Şer'i Deliller Arasında İstishabın Yeri 3

10- İSTİSHAB

İstishabın lügat manası:

Birinden ayrılmamak, birini arkadaşlığa çağırmak, bir kimseden, başkasını arkadaş vermesini İstemektir.

Bu kelimenin ıstılahİ manası ise:

Değiştiğini belirten bir delil ortaya çıkmadıkça, herhangi bir hususun halen devam ettiğini kabul etmektir.

Görüldüğü gibi, İstishab, şer'i delil kabul edildiği takdirde, daha önce var olan bir husus aynen geçerli, yok olan bir husus da aynen geçersiz sayılır. Yeterkİ değiştiklerini belirten yeni bir delil ortaya çıkmış olmasın. Var olan bir hususun, halen devam ettiğini kabullenmeye misal: Kaybolan kişinin yaşadığını kabul etmektir.

Yok olan bir şeyin yok olmasının devam ettiğine misal İse, akil-baliğ olmayanın mükellef olmadığına hüküm vermektir.

İstishabın Çeşitleri:

İstishaba dayanılarak bir kısım hususların devam etitğine veya sabit oluduğuna hüküm verilir.

Haklarında hüküm verilecek olan hususların çeşitlerine göre, istishab dört kısma ayrılmaktadır. Bunlardan ilk üçü, fıkıh alimleri tarafından ittifakla delil olarak kabul edilirken, dördüncü kısmın iki yönlü veya tek yönlü delil olacağı hakkında ihtilaf etmişlerdir. Şöylekİ:

1. Eşyanın, evvelce var olan asıl "hükmünün" geçerliliğini ifade eden istishab. (İstishab el-Hükmü'1-Asli li'1-Eşya) Burada iki ihtimal vardır:

a. Helal veya haram oldukları bilinen hükümler: Bunları değiştiren yeni bir husus ortaya çıkmadıkça istishaba dayanılarak bunların devam ettiklerine karar verilir. Mesela; Sarhoş edici hale gelmedikçe üzüm suyunun helal, sarhoş ediciliği giderilmedikçe içkinin haram oluşuna hüküm verilir. Ve bu hükmün devam ettiği bildirilir.

b. Helal veya haram oldukları bilinmeyen hükümler: Bir şeyin helal veya haram olduğuna dair herhangi bir hüküm bulunmazsa, "Eşyada asıl olan mübalılıktir"[1] prensibi gereğince o şeyin mubah olduğuna karar verilir. Ve mübahlığının devam ettiği hükmü sabit kalır.

Mesela, herhangi bir yiyecek, içecek, giyecek veya hayvan, yahut bitki, ya da cansız varlık hakkında helal veya haram olduğunu bildiren bir hüküm bulunmazsa "eşyada asıl olan mubahlıktır" prensibine dayanılarak bunların mubah olduklarna hüküm verilir. Bunların mübahlığını değiştiren yeni bir durum ortaya çıkmadıkça mubah oluşlarının devam ettiğine hüküm verilir.

2. Evvelce yok olan bir hususun hali hazırda da yokluğunu sürdürdüğünü ifade eden istishab (İstishab el-Berae el-Asliyye).

İnsanın mükellef olduğunu ortaya koyan deliller bulunmadıkça, yükümlü olamayacağını kabul etme bu kabildendir. Mesela; küçük yaşta olan bir insan, ergenlik çağına ulaşmadıkça şer'i yükümlülüklerle mükellef olmaz. Keza kişinin borçlu olduğu isbat edilmedikçe, borçlu sayılamaz. Bir şirketin kâr ettiği isbat edilmedikçe, kâr ettiği kabul edilemez. Eşler, evliliklerini isbat etmedikçe, evli sayılamaz v.s. Çünkü asıl olan yokluktur. Aksi isbat edilmedikçe istishaba dayanılarak aynı yokluğun devam ettiğine hüküm verilir.

3. Dinen veya aklen sonra ortaya çıktıkları tesbit edilen şeylerin, varlıklarını sürdürdüklerini ifade eden istishab:

Mesela, borçlu bir insanın, borcunu ödediğine veya alacaklı tarafından borcunun bağışlandığına dair bir delil ortaya koymaması halinde, istishaba dayanılarak borçluluğunun devam ettiğine hüküm verilir. Keza mal alan müşteri parayı ödediğini ispatlamadıkça, parayı ödemekle, yine evlenen kişi, meh-ri ödediğini ispatlamadıkça, melıri ödemekle yükümlüdür. Çünkü bunlar, varlıkları ispatlanan şeylerdir. Aksi ispat edilmedikçe, istishab gereği varlıklarını sürdürdükleri kabul edilir.

4. Daha önce var olan bir sıfatın halihazırda da devam ettiğini ifade eden istishab:

Kaybolan kişinin "hayatta olma" sıfatının devam ettiğini kabul etme gibi. Fıkıh alimleri istishabın bu çeşidi hakkında, aşağıda belirtildiği şekilde ihtilaf etmişlerdir:

Bazıları, bu tür istishabın iki yönlü diğerleri ise, tek yönlü delil olacağını söylemişlerdir.

a. Şafii ve Hanbeli mezhebinden olan alimler, bu tür istishabın, hem olumlu hem de olumsuz olmak üzere iki yönlü delil olduğunu bildirmişler ve bu itibarla istishaba dayanılarak; olumsuz yönden eski hakların kaybolmayacağına, olumlu yönden de yeni hakların kazanılacağına hüküm verilmesi gerektiğini söylemişlerdir.

Mesela; istishaba dayanılarak, yeri ve yaşayıp-yaşamadığı bilinmeyen kayıp kişinin, öldüğünü belirten bir delil ortaya çıkmadıkça, sağ olduğuna karar verilir. Böylece bu kişi sağ olan bir insanın bütün haklarına sahip olur.

Olumlu yönden, vasiyet ve miras yoluyla kendisine İntikal eden bir kısım yeni haklar kazanır. Olumsuz yönden de mal ve eşyalar üzerindeki eski mülkiyet hakkını, daha önceden var olan evlilik hakkını ve benzeri haklarını korur. Bu hakların elinden çıkmasına engel olur.[2]

b. Hanefi ve Maliki mezhebinden olan alimler ise, bu tür bir istishabın sadece olumsuz yönden delil olduğunu, bu nedenle yalnız mevcut olan bir kısım hakların kaybolmasını engelleyeceğini, fakat yeni haklar kazandırmayacağını söylemişlerdir.

Bunlara göre, yukardaki misalde, kaybolan kişi, sadece önceden var olan, mülkiyet ve evlilik gibi eski haklarını korur. Fakat, yeniden doğacak olan miras ve vasiyyet gibi haklara sahip olamaz.[3]

Şer'i Deliller Arasında İstishabın Yeri

1. İstİshab, aslında fıkhi hükümler için yeni bir kaynak veya şer'i bir delil değildir. Sadece var olan hükümlerin geçerliliklerini kabullenmek ve mevcut olan delillerin İşlerliğini sağlamaktır.

2. İstishab, nas olmadığı zaman başvurulur. Bu nedenledir ki, şer'i delillerin sınırını geniş tutanlar, istishaba az başvurmuşlar, dar tutanlar İse, bunu çoğu durumlarda şer'i delil olarak almışlardır. Zahiriyye mezhebinden olan alimler, şer'i delilleri; Kitab, Sünnet ve bunlara dayanan İcma ile sınırladıkları için, İstishabın alanını geniş tutmuşlar ve ona çokça başvurmuşlardır. Öyleki, cumhur ulemasının kıyasa dayandırdıkları hükümleri, Zahiriyye ve İmamiyye mezhebleri istishaba dayandırmışlardır. Şafii ve Hanbeli mezheb-leri de kıyasa çok zaruri hallerdebaşvurdukları için, Zahiriye ve İmamiy-ye'den sonra istishaba çokça başvuran mezheblerdendirler.

Hanefî v.e Maliki mezhebinden olan alimlerse, kıyas, istihsan gibi ictihad yollarına çokça başvurdukları için, istishabı fazlaca delil olarak almamışlardır. Buna en az başvuran mezheblerdendirler.

3. Fıkıh alimleri, İstishaba dayanarak bazı şer'i kurallar tesbit etmişlerdir:

a. "Değiştiğini gösteren bir husus ortaya çıkmadıkça var olan bir şeyin aynen devam etmesi esasdır." Kaybolan kişinin hayatta olduğunu farzetme buna misaldir.

b. "Eşyanın mubah olması esastır." Helal veya haram olduğu bilinmeyen şeyleri mubah saymak buna dayanır.

c. Beraeti zimmet esastır. Yani, "insanın berî[4] olması esastır." Suçlu olduğu ispat edilmedikçe sanığın (zanlının) suçsuz sayılması, borçlu olduğu İspat edilmediçe, kişinin borçsuz sayılması bu kaideye dayanmaktadır.

d. "Varlığı kesin olan bir şey, şüphe ile yok olmaz." Bu kaideye dayanılarak aşağıda zikredilen hükümlere varılmıştır:

- Bir kişi kesin olarak abdestsiz olur da, sonra abdestli olduğunda şüphe ederse, bu kişi abdestsizdir. Çünkü, abdestli olmadığı kesin, abdestli olduğu şüphelidir.

Buna mukabil, bir kişi kesin olarak abdest aldığını bilir de abdestinin bozulduğunda şüpheye düşerse, abdesti bozulmuş sayılmaz. Bununla namaz kılabilir. Çünkü abdestli olduğu kesin, abdestsiz olduğu ise şüphelidir. Kesinlikle var olan şey, şüphe ile yok olmaz.

Bu meselede İmam Malik, abdestin bozulmuş olacağını, bununla namaz kılınamayacağını söylemiş ve gerekçe olarak da şunları belirtmiştir: Bu kişinin namazını eda etmekle mükellef olduğu kesindir. Bu yükümlülükten, namazını ancak sıhhati kesin bir şekilde kılmasıyla kurtulabilir. Bu da bozulduğundan şüphe etmediği kesin bir abdestle kılmasıyle mümkündür.

Burada iki esasın birbiriyle çatıştığı görülür. Birinci esas: Kesinlikle var olan abdestin şüphe ile bozulmayacağıdır. İkinci esas: Kişinin kesin olarak mükellef olduğu namazı, ancak sıhhati kesin bir şekilde eda edebileceği esasıdır. İmam Malik, ikinci esası almıştır. Bu görüşün daha ihtiyatlı olduğu muhakkaktır.

- Bir kişi, oruçlu olur da, güneşin battığında şüphe eder ve orucunu açarsa, orucunu bozmuş olur ve kaza etmesi gerekir. Çünkü gündüz olduğu kesin, güneşin battığı ise şüphelidir. Buna mukabil:

- Sahura kalkan bir insan, tanyerinin ağardığında şüphe etmesine rağmen bir şey yeyip-içse, orucu sahihtir. Çünkü gece olduğu kesin, şafak attığı ise şüphelidir.

- Bir erkek, hanımını boşadığında şüphe ederse, hanımı boş sayılmaz. Çünkü evlilikleri kesin, boşanma ise şüphelidir.

- Bir erkek, hanımını boşar da, üç talakla mı, yoksa bir talakla mı boşadığında şüphe ederse, hanımı bir talakla boş olur. Çünkü evliliğin varlığı kesindir. Üç talakla sona erdiği ise şüphelidir. Kesin olan birşey şüphe ile zail olmaz.

İmam Malik, burada da cumhur ulemaya muhalefet ederek, hanımın üç talakla tamamen boş olacağını söylemiştir. Gerekçesi şudur: Boşanmanın gerçekleştiği kesindir. Üç talakla olmayıp tek talakla olduğu ise, şüphelidir. Şüphe ile evlilik devam etmez.

- Bir erkek, hanımlarından birini boşar da, hangisini boşadığını unutur ve boşanan hanımı tayinde şüpheye düşerse, hanımlarından hiçbiri boş olmaz. Çünkü, her bir hanımının nikahlı olduğu kesin, boşandığı ise şüphelidir.

İmam Malik, burada da cumhur ulemaya muhalefet ederek, hanımların hepsinin boş olacağını söylemiştir. Çünkü, kadınlardan birinin boş olduğu kesindir. Bunun hangisi olduğunu tayinde şüphe vardır. O halde hepsi boş sayılır.

Bu konuda İmam Malik'i lenkid eden Zahiriye mezhebinden İbn Hazm, şöyle der: "Maliki mezhebinden olanlar, boşanmayan diğer hanımları boş sayarak kesin helal olanı haram kabul etmişler ve kesin bir batıla düşmüşlerdir. Bunların görüşüne göre, bir insan kasıtlı olarak başka birini haksız yere öldürür de bir şehirde gizlenirse, bütün şehir halkını öldürmek gerekir. Yine evlenmiş olan bir İnsan, zina eder de bir toplumun İçinde kaybolursa, bütün toplumu recmetmek gerekir. "[5]

Burada İbn Hazm, şüphe götürmeyen ceza hükümlerini boşamaya kıyaslayarak, Malikilerİ eleştirmektedir. Aslında bunları birbirine kıyaslaması, Kıyas Maal-Farik'tir.[6] Bununla beraber, Mafikilcrin bütün hanımları boş saymalarının neticesinde bu hanımların başka erkeklerle evlenebilmeleri sakat bir neticedir. Çünkü bunlardan birinin dışındaki hanımların nikahlı oldukları muhakkaktır. Nikahlı olan bir hanımın başkasıyla evlenemeyeceğİ şüphesizdir. Bu kişi, ancak bütün hanımlarım boşarsa bu neticeden kurtulmuş olur.

Îstishabın Şer'i Delil Oluşu:

Fıkıh usulü alimleri, istishabın dînî hükümlere dayanak olabileceğini söylemişler ve delil olarak şunları zikretmişlerdir:

1. Geçmişte var olan bir hususun halihazırda da varlığını sürdürdüğünü kabul etmek, İnsanların pratikte başvurdukları çok tabii ve açık bir meseledir.

Bu nedenledir ki, insanlar kendilerinden ayrılıp giden kişinin sağ olduğunu kabul ederler ve bu kişi hakkında ona göre davranırlar. Mesela, ölüm haberi gelinceye kadar ona mektup gönderirler. Bir gün geri döneceğini beklerler. Halbuki, bu kişinin o anda ölü veya diri olduğunu kesin olarak bilmezler. İşte bu kişinin halen yaşadığını kabul etmek, geçmişte mevcut olan bir hususun halihazırda da varlığını devam ettirdiğine hüküm vermektir kî, buna fıkıh dilinde "İstishab" denir.

Yine insanlar, daha önce var olan bir mülkiyetin ve evliliğin sona erdiklerini belirten bir delil ortaya çıkmadıkça, devam ettiğini farzederler.

2. Dînî hükümler araştırıldığı zaman, şeriatın önceden var olan bir husu-sun -değiştiğini gösteren yeni bir durum ortaya çıkmadıkça- halihazırda da devam ettiğini bildirdiğine şahit olunur. Mesela, evlilik bağı çözülmedikçe, eşlik münasebetlerinin helal, sirkeye dönüşmedikçe, sarhoş edici bir içkinin haram, içkiye dönüşmedikçe, üzüm suyunun helal olduklarını beyan ettiği görülür.

3. Peygamber (sav) efendimiz, bir hadis-i şeriflerinde şöyle buyuruyorlar:

"Ramazan orucunu hilali gördüğünüzde tutun. Hilali gördüğünüzde açın (bitirin). Şayet hava kapalı olursa, (hilalin görülmesine engel olursa) Şaban ayının günlerinin sayısını otuza tamamlayın."[7]

Bu hadis-i şerif, Ramazan hilalinin görülmemesi halinde, evvelce mevcut olan Şaban ayının sürdüğünü geçerli saymakta ve böylece istishabın mu'te-berliğine delil olmaktadır.

Bu hadis-i şerifte, dikkati çeken önemli bir husus da, Ramazan orucunun başlangıç ve bitiş tarihlerinin hilalin görülmesiyle tesbit edileceği hükmüdür.[8]

[1] Alimler, varlıkların asıl hükümlerinin ne olduğu hakkında şu görüşleri ileri sürmüşlerdir:

A- Cumhur Ulema:

Varlıkların ası! hükümlerinin mübahlık olduğunu bildirmişler ve delil olarak şunları ileri sürmüşlerdir. Allah Teala şöyle buyuruyor:

"Yeryüzünde ne varsa hepsini sizin için yaratan O'dur. (Bakara, 29)

"O, göklerde ve yerlerde bulunan berşeyi kendinden bir lütuf olarak sizin hizmetinize vermiştir." (Casiye, 13)

Bu âyetler, yeryüzünde bulunan herşeyin insan için yaratıldığını, göklerde ve yerde bulunanların insanın hizmetine verildiğini beyan etmektedirler. Bu da varlıkların aslında mubah olduklarını ifade eder. Çünkü haram olsalar, insanların hizmetine verildikleri ve onlar için yaratıldıkları zikredilmezdi.

Diğer bir âyette Allah Teala şöyle buyuruyor:

"Ey Muhammedi De ki: Bana vahyolunanlarda, yiyen bir kişinin yediği herhangi bir şeyin haram olduğuna dair bir hüküm bulamıyorum. Ancak leş veya akıtılmış kan yahut domuz eti -ki bu pistir- yahut doğru yoldan çıkarak üzerine Allah'tan başkasının adı zikredilmek suretiyle kesilen hayvanların yenmesi haramdır," (En'am, 145)

Bu âyet de, haram olarak zikredilenlerin dışında kalan şeylerin helal ve mubah olduğunu İfade etmektedir.

Başka bir âyetle ise şöyle buyuruluyor: "Allah'ın, kulları İçin var ettiği zinetîni ve temiz rızıkları kim haram etti." (A'raf, 32) Bu âyet, zinet ve rızıklann haram sayılmasını reddediyor. Haram olmadıklarına göre, mubah olmalarından başka bir-şey düşünülemez.

Diğer bir âyette "... Sizin için yeryüzünde, belirli bir zamana kadar, yerleşme ve ge-çİm imkanı vardır..." (Bakara, 36) Bu âyette, Allah Teala, yeryüzünü bizim geçim imkanlarımızla donattığını bildiriyor. Bu da eşyaların aslında mubah olduklarını ve Allah Tealamn bunlardan dilediğini bizlere yasakladığını ifade eder.

Bu hususla ilgili olarak, Peygamber (sav) efendimiz de şöyle buyuruyor:

"Bir şey hususunda lüzumsuz soru sorarak, sualiyle o şeyin haram kılınmasına sebep olan bir müslüman, müslümanlar hakkında en büyük günahı işleyen bir kişidir." i Buhâri, Kit. İ'tisam, bab 3; Müslim, Kil. Fedail, bab 132, 133. hn. 2358; Ebû Dâvûd, Kıt. E's-Sünneh, bab "?, hn. 4610; Müsned İmam Ahnıed c. 1. Sh. 176, 179)

Bu hadis-i şerifte, lüzumsuz soruların yersiz olduğuna ve eşyaların mübahlığının esas olduğuna işaret buyurulmaktadır.

Diğer bir hadis-i şerif de şöyledir: "Helal, Allah'ın kitabında helal kıldığı, haram; Allah'ın kitabında haram kıldığıdır. Açıklamadığı herhangi bir şey ise (kullarını mesul tutmadığı) şeydir." (Tirmizi, Kit. Libas, bab. 6, hn. 1726; Ebû Dâvûd, Kit. Etime, bab. 30 hn. 3800; tbni Mace, Kit. Efinıe, bab. 60, hn. 3367) Bu hadiste de, Allah'ın açıklamadığı şeylerin kullar iç.'n muaf şeyler olduğu beyan ediliyor ve bunların mubah olduklarına İşarette bulunuluyor. B- Diğer Bİr Kısım Alimler: Bütün eşyanın aslında mubah olduğu, sadece cinsel İlişkide bulunmanın yasak olup

bunun ancak evlenmekle helal olacağını bildirmişlerdir. C- Başka Bir Kısım Alimler İse: "Eşyada asıl olan yasak olmasıdır" demişler ve delil olarak şu âyeti zikretmişlerdir:

"Göklerin ve yerin mülkü ancak Allah'ındır." (Hadid, 2;5) D- Diğer Bazı Alimler de:

"Bu konuda durmak gerektiğini; eşyada asıl olanın ne olduğunu söyleyemeyeceklerini, çünkü bu meseledeki delillerin birbirleriyle çeliştiklerini" söylemişlerdir. Kanaatimizce birinci görüş isabetlidir. Çünkü zikrettikleri deliller bunu gösterir.

[2] Bunlara göre böyle bir kişi, ölüm haberi gelinceye kadar veya hakim tarafından öldüğüne karar verilinceye kadar, ölen mirasçılarından pay alır ve kendisine yapılan vasiyyetten faydalanır. Lehine kurulan bir vakıftan istifade edebilir. Diğer yandan, evliliği aynen devanı eder, hanımı başkasıyla evlenemez. Sahip olduğu mal ve eşyalar üzerindeki mülkiyeti devam eder. Kimse bunları alamaz.

[3] Bunlara göre kaybolan kişinin hanımıyla kimse evlenemez. Mallan başkasına intikal etmez. Fakat, bu kişi ölen akrabalarından miras alamaz, lehine vasiyyetten faydalanamaz v.s.

[4] Berî: Yükümsüz, suçsuz, temiz ve sâliın manalarına gelir.

[5] el-İhkamfi Usuli'l-Ahkâm, c. V, Sh. 5

[6] Kıyas Maa’l-Farik: Farklı şeyleri birbirine kıyaslamaktır.

[7] Buharı, Kit. Savın, bab 11: Müslim, Kit. Siyanı, bcıb 19, hn. 1081; Neşet, Kit. Siyanı, bab 9; Daritnî, Kit. Siyam, bab 2.

[8] Hilalle ilgili geniş malumat kitabın sonunda "Ekler" bölümünde verilmiştir.