X-İSTISHÂB

a) İstısbâbm aa) Tarifi, bb) Nevileri,

b) İstıshâb Üzerine Bina Edilmiş Fıkhı Prensipler

§; 135- "Istıshâb"ın Tarifi:

Sözlük anlamı itibariyle "istıshâb" musahabe (-Lail) kelimesinden alınmıştır. Musahabe, birlikte olmak ve ayrılmamak demektir. Usûlcülerin dilinde İse istısh[1]âb, "geçmişte sabit olan bir durumun, -değiştiğine dair delil bulunmadikça-halİhazırda varlığını koruduğuna hükmetmek" anlamında kullanılır.

a) Buna göre: Daha önce varlığı bilinen bir durumun devam edip etmediği hususunda tereddüt duyulursa, istıshâb yoluyla -önceki mevcudiyetinden Ötürü- bu durumun varlığını koruduğuna hükmedilir.

b) Daha Önce varolmadığı bilinen bir durumun daha sonra meydana gelip gelmediği hususunda tereddüt duyulursa, istıshâb yoluyla -önceki yokluğundan ötürü- bu durumun halen mevcut olmadığına hükmedilir.

Meselâ:

- Bir kimse, ayıptan salim olması şartı ile bir şey satın alsa, sonra ayıp bulunduğu iddiası ile onu geri vermek istediğinde, satış sırasında ayıbın bulunup bulunmadığı hususunda satıcı ile ihtilafa düşse, satıcıdan sözünün doğruluğuna dair delil getirmesi istenemez. Çünkü asıl olan malın ayıptan salim olmasıdır. Yani bir delil gösterilmedikçe bu durumun devam ettiğine hükmedilir. O yüzden, iddiasını isbat etmek alıcıya düşer.

- Bir kimse, avcılıkta mahir olduğu söylenerek satılan bir hayvanı satın alsa, sonra bu hayvana avcılığın öğretilmemiş olduğu iddiası ile onu geri vermek istese, kendisi bunu isbat ile mükellef olmaz. Bu özelliğin hayvanda mevcut olduğunu isbat etmek satıcıya düşer. Çünkü hayvanda asıl olan, av işini bilmemesidir; ona bu özellik belirli bir eğitimle kazanıdırıhr. Böyle bir özeiliğin var olup olmadığı hususunda ihtilâf çıkarsa, bunun varlığını iddia eden tarafın delil getirmesi gerekir.

§: 136- Istıshâb'm Nevileri:

istıshâb, önceden mevcut olan hüküm itibariyle aşağıdaki nevilere ayırıhr:

Birinci Nevi: Aksine delil bulunmadıkça, bir eşyadan faydalanma veya bir davranışta bulunmanın mubah olduğuna hükmedilmesi istishabı. Buna "ibâha-i asliyye istıshabı" denir.Bilginlerin çoğunluğu, hakkında belirli bir şer'î hüküm bulunmayan ve insana faydalı olan şeylerde ve işlerde temel hükmün mubahlık ve izin olduğunu kabul ederler. Çünkü bu konuda, bir çok delil vardır. Meselâ şu âyetler bu hususu açıkça ifade etmektedir: , yeryüzünde ne varsa hepsini sizin için yarat-tı [2]Göklerde ve yerde ne varsa hepsini kendinden (hir lütuf olarak) size boyun eğdirdi.' [3] Ayetler, yeryüzündeki ve göklerdeki her şeyin insanlar için yaratılıp onlarm emrine verilmiş olduğunu bildiriyor. Bunlar insanlara mubah kılınmamış olsa, bu ifadenin anlamı kalmazdı. Zira bunlar insanlara yasaklanmış olsa idi, onlar için yaratıldığı ve onların emrine verildiği ifadesi neyi anlatmış olurdu?

Şu halde müctehid, bir mesele ile karşılaştığında, bu meselenin hükmünü nakli delillerden veya kıyas metoduna yahut maslahat prensibine göre araşıtmr. Bu delillerde bir hüküm bulamazsa, o zaman ibaha-i asliyye esasına göre hükmeder ki, bu hüküm mubahlıktır.Buna göre, fakîhe bir hayvan, bir bitki veya cansız bip eşyadan faydalanmanın yahut herhangi bir davranışta bulunmanın hükmü sorulduğunda, o hususta şer'î bir delil bulamaz ve bunun faydalı olduğuna kanaat getirirse, bu prensibe istinaden, o şeyden faydalanmanın veya o işi yapmanın mubah olduğuna hükmedecektir.

Bu nevi istıshâba göre amel etme hususunda bilginler arasında farklı tutuma raslanamaz; fakat bazıları bunun istıshâb olarak isimlendirilmesine karşı, çıkmışlardır.

İkinci Nevi: Delil bulunmadıkça sorumlu tutulmama itishâbı (5*ljJl «-jUı^as-tl 4-*-* J>' =Berâet-i asliyye istıshabı). İslâm hukukuna göre, kural, kişinin zimmetinin sorumluluktan arınmış kabul edilmesidir. Kişi üzerinde şer'î bir mükellefiyetin veya şahsî bir hakkın varlığından sözedilebilmesi için herbir mükellefiyet veya hakkın delil ile isbatı gerekir. Mesela:

- Bir kimse başka birisinde alacağı olduğunu iddia etse fakat bu alacağını isbat edemese, davalının borçlu olmadığına hükmedilir. Çünkü kural, aksine delil bulunmadıkça zimmetin beri sayılmasıdır.

- Bir kimse başkasının malına zarar verse ve bu zararın miktarı yahut değerinde ihtilâfa düşseler, zarar gören iddiasını desteleyici delil getirmedikçe zararı verenin sözü esas alınır. Çünkü zararı verenin kabul etmediği fazlalık hususunda kural zimmetin beri olmasıdır. Bu fazlalığı sadece zarar gören, taraf iddia etmektedir; o halde iddiasını isbat etmesi istenir.

- Bir ticarî ortaklıkta, ortaklığın işlerini bilfiil yürüten ortak, kâr etmediğini iddia etse, diğer ortak kâr edildiğini İsbat etmedikçe, ona yemin verilir ve iddiası kabul olunur. Çünkü, asıl olan kâr edilmemesidir ve kâr arızî bir durumdur; o halde -aksine delil bulunmadıkça- asıla göre istıshâb yapılır.

- Bir kimse, kendi namına ticari işler yapması için birine sermaye verse ve onun satın aldığı bir cins mal ile ilgili olarak o malı alıp satmaması hususunda talimat verdiği iddiasında bulunsa, vekil bu talimatın verildiğini kabul etmedikçe onun iddiasına göre hüküm verilmez, bu konudaki asıla göre istıshâb yapılır, ki asıl olan talimatın mevcut olmamasıdır. Böyle bir talimatın varlığım isbat etmek müvekkile düşer.Hiçbir bilgin bu nevi istıshâba göre amel etmeye'karşı çıkmamıştır.

Üçüncü Nevi: Sebebi ortadan kalkmadığı sürece, şer'an varlığı kabul edilen hükmün sabit sayılması istıshâbı kısaca "vasıf istıshâbı"). Meselâ, mülkiyetin kazanılmasını sağlayan sebebin varlığı halinde mülkiyet hükmünün, evlilik akdinin varlığı halinde eşlerin birbirine helâl olması hükmünün, borçlandırıcı bir işlemin veya haksız fiilin varlığı halinde zimmette borcun doğumu hükmünün sabit sayılması gibi. Buna göre:

- Ahm-satım, mirasçılık gibi bir mülkiyet sebebine binaen bir kimsenin mülkiyet hakkı sabit olduktan sonra, nekadar uzun bir süre geçerse geçsin, yeni bir sebeple bu mülkiyetin ortadan kalktığına dair delil bulunmadıkça, o kişinin mülkiyet hakkının varlığı kabul edilir.

- Bir evlilik akdi ile kurulmuş olan evlilik ilişkisinin üzerinden ne kadar zaman geçerse geçsin, evlilik bağım ortadan kaldıran bir sebebin meydana geldiğine dair delil bulunmadıkça bu evliliğin devam ettiği kabul edilir.

- Bir kimse bir borç altına girince, bu borç onun zimmetinde sabit olur. Daha sonra borcu ödediğine dair delil bulunmadıkça, o borcun devam ettiği kabul olunur.

- Bir kimse abdest aldıktan sonra, abdesti bozan durumlardan birinin vuku bulduğu bilinmedikçe, onun abdestli olduğu kabul edilir.Şu halde, şer'ân sübutu kabul edilen her hüküm, bu hükmün sebebinin ortadan kalktığına dair delil bulunmadıkça, devam ediyor kabul edilir ve bu, istıshâbın üçüncü nevini teşkil eder.Bu nevi istıshâba göre amel hususunda da bilginler arasında görüş ayrılığı bulunmamaktadır.Usul kitaplarında İstıshâb için daha başka neviler zikrediliyorsa da, biz bunlara değinmek istemiyoruz. Çünkü bize göre onları "istıshâb" olarak nitelemek doğru değildir; o yüzden istıshâbın nevileri arasında saymayı yerinde bulmadık.

§: 137- İstıshâb Yeni Bir Hüküm Ortaya Koymaz:

İstıshâbın tarifi ve nevileri dikkatle incelediğinde açıkça görülür ki, istıshâb yeni bir hüküm ortaya koymamaktadır. Aksine daha önceden var olan bir hükmün varlığını koruduğunun kabulüne istıshâb denmektedir. Bu hüküm, ya ibâha-i asliye kuralı veya berâet-i zimmet kuralı ile veya şer'ân kabul edilen seoebinih varlığına binaen sabit sayılmaktadır.O yüzden bilginler şöyle demişlerdir: İstıshâb, olanı olduğu gibi bırakma hususunda hüccettir, olmayanı var kabul etmek için hüccet değildir.

§: 139- İstıshâb, Delillerin Sonuncusudur:

Unutulmamalıdır ki, bir olayda istıshâba başvurulmadan Önce, olay hakkında Kitab, Sünnet, icmâ veya kıyasta özel bîr delilin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Bunlardan birinde özel delil bulunursa ona göre hükmedilir; ancak özel delil bulunmadığı zamandır ki müctehid istıshâba göre hükmedebilir. Yani istıshâb, şer'î deliller arasında en son başvurulacak delildir. Nitekim Hârzemî "el-Kâfî" isimli eserinde şöyle der: "İstıshâb, fetva verilirken başvurulacak en son dayanaktır. Zira müftî, kendisine bir olayın hükmü sorulduğunda, onun hükmünü önce Kitab'ta, sonra Sünnet'te, sonra icmâ'da, sonra da kıyasta arar. Bunlarda bulamazsa o zaman olumlu veya olumsuz sonucu "istıshâbu'l-haT'den çıkarır. Eğer tereddüd önceden mevcut bir durumun veya bir hükmün ortadan kalkıp kalkmadığı hususunda ise, asıl olan, onun varlığını korumakta olduğudur. Şayet tereddüt bir durum veya hükmün sabit olup olmadığı hususunda ise, asıl olan onun sabit olmadığıdır. [4]

§: 139- İstıshâb Üzerine Bina Edilmiş Fıkhî Prensipler:

Fakihler şu prensipleri istıshâb deliline dayandırmışlardır:

1- Bir değişiklik meydana geldiğine dair delil bulunmadıkça, olanı olduğu halde bırakmak esastır,

Bu kurala göre fakihler. kaybolmuş ve sağ olup olmadığı bilinmeyen "mefkûd" hakkında şu sonuçlara varmışlardır: Ona ait olduğu bilinen haklar konusunda -öldüğüne dair delil bulunmadıkça- sağlara uygulanan hükümler uygulanır. Mallan mirasçıları arasında bölüştürülmez, karısı başkası ile evlenemez, vedia olarak bıraktığı şey, vedianın kendisine tevdi edildiği kişiden geri alınmaz (fıkıh kitaplarının "el-mefkûd" bölümünde benzeri başka hükümler mevcuttur). Çünkü, kaybolduğu sırada onun yaşadığı'yakinen bilinmekteydi; o halde öldüğüne dair delil bulununcaya kadar, ' 'sağ olma'' vasfının devam ettiğine hükmedilir.Fakat mefkudun kendisinin de mirasçısı olduğu yakınlarından biri vefat ederse, terekedeki paya mâlik olduğuna hükmedilmez, hayatta olup olmadığı ortaya çıkıncaya kadar bu pay ayrılır ve mefkudun hakkı askıda tutulur. Bunun sebebi şudur: Mirasçıhk sıfatı ancak murisin öldüğü sırada sağ olduğu bilinen kişi için sabit olur; oysa mefkudun bu yakını öldüğünde sağ olp olmadığı bilinmemektedir. Öyleyse o sırada hayatta olduğu kesin olarak ortaya çıkıncaya kadar onun mirasçıliğına hükmedilemez.[5] Benzeri bir durum ölü dıjğan cenin için sözkonusudur. Cenin henüz anne karnında iken yakınlarından biri vefat etse mirasçıhk hakkı askıya alınır. Sağ doğması halinde, miras payına malik olursa da, ölü doğması halinde, kendisine mirasçı olacağı murisin vefatı sırasında canlı olup olmadığı kesin olarak bilinemediğinden mirasçîlığı düşer.

2- Hükmüne dair belirli bir delil bulunmayan herşey mubahtır .Bu kurala göre, meselâ, fâsid veya batıl olduğuna dair şer'î bir delil bulunmayan bütün sözleşmelerin veya hukukî işlemlerin geçerli olduğuna hükmetmek gerekir.

3- Kesin olarak bilinen bir şey, şüphe ile ortadan kalkmaz. [6] Bu kurala göre:

- Abdest aldığını kesin olarak bilen bir kimse, içinde abdestin bozulduğu hususunda bir şüphe duysa, daha önce varlığı kesin olarak bilinen abdestin varlığının devam ettiğine hükmedilir.

- Ramazanda fecrin doğuşu sırasında bir şey yiyen kimse, bunu fecrin doğuşundan önce mi yoksa sonra mi yediğini kesin olarak bilemezse, o günün orucunu kaza etmesi gerekmez. Çünkü yemeye gece başlandığı kesin olarak bilinmektedir. Ama o sırada fecrin doğup doğmadığı hususu şüphelidir. O halde aksi sabit olmadıkça kesin olarak bilinen hususa göre amel edilir. Fakat mesele böyle şüpheli kalmayıp da fecrin doğuşundan sonra yediği anlaşılırsa, o günün orucunu kaza etmesi gerekir; keffaret ise gerekmez.[7]

- Güneşin batıp batmadığı hususunda şüpheye düşen kimsenin orucunu açması caiz olmaz. Açarsa orucu bozulur ve o günün orucunu kaza etmesi gerekir. Zira şüphelenilen vakitte gündüz kısmı kesin olarak bilinmekte, güneşin batıp batmadığı hususu şüpheli kalmaktadır. O halde kesin olarak bilinene göre amel edilir, şüpheli kalana göre değil. Hatta bazı fakihlere göre güneş batmadan önce yediği kesin olarak anlaşılırsa, Hanefî fakihleri keffaret gerekeceğini ittifakla kabul etmişlerdir.[8]

Fakihlerin bu kurallara göre çıkardıkları daha pek çok fer'î hüküm vardır. Fer'î meselelerin inceleme yeri fıkıh usulü olmadığından, yukarıda verdiğimiz örneklerle yetiniyoruz.

Son olarak ifade edelim ki, herhâlûkârdajistishab,|fakihlere hüküm ve fetva verirken karşılaşacakları tereddütlü durumlar açısından bir genişlik ve rahatlama sağlamakta, meseleleri kolayca ve süratli bir şekilde çözmelerine yardımcı olmaktadır. Aynca bu delil, İslâm Dininin bir tolerans dini olduğunu, koyduğu hükümlerden mensuplarının sıkıntı duymadığı bir fıtrat dini olduğunu açıkça göstermektedir.

Böylece İslâm hukukuna göre hüküm verilirken dayanılabilecek edille-i şeriyyenin neler olduğu konusu sona ermiş oluyor. Bu delillerin incelenmesi ile görülmektedir ki, İslâm hukuku bütün zamanların ve mekânların ihtiyaçlarını karşılayabilecek, medenî, âdil ve toleranslı bir hukuk sistemidir. Hayatın gelişmesi ile ortaya çıkabilecek bütün olayları kapsamına alabilecek genişliktedir. Onun prensiplerini yakından tanımayanların zannettikleri gibi, zamanın ortaya çıkardığı olaylara uygun çözümler getiremeyecek ve yeni ihtiyaçları karşılayamayacak daracık çerçeveye sıkıştırılmış bir hukuk değildir.

[1] (Bu olayı Ebu Nııaym et-Hılye'de senedi ile birlikle zikretmiş, San'âni de ona Dayanarak SübülüVSelâm'da nakletmiştir, IV. İ94.

[4] bkz. Şevkânî, İrşâdü'l-Fuhûl, s. 208.

[5] Bu hükümde Hanefiler ile Şâfıîler arasında ihtilâf yoktur. Usul kitaplarında mefkudun Hanefilere göre mirasçı olamadığı, Şâfiîlere göre ise mirasçı olduğu yönünde bilgi verilmesi ve bunun sözkonusu mezheplerin istıshabın hüccet değeri hakkındaki ihtilafından doğmuş meselelerden biri olarak takdim edilmesi, Şâfıî fıkhının güvenilir eserlerinde belirtilen görüşe aykırı düşmektedir.

[6] Mecelle: "Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır." (madde 5); "Şekk ile yakın zail olmaz." (madde 4).

[7] Oruç keffâreti, bir köle azadı,buna imkân bulunamazsa -kaza edilen gün dışında- peşpeşe iki ay oruç tutma, buna güç yetirilemezse altmış fakiri doyurma şeklinde yerine getirilir. Bu hüküm, Ebu Hanife, Şâfıî ve Ahmed b. Hanbel'e göredir. Mâlik b. Enes'e göre ise, bu şekiller arasında böyle bir sıralama zaruri değildir. Mükellef bunlardan dilediğini seçmekte serbesttir. Bununla birlikte Mâliki mezhebinde efdal (daha iyi) görülen sıralama şöyledir: Fakirleri doyurma, köle azadı, oruç tutma.