§: 128- Örfün Değişmesiyle Hükümlerin Değişmesi: 3

VII-ÖRF

a) Örfün:

aa) Anlamı ve 'Çeşitleri

bb) Kaynak Değer

b) Örfün Değişmesiyle Hükümlerin Değişmesi

§: 126- Örfün Anlamı:

Örf , insanların çoğunluğunun benimseyip alışkanlık haline getirdiği işler veya

duyulduğunda hatıra başka anlam gelmeyecek derecede özel bir anlamda kullanılmayı teamül edindikleri lâfızlardır.Bunlardan birincisine (işler), amelî Örf denir. Bazı bilginler bunu *'âdet" olarak niteler. Meselâ, halkın birçok şeyi sözlü ifade kullanmaksızın sadece teslim-tesellüm tarzında alıp satmayı ("bey'ut-teâtî"), mehirm muaccel (peşin) ve müeccel (ödenmesi ileriye bırakılmış) şeklinde iki kısma bölünmesini ve kadının mehirin bir miktarını peşin almaksızın zifafa girmemesini, (sözgelimi kira sözleşmesinde) henüz faydalanma gerçekleşmeden ücretin peşin alınmasını âdet haline getirmiş olmaları bu çeşit Örfe girer.İkincisine (lâfızlar), kavlî örf adı verilir. Meselâ, halkın "çocuk" lâfzını sadece erkeği anlatmak için kullanmayı âdet edinmesi halinde bu çeşit örf sözkonusu olur. Oysa dil açısından çocuk lâfzı hem erkeği hem kızı ifade eder. Nitekim Kur'ân-ı Kerîm'deki:"AHah çocuklarınızın miras payı) hakkında şöyle davranmanızı istiyor: Erkeğin payı iki kadın payı kadardır.' '[1] âyetinde bu kullanım açıkça görülür. Halkın kullanımında "et" lâfzının balığa şâmil olmaması halinde de bu çeşit örften sözedilir. Halbuki dil açısından et lâfzının balığı da için alacak tarzda kullanılmasında bir engel yoktur. Kur'ân'daki şu âyet bunu açıkça gösteriyor: deniri de emrinize verdi ki ondan taze et yiyesiniz." [2] İnsanların "hayvan" lâfzını yalnız at için kullanmaları durumunda da bir kavlî örf örneği ile karşılaşılmış olur.

Gerek amelî gerek kavlî örf, "âmm" ve f'hâss" kısımlarına ayrılır.Örf- herhangi bir devirde bütün müslüman ülkelerde halkın bir davranışı veya bir lâfzın özel bir anlamda kullanılmasını âdet edinmesidir. Kalma süresini ve ücreti baştan belirlemeksizin hamamda yıkanmanın ve istisna sözleşmesinin teamül haline getirilmesi, camilere ayakkabı ile girmenin camiye saygısızlık kabul edilmesi, "talâk" lâfzının evlilik bağının sona erdirilmesi için kullanılması gibi.Örf-i hâss ise, belirli bir ülke yahut bölge halkının veya belirli bir çevrenin bir davranışı veya bir lâfzın özel bir anlamda kullanılmasını âdet edinmesidir. Iraklıların "hayvan" lâfzını at anlamında kullanmaları ve tacirlerin mal verdikleri kişilerle olan borç ilişkilerinde, şahit getirmeye gerek olmaksızın özel ticarî defterleri isbat vasıtası olarak kabul etmeleri gibi.

§: 127- Örfün Kaynak Değeri:

Bilginler, şer'î delillere ve çevrenin yahut âdetlerin değişmesine göre değişmeyen şer'î hükümlere aykırı olması halinde örfün muteber sayılamayacağı ve hatta ortadan kaldırılması gerekeceği hususunda fıkirbirliği içindedirler. Meselâ, içki içme, kumar oynama, riba muameleleri yapma, kabirlere mum dikme, kadınların cenazenin peşinden yürümeleri ve dışarıya örtünme esaslarına riaeyet etmeden çıkmaları gibi davranışlar toplum içinde âdet haline gelse bile, bunlar, zamandan zamana değişikliğe uğramayan, dinî ve içtimaî bir takım kötülüklerin önüne geçilmek üzere konmuş yasaklara aykırı olduğundan, geçerli birer örf olarak kabul edilemezler.Buna karşılık, şer'î delillerden ve İslâm hukukunun temel kurallarından birine aykırı olmayan örfün, hüküm çıkarırken dikkate alınması gerekir. Akl-i selim sahibi kişilerin, meselâ bir takım ticarî âdetleri, ihtiyaçların gerektirdiği siyasi tutum ve davranışları, sosyal hayat veya yargı düzeni ile ilgili bir takım düzenlemeleri teamül haline getirmeleri ile oluşan örfler muteber birer örftür. Çünkü İslâm hukukunda hükümlerin konmasında esas gaye, insanların durumlarını düzeltmek, aralarında adaleti gerçekleştirmek ve onların sıkıntılarını gidermektir. O halde, İslâm hukukuna göre hüküm verilirken, insanların âdet edindiği ve akî-ı selim sahiplerinin tasvip ettiği şeyleri dikkate almamak, insanları sıkıntının içine atmak olur, ki bu, İslâm hukukunun üzerine bina edildiği temel gayeye aykın düşer.Bunu için, hikmet sahibi olan Şârî'in, İslâm'dan önceki Arap âdetlerinden bir çoğunu bazı yeni düzenlemelere tabi tutarak- muhafaza ettiğini görmekteyiz. Alım-satım, rehin,kira, selem, kasâme, evlilik, eşler arasında denklik, katilin âkılesine diyet yükümlülüğü, mirasçılik ve evlendirme velayetinin asabe esası üzerine bina edelimesi gibi konu veya hükümlerde durum böyledir. Şârî Teâlâ bu âdetlerden sadece kötü ve zararlı olanlarını ilga etmiştir. Riba, kumar, kız çocuklarının diri diri gömülmesi, kadınlara mirasçılik hakkının tanınmaması gibi hükümler bu guruptandır.Farklı mezheplere mensup olsalar da, fakihler, sahih örfü muteber saymışlar, onu fetva ve hüküm verirken kendisine dayanılan kaynaklardan biri olarak kabul etmişlerdir. Fakihierden, bu konuda, birer hukuk prensibi ve birer genel kural niteliği taşıyan ifadeler nakledilmiştir. "Âdet muhakkemdir", "Örfle sabit olan nassla sabit gibi kabul edilir [3]kurallarını bu arada zikredebiliriz.Değişik fıkıh kitaplarını inceleyen kimse, fakihlerin buralarda yer alan pek çok hüküm ve fetvayı örf üzerine kurmuş olduğunu görür. Bazı fakihlerin de, nasslan ve şer'î kuralları -ister âmm ister hâss olsun- örf ve âdet ile tahsis ettikleri müşahede edilir, ki bu tahsise istihsan denmektedir. Bazı örnekler verelim:

- İstisna sözleşmesi: Esasen bu sözleşme, ortada mevcut olamayan şeyin satılmasına cevaz vermeyen genel kurala aykırı olmakla beraber, bu hususta örf-i âmm bulunduğu için fakihlerin büyük çoğunluğu tarafından caiz görülmüştür.

- Bir bahçedeki bir kısmı meydana çıkmış bir kısmı henüz olmamış ürünün satılması: İmam Mâlik ve bazı Hanbeliler, bu konudaki teamüle dayanarak bu satışa cevaz vermişlerdir. Oysa, ürünün bir kısmı meydanda olmadığı için, bu satış "ma'dumun (satış sırasında mevcut olmayan şeyin) satışının caiz görülmemesi" şeklindeki yerleşik kurala aykırıdır.Hanefîlerden Şemsüleimme el-Hulvânî ve Muhammed b. Fadl da kendi zamanlarındaki teamüle bakarak, mezhep hükmüne aykırı olduğu halde bu şekilde satışa cevaz vermişlerdir. Bu hususta Muhammed b. Fadl şöyle diyor: Bu meselede halkın teamülünü esas alarak istihsan yapıyorum. Halk üzüm satışında bu şekli benimseyip teamül haline getirmiştir, ortada açık bir örf vardır. Halkın, âdetlerinden sökülüp çıkarılması ise onlara büyük sıkıntı verir.[4]

- İmam Ebu Hanîfe ve iki öğrencisi, sözleşmenin muktezasından olmasa veya bu muktezaya uygun düşmese dahi, halkın hukukî muamelelerinde şart koşulmasını âdet haline getirdiği şartlar hakkında cevaza hükmetmişler, bu hususta örf-i hâssın bile varlığını yeterli görmüşlerdir. Günümüzde bu çeşit şartlara örnek olarak, radyo, saat vb. şeylerin satımı sırasında satıcının belirli bir süre tamir ve bakımını taahhüt etmesi gösterilebilir. Bu, nass karşısında örf-i hâssın dikkate alınmasıdır. Çünkü şartlar konusunda Hanefî mezhebi imamlarının dayandıkları "Hz. Peygamber, şartlı satışı yasaklamıştır" hadisinin hükmünü sınırlandırmış olmaktadır.

- İmam Muhammed, örf bulunması halinde menkul malın da gayr-ı menkulden bağımsız olarak vakfedilebileceğine hükmetmiştir. Oysa, vakıf konusunda genel kural, vakfın ebedî olması, dolayısıyla menkul malın vakfedilememesidir.

§: 128- Örfün Değişmesiyle Hükümlerin Değişmesi:

İslâm hukukuna göre hüküm verilirken örfün dikkate alınıp bir kısım hükümlerin örf üzerine kurulmasının tabiî bir sonucu, örfün değişmesi ile bu hükümlerin de değişmeye uğramasıdır. Çünkü "asl"daki değişmenin "fer"de de değişikliği gerektirmesi kaçınılmazdır. Nitekim, aynı mezhepteki imamların örfteki değişiklikler sebebiyle farklı hükümlere vardıklarını ve sonraki bilginlerin bazı hükümlerde önceki imamların görüşlerine aykırı hükümler verdiklerini görmekteyiz. Bu çeşit ihtilâf hakkında fakihler, "Bu, zaman ve devir ihtilâfıdır, delil ve hüccet ihtilâfı değildir" derler. Aşağıda bu çeşit ihtilâfa birkaç Örnek göstereceğiz:

- İmam Ebu Hanîfe, kısas ve haddlerin dışındaki hususlarda, şahitlerin zahiren adalet vasfını taşıyor olmaları ile yetinileceği ve ayrıca tezkiye edilmelerine gerek olmadığı görüşünde idi. Çünkü Hz. Peygamber "Müslümanlar birbirlerine (şahitlikte) adalet sahibidirler' [5]buyurmuştu. Bu hüküm, İmam Ebû Hanîfe'nin zamanına uygun düşüyordu, zira toplumda dürüstlük hakim idi. Fakat insanların tutumları değişip yalancılık yaygınlaşınca, öğrencileri Ebû Yusuf ve Muhammed zahiri adaletle yetinmenin bir çok hakkın kayba uğramasına yol açacağı kanaatine varmışlar ve zamandaki olumsuz değişiklik onların bütün davalarda şahitlerin tezkiyesine hükmetmelerine sebep olmuştur.

- İmam Ebu Hanîfe: Sultanın dışındakilerin zorlaması ile (fıkıhta üzerine hüküm bina edilen) "İkrah" gerçekleşmez, demiştir. Öğrnecileri Ebû Yusuf ve Muhammed ise sultanın dışındakilerinin zorlamasına daj İkrah hükmünü uygulamışlardır. Ebu Hanîfenin görüşü kendi zamanının şartlarına, yani güç ve kudretin yalnız sultana ait olduğu vakıasına dayanmaktadır. Fakat daha sonra, her zâlim, yaptığı tehdidi gerçekleştirebilecek güce sahip hale gelmiş, imameyn de bu duruma göre hüküm vermişlerdir.

- Hanefî mezhebindeki yerleşik hükme göre, gâsıb (başkasının malım onun rızası olmadan ele geçiren kimse) gasbettiği malda onun değerini arttıracak bir işlem yapmışsa, mâlik iki yoldan birini seçmekte serbesttir: İster gâsıba bu artış kadar ödemede bulunarak malını geri alır, ister gasbedilen malı gâsıba bırakır ve gâsıb bunu tazmin ile mükellef olur. Böylece hem mâlikin hem gâsıbın hakkı korunmuş olmaktadır. Gâsıbın gasbettiği malda, onun değerini eksiltici bir işlem yapmış olması halinde ise, mâlikin gâsıbtan bu eksilen değeri tazmin etmesini talep hakkı doğar.Bu hükmün uygulanmasında İ. Ebu Hanîfe ile öğrencileri olan İmameyn arasında şöyle bir görüş farklılığı doğmuştur: Bir kimse bir elbiseyi gasbedip onu siyaha boyamış ise, Ebu Hanîfeye göre bu, malın değerini düşüren bir işlemdir. İmâmeyne göre ise, bu işlem, meselâ sarıya, kırmızıya boyanmış olması halinde olduğu gibi, değeri arttırıcı nitekiltedir. Bu görüş farklılığı, esasen örften kaynaklanmaktadır. Çünkü Ebu Hanife'nin zamanında Emevîler siyah renk giyinmekten kaçınırlardı ve bu devirde siyah renk giyinmek hoş karşılanmazdı. İmameyn zamanında ise Abbasîler özellikle siyah renk giyinmeyi kendilerine sembol edinmişlerdi, bu devirde siyah renk rağbet gören bir renkti. Demek oluyor ki, taraflardan herbiri kendi zamanındaki âdeti dikkate alarak hüküm vermiş olmaktadır.

- Hanefî mezhebi imamları, Kur'ân öğretme karşılığında ücret almanın caiz olmadığı hususunda fikirbirliği etmişlerdir. Çünkü Kur'ân öğretmek, bir tâat, bir ibâdettir; diğer tâat ve ibadetlerde olduğu gibi bunda da ücret alınamaz, demişlerdir. Bu hüküm, o imamların devrine uygun düşmekteydi. Zira o zaman, Kur'ân öğreticilerine beytü'l-malden tahsisat ayrılıyordu. Fakat zamanla şartlar değişti, beytü'l-malden bu öğreticilere ayrılan tahsisat kesildi. Bunlar, şayet vakitlerini Kur'ân öğretme işine hasterseler ac kalacaklar, geçimlerini temin etmeye yönelseler Kur'ân Öğrenimi yok olup gidecekti. Bu şartlar içinde Kur'ân Öğretme karşılığında ücret alınmasının caiz görülmemesi hükmü bu iki kötü sonuçtan birine yol açıyordu. O yüzden sonraki bilginler, kendi zamanlan ile önceki imamların zamanındaki şartlar arasındaki değişikliği gözönüne alıp gerek Kur'ân öğretimi gerekse İmamlık, müezzinlik gibi diğer tâat karşılığında ücret alınmasına cevaz verdiler.

- Hanefî mezhebindeki yerleşik hükme göre, bir ev satın alınırken evin dışını ve bazı odalarını görmüş olmak, aynı mezhepte alıcıya tanınan "görme muhayyerliği" hakkını düşürür. Fakat sonraki bilginler örfteki değişikliğe binaen bu görüşten ayrılıp, bütün odaların görülmüş olmasını, görülmemiş ise "görme muhayyerliği" hakkının düşmeyeceğini hükme bağlamışlardır. Çünkü önceki imamlar devrinde evlerin bütün odaları aynı tarzda yapılıyordu; bunlardan bir veya bir kaçım görmek tamamı hakkında fikir edinmeye yeterli idi. Fakat sonraları bir ev içindeki odalar farklı farklı şekillerde inşa edilir oldu. Artık satın alınan malın evsafı hakkında bilgi sahibi olabilmek için bütün odaların görülmesi zaruret haline geldi.Görüldüğü üzere, Örf, gerek teşrî (hukuk kuralları koyma) gerekse yargı ve fetva açısından İslâm hukukunun verimli kaynaklarından birini teşkil etmektedir. İslâm hukukunun esas kaynaklan ve fakihler tarafından örfe böyle değer verilmesi, İslâm hukukunun dinamizmim, onun her yerin ve zamanın ihtiyaçlarını karşılamaya elverişli zengin bir hukuk olduğunu gösterir.

[3] (Mecelle, madde: 36): (Örf ite tayin nas ile layİn gibidir. Mecelle madde: 45).

[4] İbn Âbidîn, Mecmûatü'r-Resâil, II, 104.

[5] bkz. Zeylâ'î, Nasbu'r-Râye. IV, 81. "Tezkiyemden maksat, hakimin adaleline güvendiği ve şahidin durumunu bilen bîr kişi vasıtasıyla şahidin adalelini ve şahitliğe elverişli ■ olduğunu ortaya çıkarmaktır. Son dönemlerin bazı bilginleri, doğru şehadetîe bulunacağına dair şahide yemin ettirilmesi ve tezkiye yerine bu yemin ile yetinilmesi yönünde fetva vermişlerdir. Müctehid imamlardan İbn Ebi Leylâ'nın görüşü de bu idi. Çünkü tezkiyede gaye, hakimin şahidin doğru söylediğine kanaat getirmesidir. Günümüzde tezkiye mümkün olmadığından, hakimin kanaat getirmesi için yemin yeterlidir. Çağımızdaki kanunlar da bu hükmü getirmiştir.