§: 105- Mesâlih-i Mürselenin Tarifi: 3

§: 106- Mesâlih-i Mürselenin Hüccet Olup Olmadığı: 3

§: 107- Mesâlih-i Mürseleye Göre Hüküm Vermenin Şartları: 4

§: 108- Mesâlih-i Mürseleyi Hüccet Kabul Edenlerin Delilleri: 5

§: 109- Mesâlih-i Mürseleyi Hüccet Kabul Etmeyenlerin Delilleri: 7

§: 110- Mesâîih-i Mürselenin önemi 8

§: 111- Mesâlih-i Mürselenin Kıyas İle Karşılaştırılması: 9

V- MESÂLİH-İ MÜRSELE

Mesâlih-i Mürselenin:

a) Tarifi

b) Hüccet Değeri'

c) Şartlan

d) Kıyas İle Karşılaştırılması

Mesâlih-i Mürselenin Tarifi:

§: 104- Giriş:

Mesâlih-i Mürselenin tarifini vermeden önce bazı hususları hatırlatmayı uygun görüyoruz.

Çoğu zaman, fıkhı olaylara bağlanan şer'î hükümlerin konmasına âmil kabul edilebilecek durumlar bulunur. Bu durumlara usulcülerin dilinde "hükme uygun düşünen mânalar (vasıflar)” denilir. Şârİ'in muteber sayıp saymamasına göre bu vasıflar üç çeşittir:

1- Dikkate alınması gerektiğine dair belirli bir şer'i delil bulunan mânâlara, usûlcüler "mesâlih-i mutebere" (muteber maslahatlar adını verirler. Kıyası hüccet kabul eden bilginler, bu tür mânâlara göre ta'lil yapılabileceği ve bunlar üzerine hüküm kurulabileceğinde müttefiktir. Şer'î hükümlerin gerçekleştirmeyi hedef tuttuğu her türlü maslahat (fayda) bu neviye girer. Aklın, canın ve malın korunması gibi. Nitekim Şârî', aklın korunması için içkiyi haram kılmış ve bu yasağa uymayan hakkında ceza koymuştur; canın korunması için adam öldürmeyi yasaklamış, kasden adam öldüren için kısas hükmünü getirmiştir; malın korunması için hırsızlığı yasaklamış ve hırsızlık fiiline ceza tertip etmiştir.kıyas, bu nevi maslahatlar yoluyla işletilebilen bir delildir. Zira kıyas, şer'î hükümler üzerinde fikir yorup bunlarla Şâri'nin hangi maslahatı gerçekleştirmeyi hedef tuttuğunu kavramaya çalışma esasına dayanır. Şayet bu maslahat, Şâri'in hükmünü bildirmediği başka bir olayda da sözkonusu ise, bu olay kıyas yoluyla hükmü bilinen olayın hükmünü alır. Meselâ, aklın korunması, belirli bir delil tarafından gerçekleşmesi istenen bir maslahattır. Şarap içmenin yasaklanması ve aykırı davranana ceza verilmesi, bunu göstermektedir. İşte müctehid bu hükmü inceleyip belirtilen maslahatın hedef tutulduğunu anlayınca, hamr (şarap) dîye anılmayan fakat şarabın akla verdiği zararı veren başka bir madde hakkında da tereddüt etmeksizin kıyas yoluyla haramhk hükmünü uygular. Çünkü belirli bir delil bu maslahatın dikkate alınması gerektiğini ve ona binaen hüküm verileceğini göstermiştir.

2- Belirli bir şer'î delilin muteber sayılamayacağını gösterdiği maslahatlara, usûl dilinde "mesâlih-i mülğâh" (geçersiz sayılmış maslahatlar denir. Bilginler, bu maslahatlara göre ta'lil yapılamayacağı ve bunlar üzerine hüküm kurulamayacağmdE ittifak etmişlerdir. Burada bilinmesi gerekli bir husus vardır: Hikmet sahibi olan Sâri' Teâlâ, herhangi bir maslahatı, onun kabulü halinde ondan daha üstün bir maslahatın yitirilmesi sözkonusu olmadıkça ilga etmez. Nitekim, Şâri'in ilga ettiği bazı maslahatlar incelendiğinde tüme vanm yolu ile bu sonuca varılmaktadır. Bunun Örnekleri pek çoktur. Birkaçına işaret edelim:- Çok kadınla evlenmenin yasaklanması fert ve toplumun faydasına görülebilir. Çünkü bu yasak, kadınlar arasında, çok kötü sonuçlara yol açabilecek çekişmeleri ve düşmanlıkların meydana gelmesi ihtimalini ve bu yolla, bir bütünteşkil eden aile fertleri arasındaki bağların çözülmesini önler. Fakat Sâri1, bu faydanın dikkate alınmamasına hükmetmiş, eşler arasında adaletin gözetilmesi şartı ile yetinerek çok kadınla evlenmeye müsaade etmiştir. Çünkü bu çözümde pek çok faydalar vardır. Evliliğin birinci gayesi olan neslin çoğalmasını sağlamak, nefislerine hakim olamayanların metres edinerek zinaya düşmelerini Önlemek, özellikle savaş sonrasında erkek ve kadın sayıları arasındaki büyük dengesizliğin ortaya çıkaracağı ferdi ve içtimaî problemlere çare getirmek gibi.- Düşmana teslim olmak da, bazen faydalı bir çözüm olarak düşünülebilir. Zira bu çözüm, öldürülmeyi ve hatta bazen esir edilmeyi, malların telef olup gitmesini önleyen bir yoldur. Fakat Sâri' Teâlâ bu faydaya itibar etmemiş, düşmanla savaşılmasın! ve ülkenin savunulmasını emretmiştir. Çünkü bu, daha üstün bir faydayı sağlamaktadır. O da müsiümanların varlık ve şerefinin korunmasıdır.- Endülüs hÜkümdarlarmdanAbdurrahman b. el-Hakem el-Emevî ramazan gününde hanımı ile cima etmiş, sonra fakihleri toplayıp, bunun keffâretini nasıl ödeyeceğini sormuştu. Orada bulunanlardan İmam Mâlikin talebesi ve sonra Endülüs fakihi olan Yahya b. Yahya, hükümdarın ardarda iki ay oruç tutarak keffaret ödeyeceğini söyledi. Dışarı çıktıklarında, bazı fakihler, niçin İmam Mâlîk'in mezhebindeki şekilde hüküm vermediğini, yani niçin köle azadı, oruç ve fakirleri doyurma yollarından birini seçmekte serbest bırakmadığını sordular. Yahya b. Yahya şöyle dedi: Ona bu imkânı tanırsak, hergün orucunu bu şekilde bozup bir köle azat edebilir. Ben, bir daha yapmasın diye, onu, kendisine en zor gelecek yola kattım. Bu fakih fetvasını maslahat (fayda) düşüncesi üzerine bina etmiştir. Çünkü hükümdarın bîr daha oruç bozmaya yönelmemesi için oruç tutarak keffaret ödeme yolunu bir caydırıcılık vasıtası yapmıştır. Oysa Sâri', köle azadı, oruç ve fakirleri doyurma yollarından birini seçme serbestisini tanımak suretiyle bu maslahatı ilga etmiştir. Çünkü seçim hakkının verilmesinde daha üstün bir maslahat vardır: Kölelerin hürriyete kavuşturulması ve fakirlerin doyurulması. Bunlar, Şâri'in bir çok yerde teşvik ettiği ve geniş kitleleri ilgilendiren maslahatlardır. Caydırma ise, sadece köle azadı ve fakirleri doyurma kendileri içinkolay olan hükümdar ve benzeri kişilere münhasır kalan bir maslahattır.

3- Muteber veya geçersiz sayıldığına dair belirli bir delil bulunmayan manalara, usûlcüler "mesâlih-i mürsele" (içtihada bırakılmış maslahatlar adını verirler. Sâri' ne bunlara uygun ne bunların aksi yönünde hüküm koymuştur. Bir başka ifade ile hakkında delil olmayan durumlardır. Buna göre, usul dilinde mesâlih-i mürsele İle ne kasdedildiğini açıklamak için şöyle bir tarif verilebilir:

§: 105- Mesâlih-i Mürselenin Tarifi:

"Mesâlih-i mürsele, hükmün kendisine bağlanması ve üzerine hüküm bina edilmesi, insanlara bir fayda sağlayan veya onlardan bir zararı gideren; fakat muteber veya geçersiz sayıldığına dair belirli bir delil bulunmayan manalardır (durum veya gerekçelerdir).Tariften açıkça anlaşılmaktadır ki, mesâlih-i mürsele, sadece,

a) Şâri'in hükmünü açıklamadığı.

b) Kendisine kıyas edilebilecek nassla yahut icmâ ile sabit bir hükmün bulunmadığı durumlarda sözkonusu olabilir. Bu iki olumsuz şartın yanısıra, mesâlih-i mürselede bir de olumlu şart aranır: Kendisinde, bir şer'î hükmün gerekçesi olmaya elverişli ve üzerine hüküm bina edilebilecek münasib bir vasıf bulunmalıdır.

Müctehid, karşılaştığı bir olayda bu şartlan taşıyan bir maslahatın bulunduğunu tesbit ederse, acaba maslahat-ı mürseleyi bir hüccet, bir hüküm delili kabul ederek bu maslahatın gerektirdiği yönde hüküm verebilir mi? İşte şimdi bunu açıklayacağız:

§: 106- Mesâlih-i Mürselenin Hüccet Olup Olmadığı:

Bilginlerin büyük çoğunluğu, mesâlih-i mürselenin. hüküm koyarken dikkate alınması gerekli bir temel prensip, bir şer'î hüccet olduğu kanaatindedir. Dört meşhur fıkıh mezhebinin kurucusu olan dört büyük fakih de bu görüştedir. Nitekim, bunun böyle olduğu, onların bu prensip üzerine bina ettikleri hükümlerden anlaşılmaktadır. Hernekadar usulcüler, usul kitaplarında, mesâlih-i mürselenin sadece İmam Mâlîk'e göre hüccet olduğu, diğer imamların bunu hüccet kabul etmediklerini yazarlarsa da, değişik fıkıh kitaplarını inceleyen kişi, diğer üç imamın mesâlih-i mürsele karşısındaki tutumlarının usûlçülerin söylediği istikamette olmadığını görür. Bazı bilginler İse, mesâlih-i mürselenin hüccet olmadığı, bunlar üzerine şer'î hüküm, bina edilemeyeceği kanaatindedir. Zahiriler, Amidi ve İbn Hâcib gibi bazı Şafiî ve Mâükî bilginler bu görüşü savunurlar. Her iki görüşün dayandığı deliller bulunmaktadır.

§: 107- Mesâlih-i Mürseleye Göre Hüküm Vermenin Şartları:

İki tarafın delillerine yer vermeden önce, belirtmeliyiz ki, mesâlih-i mürseleyi bir hüccet kabul edenler, hiçbir kayıt ve şarta tabii tutmaksızın mesâlihe göre hüküm vermemişler, aksine bunun için bir takım şartlar ileri sürmüşlerdir. Bu şartlardan biri bulunmadığında mesâlih-i mürseleye göre hüküm vermemişlerdir Bu şanların başlıcalarım şöyle sayabiliriz:

1- Maslahat, belirli bir şer'î delil tarafından geçersiz sayılmış olmamalıdır. Böyle bir delilin bulunması halinde maslahata göre amel edilemez. Meselâ, saldıran düşmana karşı savaşmayıp ona teslim olmak faydalı görülse bile, bu maslahata itibar edilemez. Çünkü teslim olmakla sağlanacak -ölümden kurtulma, mallan telef olmaktan kurtarma gibi- faydalar şer'î delil tarafından makbul sayılmamış, geçersiz kılınmıştır. Bu delil, cihadı, din ve vatanı savunmayı emreden nasslardır. Aynı şekilde, mirasta kız ile erkeğin eşit pay almasını makul gösteren "murise aynı bağla bağlı oldukları" gerekçesine itibar edilemez. Çünkü şer'î delil yani "Allah, çocuklarınız miras payı) hakkında şöyle davranmanızı istiyor: Erkeğin payı iki kadın payı kadardır. [1] âyeti bu maslahatı ilga etmiştir. Maslahatın varlığından emin olunmalıdır. Vehme dayanan maslahatlara göre hüküm verilemez. Bir başka deyişle, bir olay hakkında -maslahat esasına göre- hüküm verileceği zaman bu hükmün bir faydayı gerçekleştireceği veya bir zararı gidereceğinden emin olmak gierekir. Fayda ve zarar mukayesesi yapılmaksızın, "bu'hükmün konması faydalı olur" diye akla estiği şekilde hüküm vermek, vehmedilmiş bir maslahata hüküm bina etmek olur. Meselâ, kocadan boşama yetkisini tamamen alıp bütün durumlarda yetkiyi hakime bırakmak düşüncesi, vehme dayanan bir maslahattır; çünkü bu durumda ortaya çıkacak zarar sağlanacak faydayı aşar. Zira erkek, aile hayatında istikrar için zarurî olan aile birliğinin reisi olma niteliğini ve bu niteliği destekleyen yetkilerini kaybetmiş olur.

3- Mashalat, genel omalıdır; özel ise, ona göre hüküm verilemez. Bir maslahata göre hüküm verildiğinde bu hüküm İnsanların çoğunluğu için bir fayda sağlıyor veya çoğunluğu ilgilendiren bir zararı gideriyorsa, bu maslahat "genel" sayılır. Böyle değil de, bir kişi veya az sayıdaki kişilerin fayda yahut zararları ile ilgili İse, maslahat ''özel" kabul edilir. Çoğunluğu dikkate almaksızın, üst düzeydeki bir yöneticinin, eşraftan birinin veya belirli kişilerin maslahatına binaen hüküm verilemez. Yahya b. Yahya'nın zikri geçen hükümdar hakkında sadece oruçla keffaret ödeme fetvasını verirken gözettiği fayda, bu duruma örnek gösterilebilir. Çünkü bu fayda sırf hükümdar ve benzerlerine has bir faydadır.

4- Maslahat, mahiyeti itibariyle makul olmalıdır. Yani akl-ı selim sahibi kişilerce kabul görecek nitelikte bir fayda-zarar düşüncesi sözkonusu olmalıır. Mesâlih-i mürseleyi hüccet kabul edenlerin, maslahatta bulunmasını gerekli gördükleri en Önemli şartlan belirttik. Şimdi İki tarafın delillerine yer verelim.

Mesâlih-i Mürseleyi Kabul ve Reddedenlerin Delilleri:

§: 108- Mesâlih-i Mürseleyi Hüccet Kabul Edenlerin Delilleri:

Mesâlih-i Mürseleyi hüccet kabul edenler şu delilleri ileri sürmüşlerdir:

1- Hz. Peygamber Muâz b. Cebel'i Yemen'e yollarken, aralarında şöyle bir konuşma geçmiştir:

- Sana bir uyuşmazlık getirildiğinde neye göre hüküm vereceksin?

- Allah'ın Kitabı'ndakine göre'hüküm veririm.

- Allah'ın Kitabı'nda yoksa?

- Rasûlüllah'm Sünneti ile.

- Rasûlüllah'm Sünnetlinde de yoksa?

- Kendi görüşüme göre ictihad ederim ve vazgeçmem (olayı hükümsüz bırakmam).' Bu ifadesi üzerine Hz. Peyamber, Muaz'ıngöğsüne eliyle vurup: "Peygamberinin elçisini Peygamberinin hoşnut olduğu cevaba muvaffak kılan Allah'a hamdolsun" buyurmuştur. Bu hadisten şu anlam çıkmaktadır: Hz. Peygamber, Muâz'ın bu tutumunu yani Kur'ân ve Sünnette doğrudan hüküm bulunmaması halinde reyine göre ictihad etmesini tasvip eylemiştir. Re'ye göre ictihad ise, benzeri benzere kıyas etmek suretiyle olabileceği gibi, islâm hukukunun prensiplerini uygulama ve İslâm hukuku hükümlerinin genel gayeleri ndenfay dal anma yoluyla da olabilir. Mesâlih-i mürseleye göre hüküm vermek de bu çerçevenin dışında değildir. Çünkü mesâlih-i mürseleye göre hüküm vermek, insanların genel maslahatını gerçekleştiren hükmü koymak demektir. Şâri'in hüküm koymadaki esas gayesi de mesâlihin gerçekleştirilmesidir.

2- Hz. Peygamberden sonra içtihadın öncüleri olan Sahabenin verdikleri hükümleri inceleyen kimse, onların pek çok hükmü mesâlih-i mürsele esasına göre verdiklerini ve hiçbirinin bu hususta bir itirazda bulunmadığını görür. Şu halde onlar, mesâlih-i mürseleye göre hüküm vermenin geçerliliği hususunda icmâ etmiş olmaktadır. Sahabe-i kiramın mesâlih-i mürseleye göre verdikleri hükümler oldukça çoktur. Bunlardan birkaç örnek zikretmekle yetineceğiz:

a) Hz. Ebubekir'in halifeliği döneminde, Hz. Ömer'in teklifi üzerine Rasûlüllah'm ashabı, dağınık halde bulunan Kur ân sahifelerinin bir mushafta toplanmasını fikirbirliği ile kararlaştırmışlardır. Ne Kitapt. ne Sünnette buna dair bir hüküm vardır. Bu, maslahat düşüncesi üzerine bina edilmiş oir iştir. Nitekim, Hz. Ömer'in teklifi üzerine Hz. Ebubekir'in ilk söylediği söz ve Hz. Ömer'in cevabı bû hususu açıkça göstermektedir: RasûlüIIah (s.a. v) 'in yapmadığı bir işi ben nasıl yaparım! - Vallahi bunda hayır var. Bu Islâui 'm yararına olacak,

b) Hz. Ebubekir, vefatının yaklaştığını hissedince, Hz. Ömer'i kendine halef olarak gösterdi. bu, maslahat düşüncesine dayanan bir tasarruftur. Zira Hz. Peygamber kendisinden sonra kimin halife olacağım belirlememiştir. Hz. Ebubekir'in bu tasarrufta gözettiği maslahat, müslümanlann halife seçiminde ihtilâfa düşerek parçalanmalarını önlemektir.

c) Hz. Ömer, fethedilen topraklan, mücahitler arasında dağıtmayip eski sahiplerinin elinde bırakmış, müslümanlara sürekli bir gelir kaynağı teşkil etmesi için onlara "harâc" vergisi koymuştur. Bu çözümün müslümanlara sağlayacağı fayda konusunda ikna olduktan sonra, diğer bütün sahabîler onun bu kararına muvafakat etmişlerdir.

d) İddeti dolmamış bir kadını kendisine nikahlayıp onunla zifafta bulunan bir adamın davası Hz. Ömer'e getirilmişti. Hz. Ömer, başkalarını böyle bir işten caydırmak için, kadının o adamla evlenmesini ebedî olarak yasakladı.[2]

e) Hz. Osman, insanları tek bir mushaf üzerinde birleştirmek maksadıyla mushaflar yazdırıp bunları belirli yerleşim merkezlerine yollamış ve bunların dışında insanların ellerinde bulunan diğer mushafların yakılmasını emretmiştir. Bu, maslahat düşüncesine dayanan bir uygulamadır. Gözetilen maslahat, Kur'ân'ın okunuşunda müslümanlar arasındaki ihtilâfa bir sınır koymak ve bu yöndeki çekişmeleri maddeten ortadan kaldırmaktır.

f) Medine'de nüfusun artması üzerine, Hz. Osman cuma namazı için ez-Zevrâ' denen Medine çarşismdaki evinin üstünde bir ezan daha okutmaya başladı. Bu ezan, günümüzde, namaz vakti girdiğinde minarelerden okunan ezandır. O bu yuygulamayı maslahat düşüncesine binaen yapmıştın-Bu yolla, namaz vaktinin girdiği, İnsanlara duyurulmuş olmaktadır.

g) Hz. Osman, ölüm hastalığı sırasında mirastan mahrum bırakmak maksadıyla karısını üç talak ile boşayan kişiye bu kadının mirasçı olabileceğine hükmetmiştir. Bu hükümden maksat, başkalarını bu kötü davranıştan sakındırmaktır.[3]

h) Hulefa-i Râşidin, terzi ve benzeri sanatkârların, ellerinde bulunan sipariş sahiplerine ait malların zarara uğraması veya telef olması halinde bunları tazmin etmekle yükümlü olmalarına hükmetmiştir. Bu hükümden maksat, insanların mallarının korunmasıdır. Hz. Ali bunu ifade.için şöyle demiştir: "İnsanları ancak bu (tazmin hükmü) ıslah eder!"

3- Hüküm koymaktan maksat, insanlara fayda sağlamak, onları zarardan korumaktır. Hiç şüphesiz, zamanın değişmesiyle yeni yeni mesâlih ortaya çıkar ve mesâlih çevreden çevreye farklılıklar gösterir. Bunları belirli bir sayıya sığdırmak imkânsızdır. Yenilenen ihtiyaçlardikkate alınmaz, bunlara "uygun" olan çözümler getirilmez ve şer'î delilin muteber saydığı mesâlih karşısında hiçbirhüküm konmazsa, insanların birçok meşru haklan kayba uğrar, onlara darlık ve sıkıntı verilmiş olur. Aynı zamanda bu tutum, İslam hukukunun donmasına ve hayattaki gelişmelere ayak uyduramamasına yol açar. Bu ise, Şâri'in hükümlerindeki ortak gaye olan insanların faydasını gerçekleştirme, zararını giderme hedefi ile bağdaşmaz; diğer taraftan, herkesçe kabul edilen İslâm hukukunun bütün zaman ve mekanların İhtiyaçlarını karşılayabilecek, gelişmeye elverişli bir hukuk sistemi olma Özelliğine ters düşer.

§: 109- Mesâlih-i Mürseleyi Hüccet Kabul Etmeyenlerin Delilleri:

Mesâlih-i mürseleyi hüccet saymayanlar şu delilleri ileri sürmüşlerdir:.

1- Hikmet sahibi Sâri' Teâlâ bazı maslahatları muteber saymış, bazılarını ise ilga etmiştir. Mesâlih-i mürselenin ise, bu iki guruptan hangisine gireceği tereddütlü birhusustur. Bunlardan herbirine girmes. ..uhtemeldir. Ne kati ne zannî olarak bunlara itibar etmek ve üzerine hüküm bina etmek doğru olmaz. Zira ihtimalli iki durumdan biri diğerine tercih edilmiş olur. Bu ise, ikinci durumun ilgası anlamına gelir. Tercihi gerektiren bir gerekçe olmadan tercih yapmak caiz değildir.Bu düşünceye şöyle cevap verilebilir: Bir kere, mesâlih-İ mürselenin hüccet olduğuna hükmedenler, bunların muteberliği hususunda katilik iddiasında bulunmuyorlar. "Bunları muteber sayıp ona göre hüküm vermek uygun görünmektedir, zahirdeki budur." diyorlar. Bilindiği gibi, amelî hükümlerde zahirî durumla yetinip ona göre hükmetmek caizdir.

İkinci husus: Zahirî duruma bakıp inceledikten sonra mesâlih-i mürseleye göre amel etmenin uygunluğuna kanaat getirilince bu yönde hüküm vermek "tercihi gerektiren bir gerekçe olmadan tercih yapmak" değildir. Çünkü, Şâri'in muteber saydığı maslahatlar

ile ilga ettiği maslahatlar arasında bir karşılaştırma yaparsak, ilga ettiklerinin diğerlerine göre az olduğunu görürüz. Şu halde, kabul veya reddine delil bulunmayan bir maslahat ile karşılaşıldığında, bunun az olana değil çok olana ilhak edilmesi, ilk hatıra gelen yoldur.

Kaldı ki, Şâri'in İlga ettiği maslahatlara bakıldığında, bunların ya bu maslahata denk veya ondan daha önemli bir mefsedetin giderilmesi ile ilgili oldukları görülür. Bu durum ise mesâlih-i mürselede sözkonusu olamaz. Zira bunların maslahat yönü mefsedet yönünden daha üstündür. O halde Şâri'in ilga ettiği maslahatlara ilhak edilmeleri doğru olmaz. <

Sonra, karşı görüş sahiplerinin İleri sürdüğü bu delili, aynı mantıkla onların görüşünü çürütmek için kullanmak mümkündür. Onlara şöyle denebilir: Evet mesâlih-i mürselenin hem Şâri'in muteber saydığı hem de ilga ettiği maslahatlar gurubuna girmesi muhtemeldir. Bu ihtimal bulunduğu halde, onları ilga edilmiş maslahatlar gurubuna katmak da, "tercihi gerektiren bir gerekçe olmadan tercihte bulunmak" olur, ki caiz değildir.

2- Hüküm koymada mesâlih-i mürselenin kabulü, kendi kayefine göre hüküm vermek isteyen ve ictihad yetkisine sahip olmayan kişilere yol açmak olur. Onİar bu yoldan nüfuz ederek, İslâm hukuku hükümleri üzerinde kendi arzularına göre tasarrufta bulunmaya ve kendi menfaatlerine uygun düşen hükümler koymaya kalkarlar.. Bu, İslâm hukukunun heder edilmesi ve sınırlarının ihlâli olur. Buna cevaz verilemez.

Mesâlih-i mürseleye göre hüküm verirken, maslahatın kabul veya reddine dair belirli bir şer'î delilin bulunmamasının şart olduğunu gözöhüne getirirsek, bu düşünceye cevap vermek çok kolaylaşır. Çünkü bu şart, avam veya kendi heveslerine uyma eğilimindeki kişiler şöyle dursun, ictihad derecesine ulaşmamış bilginlerin bile mesâlih-i mürseleye göre hüküm veremeyeceklerini göstermektedir. Bir maslahat hakkında olumlu veya olumsuz bir delilin bulunup bulunmadığını ancak hüküm istinbatına ehil olan kişi bilebilir. Yoksa herkesin aklına gelen maslahat, hemen maslahat-ı inürsele olarak düşünülüp üzerine hüküm bina edilecek değildir. Mesâlih-i mürsele, kaynaklarından şer'î hükümleri tesbit etmeye ehil olan kişilerin yerinde gördükleri maslahatlardır. Bunların kabul veya reddine dair delil bulunmadığı noktasına, ancak onların tesbiti sayesinde güvenle bakılabilir.

3- Mesâlih, zamandan zamana değişiklik gösterir, yeni durumların ortaya çıkmasıyla yeni mesâlih ortaya çıkar. Eğer hüküm verilirken mesâlih-i mürsele esas alınırsa, bu, zaman ve çevre değişikliğine göre hükümlerin de değişmesine yoİ açar. Bu durum ise, İslâm hukukunun evrenselliği ve bütün zaman ve mekânlara elverişlilik Özelliğine aykırı düşer.Bu gerekçe, bundan öncekinden daha da zayıf görünmektedir. Zira hükümlerin zamana ve ihtiyaçlara göre değişiklik göstermesi, İslâm hukukunun değerini arttıran bir Özelliktir. Bu özellik onu her zaman ve her yerde uygulanabilir kılmaktadır.Burada -karşı görüş sahiplerinin işaret etmek istedikleri- değişiklik, İlâhî hitaba hakim olan prensiplerde bir değişikliğin meydana gelmesinden kaynaklanmakta değildir ki İslâm hukukunun evrensellik özelliğine aykırı düşsün. Bu değişiklik, her zaman varlığını koruyan eenel bir kuralın, farklı zamanlarda ve çevrelerde uygulanmasından doğmaktadır. Bu genel kural- hakkında olumlu veya olumsuz delil bulunmayan bir durumda müctehidin faydalı gördüğü yönde hüküm vermesi kuralıdır. Sanki Sâri' müctehidlere şöyle demiş olmaktadır: Bir olayla karşılaşıp da onda görülen fayda veya zararın kabul veya reddi ile ilgili bir delil bulamazsanız, o zaman bu fayda veya zararı, hükümlerin konmasındaki gayelere iyi nüfuz edebilme özelliğim kazanmış bulunan akıllarınızla ölçüp tartın ve ona uygun düşen hükmü koyun.

İki görüşün delillerine ve bunların münakaşasına yukarıda yer verdik. Açıkça görülmektedir ki, mesâlih-i mürselenin hüccet olduğunu kabul eden görüş, delillerin desteklediği, Sahabenin, Tâbiûnun ve muhtelif devirlerdeki müctehid imamların benimsediği görüştür. Bu prensibin varlığını inkâr etmek, onun hüccet olduğunu gösteren delillere aykırı olduğu gibi, İslâm hukukunun donmuş ve hayatın gelişmelerine ayak uyduramayan bir hukuk olduğu iddialarına kapı açmak olur.

§: 110- Mesâîih-i Mürselenin önemi

Mesâlih-i mürsele, İslâm hukuk prensiplerinin en önemlilerinden biridir. İslâm ilimlerine gerçek manada nüfuz edebilmiş ve İslâm hukukunun usulünü basiretle tatbik edebilme gücüne sahip kişiler tarafından kullanılması halinde çok önemli sonuçlar doğurabilir.

İslâm devletinde, İslâm hukukunun ruhuna ve temel kurallarına hakim olan yetkililer, Kitab, Sünnet, İcmâ ve kıyasta özel delil bulamadıklarında, bu pernsibten faydalanarak, İslâm toplumunun yeni ihtiyaçlarına cevap veren ve onun hayrına olan sonucu gerçekleştirici hükümler ve kanunlar koyabilirler. Devletin ihtiyaç duyması halinde zenginlere vergi konması, ihtiyacından fazla meskeni olan kişinin meydanda kalanlara barınacak yer vermeye zorlanması, toplumda ihtiyaç doğması halinde sanatkârların, çiftçi ye benzerlerinin ecri misil ile çalışmaya zorlanması ve buna uymadıklarında cezalandırılmaları, çalışma saatlerinin ve ücretlerin sınırlandırılması, toplu ziraat, pazarlamada kooperatifçilik gibi konularda ve daha başka hakkında nass veya nassın düzenlediği kıyasa elverişli olay bulunmayan meselelerde bu prensibe dayanabilirler.

§: 111- Mesâlih-i Mürselenin Kıyas İle Karşılaştırılması:

Mesâlih-i mürsele ile kıyası dikkatle inceleyen kimse, bunların iki hususta birleştiklerini ve iki hususta ayrıldıklarını görür.

1) Birleştikleri noktalar:

a) Her ikisine de, ancak hakkında Kitab, Sünnet veya icmâda özel hüküm bulunmayan meselelerde başvurulur.

b) Gerek kıyas gerekse mesâlih-i mürsele ile sabit olan hüküm, hükmün konmasında illet ve gerekçe olmaya elverişli bulunduğuna kanaat getirilirken "münasib bir mânâ" (vasıf) üzerine bina edilir.

2- Ayrıldıkları noktalar:

a) Kıyasa göre hüküm verilen olayda, bu olayın bir benzeri Kitab, Sünnet veya icmâda düzenlenmiştir ve nass yahut icmâdaki hükmün konmasına sebep olan münasip mana vasıtasıyla yeni olay hükmü bilinen olaya kıyas edilebilmektedir.Mesâfih-i mürseleye göre hüküm verilen olaylarda ise kendisine kıyas edilebilecek benzer bir olay yoktur. Hüküm, doğrudan doğruya maslahat (fayda-zarar) düşüncesine dayandırılmaktadır.

b) Kıyasta, hükmün kendisi üzerine bina edildiği maslahatın muteberliği hakkında özel delil vardır.

Mesâlih-i mürseleye göre hüküm vermede ise, hükmün kendisi üzerine bina edildiği maslahat hakkında olumlu veya olumsuz bir delil yoktur. Bu hususta Şâr'i sükût etmiştir.

[2] Bu olaydaki hükmün maslahata, yani -açıkladığ.mız üzere- caydırıcılık düşüncesine dayalı olduğu söylenebileceği gibi, murisini öldüren vârisin mirastan mahrum birıkalması hükmüne kıyasen verildiğini ileri sürmek de mümkündür. Zira her iki oiayda failin ulaşmak islediği sonucu bozma yönünde bir karşılık verilmektedir.

[3] Bu olay hakkındaki hükmün de, murisini öldüren vârisin mirastan mahrum bırakılması hükmüne kıyas yoluyla verildiği kabul edilebilir. Çünkü her iki olaya, suçlunun maksadının aksi yönünde bir sonuç bağlanmaktadır. Miras kaçırma olayındaki hüküm mirasçılığın sübutu, öldürme olayındaki hüküm ise mirasçılığın engellenmesi şeklinde belirlendiğinden, bilginler bu kıyasa "kıyâsü'1-aks adını vermişlerdir. Zira fer' için sabit olan hüküm, asi için sabit olan hükmün aksi yönünde olmaktadır.