İstihsamn tarifine, çeşitlerine ve hüccet olup olmadığına geçmeden Önce aşağıdaki hususların açıklığa kavuşturulacağı bir giriş vermek uygun görünmektedir.

a) Fakihlerin terminolojisinde ' 'kıyas'' kelimesinin hangi anlamlarda kullanıldığı ve "istihsan" karşısında zikredildiğinde "kıyas"tan neyin kasdedildiği.

b) "Asi" kelimesinin hangi anlamlarda kullanıldığı.

c) Zahiriler müstesna bütün müctehidler şer'î kaynaklarından hüküm çıkarırlarken istihsana uygun ictihadda bulundukları halde, fakihlerin istihsan hakkında ihtilâfa düşmelerinin ve bazılarının istihsana göre hüküm verenler için ağır sözler söylemelerinin gerçek sebebi.

§: 113- (a) Kıyas Kelimesinin Terim Anlamları:

Kıyas kelimesinin yerafdığı meseleleri inceleyen kimse, bunun değişik anlamlarda kullanıldığım görür:

aa) Fıkıh usulünde bilinen terim anlamında: Bu, bir "fer"in, hükmün illerindeki birlik sebebiyle "asl"a ilhak edilmesi demektir. Kıyas kelimesinin en çok kullanıldığı anlam budur.

bb) Kapsam itibariyle genel nitelikli şer'i nass anlamında: Meselâ İmam Ebu Hanîfeden muhsan'[1] olan zânînin recmi konusunda nakledilen "Biz kıyasa aykırı olarak ve istihsan yoluyla recm gerektiğine hükmettik" sözünde "kıyas" kelimesi bu anlamda kullanılmıştır. Bu sözde "kıyas"tan maksat, kapsam itibariyle genel nite-Iikli şer'î bir nass, yani "Zina eden kadın ve zina eden erkeğin herbirine yüz değnek vurun[2] âyetidir. Çünkü bu nass gerek muhsan gerekse muhsan olmayan zâniye şâmil genel bir nassdır. Nasstan çıkan sonuç, muhsan olsun olmasın zina edene yüz değnek vurulmasının gerektiğidir. Fakat muhsan olan zâni bu genel nassın dışında tutulmuş, onun hakkında değnek cezası değil recm cezası gerektiğine hükmedilmiştir. Zira bu istisnayı gerektiren özel bir delil vardır. O da Hz. Peygamber'in ve ashabının şöhret yoluyla rivayet edilen bir çok olayda, muhsan zâniye değnek cezası değil recm cezası uygulamış olmalarıdır. İşte Ebu Hanife'nin "Biz kıyasa aykırı olarak ve istihsan yoluyla recm gerektiğine hükmettik" sözündeki "istihsan" kelimesi bu istisna hakkında kullanılmıştır. Bu sözdeki "kıyas" kelimesi ile de, fıkıh usulünde kıyas denince anlaşılan terim anlamının kasdedildiğini düşünmek doğru olmaz. Çünkü bu meselede, muhsan ve gayr-ı muhsan zâniye değnek cezası uygulanması gerektiğini gösteren bu türden bir kıyas sözkonusu değildir. Burada sözkonusu olan, belirtilen hükümle ilgili nass-ı âmmdır. Yani kapsamı itibariyle genel nitelikli Kur'ân âyetidir.

cc) Fıkıhta veya bazı mezhephlerce kabul edilmiş ve yerleşmiş genel kural anlamında: Meselâ İmam Ebu Hanife'nin, oruçluyken unutarak bir şey yiyen veya içen kimse hakkında söylediği: "Rivayet olmasaydı, kıyasa göre hükmederdim" sözündeki "kıyas" kelimesi bu anlamda kullanılmıştır. Bu sözde "kıyas"tan maksat, gerek oruç konusunda gerekse diğer konularda yerleşik bir kural olan ' 'Bir şeyin rüknü ortadan kalkınca kendisi de ortadan kalkar" kuralıdır. Orucun rüknü, oruç süresince "imsak" yani yiyip içmemek ve cinsi münasebette bulunmamaktır. Bu rükün, unutarak bile olsa yemek veya içmekle ortadan kalkmış olur. Bunun sonucu, unutarak yiyip içen kimsenin orucunun bozulmuş olmasıdır. Fakat Hz. Peygamber1 den, unutarak yeme-içme halindeorucun bozulmayacağına dair bir hadis rivayet edilmiştir. İşte, Ebu Hanîfe, yukarıdaki sözüyle, bu hadise göre hüküm verdiğini ve o yüzden genel kuralı bu meseleye uygulamaktan vazgeçtiğini ifade etmiş olmaktadır,

§: 114- (b) "Asi" Kelimesinin Kullanıldığı Anlamlar:

"Asi" kelimesi, sözlükte, üzerine başka şeylerin bina edildiği temel demektir. Terim olarak "asi", birçok anlamda kullanılır. Bazıları şunlardır:

aa) Şer'î delil anlamında: Meselâ, fakihler "Bu hükümde asıl Kitab'tır" dediklerinde, o hükmün dayandığı şer'î delili kasdederler. Sünnet, İcmâ ve diğer deliller hakkında da bu gibi cümlelere raslanır.

bb) Fıkıhta veya bazı mezheplerce benimsenmiş yerleşik kural anlamında: Meselâ usulcülerin "Aslolan, emrin emredilenin vacip olduğuna delâlet etmesidir" sözündeki "asi" kelimesi, usulcülerin benimsedikleri yerleşik kural anlamındadır. Yine fakihlerin şu sözünde "asi" kelimesi fıkıhta yerleşmiş olan kural anlamında kullanılmıştır: "Aslolan, insanın işlediği bir suçu veya yaptığı bir borçlanmayı, onun yerine başkasının yüklenmemesidir.''

cc) Tercihe şâyân olan anlamında: Meselâ "Bir konuda mecaz ve hakikat çatışırsa, aslolan hakikattir" sözünde, böyle bir çatışma halinde "hakikât"in tercih edilmesi gerekeceği anlatılmak istenmektedir.

dd) Kıyas işleminde "fer"in karşıtı anlamında: "Şarap asıldır, şampanya fer'dir" sözünde olduğu gibi.

§: 115- (c) Bilginlerin İstihsan Konusunda İhtilâfa Düşmelerinin Gerçek Sebebi:

Zahirîler dış.ndaki bütün müctehidler aslında istihsana göre hüküm verdikleri halde, bilginlerin istihsanı kabul konusunda ihtilâfa düşmelerinin ve hatta bazılarının istihsanı kabul edenler hakkında ağır sözler söylemelerinin gerçek sebebi şudur: İstihsanı en çok kullanan ve onu savunan fakihler -ki bunlar Ebu Hanîfe ve onun mezhebindeki bilginlerdir-, birçok fıkhî meselede istihsan kelimesini, şer'î hüküm çıkarırken başvurulacak müstakil bir şer'î delil izlenimini verecek şekilde ve çok zaman da kıyas kelimesinin yanısıra kullanmışlardır. Meselâ,'Bu meselede kıyasa göre şöyle, istihsana göre böyle hükmetmek gerekir" veya "Kıyas şöyle hükmetmeyi gerektirirdi, fakat biz istihsan yaparak böyle hükmediyoruz" gibi ifadelere Hanefî fıkıh kitaplarında çok raslanır.Bu fakihlerin sözlerinde istihsan kelimesi çok geçmekle beraber, kendilerinden "istihsan" ile neyin kasdedildiğini belirleyen bir tarif intikal etmemiştir. Aynı şekilde, onlardan, istihsanın karşıtı olarak zikrettikleri "kıyas" ile ne kasdettiklerine dair bir açıklama da sonrakilere ulaşmış değildir. Bu kıyas ile, fıkıh usulündeki "şer'î delil" anlamındaki kıyası mı, "genel nitelikli şer'î nass" anlamım mı, yoksa fıkıhta veya bazı mezheplerde "benimsenmiş ve yerleşmiş genel kural" anlamını kasdediyorlardı? İşte bu belirsizlik sebebiyle, bazı bilginler Hanefî fakihlere istihsan konusunda karşı çıkmışlar, onlara bu hususta ağır ithamlarda bulunmuşlardır. Çünkü onlar, Hanefîlerin kabul ettikleri istihsanın, bilinen şer'î delillerden birine dayanmaksızın şahsî görüş ve hevese göre hüküm koyma olduğu inancına kapılmışlardır. Meselâ, İmam Şafiî bu hususta şu meşhur sözü söylemiştir: "İstihsan yapan kimse, kendi başına din koymuş olur.[3]Bu şu demektir: İstihsan yolu ile hüküm koyan kimse kendiliğinden (delilsiz olarak) din vazetmiş olur. Bu ise caiz değildir. Zira bu yetki Allah'ındır; O, görevlendirdiği elçiler vasıtası ile ilâhî kanunlarını bildirir.Hanefî usûlcülerinin ileri gelenleri kendi mezhep imamlarına bu türlü ithamlar yöneltildiğini görünce, imamlarını müdafaaya başlamışlar, onların dayandığı istihsanın gerçekte ne anlam taşıdığını açaklarmşlar ve onun şahsî görüş ve arzuya göre hüküm vermek olmayıp hemen bütün bilginlerin kabul ettiği delillerden biri olduğunu isbata yönelmişlerdir.Şu kadar -var ki, bu usulcüler istihsan için belirli bir tarif üzerinde ittifak edememişlerdir. Onlardan, birbirini tutmayan bir çok tarif intikal etmiştir. Bunlardan bazılarını zikredelim:

- "Müctehidin vicdanını etkileyen, fakat onu ifade etmekte güçlük çektiği ve açıkça ortaya koyamadığı bir delildir".

- "(Müctehidin) bir meselede, o meselenin benzerlerinde verdiği hükümden vazgeçmeyi gerektiren bir gerekçe ile o hükmü bırakıp aksine bir hüküm vermesidir."

- "İlk nazarda hatıra gelen celî (açık) kıyasa aykırı olan ve hemen hatıra gelmeyen hafî (gizli) kıyastır."

- "Celî kıyasa aykırı düşen, nass, icmâ, zaruret veya gizli kıyas gibi delillerdir."

Biz bu tarifler arasında, istihsanın bütün nevilerini içine alan ve Hanefî fıkhındaki şekliyle onu tasvir eden açık bir tarif bulamadık. O yüzden, bu tariflerin hiçbirisini tekbaşma esas almaksızın, bütün istihsan nevilerine uyan ve istihsanı Hanefî fıkhındaki şekliyle canlandıran kapsamlı bir tarif vermeye çalışacağız:

§: 116- İstîhasmm Tarifi:

İstihsan: müctehidin. bir meselede, kendi kanaatİnce o meselenin benzerlerinde verdiği hükümden vazgeçmesini gerektiren nass, icmâ, zaruret, gizli kıyas, örf veya maslahat gibi bir delile dayanarak, o hükmü bırakıp başka bir hüküm vermesidir.Bunu biraz açıklayalım:

- Bazen bir mesele, genel nitelikli nasslardan birinin veya fıkıhta yahut bazı mezheplerde benimsenip yerleşmiş bir genel kuralın kapsamına girer. Fakat bu meselede o genel nassm veya genel kuralın aksi istikametinde hüküm vermeyi gerektiren nass, icmâ, zaruret, örf veya maslahat gibi özel bir delil daha bulunur. Müctehid, bu özel delilin tercih edilmesine kanaat getirirse, o meselenin benzerlerine uygulanan genel nass veya genel kural hükmünü terkederek Özel delile göre hüküm verir. İşte bu "udûl"'e yani benzerlere uygulanan hükümden vazgeçmeye "istihsan" adı verilir. Bu yolla sabit olan hükme "kıyasa aykırı olarak sabit olmuş müstahsen hüküm" denir. Burada kıyasa aykırılıktan maksat genel nassa veya genel kurala aykırılıktır.

- Bazen ise bir mesele nassın kapsamına girmez ve bu yüzden kıyas yoluna başvurulur.

Fakat iki farklı kıyas imkânı İle karşılaşılır. Yani bu mesele ile, herbiri hakkında şer'î hüküm bulunan iki farklı mesele arasında benzerlik görülür. Bu kıyaslardan biri açık (zahir, celî ) tır. Çünkü hükme bağlanacak mesele ile hükmü bilinen mesele arasında illet bağı kolayca kurulabilmekte ve ilk anda hatıra gelen benzerlik bu olmaktadır, ikinci kıyas ise, kapalı (hafî -) dir. Birincide olduğu gibi benzerlik hemen hatıra gelmemekte, İllet bağı gizli kalmaktadır. Fakat sonunda müctehid bu ikinci kıyasın tercih edilmesi kanaatine varır ve ona göre hüküm verir. Buna ' 'açık kıyasa aykın olan istihsan'' denir.İşte Hanefî fakihlerinin ve istihsana göre hüküm veren diğer fakihlerin -özellikle Mâlikîlerin- "istihsan"dan kasdettikleri bunlardır. Onların "istihsan" ve "kıyas" kelimelerini açıkça kullandıkları fıkhî meselelerden çıkan sonuç budur. Zira bu meseleleri inceleyen kişi mutlaka iki durumdan biri ile karşılaşır:

* Ya müctehidin, özel bir delil sebebiyle genel hükümden ayrıldığı bir meseledir.

* Ya da, hakkında biri açık diğeri kapalı iki farklı kıyas imkânı bulunan ve müctehidin kapalı kıyası daha güçlü bulduğu için açık kıyâsı terkettiği bir meseledir.

§: 117- İstihsanın Çeşitleri:

Yukarıdaki açıklamalarımızdan anlaşılacağı üzere, müctehidin, bir meselede benzeri meselelerdeki hükümden vazgeçip başka bir hüküm vermeyi, ya bu konuda mevcut Özel bir nassa binaen ya da bir icmâ. bir zaruret, bir kapalı kıyas, bir örf veya bir maslahat sebebiyle olmaktadır. İşte bu gerekçeye "istihsanın me'hazı" yani dayandığı kaynak anlamına gelmek üzere "vechü'l-istihsân" adı verilir. Bu açıdan istihsan altı çeşittir:

1- Nass sebebiyle istihsan,

2- İcmâ sebebiyle istihsan,

3- Zaruret sebebiyle istihsan,

4- Kapalı kıyas sebebiyle istihsan,

5- Örf sebebiyle İstihsan,

6- Maslahat sebebiyle istihsan. Şimdi bunları misalleriyle açıklayacağız:

§: 118- Birincisi: Nass Sebebiyle İstihsan:

Bir mesele hakkında belirli bir nass bulunuyorsa ve bu nass genel nass yahut yerleşik genel kural gereğince o meselenin benzerleri hakkında uygulanan genel hükmün aksine birhüküm ihtiva ediyorsa, o zaman bu çeşit istihsandan sözedilir. Bu özel nass hükmü, Şâri'in benzerlerine ait hükümden istisna ettiği bütün durumlar hakkında geçerlidir. Birkaç örnek verelim:

-Selef diye de anılan "selem" sözleşmesi bu çeşit istihsana örnek teşkil eder. Selem sözleşmesi, peşin para karşılığında bir şeyin belirli vasıflar taahhüt edilerek ilende teslim edilmek üzere satılması demektir. Bu ise, kişinin, halen sahip olmadığı bir şeyi satması türünden bir sözleşmedir. Bu konuda iki nass bulunmaktadır. Bunlardan birisi genel niteliktedir ve sözleşmenin geçersizliğine hükmetmektedir: Hz. Peygamber Hakîm b. Hizâm'a hitaben "Sahip olmadığın bir şeyi satma![4] buyurmuştur. İkinci nass ise özel niteliktedir ve bu sözleşmenin caiz olduğunu göstermektedir. Şöyle ki: Hz. Peygamber, Medine'ye geldiğinde, Medine'lilerin meyveleri hakkında bir veya iki yıllığına selem (peşin para - vadeli teslim) sözleşmesi yaptıklarını gördü. Bunun üzerine şöyle buyurdu: "Selem yoluyla satış yapan, bunu belirli ölçüye, belirli tartıya göre ve belirli süre tayin ederek yapsın. [5]Bu hadise binaen fakihler, selemin geçersiz sayılmasını icap ettiren genel nasstan ayrılarak Özel nassa göre hüküm vermişler ve selemi caiz görmüşlerdir. Hanefîler bu konuda şöyle bir ifade kullanırlar: "Selem, kıyâsa aykırı olmakla beraber, istihsanen meşru kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi, selem sözleşmesinin benzerlerinde uygulanan genel nass hükmünden yani geçersizlik hükmünden vazgeçilerek özel nassa göre cevaz hükmü verilmesine istihsan, karşı hükme ise kıyas adı verilmektedir. Buradaki "kıyas"tan maksat, selemin caiz sayılmamasını gerektiren genel nitelikteki nass yani Hz. Peygamber'in "sahip olmadığın bir şeyi satma" hadisidir.

- Vasiyet de böyledir. Çünkü vasiyet, mülkiyetin ortadan kalkacağı zamana bağlanmış bir temlik işlemidir. Oysa temlik konusundaki yerleşik kurala göre, temlik mülkiyetin ortadan kalkacağı zamana bağlanamaz. Şu halde vasiyetin geçersizliğine hükmetmek gerekir. Fakat bu husustaki Özel nasslara dayanılarak geçersizlik hükmü terkedilmiş, vasiyetin caiz olduğuna hükmedilmİştir. Meselâ, Kur'ân-ı Kerîm'de "(Bütün bu paylar, ölenin) yapmış bulunacağı vasiyet (yerine getirildikken ve borc(un ifasm)dan sonradır"[6] buyurulm'uştur. Hz. Peygamber de şöyle buyurmuştur: "Allah amel defterinizin hayır-hasenât kısmına eklemek üzere (hayatınızda yaptığınız) iyiliklerden ayrı olarak (hayırda bulunabilmeniz için), size vefatınız sırasında da mallarınızın üçte biri üzerinde tasarruf yetkisi balışetmiştir.'[7] Hanefîler bu mesele hakkında da şöyle derler: "Vasiyet, kıyasa aykırı olmakla beraber, istihsanen caizdir."Bu örnekte, Kitab ve Sünnetteki özel nassiara binaen genel hükümden ayrılmaya istihsan denmektedir. Bu istihsanın karşıtı olarak zikredilen kıyastan maksat ise, vasiyetin caiz sayılmamasını gerektiren temlik konusundaki yerleşik genel kuraldır.Unutarak yiyip-içmenin orcu bozup bozmayacağı hususunda da iki delil bulunmaktadır. Birincisine göre orucun bozulacağına hükmetmek gerekmektedir. Bu delil,"bir şeyin rükünlerinden birine halel geldiğinde o şey yok kabul edilir" şeklindeki yerleşik genel kuraldır. Bilindiği gibi, imsak (orucu bozan şeylerden sakınmak) orucun rüknüdür. Unutarak da olsa, yeme ve içme ile bu rükün ortadan kalkmış olur, dolayısıyla artık orucun da varlığından sözedilemez. İkinci delile göre ise, bu halde orucun bozulduğuna hükmedilemez. Çünkü Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Oruçlu İken unutarak yiyip içen kimse orucunu tamamlasın, zira onu Allah yedirip içirmiştir. [8]Hanefî bilginler, bu özel nassa göre hüküm verirken: ' 'Unutarak yiyip içmek -kıyasa aykırı olmakla beraber- istihsanen orucu bozmaz" demişlerdir.Bu ifadedeki istihsandan maksat, özel nassa binaen, unutarak yiyip içmenin orucu bozmayacağına hükmedilmesidir. Bu istihsanın karşıtı olarak zikredilen ve terkedildiği söylenen kıyasa gelince, bu, unutarak bile olsa yiyip içmenin orucu bozacağı tarzındaki genel kuraldır. Nitekim İmam Ebu Hanîfe'nin "Rivayet olmasaydı kıyasa göre hüküm verirdim" sözü buna işaret etmektedir. Bunun anlamı, sözkonusu hadis olmasaydı" -ister kasden ister unutarak olsun- orucunu imsak rüknünü ortadan kaldıran herşey orucu bozar'' şeklinde ifade edilebilecek genel kurala göre hüküm verirdim demektir.

- "Şart muhayyerliği". sözleşme yapılırken, sözleşmenin taraflarına veya taraflardan birine ya da bir üçüncü şahsa belirli bir süre içinde sözleşmeyi feshedebilme yetkisinin. tanınması demektir. Sözleşme sırasında bu husus şart koşulduğundan, buna '"şart muhayyerliği" denmiştir. Böyle bir muhayyerlik hakkında da iki delil vardır. Birisi sözleşmelerle ilgili bir genel kuraldır. Bu kurala göre "sözleşmede asıl olan. meydana geidiği andan itibaren sözleşmenin lüzum, yani bağlayıcılık ifade etmesidir." Muhayyerlik şartı ise bu bağlayıcılığı ihlâl etmektedir. Şu halde böyle bir şart geçerli sayılamaz. İkinci delil Hz. Peygamber'in Hıbbân b. Munkız'e söylediği şu sözüdür: "Ahş-veriş yaptığında de ki: Aldatmaca yok! Ve benim üç gün muhayyerlik hakkım olacak! "[9]

Hanefîler ve başka fakihler bu Özel nassa dayanarak genel kuraldan istisna yapmışlardır. Hanefîler bu cevazı şöyle ifade ederler: "Şart muhayyerliği -kıyasa aykırı olmakla birlikte-istihsanen caizdir.Bu örnekte "istihsan'Man maksat, özel nass hükmüne binaen şart muhayyerliğinin caiz görülmesidir. İstihsana ters düşen "kıyas"tan maksat ise, sözleşmelerde bağlayıcılığın (yani tek taraflı olarak feshedilememe özelliğinin) esas olduğu hakkındaki yerleşik genel kuraldır.

§: 119- ikincisi: İcmâ Sebebiyle İstihsan:

Müctehidlerin, bir olayda, o olayın benzerlerine uygulanan genel kuralın aksine hüküm

vermeleri veya insanların genel bir kurala aykırı davranmaları karşısında sükût etmeleri ve buna karşı çıkmamaları halinde,' 'İcmâ sebebiyle istihsan' 'dan sözedilir. Bu tür istihsana verien örnekler arasında şunları sayabiliriz:

- İstisna (eser) sözleşmesi. Bu, bir kimsenin, bir sanatkarla belirli bir bedel karşılığında -ve fıkıh kitaplarında gösterilen şartlar çerçevesinde- kendisi için bir şey yapması için sözleşmesi demektir. Alım-satım konusundaki yerleşik kurala göre bu sözleşmenin geçersiz sayılması gerekir. Çünkü sözleşmenin konusunu teşkil eden iş (eser) sözleşmenin yapıldığı esnada mevcut değildir. Ortada olmayan bir şey hakkında sözleşme yapmak ise caiz değildir. Fakat insanlar, öteden beri bu muameleyi yapagelmişler ve İctihad ehlinden olan hiçbir kimse buna karşı çıkmamıştır. Şu halde bunun geçerliliği hakkında müctehidlerin icmâ etmiş olduğunu kabul etmek gerekir.

Bu meselede Hanefüer şöyle derler: İstisna sözleşmesi, kıyasa aykırı olmakla beraber, istihsanen caizdir. Bu ifadedeki istihsan kelimesi ile, istisna sözleşmesinin geçersizliği hükmünden vazgeçildiği anlatılmakta, kıyas kelimesi ile ise, "ortada olmayan bir şeyi sözleşme konusu yapmanın caiz olmadığı' şeklindeki yerleşik genel kurala işaret edilmektedir. Yani müctehidlerin icmâ'ı sebebi ile bir genel kuraldan vazgeçilmiş olması İstihsan adını almaktadır.

- Hamamlarda yıkanma ile ilgili sözleşme. Bu, bir nevi isticar (kira, söz-leşmesidir. Fakat bu sözleşmede ücret, kullanılacak su, hamamda kalınacak süre ile ilgili hususlar baştan belirlenmemektedir. Sözleşmenin konusu ile ilgili olan bu hususlardaki belirsizlik sebebiyle, genel kurala göre sözleşmenin geçersiz sayılması gerekir. Zira kullanılacak su ve kalınacak süre kişiden kişiye değişen durumlardır. Bilinmezlik ise, sözleşmeyi fasid kılan durumlardan biridir. Fakat insanlar bu uygulamayı teamül haline getirdiği halde, ictihad ehlinden hiçkimse, buna karşı çıkmamıştır. Bu tutum, onların bu sözleşmenin cevazında icmâ ettiklerini gösterir. Onun.için, fakihler, halkın ücret karşılığında faydalanması için açılmış olan hamamlarda yıkanmayı, ücret, kullanılacak su miktarı ve kalınacak süre baştan belirlenmediği halde caiz saymışlardır.Hanefî bilginler, "bu muamele, kıyasa aykırı olmakla beraber istihsanen caizdir" derlerken; "istihsan" ile, hamamda yıkanma sözleşmesinin geçersizliği hükmünden vazgeçip müctehidlerin icmâ'ına binaen bunu caiz görmeyi, "kıyas" ile ise sözleşmenin konusu ile ilgili hususlardaki bilinmezliğin sözleşmeyi fasid kılacağı genel kuralını kasdetmiş olmaktadırlar.

§: 120- Üçüncüsü: Zaruret ve İhtiyaç Sebebiyle İstihsan:

Bu çeşit istihsan için genellikle şu örnekler verilir:

- Pislenen kuyuların ve havuzların temizlenmesi. Yerleşik kurala göre, bu kuyular ve havuzlar pislenme esnasındaki suyun bir kısmı veya tamamı boşaltılsa dahi asla temiz hale gelmez. Çünkü suyun bir kısmının boşaltılması halinde, bu boşaltmanın kalan suyun temizlenmesine tesiri olamayacağıaçıktır. Tamamının boşaltılması halinde de sonuç çok farklı sayılmaz. Zira kuyuya gelen veya havuza dökülen yeni su kuyunun duvarlarında veya havuzun duvarlarında ve zemininde kalan pislikle mutlaka karışır. Fakat fakihler, zarurete binaen, temizlikle ilgili esas kuralı bu meselede terkedip, -fıkıh kitaplarında tafsilatıyla gösterildiği üzere- suyun bir kısmının veya pislenme sırasında mevcut su miktarının boşaltılması ile kuyunun temiz hale geleceğine hükmetmişlerdir.[10] Bu hüküm hakkında da fakihler "kıyasa aykırı olmakla birlikte istihsanen sabittir'* derler. Bu örnekte ' 'istihsan1 'dan maksat, bu tür kuyu ve havuzların temizlenemeyeceği hükmünden vazgeçip -zaruret ve ihtiyaca binaen- belirli miktar suyun boşaltılmasıyla temizlenmiş sayılacağına hükmetmektir. Bu istihsanın karşıtını teşkil eden ve terkedilen kıyas ise, böyle pislenmiş kuyu ve havuzların asla temiz hale getirilemeyeceği genel kuraldır.

- Doğan, akbaba, karga ve atmaca gibi yırtıcı kuşların artığı olan sularla dinî temizliğin yapılabilmesi. Esasen bunlar, leş yiyen kuşlardır. Gagaları bu pisliklerle temas halindedir. Ayrıca, su içerlerken salyaları suya akabilir. Salyanın oluşumu etle bağlantılı olduğuna göre, bunların salyaları da etleri gibi necis (pis) sayılır. Şu halde, aslan, kaplan ve pars gibi yırtıcı hayvanlarda olduğu gibi bu kuşların artığı olan suyun -eğer az ise- pis olduğuna hükmetmek gerekir. Fakat bu yırtıcı kuşlar, (dört ayaklı yırtıcı hayvanlardan farklı olarak) suya havadan İndiklerinden, özellikle çöllerde ve fazlaca meskun olmayan yerlerde oturanlar kaçınılmaz bir durumla karşı kanşyadır. O yüzden, Hanefî bilginler, bu zarureti dikkate alıp, diğer yırtıcı hayvanların artığına uygulanan hükmü bırakmışlar ve bu kuşların artığını istihsanen temiz kabul etmişlerdir.Rivayet edildiğine göre Ebu Yusuf, İmam Ebu Hanîfe'ye yırtıcı kuşlarla dört ayaklı yırtıcı hayvanlar arasındaki farkı sormuş, o şu cevabı vermiştir: "kıyasa bakılırsa ikisi de aynı. Fakat bu hususta ben istihsan yapıyorum.Bu örnekteki "istihsan"dan maksat yırtıcı kuşların artıklarının pis kabul edilmesi hükmünden vazgeçip, -zaruret ve ihtiyaç sebebiyle- bu artıkların temizliğine hükmedilmesidir. İstihsanın karşıtı olan ve terkedüen "kıyas"tan maksat ise, usulî kıyas (fıkıh usulündeki kıyas)tır. Çünkü, yırtıcı kuşlar, dört ayaklı yırtıcı hayvanlara benzediğinden, onların artığının da yırtıcj hayvanların artığı gibi pis sayılması gerekir.Bununla beraber bu Örnekte istihsanın karşıtı olan ve terkedilen "kıyas"tan maksat, şöyle bir genel kural da olabilir: İster dört ayaklı ister kuş cinsinden olsun et yiyen bütün yırtıcı hayvanların salyaları pistir; zira salyanın oluşması pis olan etleri ile alakalıdır. Eğer "kıyas"tan maksadın bu genel kural olduğu kabul edilirse, "istihsan" -zarurete binaen- genel kuralın terki anlamında kullanılmış olur.

§: 121- Dördüncüsü: Kapalı Kıyas Sebebiyle İst ihsan:

Bu nevi istihsan, hakkında birbiriyle çatışan ve biri açık diğeri kapalı iki kıyas imkânı bulunan meselelerde gerçekleşir. Bunu bazı örneklerle açıklayalım:

- Hanefî mezhebindeki yerleşik kurala göre, sözleşme sırasında özel kayıt konmadıkça, ziraî arazinin satımı ile bu araziye ait irtifak haklan (şirb, mürur ve mesîl hakları)[11]alıcıya geçmez.Yine Hanefî mezhebindeki yerleşik kurala göre sözleşme sırasında ayrıca belirtilmese dahi, böyîe bir arazinin kira sözleşmesine konu olması halinde, irtifak haklarından faydalanma sözleşmeye dahil sayılır; yani kiracı bunlardan faydalanabilir.Bir de hem satım hem kira sözleşmesine benzeyen üçüncü bir hukukî işlem bulunmaktadır, ki bu, "vakıftır. Vakıf işlemini yapan kimse açısından bakılırsa, vakıf satım sözleşmesine benzer, çünkü her ikisinde mülkiyet elden çıkmaktadır. Vakfın lehtarlan açısından bakıldığında ise, vakıf kira sözleşmesine benzer, zira her ikisinde hukuki işlemin konusu olan maldan faydalanma imkanı sağlanmakta, ama o malın mülkiyeti karşı tarafa devredilmemektedir.

Demek oluyor ki, ziraî arazinin vakfedilmesi halinde iki farklı kıyas ile karşı karşıya gelinmektedir: Satım sözleşmesine kıyas edilirse, özel kayıt olmadıkça irtifak haklan vakıf işleminin kapsamına dahil sayılamayacaktır. Kira sözleşmesine kıyas edilirse, vâkıf (vakfı yapan)ın özel açıklaması olmasa bile bu haklar vakfın kapsamında kabul edilecektir. Hatıra ilk anda satım sözleşmesine olan benzerlik gelmekte, kira sözleşmesi ile vakıf arasındaki benzerliği belirlemek için biraz düşünüp tahlil yapmak gerekmektedir. O yüzden, vakfın satıma kıyası "zahir veya celî kıyas", kiraya kıyası ise "hafî kıyas" olarak nitelenmiştir. Bu konuda Hanefîler şöyle derler: Vâkıfın Özel kaydı olmadığı halde irtifak haklarının vakıf işlemine dahil sayılması "istihsan' 'dır; özel kayıt olmadıkça bu hakların vakfa dahil sayılmaması ise "kıyas"tir.Bu ifadeden anlaşılmaktadır ki, örnekteki "istihsan"dan maksat, kapalı kıyasın açık kıyasa tercih edilmesidir. Bir başka anlatımla, vakfın satıma benzetilmesi hatıra ilk gelen kıyastır; kiraya benzetilmesi ise ilk bakışta güçlü bir kıyas gibi görünmez, kapalı kıyastır. İşte, bu meselede vakfın satıma kıyasının terkedilip kiraya kıyas edilmesine istihsan denmiştir. Bu tercihin sebebi vakıf işleminin esas gayesini yani vakfedilen maldan faydalanılmasını gerçekleştirebilmektir. Şirb, mürur ve mesil hakları sabit olmaksızın ziraî araziden faydalanılması mümkün olmadığından, kirada olduğu gibi vakıfta da bu hakların -ayrıca belirtilmese dahi- işlemin kapsamına dahil kabul edilmesi uygun görülmüştür.

- Bütün Hanefî bilginlere göre, mal konusundaki velî bazı hukuki işlemleri yapmaya yetkilidir. Meselâ velayeti altındaki kişinin bir malını emanet bırakmak üzere vedîa sözleşmesi yapmak bu türdendir.Yine, Hanefî bilginler, bu velinin diğer bazı hukuki işlemleri yapmaya yetkili olmadığında fikirbiliği etmişlerdir. Velayeti altında bulunan kişinin malından kendi borcunu ödemesi böyle bir işlemdir.Teslim şartlı rehin ise, hem vediaya hem borç ödemeye benzemektedir. Şöyle ki: Başkasının nezdinde mal bırakma açısından rehin de vedîa gibidir. Borçlunun borcunu Ödeyememesi halinde ortaya çıkacak sonuç açısından ise rehin ifâya (borç ödemeye) benzer. Zira böyle bir durumda rehnedüen mal satılır ve alacaklı alacağını bu paradan alır. Buna göre rehin hususunda iki farklı kıyas bulunmaktadır: Birisi, rehinin vediaya kıyas edilmesidir, ki bu kıyastan çıkan sonuç, mal konusundaki velinin vediaya yetkili olduğu gibi rehine de yetkili olmasıdır. İkincisi, rehinin "ifâ*'ya kıyas edilmesidir. Bu takdirde veli ifaya yetkili olmadığı gibi rehine de yetkili sayılmayacaktır. Şimdi bunlardan hangisi açık kıyastır, hangisi -istihsan diye de amian- kapalı kıyastır?Ebu Hanîfe ve Muhammed b. Hasen eş-Şeybanî bu kıyası benimsemişlerdir. Rehnin ifâya benzetilmesi ise açık kıyastır. Ebu Yusuf ve Züfer bu kıyasa göre hükmetmişlerdir.Fakat bize öyle görünüyor ki, bu kıyasların nitelendirilmesinin, tam aksi yönde olması gerekir. Çünkü rehinin vedîaya kıyası, hemen ilk bakışta müctehidin hatırına gelebilecek olan zahir (açık) kıyastır. İfâya kıyası ise, ancak dikkatli bir inceleme ve tahlilden sonra hatıra gelebilecek kapalı kıyastır.Görüldüğü gibi, bu örnekte de, gizli kıyas istihsan adını almakta, açık kıyasa da, istihsanın karşıtı anlamına gelmek üzere "kıyâs" denmektedir.

- Bir çok usulcü bu çeşit istihsanı anlatmak üzere, yırtıcı kuşların artığının temiz sayılması hükmünü örnek getirmişlerdir. Onlar bu hükmü şöyle açıklarlar:Yırtıcı kuşların artığı meselesinde iki farklı kıyas bulunmaktadır. Birisi aslan, kaplan gibi dört ayaklı yırtıcı hayvanların artığına kıyas edilmesidir ki, bu açık kıyastır. Çünkü her iki cins hayvanın salyasının oluşumu, şer'an pis sayılan eti İle irtibatlıdır. Bu kıyasa göre, yırtıcı kuşların artığına da diğer yırtıcı hayvanların artığı hakkındaki hükmün uygulanması, yani bu artığın da pis sayılması gerekir. Bir ikinci kıyas imkânı vardır ki, bu kapalı bir kıyastır (ilk anda hatıra gelmemekte, ancak mesele üzerinde iyice düşündükten sonra akla gelmektedir). Bu, yırtıcı kuşların artığının insan artığına kıyas edilmesidir. Zira, yırtıcı kuşlar suyu gagalan ile içerler. Gagalan, temiz kemiktir. Salyaları ise suya karışmaz. Şu halde bu kıyasa göre, nasıl insanın içmesi ile suyun pislenmediğine hükmediliyorsa, bu kuşların içmesi İle de suyun pislenmediğine hükmetmek gerekir.Fakat -bizce- meselenin bu tarzda eie alınması isabetli değildir. Çünkü, yırtıcı kuşların salyası -bu usulcülerin iddia ettiği gibi- suya karışmıyor olsa bile, normalde onların gagalarında az çok bir pislik daima bulunur. Öyleyse onların artığını insan artığına kıyas etmek doğru olmaz. Böyle bir kıyas, "kıyas maalfânk"tır. Makîs ile makîs aleyh arasında gerçek bir benzerlik yoktur. Dolayısıyla yırtıcı kuşların artığı meselesinde biri açık diğeri kapalı iki kıyasın varlığından sözetmemek gerekir. Bu meselede bir tek kıyas imkânı vardır, o da bu artığın dört ayaklı yırtıcı hayvanların artığına kıyas edilmesidir. Fakat bu kıyas da, -daha önce belirttiğimiz gibi- zaruret ve ihtiyaç sebebiyle terkedilmiştir.O halde bu meseledeki istihsamn "zaruret sebebiyle istihsan" çeşidi içinde düşünülmesi daha doğru olacaktır. İstihsamn karşıtı olan "kıyas"da, -üçüncü çeşit istihsanda açıkladığımız üzere- ya fıkıh usulündeki terim anlamı ile kıyasiır veya yerleşik bir genel kuraldır,

§: 122- Beşincisi: Örf Sebebiyle İstihsan;

İnsanlar, kıyasla belirlenen bir hükme veya yerleşik,bir genel kurala aykırı düşen bir uygulamayı örf haline getirirlerse, bu çeşit istihsan söz konusu olur. Hanefî fıkıh eserlerinde bu çeşit istihsamn pek çok örneğine raslamr. Birkaç tanesine işaret edelim:

- Hanefi fakihlerin çoğunluğuna göre, sözleşmelerde, örfen benimsenmiş bulunan her şart geçerlidir. Bu, örfe dayanan istihsan yoluyla kabul edilmiş bir hükümdür ve genel kurala aykırıdır. Bu genel kural, Hanefîjfakihlerce sıhhati kabul edilen "Hz. Peygamber (s.a.v) şartlı alışverişi yasakladı [12]anlamındaki genel nitelikli hadis ile sabit olmuştur.Bu örnekteki istihsamn karşıtı olan "kıyas"tan maksat, yukarıda işaret edilen genel nassın kendisi olabileceği gibi, Hanefi fıkhında benimsenen (ve esasen bu ve benzeri hadislerden çıkarılmış bulunan) ahm-satım vb. sözleşmeler sırasında ileri sürülen şartların geçersiz sayılacağı genel kuralı da olabilir. İşte bu genel nassa veya genel kurala aykırı bile olsa, ileri sürülen şart hakkında Örf meydana gelmişse, istihsanen bu şart geçerli kabul edilmektedir.

- Mezhep içinde yerleşik kurala göre vakfın ebedî olması gerekir. Bu kural aynen uygulanırsa gayr-ı menkulden bağımsız olarak menkul malların vakfedilemeyeceği sonucuna ulaşılır. Çünkü menkul mallar bir zaman sonra yok olup gider, ' 'Ebedi olarak'' kaydının uygulanmasına elverişli değildir. Fakat İmam Muhammed b. el-Hasen eş-Şeybânî, kitap ve benzeri vakfedilmesi örf haline gelmiş şeylerin -kıyasa aykırı olsa da- vakfa konu olabileceğine hükmetmiştir.Görüldüğü gibi bu, mezhep içinde yerleşik kurala aykırı olarak, örf sebebiyle yapılmış bir istihsandır. İstihsamn karşıtı olan "kıyas"tan maksat, menkul malların vakfedilemeyeceği şeklindeki yerleşik kuraldır. İmam Muhammed, burada, kuralın aksi yönünde müşahede ettiği örfü dikkate alarak o kuralı bırakmış ve istihsan yapmıştır.

- Hanefi fakihlerinin çoğunluğuna göre, su hissesinin (şİrb hakkının) tek başına (mülkiyet hakkından bağımsız olarak) satılması caiz değildir. Çünkü satım sözleşmesinin konusunda belirsizlik vardır. Diğer taraftan sözleşmenin konusunu teşkil eden şeye satıcının o anda malik olduğu söylenemez. Zira suyun mülkiyeti ancak ihraz ile (ele geçirmekle) kazanılabilir. Mecrasında iken suyun ihrazı ise mümkün değildir. Kısacası, su hissesenin satımının caiz olmaması hükmü, satım sözleşmesi İle ilgili genel kuralın gerektirdiği bir hükümdür. Fakat bazı Hanefi bilginler, bazı yerlerde su hissesi satışının örf haline gelmiş olduğunu görmüşler ve buna istihsanen cevaz vermişlerdir.İşte, "su hissesinin tek başına satışı -kıyasa aykırı olmakla birlikte- istihsanen caizdir" dendiğinde, "istihsan" kelimesi ile bu satışın geçersiz olduğu yönündeki hükmün örfe binaen terkedilmesi, istihsamn karşıtı olarak kullanılan "kıyas" kelimesi ile de böyle bir-işleme imkân vermeyen satım sözleşmesi ile ilgili genel kural kastedilmiş olmaktadır.

§: 123- Altıncısı: Maslahat Sebebiyle İstihsan:

Bir meselede maslahat düşüncesi, o meseleye genel nassa veya genel kurala göre uygulanacak hükümden istisna yapmayı ve aksi yönde bir hüküm vermeyi gerektirirse, bu çeşit istihsandan sözedilir. Şimdi buna bazı örnekler verelim:

- Hanefî mezhebindeki yerleşik kurala göre, müzâraa (ziraat ortaklığı ), kira sözleşmesinde olduğu gibi âkidlerin veya âkidlerden birinin ölümü ile sona erer. Fakat maslahat düşüncesi ile, bazı durumları bu kuraldan istisna etmişlerdir. Meselâ, toprak sahibi ölmüş ve mahsul henüz yetişmemiş ise, bu durumda kıyasa aykırı olmakla birlikte istihsanen sözleşmenin devam edeceğine hükmetmişlerdir. Terkedilen kıyastan maksat, yukarıda işaret edilen kuraldır. İstihsamn gerekçesi de, emek sahibinin menfaatini korumak ve zarara uğramasını önlemektir.

- Haşimoğullanna zekât vermenin caiz olmadığı, Hanefi ve Mâlikî mezhebince ve daha başka fakihlerce benimsenmiş ve yerleşmiş bir hükümdür. Bu hükmün delili Hz. Peygamber'in ''Zekât, Muhammed'e ve Muhammed'in ailesine helâl değildir"[13] ve "Beştebirin beştebirinde onlara (Haşimoğullanna) yetecek ve başkalarına muhtaç etmeyecek bir hak verilmiştir' [14]hadisidir. Fakat İmam Ebu Hanife ve İmam Mâlik kıyasa aykırı olmakla- birlikte, istihsanen kendi zamanlarındaki Hâşimîlere zekât verilebileceğine hükmetmişlerdir. Bu istihsan, maslahat düşüncesine binaen yapılmıştır. Zira, onların devrinde, Hâşimoğullarına ganimetlerden ayrılması gereken pay- ganimet dağıtımında hak sahiplerinin hakkına riayet edilmediği için- onlara ulaşmaz olmuştur. İşte Ebu Hanîfe ve Mâlik, onların maslahatını korumak için bu cevaz hükmünü vermişlerdir.Buradaki istihsamn karşıtı olan "kiyas"tan maksat, yukarıda işaret edilen genel nitelikteki nassm kendisi olabileceği gibi, "Hâşimoğullarına zekât verilemez" şeklindeki genel kural da olabilir.

- Alım-satim sözleşmesinde satım bedeli müeccel (vadeli) ise ve satıcı bu vadeli bedelin teminatı olmak üzere kendisine bir rehin bırakılmasını ister, alıcı da bunu kabul ederse, Hanefi bilginlerin çoğunluğuna göre bu sözleşme ve ileri sürülen şart -istihsanen- geçerli olur. Çünkü bu- şart satım bedelinin elde edilebilmesini güçlendirmekte ve satıcının menfaatini korumaktadır. Kıyasa yani genel nitelikli nassa göre ise, bu durumda gerek sözleşmenin gerek ileri sürülen şartın geçersiz sayılması gerekmektedir. Çünkü yukarıda işaret edildiği gibi Hz. Peygamber -Hanefî fakihlerince sıhhati kabul edilen- bir hadisinde şartlı satışı yasaklamıştır. Nitekim Hanefî fakihlerden İmam Züfer bu meselede de kıyasa yani bu hadise göre hükmetmiş, istihsan yoluna gitmemiştir. İşte Hanefî bilginlerin çoğunluğunca kabul edilen bu istihsan hükmü, maslahata binaen, genel nassın koyduğu geçersizlik hükmünün terkedilmesi anlamındadır. Burada istihsanın karşıtı olan kıyas, genel nass olarak anlaşılabileceği gibi, Hanefî mezhebinde benimsenen "akdin muktezasına uymayan her şart geçersizdir" şeklindeki genel kural olarak da düşünülebilir.

- Tazmin konusunda yerleşik kural, "emîn"in (kendisine bir şey emanet edilen kimsenin) emanet edilen mala kendi kasdı veya kusuru olmaksızın gelen zararı tazmin ile mükellef olmaması yönündedir. Bu kural gereğince, terzi ve benzeri sanatkâr, nezdinde bulunan başkalarına ait malların telef olması veya zarara uğraması halinde -eğer kasdı veya korumada kusuru yoksa- bunu tazmin ile mükellef olmaz. Fakat İ. Ebu Yusuf ve İ. Muhammed, zararın, genel birsoygun veya yangın gibi kaçınılması imkânsız mücbir bir sebeple meydana gelmesi dışındaki durumlarda sanatkârın bu zararı tazmin ile sorumlu olacağına hükmetmişlerdir. İmam Mâlik de aynı yönde hüküm vermiştir. Burada kıyasa yani tazmin konusundaki yerleşik kurala aykırı hüküm verilmesinin sebebi, insanların mallarının boş yere kayba uğramasının Önlenmesi yani maslahat düşüncesidir. Çünkü zamanla emanete hıyanet olayları çoğalmış, gönüllerde iman hakimiyeti zayıflamış, belirtilen kuralın uygulanması halkın zararına yol açar olmuştur. Hanefî bilginler bu meseledeki tazmin mükellefiyeti hükmünün "istihsanen" verildiğini ifade ederler. İstihsanın karşıtı olan kıyas, sözü edilen kuraldır. İstihsan sebebi ise maslahattır.

Hanefî fıkhmdaki istihsanın başlıca çeşitlerini ve misallerini gördük. Bunlardan açıkça anlaşılan şu noktalara önemine binaen tekrar dikkat çekmek istiyoruz;

a) İstihsan, -bazı usul bilginlerinin verdiği imajın aksine- sadece "celî" (açık) kıyasın karşıtı anlamındaki "hafi" (kapalı) kıyastan ibaret değildir.

b) İstihsanın karşıtı olarak zikredilen "kıyas"tan maksat, bilinen terim anlamındaki (usulî) kıyas olabileceği gibi, genel nitelikli bir şer'î nass veya mezhepçe yahut bazı fakihlerce benimsenen bir kural da olabilir. Bazı usulcülerin konuyu ele alış metodlarından anlaşılanın aksine, bu konudaki kıyastan maksat, sadece terim anlamındaki kıyas değildir.

c) İstihsanın sebepleri (gerekçeleri), -bazı usulcülerin ifadelerinde- sadece nass, icmâ, zaruret ve kapalı kıyas olarak sınırlandırılmış ise de, gerçekte başka delillere binaen de istihsana gidilebilmektedir.

§: 124- İstihsanın Hüccet Değeri:

Usul eserlerinde ve diğer eserlerde yaygın olan ifade, "İstihsan"tn Hanefi mezhebinin delillerinden biri olduğu, Hanefîlerin dışındaki fakihlerin istihsanı hüküm İstinbatında bir delil olarak kabul etmedikleri yönündedir. Bu, gerçeği yansıtmamaktadır. Çünkü istihsan, esasen bütün imamlar nezdinde muteber bir delildir. Değişik mezheplerin furu-ı fıkıh kitaplarını inceleyen kimse bu kitapların istihsana dayalı hükümlerle dolu olduğunu görür. Bu konuda en çok dikkat çekeni Mâliki mezhebinin kitaplarıdır.İstihsana karşı çıkmış olan ve bu hususta çok sert ifadeler kullanan İmam Şafiî'nin kendisinin de, bazı meselelerde istihsana göre hükmettiği görülmektedir. Meselâ, Amidî "el-İhkâm" isimli eserinde [15] İfnam Şafiî'nin şöyle dediğini nakleder: "Müt'amn otuz dirhem olmasını uygun görüyorum "Şuf a hakkı sahibinin şuf a hakkını üç gün içinde kullanmasını uygun görüyorum " Aynı müellifin naklettiğine göre, Şafiî, hırsızlık suçunun cezası uygulanırken suçlunun sağ el yerine sol elini çıkarması ve sol elinin kesilmesi olayı hakkında da "kıyasa göre sağ elinin de kesilmesi gerekir, fakat istihsana göre kesilmez" demiştir; bu, kıyasın karşıtı olan bir istihsandır.Yine İmam Şafiî, -diğer imamlar gibi-, kalma süresi kullanılacak su miktarı ve verilecek ücret baştan takdir edilmeksizin hamamlarda yıkanmayı, içilecek miktar ve ödenecek para belirlenmeksizin sucuların elden su satmasını İstihsanen caiz görmüştür. Çünkü bu gibi durumlarda kesin bir belirleme yapmak örf ve adete göre çirkin sayılmıştıt. Fakihler de, bu hususlarda sıkı hükümler konmamasını daha uygun bulmuşlar, yani istihsan yapmışlardır. İşte bütün bunlar, satım ve kira sözleşmeleri ile ilgili yerleşik kurallara aykırı olan örf sebebiyle yapılmış birer istihsandır. Çünkü kurala göre, satım bedelinde veya kiralama süresinde belirsizliğin bulunması sözleşmeyi geçersiz kılar.Şu halde, İmam Şafiî'nin istihsana karşı çıkmasını ve "İstihsan yapan, kendi başına din koymuş olur" sözünü, istihsanı hüccet kabul edenlerin anladığı anlamdaki istihsan olarak değil, bir başka anlamda yorumlamak gerekiyor. Bu da, şer'î bir delile dayanmaksızın şahsî arzuya ve sübjektif mülâhazalara göre hüküm vermektir. Şüphesiz bu anlamda istihsan herkese göre batıldır; değil büyük İslâm hukukçularının, herhangi bir müslümanm dahi böyle bir tutumu kabulleneceği düşünülemez.

§: 125- İstihsanın Mesâlih-i Mürsele İle Karşılaştırılması:

İstihsanın mesâlih-i mürseleden farkını şöyle ifade etmek mümkündür:

- İstihsandan söz edilebilmesi için, bir mesele hakkında o meselenin benzerlerine verilen bir hüküm bulunması, fakat bir delile dayanılarak o hükümden istisna yapılması ve meseleye o hükmün aksine bir hüküm bağlanması gerekir.

- Mesâlİh-i mürseleye göre hüküm vermede ise, hüküm bağlanan olayın, hükmü bilinen benzerleri yoktur. Bu olay ile ilgili maslahat düşüncesine binaen, bilinen bir hükmün aksine hüküm verme sözkonusu olmayıp, verilen hüküm doğrudan doğruya maslahat düşüncesine dayandırılmaktadır.

[3] İmam Şafiî'nin, istihsan hakkında çok ağır sözleri bulunmakla beraber, eserlerindeki istihsan ile ilgili bölümlerde bu söze raslanmamakladir. (mütercim)

[5] Ebu Davûd, Buyu". 57 ( ilâvesiyle); Nesâî, Buyu', 63 (İlâvesiyle),

[7] Bazı lâfız farklılıkları ile, bkz. İbn Mâce. Vesâyâ, 5. Ayrıca bkz. Zelâ'î. Nasbu'r-Râye, IV, 399-401. .

[10] bkz. el-Hidaye (Fethu'l-Kadîr ile birlikte), I, 67 vd.; ed-Dürr'ul-Muhtar (İbn Âbİdîn haşiyesi ile bilkite), I, !47 vd.

[11] "Şirb", mahsul veya ağaç sulamasında arazi sahibine düşen su payı; "mesîl', ihtiyaç fazlası veya kullanılmaya elverişli olmayan sulan dışarıya akılma hakkı; "'mürur", geçit hakkı demektir.

[12] bkz. Zeylâ'î, NasbıTr-Râye, IV. 17-18. Yakın anlamda bkz. Tirmizî, Buyu", 39; Nesâî, Buyu", 71.

[14] Yakın anlamda bkz. Zelâ'î. Nasbu1 r-Râye, II. 404.