancak Hanefî fakîhleri, içtihada muktedir olamayan mukallid bir âlimin mezheb hükmü ile nasslann tearuzu halinde nasıl bir yol takip edeceği hususunda ihtilâf etmişlerdir. Hiç şüphesiz, nasslar hakkında malumatı bulunan ve nasslardan hüküm çıkarabilecek kudrette olan bir âlimin nass ile mezheb hükmünün tearuzu halinde, nass ile âmel etmesi bir esastır. Ancak ictihâd iktidarına muktedir olamayan mukallid âlimlerin nasih ve mensû-hu ve bazı illetleri bilemeyecekleri için onların bu gibi durumlarda fukahânın ka-villeriyle amel etmeleri, en doğru bir yoldur. Bu sebeple bu derecedeki âlimlerin bu durumlarda nasıl amel edileceğini belirtmek üzere fıkıh usûlü kitaplarında şu ibareler bulunmaktadır: "Fukahânın akvâli, hadise muraccahtır", "Bir âyet veya haber, fukahânın mezhebine muhalif gelirse, mensûh veya müevvel olduğuna veya tahsis ve tercîh vukuuna hamledilir. Yoksa fukâhaya vâsıl olmadığına hamledüemez."[66]

Burada hiç bilgisi olmayan kişilerin müftînin fetvasına göre amel etmesi gerektiğini ifade edelim.

4. TELFÎK:

A. Telfik'in Manası:

Telfik, lugatta, bir kumaş parçasını diğerine ekleyerek dikmek, iki şeyi bir araya getirmek manalannadır.

Istılahta ise, "iki veya daha fazla mezhebin birbirlerine zıt ve aykm olan hükümlerini belli bir işte, bir hadisede cem'etmektir."

B. Telfik'in Çeşitleri Ve Hükmü:

Telfîk yapılınca icmâa aykırı bir durum meydana gelebileceği gibi, bazan da gelmeyebilir. Bu bakımdan telfiki İki kısma ayırmak mümkündür:

a. îcmâ'a aykırı olan telfîk,

b. İcmâ'a aykırı olmayan telfîk.

A. İcmâ'a Aykırı Olan Telfîk.

İcmâ'a aykırı olarak meydana gelmiş telfîk caiz olmayıp, bâtıldır. Meselâ, Hanefî mezhebinde, bulûğ çağında bulunan bir kadının nikâh akdinin sahih olması velîsinin iznine bağlı değildir. Diğer mezheplerde ise velînin izni şarttır. Mâlikî mezhebinde şahitlerin nikâh akdinde hazır olmaları şart değildir, diğer mezheplerde ise bu şarttır. Şafiî ve Hanefî mezheplerinde nikâh akdi esnasında mihrin zikredilmesi şart olmadığı halde, mâliklerde şarttır. İşte nikâh işinde bulunan bir erkek ile bir kadının, bu üç mezhebin kendi işlerine gelen hükümlerini seçip alarak, velîden izinsiz, şâhidsiz, mehirsiz nikâh akdi yapacak olsalar, bu üç mezhebin birbirlerine zıt olan hükümlerini nikâh işinde toplamış olurlar. Böyle bir telfîk, icmâ'a aykırı olarak meydana geldiği için caiz değildir. Şöyle ki: Velînin izni olmadan akdedilen nikâh, hanefîlere göre sahîh ise de, şâfiî ve mâlikî mezheplerinde sahîh değildir. Mehirsiz nikâh, şâfiî ve hanefî mezheplerinde sahih olduğu halde mâlikî mezhebinde sahih değildir. Bu sebeple bu nikâh, değişik noktalardan bakılınca bu üç mezhebin üçünde de sahîh değildir ve bu suretle akdedilen bir nikâhı başka bir müctehid de kabul etmemiştir. Şu halde, bu suretle akdedilen bir nikâh, icmâ'a aykırıdır. îşte telfîkin bu nev'i caiz değildir, bâtıldır.

B. Lcmâ'a Aykm Olmayan Telfîk:

Telfîk ile icmâ'a muhalif bir durum meydana gelmemiş ise bu takdirde tel-fikin caiz olup olmayacağı münâkaşa konusu olmuştur. Meselâ, mâlikî mezhebinde abdestin sahih ve muteber olabilmesi için, yıkanan azaların ovulması (delk) şarttır. Şafiî mezhebinde ise şart değildir. Şafiî mezhebinde ise, -şehvetsiz de olsa-kadına dokunmakla abdest bozulur; mâlikî mezhebinde ise bozulmaz. Şu halde bir kimse bu iki mezhebi taklid ederek, yâni bu iki mezhebin birbirine zıt olan şu iki hükmünü birleştirerek azaları övmaksızın abdest aldıktan ve şehvetsiz bir kadına dokunduktan sonra namaz kılsa, bu namaz her iki mezhebe göre sahih olmaz. Çünkü bu takdirde her iki mezhebe göre abdestsiz namaz kılmış demektir.

Bununla beraber bu namaz, hanefî mezhebine göre sahihtir. Çünkü hanefî mezhebinde azaların ovulması abdestin şartlarından olmadığı gibi, kadına dokunmakla da abdest bozulmaz. Şu halde bu telfikten meydana gelen şekil, icmâ'a muhalif değildir. Çünkü namaz iki mezhebe göre sahih olmadığı halde, üçüncü bir mezhebe göre sahihtir. İşte usûl âlimleri bu nevi telfikin cevazı hakkında ihtilâf etmişlerdir. Alâeddin Haskefî (öl. 1088), İbn Âbidin (1252 / 1836) gibi âlimler bu tür telfiki caiz görmezken, Şeyhülislâm Ebû Suûd el-îmâdî (öl. 983 / 1575), Dussûkî (öl. 1230 / 1815), Şâh Veliyullah, M. Reşid Rızâ, Senhûrî gibi âlimler bu tür telfikin caiz olduğunu ileri sürmüşlerdir.[67]

5. İFTÂ

A. Fetvâ'nın Tarifi

Bir meselenin dini hükmünü öğrenmek üzere sorulan soruya -ictihâd, tahrîc ve taklîd yoluyla- verilen cevâba fetva denir. Fetvâ'mn çoğulu fetâvâ'dır. Fetva verene müftî, fetva vermeye iftâ, fetva almak üzere soru sorana müsteftî, fetva istemeye de istiftâ denir.

B. Fetva Yetkisi

Müftî'nin vazifesi, dini hükümleri insanlara tebliğ etmek, onların dini sahadaki sorularım cevaplandırmaktır. Müftî kendisine sorulan sorunun hükmünü,, Kitab ve Sünnet nasslanndan veya nasslann ışığı altında ictihâd ederek çıkarır. Bu yönüyle fetva verme, ilmî İktidar meselesidir ve içtihada dayanmaktadır.

Usûl alimlerine göre "Müctehid", "Fakîh" ve "Müftî" kelimeleri eş anlamlıdır.[68] Şu halde bir kimsenin fetva verebilmesi, o şahsın müctehid olmasına bağlıdır. İctihâd iktidarına sahip olmayan bir kişiye "müftî" denilmesi, usulcülere göre mecazîdir. Çünkü bunlar, bir başka müctehidin görüşünü nakletmek suretiyle fetva verirler. Bunlara bir başka müctehidin görüşünü nakletmek suretiyle fetva verdikleri için müftî değil nâkil adı verilir. Bu konuda İbnü'l-Hümâm (öl. 681) şunları kaydetmektedir: "Müctehid, fetva verebilir. Usul alimlerinin reyi şu kararda birleşmiştir: Müftî, ancak müctehiddir. Müctehidle-rin görüşlerini ezberleyen ve müctehid olmayan kimse, müftî değildir. Böylesi-nin vazifesi, kendisine sorulduğu zaman, îmam Azam gibi bir müctehidin görüşün nakil süratiyle zikretmektedir. Böylece anlaşılmış oluyor ki, bugün zamanımızda mevcut alimlerin fetvaları, gerçek fetva olmayıp müctehid müftilerin fetvalarını nakletmekten ibarettir. Bunun için de iki şey gereklidir: Ya kendisinin müctehide kadar uzanan bir senedi olacak, yahut imâm Muhammed'in kitapları gibi bilinen, elden eh dolaşan bir kitaptan olacak...”[69]

Bütün mezhepler, ictihâd iktidarına sahip kişilerin fetva verebileceklerini şart koşmakla birlikte her zaman ve her yerde kâfi sayıda müctehid bulunamayacağım düşünerek fıkıh ilmiyle meşgul olup belirti bir mertebeye ulaşan alimlerin de bazı esaslar dahilinde fetva verebileceklerini ileri sürmüşlerdir. Bu bakımdan fetva verenin iktidarına göre fetva üç kısma ayrılır:

1. İctihâd yoluyla verilen fetva,

2. Tahrîc yoluyla verilen fetva,

3. Bir müctehidin görüşünü nakletmek suretiyle verilen fetva.

C. Fetva Verme Usulü (Genel Olarak)

Biraz önce fetvâ'nm ictihâd, tahrîc ve nakil suretiyle verileceğini ifade etmiştik. Şimdi müctehid, muharric ve mukallid fakihlerin fetva verirken takip ede-.çekleri usulü izah edelim.

1. Müctehidler:

Müctehidler, kendilerine sorulan sorulara ictihâd yoluyla fetva verirler. Bunlar, kendilerine sorulan soruların hükmünü Kur'an Sünnet ve İcma'a bakarak çıkarırlar. Bu kaynakla ancak hükmünü bulamadıkları meselelerin hükmünü nass-ların ışığı altında ictihâd ederek çıkarırlar ve fetvalarını ictihadlarına istinad ettirirler.

2. Muharricler:

Bunlar, tahric yoluyla fetva verirler. Tahrîc, bir mezhebde hükmü açıklanmayan bir meselenin hükmünü, o mezhebin usul ve kaideleri çerçevesinde çıkarmaktır. Bir kimsenin tahrîc'e muktedir olabilmesi, ,o şahsın mensup olduğu mezhep imamının kavillerini, fıkhî kaidelerini, delilleriyle birlikte bilmesine, deliller üzerinde fikir yürütülebilmesine ve zamanının meselelerini, ihtiyaçlarını, insanların örf ve adetlerini bilmesine bağlıdır. Muharric, mensup olduğu mezhep imamının nam ve hesabına uygun bir surette ve tahric yoluyla fetva verir.

3. Mukallid Fakîhler:

Müctehid ve muharriclerin dışındaki mukallid fakihler, bir müctehidin sözünü nakil ve hikâye suretiyle fetva verirler. Bunlar fetva verirken riayet edecekleri usûl mezheplere göre farklılık arzetmektedir. Burada, Mâliki, Şafiî, Hanbelî ve Hanefî mezheblerince mukallid müftinin fetva verirken uyması gereken usulleri ayrı ayrı kısaca izah edeceğiz.

D. Malikî Mezhebi'nde İftâ Usulü

Malikî mezhebinde mukallid Müftî'nin ifta usûlü, tesbit edilmiştir.

Bu mezhebde fetva, hüküm ve kaviller iki kısma ayrılır:

1. Rivayetler (Rivâyât): Bunlar, imam Malik'e nisbet edilen ictihadlardır.

2 Kaviller (Akvâl): Bunlar, Sahabe kavüleriyle imam Malik'e tabi olup müctehid olanların görüşleridir.[70]

Bu mezhebde, zaruret sebebiyle mezheb imamlarının görüşlerini nakletmek suretiyle fetva verecek fakihlerin uyması gereken usul konusunda şunlar kaydedilmiştir.[71]

1 Mukallid fakih, mezheb alimlerinin ittifak ettiği veya meşhur olan görüşlere göre fetva verir. Aynı şekilde mukallid müfti, mezhebe ait olduğu kesin olan veya daha öncekilerin tercih ettiği görüşe göre fetva verir.

2. Mukallid müftî, mezhebde hangi görüşün tercih edildiğini bilmiyorsa, ne yapacağı hakkında şu görüşler ileri sürülmüştür:

a. Görüşlerden en zor ve sert olanını alarak fetva verir; çünkü bu şekilde fetva verilmesi ihtiyat bakımından daha iyidir.

b. En kolay görüşle fetva verir; çünkü bu İslamın ruhuna ve Resulullahın sünnetine daha uygundur.

c. İstediği görüşle fetva verir; çünkü müftî olayı daha iyi bildiği için böyle fetva vermesi daha isabetlidir.

d. İmam Malik'in Muvatta'ında bulunan görüşle fetva verir; çünkü Mâlikî fıkhının temel kitabıdır.

e. Muvatta'da bulamazsa, Müdevvene'ye bakar. Onda İmam Malik'e ait görüş varsa onunla fetva verir. Bu mezhebde İmam Malik'den sonra Ibnü'l-Kâsım gelmektedir. Şayet o konuda İmam Malik'in görüşünü bulamazsa, îbnü'l-Kâsım'ın görüşüne göre fetva verir. Onda da bulamazsa, diğer müctehidlerin görüşlerini nakletmek suretiyle fetva verir.

E. Hanbelî Mezhebinde İftâ Usûlü

Bu mezhebde fetva ve kaviller üç kısma ayrılır:

1. Rivayetler (Rivâyât): Bunlar Ahmed b. Hanbel'e nisbet edilen rivayet, görüş ve hükümlerdir. Tahric ehli, bu rivayetleri esas alarak tahricde bulunurlar.

2. Tenbihler (Tenbihât): Bunlar açık ifadelerle Ahmed b. Hanbel'e nisbet edilmeyen kavillerdir. Bu tenbihler, mezhebte ayrı ayrı birer (söz, ictihâd) olarak benimsenmiş ve üzerine yeni hükümler bina edilmiştir.

3. Vecihler (evcüh): Bunlar, mezhebde müctehid olanlarla tahric ehlinin görüşleridir. Fetva vermeye yetkili fakihlerin ictihadları mezhebe nisbet edilir ve mezhebde birer vecih sayılır.[72]

îbn Kayyım, Hanbeli mezhebinde fetvanın hangi usullerle verileceğini geniş bir şekilde izah etmektedir. Bu müellife göre Kur'an'ın, Sünnet'i sahabe kavillerini, istinbat ve tercihi bilen bir fakın, kendisine sorulan bir sorunun cevabını Kur'ân, Sünnet'te, fıkıh kitablarmda araştırır ve elinden gelen çabayı sarfettik-ten sonra bizzat tercih ettiği ve doğruluğuna inandığı görüşe göre fetva verir, herhangi bir müctehidin görüşüyle bağlı kalmaz.[73] Ancak bu mezhebde bazı fıkıh kitaplarını okuduğu halde Kur'an ve Sünnet'i, sahabe kavillerini, istinbat ve ter-cih'i tamamiyle öğrenemeyen bir kişi (mukallid müfti) zaruret halinde fetva verebilir.[74] Bu zat, bîr müetehidin özellikle Ahmed b. Hanbel'in görüşünü : nakletmek suretiyle fetva verir.[75]

F. Şafiî Mezhebinde İftâ Usûlü

Şafii mezhebinde kaviller ve görüşler üç kısma ayrılır:

1. Kaviller (Akvâl): Bunlar, imam Şafiî'ye nisbet edilen görüş, içtihad ve hükümlerdir.

2. Vecihler (evcüh): Bunlar, fakihlerin tahric yoluyla istinbat ettikleri hükümlerdir.

3. Tarîkler (turuk): İmam Şafii'ye veya diğer müctehidlere ait olduğu ihtilaflı olan hükümlerdir.[76]

Bu mezhebde, mezhep imamlarının görüşlerini nakletmek suretiyle fetva verecek fakihlerin uyması gereken usul hakkında şunlar kaydedilmiştir:

1. Mukallid fakih, mezhebde ittifakla kabul edilen veya tercih edilen görüşe göre fetva verir.

2. Müftî, bir mesele hakkında İmam Şafiî'nin iki kavli bulunuyorsa, bunlardan birini tercih ederek fetva veremez. Böyle bir durumda ya önceki tahric ehlinin tercihlerine uyar veyahut da muhtelif rivayetlerden en doğru olanını alır. İmam Nevevi'ye göre tercih de bulunamaz.

3. Şayet fetva verilen meselenin müetehid için birkaç vechi varsa veyahut yollan (turuk) muhtelîfse, o zaman eski müctehidlerin tercih ettiklerine başvurulur ki, bu da ekseriyetin doğru bulduğudur. Bundan sonra ilmi, sonra takvası üstün olanın görüşü tercih edilir. Şayet bu ikisi tearuz ederse, ilmi üstün olanın görüşü takvası üstün olamnkine tercih edilir. Şayet bunlardan birinin tercihi bulunmazsa, iki kavli nakledenlerin halleri veya iki vecihe kail olanların sıfatları dikkate alınır. Büveytî'nİn, Rebî'in ve Müzenî'nin Şafiî'den rivayet ettikleri, başkalarının rivayet ettiklerinden üstün tutulur. İmam Şafiî'nin tercih edilmemiş iki kavlinden, diğer mezhep imamlarının görüşlerine uygun olan görüşü tercih edilir.[77]

G. Hanefî Mezhebinde İftâ Usûlü

Hanefi mezhebinde müctehidlere ait ietihad ve görüşler üç kısma ayrılır:

1. Zahirür'rivâye: Bunlar İmam A'zam,Ebu Yusuf ve İmam Muhammed'e ait olan mevsuk ve açık ictihadlardır.

2. Nevadır: (Gayrü zahiri'r-rivâye): Bunlar, bu üç imam'a nisbet edilen gayr-i mevsuk kavillerdir.

3. Nevazil (Vakıât, Fetâvâ: fetvalar): Bunlar, bu üç imam'dan sonra gelen müetehid. fakihlerin delillere dayanarak çıkardıkları hüküm ve fetvalardır. Hanefî mezhebinde mukallid müftî fetva verirken;

1. Hangi müetehidin fetvasını naklettiğini,

2. Hangi kitabdan naklettiğini zikretmelidir. Çünkü müetehidin ismi zikredilmeyecek olursa, o fetvanın hangi müetehide ait olduğu bilinemez, bilinmeyince de müsteftî hangi müetehidi taklid ettiğini bilemez. Fetva hangi kitaptan nakledildiği zikredilmeyecek olursa, o fetvanın muteber bir kitaptan alınıp alınmadığı bilinemez.

Şimdi hanefi mezhebinde mukallid müftînin hangi kitap ve hangi görüşlerden istifade ederek fetva verebileceğini görelim.

A. Müctehidler ve İctihadlan:

1. Mukallid müftî, daha önce ittifak edilen görüşe göre fetva verir.

2. Mukallid müftî, ihtilaf edilen konularda en önce İmam A'zam'ın görüşüyle fetva verir. Ancak bu kaidenin bazı istisnaları vardır ve şunlardır:

a. Kaza ve.şehadet ile ilgili konularda Ebû Yûsuf'un görüşüne göre fetva verir.

b. Zevi'l-erhâm konularında İmam Muhammed'in görüşüne göre, fetva ver.

c. Zamanın değişmesiyle, örf ve adet üzerine bina kılınan bazı hükümler de değişmiş olabilir. Ebu Hanife'nin örf ve adet üzerine istinad eden görüşü zamanın değişmesiyle değişmişse, bu takdirde imameynin görüşüne göre fetva verir.

d. Mütahhirin fakihlerin, İmameynin kavli üzere icma ettiği konularda, imameynin kavline göre fetva verir.

e. Müteahhirîn fakihler, fetva verirken Ebu Yusuf'un veya İmam Muhammed'in görüşünü tercih etmiş olabilirler. Bu takdirde tercih ve tasrih edilmiş görüşe göre fetva verir. Tercih ve tasrîh lafızlarından bazıları şunlardır: Fetva bunun üzerinedir. Bununla fetva verildi. Bu sahihtir. Buna itimad edilir.

f. İstihsanen verilen hüküm, kıyas yoluyla çıkarılan hükme tercih edilir.

g. Delili ve illeti zikredilen görüşü, delili ve illeti zikredilmeyen görüşe tercih eder.

ğ. Rivayet ve tercihde ihtilaf olunca, zahirürrivaye ile amel olunur ve neva-dir terk olunur. Tercihde de bazı usullerle vardır.

3. Müftî, İmam A'zam'dan rivayet olmayınca, Ebû Yusuf'un görüşüne göre fetva verir.

4. Bu iki imamdan rivayet olmayınca da İmam Muhammed'in görüşüne göre fetva verir.

5. Bu üç imamdan sonra sırayla İmam Züfer, Hasan b. Ziyâd'm görüşüne göre fetva verir.

6. İlk imamlardan bir rivayet bulunmayınca, sonra gelen fakihler (mesela, Tahavî, Ebu Hafs el-Kebir, Ebû Ca'fer, Ebu'1-Leys gibi) de ihtilaf etmişlerse, ekseriyetin kabul ettiği görüşe göre fetva verir.

Bu tertip ve usule müfti ve hâkim muhalefet edemez. Ancak ashab-ı temyiz, ashab-ı tahric ve ashab-ı tercih'den olan fakihler, mezhebde bulunan görüşlerden istedikleriyle fetva verebilirler. Nitekim bazı fakihler, Ebu Yusuf, İmam Muhammed'in görüşlerini, Ebu Hanife'nin görüşlerine tercih etmek suretiyle fetva vermişlerdir. Hatta İmam Züfer'in 17 meselede görüşünü diğerlerinin görüşlerine tercih etmişlerdir. Hakimler de bu suretle kendi mezhebinin sahih ve müfta-bih kavliyle hükmeder. Bu tertibin dışına çıkamaz. Nitekim Osmanlı devletinde Sultanlar kadıları ve müftileri sahih ve müftabih kavillerle fetva vermek, hükmetmek üzere tayin ediyorlardı.

B. Kitaplar:

Hakim hükmederken, müfti fetva verirken mezhebde muteber olan kitaplara bakması gerekir. Bilindiği gibi Hanefi mezhebini İmam Muhammed tedvin etmiştir. Onun zahirürrivaye ve nevadir kitapları bulunmaktadır. Hanefi mezhebinin ilk kaynak kitapları bunlardır. Sonradan nevazil kitapları da yazılmıştır. Ancak hanefi mezhebi hukukçuları, bu kitapları esas kabul etmek suretiyle fıkıh kitapları yazmışlardır. İşte müftî ve hakimler sonradan yazılan kitaplara bakmak suretiyle fetva ve hükümlerini verirler.

Sonradan yazılan fıkıh kitapları üç kısma ayrılır:

a. Mütün (metinler);

b. Şürüh (şerhler),

c. Fetâvâ (fetvalar).

Metin kitapları, şerh kitaplara, şerh kitapları da fetvaları ihtiva eden kitaplara tercih edilir. Bu sebeple bir müfti ve kadı, mesleğini icra ederken bu sıraya dikkat eder ve en muteber kitaplardan istifade eder.

Mütün kitaplarına Örnek: Bidayetti'1-mübtedî, Muhtasaru Kudurî, Muhtar, Vikaye, Kenz.

Şerh kitaplarına örnek:Yukarıda ismi geçen metin kitaplarının şerhleridir. Hidâye, İhtiyar, el-Bahru'r-Raik gibi.

Fıkıh kitaplarının yazılışında fetva verirken, veya hükmederken kolaylık sağlamak üzere bazı esaslara riayet edilmiştir.Mesela,Hâniye ve Mültekâ'I-Ebhûr adlı eserlerde ilk kaydedilen görüşler, mezhebde tercih edilen görüşlerdir. Hidaye ve şerhlerinde, Bedâyi ve benzeri eserlerde ise delili bulunan görüşler, tercih edilen ve kendisiyle fetva verilen görüşlerdir. Bu görüşler delilleriyle birlikte, bahsin en sonunda bulunur.

Müfti ve kadi, muhtasar surette yazılmış bulunan fıkıh kitaplarına bakarak fetva ve hüküm veremez. Nehr, Dürrü'l-muhtar, Tenvîrul-Ebsar, el-Eşbâh ven'-Nezâir, Vikaye şerhi gibi. Bunların müellifleri fakih olmalarına rağmen, eserlerini muhtasar yazmaları sebebiyle, bunlardan fetva ve hüküm verilmesi uygun görülmemiştir.[78]

6. KAZA

A. Kaza'nın Manası

Kaza'nın usul hukukunda biri dar, diğeri geniş olmak üzere iki manası vardır:

A. Geniş Manada Kaza:

Geniş manada kaza; "hüküm ve hakimlik" manalarına gelmektedir. Bu manaya göre kaza; adaleti tevzi eden teşkilâtı ve bu teşkilâtın işleyişini ifade etmektedir. Kaza teşkilatı başka bir ifadeyle adliye teşkilatı ve bu teşkilatın işleyişi denince mahkemeler, kaza görevini ifa eden hakimler ve yardımcıları, muhakeme usûlü gibi hususlar bir bütün olarak kasdedilmiş olur. Mecelle'de kaza kelimesi geniş manada alınmış ve ona göre tarif edilmiştir.[79] Fıkıh kitaplarında bulunan Kitabu'1-kadâ, Edebü'1-kâdî gibi tabirleri, geniş manada kaza'yı ifade etmektedirler. Bugün Nizâmu'1-kazâ adıyla yazılan kitaplarda kaza kelimesi geniş manada kullanılmaktadır.[80]

B. Dâr Manada Kaza:

Dar manada kaza; geniş manada kaza'nın bir unsuru olup hâkimin hükmü, mahkeme karan manasına gelmektedir. Bu manaya göre bir hakimin, muhakeme ve duruşma sonucunda İslam kanunlarına göre verdiği karara kaza veya hüküm denmektedir. İşte bu mana kaza'nın dar manasıdır. Mecelle kazâ'yı geniş manada aldığı için hüküm kelimesini dar manada kaza yerine kullanmış ve ona göre tarif etmiştir.[81] Fıkıh kitaplarında kaza hem geniş ve hem de dar anlamda kullanılmıştır.[82] Bu arada bazı fıkıh kitaplarında dar manada kâza kelimesi yerine hüküm kelimesinin de kullanıldığı görülmektedir.[83]

B. Kaza'nın Unsurları (Erkânu'1-Kazâ)[84]

Geniş manada kaza'nın altı unsuru bulunmaktadır. Bu unsurları, kısaca izah edelim:

1. Hüküm veya kaza (mahkeme kararı): İslâm amme hukukunda hüküm kelimesinin biri dar, diğeri geniş olmak üzere iki manası vardır:

a. Geniş manada hüküm: Geniş manada hüküm kelimesi, devlet idaresini çeşitli k ararlarr ve mahkeme sonucunda verilen kararı ifade etmektedir. Bu durumda hüküm kelimesi, kaza kelimesinin ihtiva ettiği manaları da içerisine aldığı için ondan daha geniştir. el-Ahkâmu's-Sultâniyye, Nizâmu'1-Hükm fî'Uİslâm gibi adlarla yazılan kitaplarda hüküm kelimesi, geniş manada kullanılmıştır.[85]

b. Dar manada hüküm: Dar manada hüküm kelimesi, hakimin hükmü ve mahkeme kararı manasım ifade etmektedir. İşte bu mana, hüküm kelimesinin en dar manasıdır. Bu durumda hüküm kelimesi, dar manadaki kaza kelimesiyle eş anlamlıdır. Biraz önce de ifade edildiği gibi Mecelle'de hüküm kelimesi, uı dar anlamıyle yani mahkeme karan manasiyle alınmış ve ona göre tarif edilmiştir.[86]

2. Hâkim veya kâdî: İnsanlar arasında meydana gelen ihtilafları, usulüne uygun olarak çözmek üzere yetkili makamlar tarafından tayin edilen kimsedir. Ancak hâkim tabiri, kâdî tabirinden daha geneldir. Çünkü hâkim unvanı, kadiya verildiği gibi veliyyülemre de verilir.

3. el-Malı kûmu aleyh veya makdî aleyh: Aleyhine karar verilen taraftır.

4. el-Mahkûmu leh veya el-makdî leh: Lehine karar verilen kimsedir.

5. el-Mahkûmu bin veya el-makdî bin: Hüküm konusu şey, yani hâkimin muhakeme sonucunda hükmettiği şeydir.

6. Târîk-î kaza (deliller): Hâkimin hükme varma yoludur ve hâkimin hükmüne mesned olan adlî delillerdir. Buna hükmün mesnedleri, hükmün sebepleri de denir. Hâkimin hükmüne mesned olacak adlî delillerin başlıcaları yedidir: Şe-hâdet, ikrar, yemin, yeminden nükûl, kasâme, karîne-i kâtia, ilmü'1-kâdî.[87]

C. Hâkim Ve Hüküm Verme Yetkisi

Hâkim (kâdî)'lerin görevleri, insanlar arasında meydana gelen ihtilafları sonuçlandırmak, kanunlara uygun olmayan suç ve hareketleri kanunları uygulayarak ortadan kaldırmak, tek kelime ile adaleti tevzi etmektir. Bu itibarla hâkim olacakların hukuk ilmine derin vukufları, sosyal münasebetlerin gereklerini, halkın ihtiyaçlarını, örf ve âdetlerini anlayacak derecede genel kültürleri, dış tesirlere mukavemet edecek derecede karakter, ahlâk ve seciyelerinin bulunması gerekir.

Hz. Peygamber (s.a.), Sahabe, Tâbiûn ve etbau't-tâbiîn devirlerinde, kâdîrler müctehidler arasından seçilip tayin ediliyordu. Bu devirlerde kaza görevini 'fa eden kadiler, davaları Kur'ân, Sünnet ve İcmâ'a başvurmak suretiyle hükme haşlıyorlardı. Bu kaynaklarda açık hükmü bulunmayan meselelerin hükümlerini ictihâd ederek çıkarıyor ve ictihadlarını kararlarına mesned ediyorlardı. îşte ilk devirlerde hâkimler müctehid oldukları için kendi görüş ve ictihadlarıyle davaları karara bağlamakta serbest idiler.

Fakihler, kaza görevini ifa edecek hakimlerin müctehid olmalarını şart koşmakla birlikte zaruret halinde ictihad iktidarına sahip olamayan kişilerin de hakim olarak tayin edilebileceğini ve bu durumda bir mezheb veya oir müctehidin ictihadlarına göre hüküm verebileceğini ileri sürmüşlerdir.[88] Şu halde davaları karara bağlayanın ilmî iktidarına göre hüküm (karar) üç kısma ayrılır:

1. İctihâd yoluyla verilen hüküm (karar),

2. Tahric yoluyla verilen hüküm (karar),

3. Bir müctehidin başka bir ifadeyle bir mezhebin ictihadlarına göre verilen hüküm (karar).

D. Mahkemede Uygulanan Kanunlar

Hâkimin muhakeme sonucunda verdiği hükmün (kararın) hem objektif olması ve hem de İslâmî kanunlara uygun olması gerekir. Bu cümleden olarak hakimler, davaları şahsi görüş ve kanaatlerine göre değil, tarafların getirecekleri adlî delillere bağlı kalarak sonuçlandırmak mecburiyetindedirler. Adlî deliller denince biraz önce de belirtildiği gibi şehâdet, ikrar gibi deliller akla gelir.

Mahkemede uygulanacak kanunlar: Hâkimler, davaları Kur'ân ve Sünnet nasslanna bağlı kalarak hükme bağlarlar ve nasslarda açık hükmü bulunmayan hususlarda da ictihad ederler. Hakimler, nasslar ışığında çıkarılmış hükümleri içinde bulunduran fıkıh kitaplarını da kanun olarak uygulayabilirler. Aynı şekilde mahkemede nasslar ışığında hazırlanmış kanunlar da uygulanabilir.

Bilindiği gibi Hz. Peygamber (s.a.s.) zamanından itibaren Abbasi halifesi Harun Reşid devrinde kâdî'l-kudât olan Ebû Yusuf'a kadar hakimler, kanun mesabesinde başvurdukları Kur'ân, Sünnet, Sahabe fetvaları ve kendilerinin icti-hadları idi. Bu devrede fıkhı hükümlerin tedvin edildiği fetva ve fıkıh kitapları yoktu. Ebû Yusuf'tan itibaren Abbasi ve Osmanlı devletlerinde Hanefî fıkıh kitapları hüküm verilirken karar mercii olarak kabul edildi. Bu arada Osmanlılarda idare ve ceza gibi amme hukuku sahasında kanunnameler çıkarıldı. Endülüs'de Mâlikî mezhebi, Fatimiler devrinde Mısır'da Şia mezhebi, Eyyübilerde genellikte Şafiî mezhebi, Memlüklerde devlet dört mezhebin fıkıh kitapları hüküm mercü durumunda idi. Osmanlıların son devirlerinde Mecelle kanunlaştınldı ve hakimlerin medeni hukuk sahasında hüküm mercii oldu. Bunu 20. yüzyılda İslam ülkelerinde bazı kanunlaştırma hareketleri takip etti.

E. Hüküm Verme Usulü

Biraz önce hakimlerin davaları İctîhad, tahric veya bir müttehidin görüşlerine göre hükme bağlayacaklarım ifade etmiştik. Şimdi müctehid, muharric ve mukallid hakimlerin hüküm verirken, riayet etmeleri gereken usûlü izah edelim.

1. Müctehidler:

Müctehid kâdüer, baktıkları davaları, Kur'ân, Sünnet naşslarma veya İc-ma'a göre karara bağlarlar. Ancak nasslarda veya icmâda açık hükmünü bulamadıkları davaları ise ictihadlarıyle neticelendirirler.

2. Muharricler:

Tahric iktidarına sahip kadiler, bir mezhebin bütün görüş ve ictihadlannı, fıkhı kaidelerini bilen fakih zatlardır. Bu sebeple bunlar, davaları mensub bulunduğu mezhebi fıkhî kaideleri çerçevesinde ve tahric yoluyla hükme bağlarlar. Mezhebe mensup müctehidlerin görüş ve ictihadlannı istedikleri gibi tatbik etmekte serbesttirler.

3. Mukallidler:

Biraz Önce mezheplerin, zaruret halinde ictihad iktidarına sahip olamayan kişilerin de kadi olarak tayin edebileceklerim kabul ettiklerini ifade etmiştik. Böyle bir kâdi, davaları mensubu bulunduğu mezhebin nasslarına ve fıkhî kaidelerine göre hükme bağlar. Mukallid bir müftî fetva verirken riayet etmesi gereken usul ne ise, mukallid bir kâdinin hüküm verirken uyacağı usul odur.

F. Osmanlı Devletinde Hüküm Verme Usulü

Biz burada Osmanlı devletinde kadıların davaları, hükme bağlarken uydukları usulü kısaca izah edeceğiz. ,

A.Osmanlı Devletinde Mahkemelerde Uygulanan Mezheb:

Osmanlı devletinin halkının çoğunluğu hanefi mezhebine mensubtu. Bu sebeple hakimler, hanefi mezhebine mensup alimler arasından seçilip tayin ediliyorlardı. Bu hakimler, davaları hanefi mezhebi ictihadlarına göre hükme bağlıyorlardı. Ancak Irak, Hicaz, Yemen gibi bölgelerde, Hanbelî, Şafii maliki mezheblerine mensup kişiler yaşıyoriardı. Bu mezheplere mensup kişiler, kendi aralarında bir ihtilaf ortaya çıkarsa, kendi mezheblerine mensub bir âlimi hakem olarak seçiyorlardı. Bu zat, ihtilafı mensup olduğu mezheb imamının içtihadına göre hükme bağlıyordu. Bilahere resmen tayin edilen kâdi, bu hakemin., verdiği hükmü, tasdik ve tenfiz ediyordu.

B. Devlet Başkanlarının Tercih Ettikleri İctihadlar:

Osmanlı devletinde bazı Sultanlar, bazı konularda amme menfaatini gözö-nünde bulundurarak hanefi mezhebi müctehidlerinin ictihadlanndan birini tercih ediyor ve hakimlerin o içtihada göre davaları hükme bağlamalarını istiyorlardı. Hatta bazı Sultanlar, bazı konularda hanefi mezhebinden başka bir mezhebe ait bir içtihadın mahkemede uygulamasını emrediyorlardı. Mesela Hanefi mezhebinde Mefkûd'un harab olması mümkün olmayan akarının satılması caiz değildir. Buna rağmen Kanuni Sultan Süleyman bir fermanla mefkûd'un bu tür malının satılmasını hakimlerden istemiştir. Bu tatbikat Osmanlı devletinin yıkılışına kadar devam etmiştir.

C. Kararnameler, Kanunnameler Ve Kanunlar:

Osmanlılarda idari, adlî ve benzeri sahalarda Kararnameler, Kanunnameler ve Kanunlar çıkarılıyor ve hakimlerden bunların mahkemelerde uygulanmaları isteniyordu. Bilindiği gibi Osmanlı devletinin sonlarına doğru Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Hanefi hukukuna göre hazırlanmış bir kanundu. Mecelle'de Hanefi mezhebinde ittifakla kabul edilen görüşler kanunlaştırıldığı gibi, bazen Ebû Hanî-fe'nin, bazen Ebû Yusuf'un, bazen İmam Muhammed'in, bazen de tmam Züfer'in ictihadları kanunlaştınlmıştır. İşte hakimler, kanunlaştınlan görüşlere göre davaları hükme bağlamak mecburiyetinde idiler.[89]

D. Hakimlerin, Müctehidlerin İhtilaf Ettikleri Ancak Kanunlaştırılma Yapılmayan Konularda Hüküm Verirken Riayet Ettikleri Usul:

Mukallid bir müfti fetva verirken uyması gereken usul ne ise, mukallid bir kâdî'nin de bu konularda riayet edeceği usul odur.

G. Kaza İle İftâ Arasındaki Farklar:

Müftî fetva verirken, kadi karar verirken riayet edecekleri usul aynıdır. Ancak kaza-ile fetva arasında bazı farklar bulunur'. Bunlar şunlardır:

1. İftâ, dinî hükmü sadece açıklamak ve haber vermektir. Bu sebeple müs-tefti, müfti'nin fetvasiyle amel edip etmeme de serbesttir. Müftî, müstefti'ye fetvasını uygulama hususunda baskıda bulunamaz. Kaza ise taraflara, kendilerini bağlayıcı dini hükmü haber vermek ve açıklamaktır. Bu sebeple taraflar, kadi'-nin verdiği hükme uymak mecburiyetindedirler. Aksi halde kadî, verdiği kararı hükümet kuvvetiyle uygulama durumunda kalır.

2. Fetva umumi, kaza ise hususidir. Müfti'nin verdiği fetva ile müstefti amei edebileceği gibi diğer müslümanlar da amel edebilirler. Halbuki hakim'in verdiği karar sadece davanın taraflarım bağlar.

3. Fetvâ'nın sahası kaza'nın sahasıdan daha geniştir. Müftî, ibadet, muamelat ve ukubat konularında fetva verebilir. Halbuki kadî ibadet konularında hüküm veremez.

4. Bir müctehidin, başka bir müctehidin kendi içtihadına aykırı olan fetvası ile amel etmesi caiz değildir. Halbuki bir müctehidin, kendi içtihadına aykırı da olsa mahkeme kararına uyması vacibdir.

5. Kaza hakkı, devlet başkanına (imama) aittir. Kadi, onun adına hüküm verir. Devlet başkanının görevlendirmediği bir şahıs -müctehid bile olsa- hüküm veremez. Halbuki iftâ böyle değildir. İctihad iktidarına sahip her müslüman fetva verebilir. Bu bakımdan fetva, devlet tarafından tayin edilen resmi müftilerin inhisarında değildir.

6. Kadi'nin kaza görevi, zaman ve yer bakımından sınırlandırılabilir. Hatta, bir kadîden bir mezhebin, bir müctehidin görüşleri üzere davaları sonuca bağlaması da istenebilir. İfta ise böyle değildir, hiç bir surette kayıt altına alınamaz. Bu sebeple müctehid bir müfti, istediği yerde, istediği zamanda, kendi içtihadına göre fetva verebilir.

7. Müfti'nin fetvası işin diyanet yönünü, hâkimin hükmü ise işin zahirî yönünü ilgilendirir. Bu bakımdan müfti müsteftiyi dinledikten sonra, şer'î delillere göre fetvasını verir. Hakim ise tarafların getirdiği adlî delillere bağlı kalır ve şer'î delillere göre hükmünü verir. Şer'î deliller, Kur'ân, Sünnet gibi. Adlî deliller, şehadet ikrar gibi.

8. Fetva, bir rivayet yolu, kaza ise, bir şehâdet ve velayet yoludur. Bu sebeple rivayeti kabul olan kişinin fetvası da kabul edilir . Nitekim köleler, fetva verebilirler.

9. Bütün fakihler, âlim kadınların fetva verebileceğini kabul etmişlerdir. Ancak doktrinde kadınlara kaza görevinin tevdi edilip edilemeyeceği hususu münakaşa edilmiştir. Hanefilere göre kadınlar, şahidliklerinin kabul edildiği hukuk davalarında hakim olarak tayin edebilir. Hanbeli, Şafii ve Maliki mezheblerine göre ise hiç bir konuda kadınlar kadi olarak tayin edilemezler. İbn Cerir et-Taberi'ye göre kadınlar hem ceza hem de ceza hakimi kolarak tayin edilebilirler.

10. Müfti, kendisi, yakınları için fetva verebilir. Halbuki kadi, kendisinin, usul ve fürû'unun, işçisinin, vekilinin, şerikinin, hasmının vs. gibi kişilerin davalarına bakamaz.

[17] Bu kaidelerin açıklaması için bk. Ali Haydar, Dureru'l-Hükkâm, Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm.

[19] Hudarî, Usûl, 305-306; Fevâtih, II, 263-4.

[22] Seyyîd Bey, II, 303; Muk. ediniz. Fevâtih, II, 264.

[24] Remel; tavafın ilk üç şavtında İzübâ halinde olan erkeklerin adımlarını kısaltıp, omuzlarını sil-kerek çalımlı yürümelerine denir. Peygamber (s.a.s.) Efendimiz sahabe ile beraber umre yaparlarken müşrikler, "daru'n-nedve" Önünde toplanmış, onları seyrediyorlardı. Aralarında, müslümanların meşakkat, zorluk içinde takatsiz düşmüş olduklarım söyleşiyorlardı. Bunun üzerine Peygamber Efendimiz "tztıbâ" yaparak sağ pazularmı ortaya çıkardılar. Sür'atli ve çalımlı yü-remeye başladılar ve "Bugün kendisini onlara kuvvetli gösteren kimseye Allah rahmet etsin" buyurdular.

[25] Bilmen, IV, 83. Babertî, İnâye, II, 10.

[28] Fethü'l-Kadir, II, 14-15, Karaman, İctihad, s. 70-71.

[30] Bâbertî, înâye, II, 15; İbn Âbidin, aynı yer.

[31] Bâbertî, İnâye, II, 15 ; Seyyid Bey, II, 310.

[32] Bâbertî, aynı yer; Seyyîd Bey, II, 308.

[33] Zeydân, İslam Hukukuna Giriş, s. 193-194; Bu konuda fazla bilgi için bk. Dr. Celal Yeniçeri, İslam'da Devlet Bütçesi, s. 204-211.

[34] Bu konuda fazla bilgf için bk. Hayreddin Karaman, İslam Hukukunda İctihâd.

[40] bk. Bakara, 150; Nisa, 59; Şûra, 38; ÂH İmrân, 155.

[44] Bilgi için bk. İbn Kemâl Paşa, "Tabakâtui-Fukahâ, Süleymaniye Düğümlü Baba Kütüphanesi, no: 351/16, vr. 127-131; İbn Âbidîn, "Uküdü Resmi'İ-müftî", Mecmuatü'r-Resâil, I, 11-12; Reddü'l-Muht'âr, I, 77; Taşköprüzâde, Tabakâtu'l-Fukahâ, Musul, 1961, s. 1 ve dev. Seyyid ; Bey, I, 239 ve dev.; Bilmen, I, 313-314; Hayreddİn Karaman, Fıkıh Usûlü, s. 49-53.

[45] Bilmen, I, 314-315; Ebû Zehra, imâm Şafiî, trc. O. Keskioğlu, s. 349-50.

[58] Hatîb el-Bağdâdî, (öl. 463), el-Fakîh veM-Mutefakkih, Beyrut, 1975, II, 69.

[59] Hatîb el-Bağdâdî, Fakîh ve'1-Mütefakkih, II, 68.

[63] Nabulusî, "HuIasatu'I-Tahkik", trc. Ş; Özen, Mezheblerin Doğuşu ve İctihâd Tartışması, İst. 1987, s. 125-6.

[64] İbn Abidin, R.Muhtar, trc. A.Davudoğlu, I, 51.

[65] İbn Abidin, Reddü'l-Muhtâr, trc. A. Davudoğlu, I, 50.

[66] Telhîs, s. 508; Mukayese ediniz: Kerhî, Risale, s. 84.

[70] Ebû Zehra, Mâlik hayatuhu ve asruhu ve ârauhu ve fıkhuhu, Kahire, 1952, s. 380.

[72] Ebu Zehra, Fıkıh Mezhebleri Tarihî, trc. A. Şener, III, 262-3.

[73] Îbn Kayyım, t'lâm, IV, 175-176, 212-213.

[74] Ebu Zehra, îbn Hanbel, hayatuhu veasruhu ve ârâuhuve ftkhuhu, Kahire, 1949, s. 387.

[76] Ebu Zehra, İmam Şafiî, trc. O. Keskioğlu, s. 347.

[78] İbn Abidîn, "Ukûdu Resmi'l-müftî", Mecmuatİu1, Resâü, I, 10-52; Ali Haydar, Dururu'l- Hüklcâm, IV, 694-701.

[80] bk. Kasanı, Bedayi, VII, 1-5; İbn Mâze, Şerhu Edebil-kadî, I, 1 ve dev.; Abdulkerim Zeydân, Nizâmu'1-kadâ fi'ş-şeriati'1-İslamiyye, s. 1 ve dev.

[82] Kasanı, a.g.e., VII, 4-5; Tarabulusî, Muînu'l-hükkâm, s. 7-8.

[83] Abdulkerim Zeydân, a.g.e., s. 243 ve dev.

[84] bk. Bedâyi', VII, 4; Tarabulusî, s. 14 ve dev.; Ali Haydar, Dürürü'l-hükkâm, IV, 656.

[85] bk. Mâverdî, el-Ahkâmu VSultâniyye; Nebhân, İslam Anayasa ve İdare Hukukunun Ge nel Esasları, trc. S. Armağan, (Nizâmu'1-Hükm fi'1-îslâm).

[87] Ali Haydar, a.g.e., IV, 556-557; bk. îbn Kayyım, et-Turûku'1-Hükmiyye, s. 1 ve dev.

[88] Abdulkerim Zeydân, Nizâmu'1-Kada, s. 245-251.

[89] Ali Haydar, Dürerü'l-Hükkâm, IV, 696.