Mudârebenin Delîli Ve Meşruluğunun Hikmeti
Sermâye Sahibi İle İşçinin Hakları
Mudâribin Bir Başkasıyla Da Mudârebe Yapması
Ortakların Şirket Malında Ve Diğer Şeylerde Tasarrufta
Bulunmaları
Ortaklardan Birinin Şirket Malının Telef Olduğunu Ve
Benzer Şeyleri İddia Etmesi
Tanımı, Rükünleri Ve Kısımları
Dört Mezhebe Göre İslâm Fıkhı İcârenin Şartları
İcar Edilmesi Caiz Olan Ve Olmayan Şeyler
Telefiyet Durumunda İşçinin Tazminat Ödemeyeceği Hususlar
Kendisiyle İcar Akdinin Feshe Uğradığı Ve Uğramadığı
Şeyler
Mudârebenin delîli, icmâ'dır. Müslümanlar, bu tür muamelenin caiz olduğu hususunda icmâ etmişler ve hiç kimse de bu hükme muhalefet etmemiştir. Mudârebe, câhiliyet döneminde de biliniyordu. Faydalı olduğu için İslâm da bu muameleyi benimsedi. İslâm, koymuş olduğu hükümlerin tümünde bu özelliği gözetmiştir. İslâm, her zaman için fayda ve maslahatı araştırır ki; bulup yerleştirsin. Fayda ve maslahatı araştırmaları için insanları teşvik eder. Bozgunculuktan ve bozgunculuğa yanaşmaktan sakındırır ki; toplum rahat bir yaşam sürdürebilsin. Bireyler, biribirleriyle yardimlaşsın ve hepsi de bu yolla hayır ve mutluluğa kavuşabilsinler.
Mudârebe, insanlar için zaruri faydalar taşıyan birakiddir. Böyle olunca mudârebe, "faydalı işleri teşvik" genel kuralının kapsamına girmiş olmaktadır. Bu takdirde mudârebe, faydalı sonuçlar doğuran bir akid olmaktadır. Mudârebenin faydası ne kadar büyük olursa, İslâm nazarında mudârebenin gereğine duyulan ihtiyaç da o kadar artar. Bazıları, mudârebenin sünnet olduğunu söylemişlerdir. Bu sözü, mudârebenin sünnetle sabit olduğu veya hükmünün sünnet olduğu şeklinde yorumlamaya gerek yoktur. Çünkü mudârebe, arzuya bağlı bir muamele türüdür; İsteğe bağlıdır; zorunlu değildir. Bu sözü söyleyen kişinin sözünü, malı işletme ve yoksulu yararlandırma açısından mudârebe sünnettir şeklinde yorumlamak mümkündür. Hatta ihtiyaç olursa, mudârebe, gerçek bir sünnet olur. Meselâ mudârebe sayesinde işsizlerin sayısı azaltılır, ticârette canlılık sağlanır, toplum bireylen arasında mudârebe revaç bulursa, mudârebenin sünnet oluşu kesinlik kazanmaz mı? Bir kişi sermâye sahibi olur da; malını işletip arttırmaktan âciz olur, diğer yandan yoksul ama ticâret yapmaya muktedir bir kişi bulunursa; bu durumda mal sahibinin, malını çalıştırmakla, işsiz yoksulun da çalışarak ticâret yapmakla, diğer insanların da ticâret mallarının kendi aralarında tedavül etmesiyle yararlanmaları sünnet olmaz mı?
Şüphesiz bütün bunlar, İslâm'ın teşvik edip imrendirdiği işlerdendir. Ancak dürüstlük, emânet, doğruluk, ihlâs ve hüsn-ü tasarrufun kesin olarak işçide bulunması şarttır. Çünkü bu saydığımız meziyetler, sermâye sahibinin müsterih olması ve işçinin başarıya ulaşması için esastırlar. Mudârebenin sünnet olduğunu söyleyen kişi, islâmî hükümlerin sâdece toplum yararına vaz' edilmiş olduklarını sanmaktadır. Dürüst müslüman, güvenilir bir insandır; ortağına hıyanet etmez. Doğru sözlüdür, yalan söylemez, samimîdir; arkadaşı için kalbinde kötülük taşımaz. İşte bu nitelikteki insana karşı mal sahibi müsterih olur. Malını korumak ve arttırmak hususunda, ona karşı kesin bir güvence içinde olur. Kendisinde bu anlamlı meziyetler bulunmayan insanlarla mudârebe yapmamak gerekir. Çünkü insanın, malını hâin, israfçi, veya kötü yolda kullanan birine vermesi doğru olmaz. Zîrâ malı korumak vâcib, zayi etmekse yasaktır. Özetleyecek olursak: Şeriat koyucunun maksadı; her nerede olursa olsun, insanları faydalı işlere teşvik etmek, yine her nerede olursa olsun, onları kötü ve zararlı şeylerden sakındırmaktır.
İslâm tarihinde vukûbulan ilk mudârebe olayı, Hz.Ömer (r.a.)'in oğulları Abdullah ile Ubeydullah arasında cereyan etmiştir. Kısaca belirtecek olursak Abdullah ile kardeşi, Irak ordusuyla beraber yola çıkmışlardı. O zaman Basra valisi, Ebû Musa el-Eş'arî idi. Ebû Musa'nın yanına indiler. O da kendilerini güzelce karşılayıp ağırladı. Söz arasında kendilerine dedi ki: "Elimden gelirse, sizler için faydalı bir iş yapmak İstiyorum. Meselâ yanımda bir miktar Allah malı vardır. Bunları emîr'ül-mü'minîn Hz.Ömer'e göndermek istiyorum. Sizler, bu malı selef olarak alın. Bununla İrak'ta ticâret amacıyla bir miktar mal satın alır, Medine'ye gidince orada satarsınız. Sermâyeyi Hz.Ömer'e teslim edersiniz. Böylece kârından yararlanmış olursunuz." İki kardeş de vali Ebû Musa'nın bu sözünü beğenip kabullendiler ve dediği gibi de yaptılar. Aldılar, sattılar, kazandılar. Sermâyeyi babaları Hz.Ömer'e teslim ettiklerinde; Hz.Ömer, kendilerine sordu: Ebû Musa bütün askerlerle mi böyle bir selef muamelesi yaptı, yoksa özel olarak sâdece sizinle mi yaptı? Oğulları, "özel olarak sâdece bizimle böyle bir muamele yaptı." dediklerinde, kendilerine: "Sizler, emîrü'l-mü'minîn oğulları olduğunuz için sizinle böyle bir muamele yapmıştır" şeklinde karşılık verdi. Hz.Ömer (r.a.) bu sözüyle, Ebû Musa'nın kendilerini kayırdığını îma etmek istemişti. Hem sermâyeyi, hem de sağladıkları kârı, beytû'l-mâle teslim etmelerini emretti. Onun bu emri karşısında Abdullah ses çıkarmadı. Ama Ubeydullah:, "Ey mü'min-lerin emîri, böyle yapman gerekmez. Bize teslim edilen mal, bizim sorumluluğumuz altındaydı. Eğer telef olsaydı, bedelini ödememizi isteyecektin" diyerek itirazda bulundu. Ubeydullah, bu sözüyle, kendilerine teslim edilen malın karz (ödünç) olduğunu, karz veren kişinin, borçlunun sağladığı kazancı alma hakkına sahip olmayacağını ifâde etmek istemiştir. Hz.Ömer, onun bu sözüne aldırış etmedi. Emrini tekrarladı. Sermâye ile birlikte kârı da beyt'ül-mâle teslim etmesini istedi. Ubeydullah ikinci kez itirazda bulundu. Orada hazır bulunanlardan biri: "Ya emîr'ül mü'minîn! Kârın yarısı kendisine, yarısı da beyt'ül-mâle olmak üzere bunu bir mudârebe yapsan?" şeklinde bir öneride bulundu. HzjÖrner de, bu teklife uyarak kârın yansını beyt'ül-mâl için aldı. Yarısını da kendilerine bıraktı.
Sermâye sahibiyle, işçinin her birine mahsus, özel bazı haklar vardır ki; bunların sınırını aşamazlar. Bu haklar, aşağıda her mezhebe göre'genişçe açıklanmıştır.
(26) Şâfiîler dediler ki: işçiye özgü haklar şunlardır:
1- Satma ve satın alma tasarrufu. Ama bu tasarrufu güzelce kullanması gerekir. Bir malı satılabileceğini zannettiği bir fiyatla satın alması sahih olmaz. Aksine, satın alacağı maldan kazanç sağlayacağına kuvvetle kanaat getirmesi gerekir. Çünkü rfıudârebeden güdülen amaç budur. Parasını teslim almadan, bir malı, vadeli olarak satması da sahih değildir. Çünkü; olabilir ki para, borçlunun yanında zayi olur, ki bu da sermâye sahibinin zararınadır. Bu durumda işçiyi, böyle bir satışı, yapmaktan menedebilir. Ama peşin paralı bir satışı yapmaktan menedecek olursa, mudârebe akdi fâsid olur. Mal sahibinin iznini aldıktan sonra İşçi, veresiye satış yapabilir. Mal sahibi, kendisine böyle bir izin verirse, şâhid tutmak veya işi yazıya dökmek kaydıyla veresiye satış yapabilir. Bu kayıtlara riâyet etmeksizin satış yapacak olursa, kendisi sorumlu olur. Yani bu satış nedeniyle sermâye telef olursa, bedelini mal sahibine ödemesi gerekir. Parasını önceden vererek vadeli mal da satın alabilir. (Selem yapabilir), Tabiî bunu yapmak için de mal sahibinin iznini alması şarttır. Meselâ falan ayda teslim almak üzere, parasını peşin vererek yirmi kile buğday satın alabilir.
2- İşçi, elindeki malı ticâret malı karşılığında satabilir. (Takas edebilir). Sözgelimi; yirmi kantar pamuk satın alıp, bunları hazır dokuma mâmulle-riyle takas etmek isteyebilir. Böyle yapması sahihtir. Çünkü bu, bir kazanç vesilesidir. îşçi, kazanca götürücü her işi yapma hakkına sahibtir.
3- Satın aldığı malın ayıplı olduğunu görürse, geri vermesinde yarar varsa, geri verme hakkına sahibtir. Sermâye sahibi malın ayıplı oluşuna razı olup da onu geri vermekten alıkoyamaz. Çünkü; çalışmakta olduğu için, işçi de onun malında hak sahibidir. Ancak maslahat, ayıplı da olsa malın geri verilmemesini gerektiriyorsa, işçinin geri vermesine engel olabilir. Çünkü bu ayıp, kazancını eksiltmemektedir.
Mûtemed olan görüşe göre bu durumda işçi, o malı geri verme hakkına sahip olmaz. Evet denebilir ki işçi, eşya satın almakla yükümlü bir vekil gibidir. Malda bir ayıp görünce, mutlak surette onu geri verme hakkına sahip olur. Bu durumda, maldaki ayıp kazanca engel olsa da olmasa da işçi, ayıplı malı geri verme hakkına sahip olur demek sahihtir. Doğrusu şu ki, bu iki durum arasında fark vardır: Mudârebede amaç, kârdır. Maldaki ayıp kâra engel olmadığı takdirde işçi, onu geri verme hakkına sahip olmaz. Mal satın almak için görevlendirilen vekilin durumu bundan farklıdır. Vekil, ayıpsız olarak mal satın almakla görevlidir. Satın aldığı mal ayıphysa, onu mutlak surette geri verme hakkına sahip olur.
Bundan da anlaşılıyor ki esas, fayda ve maslahattır. Maslahat, malın geri verilmesini gerektiriyorsa; işçi geri verilmemesini, mal sahibi de geri verilmesini istiyorsa, mal sahibinin isteği geçerli olur. Malın geri verilmesiyle verilmemesi hemen hemen aynı olur da, maslahat ve yararın ne yanda olduğu bilinemezse, işçinin sözüne göre amel edilir. Çünkü direkt olarak işi elde tutan odur.
İşçi, elindeki mudârebe malından bazısını, sermâye sahibine satarak onunla muamele yapamaz. Mal sahibinin iznini almaksızın, sermâyeden fazla miktarda mal satın alamaz. İzinsiz olarak fazla mal satın alırsa bu fazlalıklar, onun (işçinin) hesabına sayılır. Mudârebe malından sayılmaz.
Sermâye sahibinin iznini almaksızın; sefere, mudârebe malı ile çıkamaz. Çıktığı takdirde, doğacak zarardan kendisi sorumlu olur. Sermâye sahibinden kesin müsâade almadan tuzlu denizde sefere çıkamaz. Bundan maksat, tehlikeden sakınmaktır. Seferdeyken, esah kavle göre sermâyeden masraf yapamaz. Bir kavle göre sefer nedeniyle kendi normal masrafından fazla olan masrafları sermâyeden karşılayabilir. Meselâ yol kirası, sefer için gerekli giyecekler ve bunlara benzer sefer için örfen gerekli olan masrafları sermâyeden karşılar. Bu masraflar, ileride kâr edildiği takdirde kârdan düşülür. Kâr edilmediği takdirde zarar olarak kabul edilir. Bu kavil, her ne kadar zayıfsa da tüccarların örfüne daha yakındır. Ticâret işlerinde bu görüşü uygulamak, daha da kolaydır. Eğer sefer masrafları, akidleşme esnasında şart koşulur-sa, bu kavle göre amel edilir. Kumaşı açıp katlamak, misk ve altın gibi hafif ağırlıklı eşyaları tartmak, normal olarak işçinin görevidir. Pamuk ve tahıl gibi ağır şeylere gelince işçi, bunları tartmak mecburiyetinde değildir. Bu işleri yaptırmak için örfe uygun olarak adam kiralar ve ücretini mudârebe sermâyesinden öder.Kendi yaptığı işler için ücret alamaz. Kendisinin yapması gereken işler için adam kiralarsa, ücretlerini kendisinin vermesi gerekir.
Sermâye sahibine gelince, Önceden de bilindiği gibi ona özgü hakları şöylece sıralayabiliriz:
1- İşçiyi, belirli bir mal satın almaktan men edebilir. İşçi, sözgelimi pamuk satın almak isterse, sermâye sahibi onu pamuk satın almaktan men edebilir. Ancak sermâye sahibinin, işçiye, belirli bir maldan başka şey satın almamasını şart koşması, önce de söylendiği gibi caiz değildir.
2- Sermâye sahibi, işçiyi sefere çıkmaktan men edebilir.
3- İşçiyi, parasını almadan vadeli satış yapmaktan men edebilir.
4- işçiyi, belirli bir kişiyle muamele yapmaktan men edebilir. Ama belirli bir kişiyle muamele yapmasını şart koşması caiz olmaz.
Mudârebe akdi fâsid olunca bu fâsidlik;
a- Ya mal sahibinin tasarruf ehliyetine sahip olmayışı nedeniyle olur ki, bu durumda işçinin (mudâribin) tasarruflarından hiç biri geçerli olmaz.
b- Ya da Önce belirtilen şartlardan birinin ihlâli nedeniyle olur. Bu durumda, işçinin, yaptığı tasarruflar geçerli olur. Çünkü mal sahibi kendisine tasarruf izni vermiştir. Kazancın tamamı, mal sahibinin olur. İşçiye de ecr-i misil vermesi gerekir. Mal sahibi, kârın tamamının kendisine âit olmasını şart koşar. İşçi de bu şartı kabul ederse, bu durumda işçi, ücret alma hakkına sahip olmaz. İşçi, mudârebe sermâyesinden başka bir şeyle bir mal satın alırsa, meselâ kendi şahsına ve adına peşinatsız olarak vadeli bir mal satın alırsa, bununla da kendi şahsına satın almayı kasdederse, bu şeyin kazancı kendisinin olur. Sermâye sahibine ne kâr payı, ne de ücret verir.
Hanefîler dedijer ki: Sermâye sahibine özgü haklan şöylece sıralayabiliriz:
1- Sermâye sahibi, mudârebeyi zamanla sınırlandırabilİr. İşçinin sâdece soğan ya da pamuk zamanında veya sâdece kış ya da yaz mevsiminde veyahut da sâdece bir sene süreyle çalışmasını şart koşabilir.
2- Mudârebeyi mekânla sınırlandirabilir... Meselâ işçinin sâdece Mısır veya İskenderiye'de çalışmasını şart koşabilir.
3- Mudârebeyi belli bir türle sınırlandırabilİr. Meselâ işçinin (mudâribin) sâdece pamuk, tahıl veya davar ticâreti yapmasını şart koşabilir.
4- İşçiyi bir şeyle kayıtlayabilir. Meselâ işçinin, sâdece falan şahısla muamele, etmesini veya falan şahıstan başkasına mal satmamasını ve falandan başkasından mal satın almamasını şart koşabilir.
Bu gibi durumlarda işçinin, sermâye sahibi tarafından ileri sürülen şartlara muhalefet etmesi sahih olmaz. Muhalefet ettiği takdirde gasbedici olur. Mudârebe sermayesiyle bir mal satın alırsa, bu onun hesabına olur. Mal sahibinin onunla bir ilgisi olmaz. Sermâyeyi tazmin etmesi gerekir. Yaptığı çalışmaya karşılık ücret alamaz. Dönüşü mümkün bir şekilde bir şarta muhalefet eder de sonra bu muhalefetinden dönerse, mudârebe de eski sahih haline döner. Meselâ sermâye sahibinin şart koştuğu belde dışındaki başka bir beldeden mal satın alırsa, bu alış-verişten cayıp da sermâye sahibinin şart koştuğu beldeden satın alırsa, mudârebe akdi eski sahih hâline döner. Sermâye sahibi faydalı olmayan bir şart koşamaz. Meselâ, peşin parayla satış yapmaktan işçiyi men edemez. Böyle bir şarta uyulmaz. Çünkü bu şartın kazanca zararı vardır. îşçi de kazanca ortaktır. Evet, ödenmesi garantili olan vadeli satış, peşin satışa nisbetle daha fazla fiyatla uluyorsa; bu durumda sermâye sahibi, işçiyi peşin ama ucuz fiyatla satmaktan men edebilir. Çünkü bu men edişte kâr ve fayda vardır. Faydası az bir şart koşarsa, meselâ işçiye: "Kapalı çarşıda çalış" veya "eski Mısır çarşısında çalış" derse, bu kayıtla amel olunmaz. Ama başka çarşıda çalışmasını yasaklarsa, meselâ: "Şöyle bir çarşıdan başka yerde çalışma" derse, bu kaydı geçerli olur. Çünkü mal sahibi, kendi malı üzerinde velayet hakkına sahihtir. İşçiye bu gibi kayıtlar getirirse, kayıtlamalarına riâyet edilir.
Sermâye sahibi mudârebeyi zaman ve mekânla ve başka şeylerle kayıtlamazsa -ki buna mutlak mudârebe denir. işçinin yapacağı tasarruflar üç kısma ayrılır:
Birinci Kısım: Mal sahibi: "Dilediğin gibi çalış" diyerek yetkili kılmasa veya açık bir izin vermese de sırf mudârebe akdinden doğan bir yetkiyle işçi,
mudârebe malında bazı tasarruflarda bulunma hakkına sahip olur ki, bu haklar şunlardır:
1- Mudârebe malını dilediği herkese satabileceği gibi, dilediği herkesten de mudârebe amacıyla mal satın alabilir. Hattâ akrabalık, karı-kocalık, kölelik bağı dolayısıyla kendisi için şâhidlikleri kabul edilmeyen kimselerle de alış-veriş yapabilir. Meselâ evlâdına, eşine, ebeveynine mal satabilir. Yalnız, yabancısı olsun akrabası olsun fahiş fiyatla mal satması sahih olmaz. Böyle yaptığı takdirde mal sahibi kendisine, "dilediğin gibi çalış" demiş olsa bile, şarta muhalefet etmiş sayılır. Bilindiği gibi şarta muhalefet eden de, gasbe-dici kimselerin hükmüne tâbi olur. Piyasadan az bir farkla alıp satma durumuna gelince ki bu normal olarak halk arasında vukûbulan ve sakınılması mümkün olmayan bir durumdur bir kavle göre sahihtir. Bir kavle göre ise bu memnudur.
2- Mudârib, satın almış olduğu ticâret eşyalarını sermâye sahibine satabilir. Ama bu durumda sermâye sahibi muhayyer olur: Dilerse satın aldığı malların bedelini ödeyerek mudârebe akdini devam ettirir. Dilerse bedellerini ödemez. Sermâyeden düşer ki; bu durumda, mudârebe kesilmiş olur. Ama mudârib, sermâye sahibinden ticâret malı satın alırsa, akid fâsid olur.
3- Peşin parayla satabileceği gibi, sattığı eşyanın cinsine göre, halk arasında normal karşılanacak bir vâdeye kadar, vadeli olarak da mal satabilir. Halk arasında bilinen normal vâdeden daha uzun bir vâdeye kadar sattığı takdirde bir kavle göre sahihtir. Bir kavle göre sahih değildir.
4- Mudârib, bir mal satar da, müşteri o malda bir ayıp görürse, mudârib o aybı karşılayacak nisbette fiyattan indirim yapabilir. Ama o aybı karşılayacak nisbetten daha fazla bir indirim yaparsa, yapılan fazla indirim, mudâribin hesabından düşülür. Ama mudârebe akdi fâsid olmaz.
5- Ticâret işlerinde kullanmak üzere mudârebe sermâyesi ile bir binek satın alabilir. Sermâye sahibinin izni olmaksızın, meselâ bir gemi satın alamaz.
6- Mudârebe sermâyesi ile arazi kiralayıp tohum satın alır ve ekebilir. Ya da kiraladığı araziye hurma ağacı dikebilir. Bu işleri yapacak olursa, akid sahih olur. Elde edilen kâr da, önceden akidleşme esnasında belirledikleri oran dâhilinde aralarında paylaşılır. Ama içinde mudârebe sermayesiyle mü-sâkât yapmak için hurmalık veya bahçe satın alırsa, sahih olmaz. Bu iş için harcadığı parayı, sermâye sahibine iade etmekle yükümlü olur. Bu işi yapmasını sermâye sahibi kendisine teklif etmiş olsa bile iade etmesi gerekir.
7- Kara ve deniz yolculuklarına çıkabilir. Halkın çekindiği seferlere çıkması, mûtemed görüşe göre sahih değildir.
8- Mudârib, ahm-satı'm İşini yaptırmak üzere,başkasını yerine vekil tâyin edebilir.
9- Mudârebe sermâyesini, ücret almaksızın meccânen ticâret malı satın alması için, başkasına tevdî edebilir. Mudârebe sermâyesini, sermâye sahibinin kendisine de bu şekilde verebilir. Verir de; sermâye sahibi alıp o sermâye ile alım satım yaparsa sahih olur. Mudâribe, yardımcılık yapmış olur. Akidleşme esnasında ileri sürmüş oldukları şartlar da, olduğu gibi geçerliliklerini korurlar. Bu muamelede malın nakid olmasıyla, ticâret eşyası olması arasında fark yoktur. Sermâye sahibi, malı, mudâribin izni olmaksızın onun evinden alırsa, aldığı şey nakidse, mudârebe bâtıl olur. Ticâret eşyası ile bâtıl olmaz. Ama sermâye bin lira olur da; sahibi onu, aşırı şekilde pahalıya, meselâ; iki bin liraya satar. Sonra bu iki bin lirayla, değeri dört bin lira olan bir ticâret malı satın alırsa, bu son aldığı malı kendi hesabına satın almış olur. İşçiye, yani mudâribe beşyüz lira ödemesi gerekir. Bu beşyüz lira, onun işçiden izin almaksızın, evinden kaldırıp sattığı maldan sağladığı kârın yarısıdır ki; bu yan pay, işçinin hakkıdır. Mudârib kendisine sermâye veren kişiye, mudârebe yapması için sermâye verirse, bu ikinci mudârebe akdi fâ-sİd olur. Birinci mudârebe olduğu gibi yürürlükte kalmakta devam eder. Sağlanan kazanç, birinci akidde ileri sürdükleri şartlar çerçevesinde aralarında paylaşılır.
10- Mudârebe malını dilediği kimsenin yanına emânet olarak bırakabilir.
11- Mudârebe malını, dilediği kimsenin yanına rehin olarak bırakabilir. Bu mala karşılık rehin alabilir.
12- Eli dar ve geniş olan kimseler üzerine para ile havale kabul edebilir. Zîrâ bütün bunlar ticâretin gereklerinden ve tüccarların yaptığı işlerdendir.
İkinci Kısım: Mudârib, sermâye sahibinin "dilediğin gibi çalış" diyerek kendisine yetki vermesi durumunda, bazı işleri yapabilir. Şöyle ki:
1- Başkalarıyla da mudârebe akdi yapabilir.
2- Başkasıyla ortaklık yapabilir.
3- Mudârebe sermâyesini kendi malına veya başkalarının malına katabilir. Ancak mudârebenin yapıldığı yörede mudâriblerin, kendi mallarıyla mudârebe malım birbirine katmaları âdet ise ve sermâye sahihleri de buna razı oluyorlarsa, sermâye sahibi, "dilediğin gibi çalış" dememiş olsa bile, mudârebe malıyla kendi malım birbirine katması sahih olur. Ama "dilediğin gibi çalış" demişse, bu işlerin Jıepsini yapabilir.
Üçüncü Kısım: Mudârib, sermâye sahibinin açık izniyle bazı işleri yapabilir. Şöyle ki: Mudârib, borç alma ve borç verme yetkisine, ancak sermâye sahibinin açık izniyle sahip olur. Salt mudârebe akdi ile veya sermâye sahibinin: "Dilediğin gibi çalış" demesiyle, bu iki yetkiye sahip olamaz. Mutlaka, sermâye sahibinin açıkça izin vermesi şarttır. Borç alması şöyle olur: Meselâ mudârebe sermâyesinin tümüyle mal satın alır. Sonra da borca olarak başka mal satın alır. Çünkü artık mudârebe sermâyesini tüketmiştir. Yine bunun gibi mudârebe sermâyesinin tümüyle ticâret eşyası satın alır. Sonra bu eşyaları ıslah etmek için borç altına girer. Meselâ mudârebe sermâyesinin tümüyle kumaş satın alır. Sonra da bu kumaşların ıslahı, düzeltilmesi veya taşınması için borç altına girerse, bu işi gönüllü olarak yapmış sayılır. Meğer ki sermâye sahibinden bu iş için izin almış olsun.
Ödünç vermesine gelince, sermâye sahibinin açık iznini almadan, mudârebe malını ödünç olarak başkasına verme yetkisine sahip değildir.
Mâlikîler dediler ki: Sermâye sahibi ile işçiden (mudâribten) kaynaklanan fiiller üç kısma ayrılır:
1- Akdi fâsid kılan fiiller. Bu takdirde; şayet ortada bir kazanç varsa işçi, kazançtan kırâz-ı misil alır. Eğer kazanç yoksa bir şey alamaz.
2- Akdi fâsid kılan fiiller. Bu takdirde işçi, alacağı mezkûr kırâz-ı misi-le ek olarak, eğer ticâretten fazla bir iş yapmışsa ve yaptığı iş, ücret verilebilir işlerdense ecr-i misil de alır.
3- Akdi fâsid kılan fiiller. Bu takdirde kâr da olsa zarar da olsa işçi ecr-i misil alır. Bunlar anlaşıldıktan sonra bilmek gerekir ki, işçi ile sermâye sahibinden her birinin belli bir sının vardır ve bu sının aşmaları sahih olmaz. Muhalefet ettikleri takdirde yapılan muhalefet, birinci veya ikinci kısımdansa ve muhalefet çalışma esnasında görülürse, mudârebe akdi feshe uğramaz. İş de durdurulmaz. Aksine işçi, ticarî çalışmasına devam eder.Kırâz-ı misil alır. Ticâret dışı başka bir iş yapmışsa, ecr-i misil de alır.
Ama muhalefet, üçüncü kısımdansa ve çalışma esnasında görülürse, akid feshe uğrar. Çalışma durdurulur. Kâr da edilse zarar da edilse işçi, ecr-i misil alır.
İşçinin, sermâye sahibi tarafından kısıtlanamayacak bazı yetkileri vardır. Şöyle ki:
1- İşçi, ticarî çalışmayı zamanla sınırlandirmaksızın çalışma hakkına sahihtir. Sermâye sahibi, "bu sermâye ile bir sene ticâret yap" veya "şu andan süresi başlamak üzere bir sene bu sermâye ile ticâret yap. Ancak çalışmaya bir ay sonra başla" diyerek şart koşar ve işçi de ticârete başlarsa, kırâz-ı misil alır. Ama sermâye sahibi; "yaz mevsiminden başka zamanda satın alma" veya "kış mevsiminden başka zamanda satma" diyerek çalışma vaktini sınırlandırırsa, akid fâsid olur. İşçi de ecr-i misil alır.
2- İşçi, pazarda sürekli olarak bulunan türdeki eşyaları satın alabilir.
Sermâye sahibi, bazan bulunan bulunmayan şeyleri satın almasını şart ko-şamaz. Böyle bir şart koşar da, işçi ticârete devam ederse, mudârebe akdi fâsid olur. İster onun şart koştuğunu satın alsın, ister başka mal satın alsın, kârdan kırâz-ı misil alır. Mütemed olan görüş budur. Bazıları derler ki: Sermâye sahibinin şart koştuğunu satın alırsa, akid fâsid olmaz. Az ama her zaman bulunur bir mal satın almasını şart koşarsa, sahih olur.
tşçi, mudârebe malından ticâret yapmak için satacağı veya satm alacağı mallan, peşin parayla satma ve satın alma hakkına sahihtir. Sermâye sahibi, borca satmasını veya satın almasını şart koşamaz. Aksi takdirde akid fâsid olur; işçi de kârdan kırâz-ı misil alır. Bu durumda zarar olursa, bu da işçiye âit olur. Sermâye sahibi, peşin parayla satın almasını şart koşar, ama o borca satın alırsa, akid fâsid olur. Kârdan kırâz-ı misil alır. Zarar edilmişse, bu, kendisine âit olur. Sermâye sahibinin iznini almaksızın malı borca satamaz.
4- Mudârebe sermayesiyle satın aldığı malların satışına kendisi yetkilidir. İşçiden izin almaksızın sermâye sahibi malı satarsa, satışı geçerli olmaz. Işçİ, satışı reddedebilir. Çünkü ticâret işlerini çeviren ve işi bizzat elde tutan işçidir. Kâr etmek için, malı hangi ortamda satması gerektiğini ancak kendisi takdir edebilir.
5- Kefilsiz olarak işçi, mudârebe sermâyesini alma hakkına sahibtir. İşçinin ihmâli, tefriti olmadan sermâyenin telef olması durumunda bile tazminat ödemesi için mal sahibi, işçinin kefil getirmesini şart koşarsa, akid fâsid olur. İşçi de kârdan kırâz-ı misil alır. Ama işçinin ihmal veya tecâvüzü sonucu sermâyenin telef olması durumunda, tazminat ödeyecek bir kefil getirmesini şart koşarsa, önce de belirtildiği gibi bunun akde bir zararı dokunmaz.
İşçi gönüllü olarak kefil getirirse, bir kavle göre sahih olur. Bîr kavle göre sahih olmaz. İşçi için sıralamış olduğumuz bu haklara riâyet edilmediği takdirde, işçi sâdece kırâz-ı misil alır.İşçinin haklarına şu husus da eklenmiştir: İşçiyle sermâye sahibi, mudârebe çalışmasının tamamlanmasından sonra anlaşmazlığa düşerler ve anlaşmazlıkları çok farklı noktalarda olursa, meselâ birisi: "Benim kârdaki payım üçte ikidir" der, diğeri de: "Hayır, senin kârdaki payın sekizde birdir" derse, bu durumda anlaşmazlığı çözümlemek için işçiye, kırâz-ı misil verilir. Akid her ne kadar eski haliyle sahih olarak kalsa da bu uygulamaya gidilir. Aralarındaki anlaşmazlık, biribirine yakın noktalardaysa, meselâ taraflardan her biri, muhtemel bir kâr payı fazlalığı iddia ediyorlarsa, bu durumda işçinin sözüne göre amel edilir. Ama sâdece sermâye sahibi böyle bir iddiada bulunuyorsa, onun sözüne göre amel edilir. İşçi de yalnızca böyle bir iddiada bulunursa, sözüne göre amel edilir. Mudârebe çalışmasına başlamadan önce aralarında anlaşmazlık vukûbulursa, her halükârda sermâye sahibinin sözüne göre amel edilir. Çünkü bu durumda işçi, çalışmaya henüz başlamış değildir. Mudârebe akdi bağlayıcı değildir. Sermâye sahibi dilediği oranda kâr payını belirleyebilir.
Kırâz-ı misil ile birlikte ecr-i mislin verildiği meselelere gelince bunlar, sermâye ile ilgilidirler. Mudârebenin tanımı bahsinde yapılan itirazlar arasında bunlardan bahsetmiştik. Dileyenler o bahse bakabilirler. İşçinin bazı haklan vardır ki; bunlara muhalefet edildiği, mudârebe çalışması esnasında görüldüğü takdirde akid fâsid olup feshe uğrar. Bu durumda kâr da edilmiş olsa, zarar da edilmiş olsa işçi, ecr-i misil alma hakkına sahip olur. Bu hakları şöylece sıralayabiliriz:
1- İşçi, mudârebe çalışmasını tek başına, bağımsız olarak yürütme hakkına sahibtir. Sermâye sahibi, işçinin yanısıra mudârebe çalışmasına el koyma hakkına sahip değildir. Sermâye sahibi, işçiyle birlikte çalışmayı şart koşarsa ve işçi de bu şartla beraber çalışırsa, mudârebe çalışması esnasında akid feshe uğrar. İşçi de sermâye sahibinin kendisi ile birlikte çalışmasını şart koşarsa, akid yine feshe uğrar. Yalnız sermâye sahibinin, işçiyle birlikte kâ-rın bir payım alması karşılığında bir kölenin çalışmasını şart koşması, istis-nâen caizdir. Yalnız bu kölenin, işçi üzerinde deneticilik yapmaması ve alacağı kâr payının da efendisine değil, kendisine âit olması şarttır. Aksi takdirde mudârebe akdi feshe uğrar.
2- İşçi, ticâret malı olan kumaşları dikip elbise yapmak, ticâret için alınmış olan derileri dikip kundura yapmak gibi âdet olmayan işleri yapma mecburiyetinde değildir. Bu gibi işleri de yapması, sermâye sahibi tarafından şart koşulursa, akid fâsid olur; ecr-i misil alır. Ticâret için alınmış olan mudârebe malı tohumları ekip ziraat yapmasını şart koşmak da bu hükme tâbidir. Zîrâ ticâret ayrı şey, ziraat apayrı bir şeydir. Ama mudârebe malım, ekine ve tarıma sarf etmesi şart koşulursa, akid sahih olur. Kumaş toplarını müşteriye açıp katlamak gibi normal olarak işçiye âit olan ve yorgunluk gerektirmeyen hafif işleri, işçinin yapması icâb eder. İşçi, bu işleri yaptırmak için adam kiralarsa, ücreti kendi malından ödemesi gerekir.
3- Mudârebe malında başkaları işçiye ortak olamazlar. Sermâye sahibi, başkalarının da kendisine ortak olmalarım şart koşarsa, akid fâsid olur. Iş-çİ, ecr-i misil alır.
4- İşçi, mudârebe malını kendi malına katma mecburiyetinde değildir. Sermâye sahibi, bunu yapmasını işçiye şart koşarsa, akid fâsid olur. îşçi, ecr-i misil alır. Ama böyle bir şart koşulmadan işçi mudârebe malını kendi malına katarsa bu, bazı şartlarla caiz olur:
a- Bu mal, misli bulunur mallardan olmalıdır. Misli bulunmadığı için, değerle takdir edilen mallardan olmamalıdır. Ki bunlarla ilgili açıklama, bey bahsinde yapılmıştı.
b- Mallan birbirine katmakta, kesin olmayan bir fayda söz konusu olmalıdır.
e- Mallardan biri ile meşgul olmadan, bu malları birbirine katmış olmalıdır.
5- İşçi, dilediği her yerde satma ve satın alma hakkına sahibtir. Sermâye sahibi, işçinin falan beldeye kavuşmadan mal satın almamasını, oraya ulaştıktan sonra beldenin her neresinde olursa olsun tasarrufta bulunabileceğini şart koşarsa, akid fâsid, olur. İşçi de ecr-r misil alır.
6- Mal sahibine danışmadan tasarrufta bulunmamasını şart koşarsa, akid fâsid olur. İşçi de ecr-i misil alır.
7- îşçi, herhangi bir şahıstan mal satın alabilir. Sermâye sahibi, belirli bir şahıstan satın almasını şart koşarsa, meselâ: "Falandan başkasından satın alma" veya: "Falandan başkasına satma" derse, akid fâsid olur. İşçi de ecr-i misil alır.
8- İşçi, her zaman satma ve satın alma hakkına sahibtir. Sermâye sahibi, belirli bir zamanda alim-satımı şart koşarsa, meselâ: "Yaz mevsimi dışında satın alma" veya:?' 'Sadece kışın sat" derse akid fâsid olur. İşçi de ecr-i misil alır. İşçinin belli bir yerden veya belli bir çarşıdan başka mahallerde ticâret yapmamasını şart koşmak da böyledir.
Sermâye sahibinin haklarına gelince, bunları şöylece sıralayabiliriz:
1- Sermâye sahibi, işçinin deniz yolculuğu yapmamasını, kanal gibi alçak ve çukur yerlerde konaklamamasını, geceleyin sefere çıkmamasını şart koşabilir. İşçi onun bu üç şartından birine aykırı davranırsa, telef olan mal için tazminat ödemesi, üç şartla gerekli olur:
a- İşçi, sermâye sahibinin koştuğu şartlara riâyet etmeye muktedir olmalıdır. İşçi, dışarıda olup da kanal gibi çukur ve alçak bîr yere konaklamak mecburiyetinde kalırsa, deniz yolculuğuyla sefere çıkmaktan veya geceleyin kervanla birlikte yola çıkmaktan başka çâresi olmazsa, tazminat ödemekle yükümlü olmaz.
b- Elindeki mal, yağma veya suya batma sebebleri dışında telef olursa, işçi tazminat öder. Ama işçiden zorla alınıp yağmalanır veya denize düşüp batarsa, ya da semavî bir âfet nedeniyle telef olursa, sorumlu olmaz. Ama bu sebebler dışında telef olursa, meselâ denizden ulaşan rutubet dolayısıyla çürürse, ya da kanal gibi çukur ve alçak bir yerde konaklarken düşüp telef olursa, ya da geceleyin yol gitmekteyken görmediği bir ağaca çarpıp kırılırsa, bu durumda işçinin tazminat ödemesi gerekir.
c- Bu telef olayı, sermâye sahibinin şartına muhalefet ettiği esnada vu-kûbulmahdır. Sözgelimi sermâye sahibinin menettiği deniz yolculuğunu yapar da denizden çıktıktan veya çukur yerde konaklayıp da oradan ayrıldıktan, veyahut geceleyin yolculuk yapar da gün doğduktan spnra telef olayı vukû-bulursa, işçi tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Sermâye sahibiyle işçi, telef olayının şarta muhalefet edildiği anda veya ondan sonra vukûbulduğu konusunda anlaşmazlığa düşerlerse, işçinin sözüne itibar edilir. Onun bu konuda söyledikleri tasdik edilir.
2- Kân az olacağı veya zarar edeceği nedeniyle, belli bir eşyayı satın almamasını işçiye şart koşabilir. Bu durumda; işçinin, bu şarta uyması gerekir. Şarta muhalefet ettiği takdirde, elindeki malı yağmalanarak veya denize düşerek veyahut semavî bir âfet dolayısıyla telef olsa bile mutlak surette tazminat ödemesi gerekir.
3- Sermâye sahibi onu, henüz mudârebe çalışmasına başlamazdan, kendisinin malıyla beraber sefere çıkmaktan menedebilir. Çalışmasından önce sefere çıkmaktan onu meneder, yine de sefere çıkarsa, telef olan malın tazminatını ödemesi gerekir.
4- İltimas ve kayırma olmaksızın başkalarından satın aldığı fiyatla, işçiden mudârebe malını satın alabilir. Ama başkalarından satın aldığından eksik bir fiyatla satın alırsa sahih olmaz. Çünkü bu takdirde işçiyi aldatıp zarara uğratmış ve işçinin sağlayacağı kârın bir kısmını elinden almış olur. Ki bunu yapma hakkına sahip değildir.
5- Mudârebe malıyla işçinin başkalarına ortak olmasını menedebilir. Sermâye sahibinden izin almaksızın işçi, mudârebe malıyla başkalarına ortak olursa, mudârebe akdi fâsid olur. Telef olma durumunda işçi, tazminat ödemekle yükümlü olur.
6- İşçinin, mudârebe malını vadeli olarak borca satmasını menedebilir. Sermâye sahibinin iznini almaksızın işçi, böyle bîr satış yaparsa akid fâsid olur. Bu durumda mal telef olursa, işçinin tazminat ödemesi gerekir. İşçinin mudârebe sermâyesini kullanarak başkalarıyla mudârebe yapmasını da menedebilir. Sermâye sahibinin izni olmadan böyle bir mudârebe yaparsa, akid fâsid olur. İşçi, ecr-i misil alır.
7- Sermâye sahibi, işçinin itibâr ve saygınlığı bulunmayan bir yerde mudârebe sermâyesini ekine sarfetmesini menedebilir. Veya itibar ve saygınlığı bulunmayan bir yerde müsâkât işlerine mudârebe sermâyesini sarfetmesini menedebilir. İşçi onun bu menedişine aldırmayıp da tohum ve çift sürme âletini satın alır, arazi kiralar ve ekerse, akid fâsid olur. Bu ekin yağmalanır veya çahnırsa, bedelini işçi tazmin eder. Amaîtibar ve saygınlık sahibi olduğu bir yerde eker de ekinler çalınır veya yağmalanırsa, tazminat ödemesi gerekmez. Kendi sermayesiyle ticâret yapamayacak derecede işçiyi meşgul edecekse, işçinin başkalarından da sermâye alarak mudârebe yapmasını, ilk sermâye sahibi menedebilir. Sermâye sahibi kendisine izin verse bile işçinin, mudârebe için borca mal satın alması caiz olmaz. Böyle yapacak olursa, satın aldığı malın bedelini ödemekten kendisi sorumlu olur. O malın kârı da zararı da kendisine âit olur.»Mudârebe sermâyesini, ticâret eşyasına dönüştürme hilesine gidilmesin diye, işçinin sermâye sahibinden mal satın alması mekruhtur.
Hanbelîler dediler ki: Mudârib (işçi), anlatılan bütün satış çeşitleriyle satış yapma hakkına sahibtir. Aynı şekilde bütün satın alma çeşitleriyle satın alma hakkına da sahibtir. Meselâ murabaha ve müsâveme ile satış ya pabîlir. Borç taleb etme hakkına sahibtir. Borç tahsili için mahkemeye başvurabilir. Kendisinden alacaklı olduğu kimseleri başkasına havale edebilir. Başkasının kendisine yaptığı havaleleri kabul edebilir. Kullanmak üzere mudârebe malıyla eşya kiralayabilir. Satın aldığı malı, ayıplı olduğu gerekçesiyle geri verebilir. Erfıânet verme, rehin bırakma ve rehin alma hakkına sahibtir. Belde ve yolun güvenlik içinde olması şartıyla sefere çıkabilir: Güvenliğin ekseri zamanlarda bulunduğu bir tarafa giderse ve (güvenliğin her zaman mevcûd olmadığını) biliyorsa, telef olması durumunda, malın bedelini tazminat olarak öder. Ama bilmiyorsa, tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Malın alış fiyatını veya maliyetini arttıran masrafların bir kısmını, taşıma masrafı gibi gerekli harcamaları ikrar edebilir. Vadeli olarak borca mal satabilir. Borca sattığı malın bedelini tahsil edemezse, zayi olursa, tazminat Ödemesi gerekmez. Ancak güvenilmeyen veya tanımadığı bir kişiye borca satarsa, bu takdirde ifrata kaçtığı için, telef olan malın bedelini ödemesi gerekir.
Mudârebe sermâyesini kullanarak başkasıyla mudârebe yapamaz, ortaklık kuramaz. Mudârebe malını, gerek kendisinin, gerek başkasının malına katamaz. İbda, da yapamaz. Yâni kazanç, yine kendisiyle sermâye sahibine âit olmak üzere, mudârebe sermâyesinin bir kısmını başkasının yanına bırakarak o sermâye ile meccânen ticâret yapmaya ve sağladıkları kazançtan kendilerine pay vermeksizin başkasını bedava çalıştırma hakkına sahib değildir. Mudârebe malından başkalarına ödünç veremez. Mudâribin, kumaş toplarım açıp katlamak, para kesesini bağlamak ve kapamak gibi âdeten yapması normal karşılanan işleri yapması gerekir. Sermâyeyi sahibine teslim etmeden kâr payı alamaz. İki eşya satın alıp da bunlardan birinden kâr, diğerinden zarar ederse, kârı zarara ekler.
Muhammed, ticâret yapması için Hâlid'e mudârebe olarak bir miktar mal verir. Hâlid de, ticâret yapması için bu malı mudârebe olarak, kârın bir bölümü karşılığında başkasına verirse ne gibi bir durum ortaya çıkar? Bu meseleyle ilgili olarak mezheblerin geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.
(27) Hanefîler dediler ki: Mudârib (işçi), başkasıyla da mudârebe yaparsa, sermâye sahibinden ya izin almıştır veya almamıştır. İzin almaksızın yapmışsa akid fâsid olur. İkinci mudârib, sermâye ile henüz ticarî çalışmaya başlamâmışsa, birinci mudârib tazminatla yükümlü olmaz. Yukarıda verilen örnekteki Hâlid, mudârebe yapmak amacıyla aldığı sermâyeyi, yine mudârebe yapmak amacıyla başkasına verirse, bu başkası da ticarî çalışmaya başlamadan önce aldığı sermâye elinde telef olursa, Hâlid tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Çünkü malı üçüncü şahsa teslim etmesi, emânet bırakma hükmündedir. Mudâribse, aldığı mudârebe malını başkasının yanına emânet bırakma hakkına sahiptir. Şahıs, aldığı sermâye ile bilfiil çalışınca, mu-dârib oluşu kesinlik kazanır. Sermâye sahibinden izin almaksızın mudârib, başkalarıyla mudârebe yapamaz. Ama örnekteki Hâlid, başkasıyla fâsid mu-dârebe yapar da, mudârebe malı, ikinci mudâribin elinde telef olursa, mudârib (işçi), tazminatla yükümlü olmaz. Şundan ki: Mudârebe akdinin fâsidliği, mudâribİ ücretli işçi pozisyonuna sokmaktadır. Mudârib, ticarî çalışmada kendisi için çalışacak birini kiralama hakkına sahibtir. İkinci mudârib, birinci mudârib olan Hâlid'ten ecr-i misil alır. Hâlid de sermâye sahibi ile birlikte, aralarında anlaştıkları oranda kârı paylaşır. Adamın biri, ikinci mudâribten mal gasbederse, o malın bedelini gasbeden kişinin ödemesi gerekir. İkinci mudârib, kendisine Hâlid tarafından teslim edilen mudârebe malını telef eder veya başkasına hîbe ederse, sâdece kendisinin bedel tazmin etmesi gerekir. Mudârib, sermâye sahibinin iznini aldıktan sonra başkasıyla mudârebe yaparsa, meselâ örnekteki Hâlid, kendisine mudârebe için sermâye veren Muhammed'den, elindeki sermâyenin tümünü veya bir bölümünü, kârın bir bölümü karşılığında ticâret yaptırmak üzere mudârebe olarak başkasına vermek için izin ister ve sermâye sahibi Muhammed de, kendisine izin verirse sahih olur. Şu da var ki Muhammed, Hâlîd'e mudârebe sermâyesi verirken: "Allah'ın bize nasib edeceği kârı aramızda yan yarıya paylaşırız" diyerek kârın yarısı üzerine akidleşmişse; Hâlid, üçüncü kişiye mudârebe malından sermâye verirken, kârın üçte birini ona vermeyi şart koşmuşsa, bu durumda toplam kârın yarısı sermâye sahibi Muhammed'in, üçte biri de Hâlİd'in kendisine sermâye verdiği kişinin, geriye kalan sâdece altıda birlik kâr payı Ha-lid'İn olur. Ama sermâye sahibi olan Muhammed, Hâlid'e mudârebe sermâyesi verirken: "Allah'ın sana nasib edeceği kârı aramızda yarı yarıya paylaşırız demişse, bu durumda; Hâlİd'in kendisiyle mudârebe akdi yaptığı üçüncü şahıs, Hâlid'in kendisine vermeyi şart koştuğu üçte birlik kâr pa-ymı alır. geri kalan kân, Hâlid ile Muhammed yarı yarıya paylaşırlar. Böylece her biri üçte bir kâr payı almış olur. Yine bunun gibi sermâye verirken Muhammed, Halid'e: "Sağlayacağın kâr aramızda olsun" veya: "Senin için kendisinde kazanç bulunan şey ikimizin arasında olsun" der, sonra da Hâlid bu sermâyeyi, üçte bir kâr payı karşılığında üçüncü bir şahsa verirse; ikinci mudârib kendisi için şart koşulmuş olan üçte bir kâr payını alır. Geri kalan kârı Muhammed ile Hâlid yarı yarıya paylaşırlar. Yine bu üç kişi, kârın üçte birer payını almış olurlar. Muhammed sermâyeyi Hâlid'e verirken: "Allah'ın bize kısmet edeceği kâr, aramızda yarı yarıya olsun" der de ondan sonra Hâlid, aldığı sermâyeyi kârın yarısı karşılığında üçüncü şahsa mudârebe olarak verirse; Muhammed kârın yarısını alır. İkinci mudârib de kârın geri kalan yarısını alır. Hâlid, hiç kâr alamaz.
Şâfiîler dediler ki: Mudârib (işçi), aldığı mudârebe sermâyesini, yine mudârebe olarak ticâret yapması için üçüncü bir şahsa verirse, bunu yaparken, sermâye sahibinden ya izin almıştır veya almamıştır, izin alarak
1- Birinci mudârib, ikinciyle mudârebe akdi yaparken onun kendisine çalışmada ve kârda ortak olması şartını koşar. Bir kavle göre bu şekilde yapılan akid sahihtir. Diğer bir kavle göre fâsiddir. Kuvvetli olan görüş de budur. İkinci mudârebe akdinin fâsid olması durumunda birincisi, olduğu gibi sahih kalmakta devam eder. Sonra ikinci mudârib kârdan pay alamaz. Aksine kârı sermâye sahibi ahr. İkinci mudârib, sermâye sahibinin izniyle çalışmıştır. Mudâriblerin ikisi beraberce çalışacak olurlarsa, birincisi çalışması oranında kâr payı alır. Geri kalan kârı, sermâye sahibi alır. İkinci mudârib-se, birinciden ecr-i misil alır. Ama birinciye (meccânen) yardım etmeyi kas-detmişse hiç bir şey alma hakkına sahip olamaz.
2- Birinci mudârib, ikincinin tek başına çalışmasını şart koşarak onunla akidleşmişse, yapılan akid sahih olur. Birincisi, böylece devreden çıkmış olur. Yalnız bu durumda akdin sahih olması için, mudârebe sermâyesinin, kendisiyle akdin sahih olduğu şartları taşıması gerekir. Sözgelimi sermâye, nakıd olmalıdır. Ticâret eşyası değil... Ve daha diğer şartları hâiz olmalıdır. Mudârib, kendisine sermâye vermiş olan kişinin iznini almadan, üçüncü bir şahısla mudârebe akdi yaparsa; ikinci akid fâsid olur. İkinci mudârib, elindeki mudârebe malıyla bir şey satm.alır veya satar ve buna benzer akidler yaparsa, yaptığı akidler bâtıl olur. Çünkü akidler fuzûli ve geçersizdir. Kârın üçte biri kendisinindir diye akid bâtıl kılınmamıştır. Sebep bu değildir. Tasarrufta bulunduğu mallan tazmin etmesi gerekir. Çünkü kendisi gasbedici hükmündedir. Birinci mudârib, vermiş olduğu malı ikinciden zorla çekip alabilir ve ilk mudârebe akdine dayanarak o malla ticârete devam etmesi sahih olur. Ama kendi zimmeti üzerine borca satın aldığı malın bedelini, mudârebe sermâyesinden ödememişse ve bu, birinci mudâribin şartıysa, ikinci mudâribin satın aldığı eşyanın bütün kârı, birinci mudâribin olur. Ne ikinci mudârib, ne de sermâyenin asıl sahibi bu kârda hak sahibi olamazlar. İkinci mudârib, sâdece ecr-i misil alır. Bu ecr-i misli de birinci mudârib öder. Ama kendi adına bir şey satın alırsa, kârı kendisine âit olur. Birinci mudâribe bir şey Ödemesi gerekmez.
Mâlikîler dediler ki: Mudârib, bir başkasına elindeki sermâyeyi vererek mudârebe yaparsa ve bunu sermâye sahibinin izniyle yapmışsa, yaptığı mudârebe akdi sahih olur. Sermâye sahibinin iznini almadan yapmışsa, yaptığı mudârebe akdi fâsid olur. Diyelim ki Muhammed ticâret yapması için Hâlid'e bir miktar sermâye verir, Muhammed'in iznini almadan Hâlid de mudârebe olarak çalışması için bu sermâyeyi üçüncü bir şahsa verirse, meydana gelecek telefiyatın tazminatını ödemekten Hâlid sorumlu olur. Mudârebe mah telef olur veya zarar ederse, sahibine Hâlid'in bedel ödemesi gerekir. Kâr edilmesi durumunda Hâlid, kârdan pay alamaz. Elde edilen kâr, ikinci mudârible sermâye sahibi arasında paylaşılır.
Hâlid ile Muhammed kârı yarı yarıya bölüşme şartıyla, mudârebe yapmak üzere akidleşirler. Sonra da Hâlid, kârın üçte ikisini kendisine verme karşılığında, üçüncü bir şahısla mudârebe akdi yaparsa; elde edilen kazanç, ikinci mudârible sermâye sahibi arasında yarı yarıya paylaşılır. Kârın yarısıyla üçte biri arasındaki farkı, ikinci mudâribe Hâlid'in kendi kesesinden ödemesi gerekir. Hâlid, bu ikinci mudârible daha az bir kâr oranı, meselâ; üçte bir ile anlaşırsa, kârı sermâye sahibi ile yarı yarıya paylaşmayı şart koşmuş olsalar bile Hâlid, kârdan pay alma hakkına sahip olamaz. Kâr, ikinci mudârible sermâye sahibi arasında paylaşılır. Sermâye sahibi, kârın üçte ikisini; ikinci mudârib, kârın üçte birini alır. Birinci mudârib, yani Hâlid hiç bir şey alamaz. Kâr sağlanmamışsa, ikinci mudârib, kesinlikle bir şey alamaz. Zîrâ kural gereği olarak mudârib, kârdan başka bir şey alamaz. Kâr edilmemişse, alacağı da olmaz.
Hanbelîler dediler ki: Sermâye sahibinin izni olmadan mudârib, elindeki sermâye ile başkasıyla mudârebe yapamaz. Yaptığı takdirde mudârebe akdi fâsid olur. Ama sermâye sahibinden izin alarak bu şekilde ikinci bir mudârebe akdini başkasıyla yapması caiz olur. Hem kendisinin, hem ikinci mudâribin yapacağı tasarruflar sahih olur.
Mudâribin (işçinin), mudârebe malını çalıştırmakla kâr sağlaması durumunda; bu kân sermâye sahibiylenasıl paylaşacağı hususunda mezheblerin geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.
(28) Hanefîler dediler ki: Sermâye sahibinin, sermâyesini teslim almadan mudârebe kârını paylaşmak sahih olmaz. Sermâyeyi sahibinin teslim almasından önce yapılan kâr paylaşımı, askıda kalır. Sermâye sahibi, sermâyesini teslim alırsa yapılan paylaşım sahih olur. Teslim almazsa, yapılan paylaşım bâtıl olur. İşçi, mudârebe sermâyesini çalıştırıp da sözgelimi yÜzbin'Türk lirası kazanırsa, bunun elli bin lirasını sermâye sahibine verir, geri kalan elli bini de kendisi alırsa, yapılan bu paylaşım askıda kalır. Sermâye sahibi, sermâyesini teslim alırsa, paylaşım sahih olur. Aksi takdirde paylaşım bâtıl olur. Sermâye sahibinin aldığı elli bin lira, sermâyesine mahsuben verilmiş olur. îşçi de aldığı elli bin lirayı ona vermekle yükümlü olur. Çünkü işçi, bu elli bini sermâyeden almış sayılmaktadır.
İşçi, kendisine verilen mudârebe sermâyesinde tasarrufta bulunur da zayi ederse, mislini sermâye sahibine geri vermesi gerekir. Ta ki sermâyeyi kapatsın. Elinde arta kalan olursa, kârdır. O kân, ikisi bölüşürler. Sermâye dindeyken telef olur veya eksilirse, bedelini tazmin etmekle yükümlü olmaz. Çünkü bu durumda işçi, emanetçi gibidir. Önce de belirtildiği gibi emanetçi, yanındaki emânetin zayiinden sorumlu değildir. Mudârebenin kârı paylaşılır da sermâye, mudâribin elinde kalır ve akid feshedilir, sonra yeni bir mudârebe akdi yapılırsa, paylaşılmış olan kârın paylaşımı geçerlidir. Artık geri verilmez. İşçi, kendisine verilmiş olan mudârebe sermâyesini inkâr eder, sonra da kendisinde yüz (lira veya altın) olduğunu ikrar ederse, mudârebe sermâyesini tazmin etmesi gerekir. İnkârdan sonra mudârebe sermâyesi ile mal satın alırsa, bu mal kendisinin olur. Bundan zarar edecek olursa, zararım sermâye sahibi karşılamakla yükümlü olmaz. İkrardan sonra mal satın alırsa, kıyasa göre o mal kendisinin olur. Istihsana göre ise mudârebe akdinin varlığı devam eder. İşçi, tazminatla yükümlü olmaz.
Şâfiîler dediler ki: Sermâye sahibinin, sermâyeyi teslim almasından Önce kârı paylaşmak sahih olur. Yalnız bütün mudârebe mallarının satılmasından ve sermâyenin paraya dönüştürülmesinden önce kâr paylaşımı yapılacak olursa kâr, kârı alanların mülkiyetine tam olarak geçmiş olmaz. Paylaşımdan sonra muöârebede bir zarar meydana gelirse, bu zarar kârdan karşılanır, işçiye düşenzarar payını, işçi, aldığı kârdan karşılar. Sermâye sahibine düşen zarar payı ise, sermâye sahibinin aldığı kâr payından mahsub edilir.
Tasfiyeden ve bütün malların satılmasından önce kâr edildiği anlaşılırsa, bu durumda işçi kâr payına mâlik olur mu, olmaz mı? Yoksa paylaşımdan sonra mı mâlik olur? Bu hususta iki kavil vardır: Kuvvetli olan kavle göre işçi, sırf kâr edildiğinin anlaşılması durumunda kâr payına mâlik olur. Ayrıca bilindiği gibi kârın mülkiyeti, bütün eşyaların satılarak sermâyenin paraya dönüştürülmesinden ve zarar vukûbulmamasından sonra kesinleşir. Bu durumda zarar vukûbulursa, zararı kapatmak için işçi, almış olduğu kârı vererek telâfide bulunur. Kâr ve zarar meydana çıkmadan önce sermâye sahibi kendi malından bir kısmını geri alırsa, bunun bir sakıncası olmaz. Geride kalan sermâye ile mudârebe devam eder, ya da kâr edildiği anlaşıldıktan sonra malının bir kısmını geri alırsa, geri aldığı mal, sermâyesinden ve o nisbette de kârından düşülür. Meselâ mudâribin yanındaki sermâyesi yüz-bin, sağlanan kazanç da elli bin lira ise; yetmişbeşbin lira geri aldığı takdirde elli bin lira sermâyedendir. Yirmİbeşbin lira da kârdan kendi payına düşen yarı hissedir.
Mâlîkîler dediler ki, bunda kural şudur: Ticarî çalışma veya semavî bir âfet veyahut hırsızlık nedeniyle sermâyede bir zarar meydana gelirse, bu zarar kârla kapatılır. Yani telefiyat veya zarardan sonra geri kalan eksik sermâye kârla tamamlanır. Bundan sonra artan bir şey olursa, akidleşme esnasında ileri sürdükleri şartlar doğrultusunda sermâye sahibiyle mudârib arasında paylaşılır. Sermâye sahibinin, sermâyesini teslim almasından önce kâr paylaşıhrsa, bu kural işletilir: Kâr almış olan kişi, zarar hâlinde sermâyenin eksiğini kapatmak için aldığı kârı geri verir. Ama sermâye sahibi; hasar, telefiyat ve zarardan sonra sermâyesini mudâribten teslim alır, sonra ikinci defa mudârebe yapması için ona sermâye verirse; ikinci mudârebede sağladığı kazancı, ilk mudârebede yaptığı zararı kapatmak için işçiden alamaz. Çünkü ikincisi, yeni bir mudârebedir. Birinci mudârebede sermâyenin tümü telef olsa bile, bu telefiyatı kapatmak için işçiden ikinci mudârebede sağladığı kazanç alınamaz.
Malın bir kısmı telef olur da, sermâye sahibi bu eksiği kapatmak için işçiye telef olan kadar yeniden mal vermek isterse; bu telef olayı, işçinin mu-dârebe çalışmasına başlamasından sonra vukûbulmuşsa işçi, sermâye sahibinin vereceği malı kabul etmekle yükümlü olur. Malın tümünün telef olması durumunda da yeniden verilecek malı kabul etmekle yükümlü olur. Ama sermâye sahibi, telef dolayısıyla meydana gelen sermâye eksikliğini tamamlamaya hiç bir surette zorlanamaz.
Hanbelîler dediler ki: Sermâye, sahibine teslim edilmeden ve meydana gelen zarar, kârla kapatılmadan önce mudârib, kârdan pay alma hakkına sahip olamaz. Bir mal satın alır da kâr eder, sonra ikinci bir mal satın alıp da ondan zarar ederse; bu zarar, birinci alış-verişin kârıyla kapatılır. Zarar, sermâyeden düşülmez. Sermâye sahibi, sermâyesini teslim alır da ikinci bir kez onu, ticâret yapmak üzere mudâribe verirse, bu ikinci mudârebeden kâr edildiği takdirde; sağlanan kâr, birinci mudârebedeki zararını kapatmak için onun yerine konulamaz. (Yani işçinin kâr payı, birincide zarar ettiği gerekçesiyle elinden alınamaz.) Çünkü bu ikincisi, yeni bir mudârebedir. Mu-dârebe mallarının tümünün satılarak, sermâyenin altın veya gümüş paraya çevrilmesi de sermâyeyi, sahibinin b$fiil teslim alması demektir ki; buna ticâretin tasfiyesi denir. Fıkıhçüar bunun için, sermâyenin nadd olması, yani paraya çevrilmesi deyimini, kullanırlar. Sermâye paraya çevrildikten sonra hesaplaşıp kân paylaşırlar ve sermâye sahibi sermâyesini teslim almayıp, tekrar işçinin yanında bırakıp mudârebe yapması için onunla anlaşırsa, bu ikinci mudârebeden kâr edildiği takdirde bu kâr ile, birincinin zararı kapatılamaz. (Yani işçinin kâr payı, birincide zarar ettiği gerekçesiyle elinden alınamaz.)
(Şin) harfinin kesresi ve (ra) harfinin sükûnu ile "şirket" şeklinde okunabileceği gibi, bazan (şın) harfinin fethası ve (ra) harfinin kesresi İle "şeriket" şeklinde de okunabilir. Ama en fasih olanı birincisi, yani şirket şeklinde okunandır. Hatta bazıları, 'şirket' şeklinden başka bir okuyuş tarzının sabit olmadığını söylemişlerdir. Lügat anlamı İtibariyle şirket, birbirinden ayırdedilemiyecek şekilde, iki malı birbirine katmak demektir. Fıkhî terminoloji bakımından şirketin anlamı, türüne göre değişir. Çünkü şirket, yani ortaklık; şirket-i mufâvada, şirket-i İnan, şirket ebdan, şirket-i vücûh ve diğer nevîlere ayrılır. Mez-heblerin bu husustaki tafsilâtı aşağıda verilmiştir.
(29) HANEFÎLER dediler ki: Şirketler öncelikle şirket-i mülk ve şirket-i ukûd olmak üzere iki kısma ayrılırlar. Şirket-i mülk, ortaklık akdi yapmaksızın, iki veya daha fazla şahsın bir eşyayı (ortaklaşa) mülk edinmeleri demektir. Şirket-i ukûd ise, iki veya daha fazla şahsın bir mal ve bu malın kazancı üzerinde ortaklık akdi yapmaları demektir ki; bu da ortaklardan birinin:, "Şu hususlarda seninle ortaklık yaptım" demesi, diğerinin de "kabul ettim" demesiyle gerçekleşir. Şirket-i ukûd'un bütün kısımlarını, bu genel anlam içermektedir. Bu şirketlerden her biri yeri geldiğinde ayrı ayrı tanımlanacaktır.
Şirket-i mülk; şirket-i cebr ve şirket-i ihtiyar olmak üzere iki kısma ay-nlır. Şirket-i cebr, iki veya daha fazla şahsın bir eşyayı mülk edinmede mecburen bir araya gelmeleri demektir. Meselâ; iki kişinin bir mala mirasçı olup paylarının ellerinde olmayan sebeplerden ötürü, ayıklanamayacak şekilde biribirine karışması, sözgelimi ikisine miras kalan buğdayın birbirine karışması gibi. Veya iki kişinin bir mala mirasçı olup paylarının ancak güçlük ve meşakkatle birbirinden ayıklanabilecek şekilde biribirİne karışması; sözgelimi arpayla buğdayın ya da pirinçle arpanın birbirine karışması gibi. Şirket-i ihtiyara gelince bu, iki veya daha fazla şahsın kendi serbest iradeleriyle; bir eşyayı mülk edinmede, bir araya gelmeleri demektir. Örneğin; kendi arzularıyla mallarını birbirine katmaları veya ortaklaşa bir eşya satın almaları veyahut bir başkasının, kendileri lehine bir vasiyette bulunup da ikisinin, bu vasiyet, edilen malı kabul etmeleri gibi. Bütün bunlar; ortakların ihtiyarıyla teşekkül eden mülk şirketleridirler. Şirket-i mülkün rüknü, payların birara-ya gelmesidir. Bir şahsın payı, bir başkasınınkİyle bir araya gelince, şirket-i mülk gerçekleşmiş olur.
Şirket-i mülkü ilgilendiren bazı meseleler vardır ki, bunları şöylece sıralayabiliriz:
1- İki kişi tarımsal bir araziye ortak olurlar da bu ortaklardan biri kaybolursa, diğeri, eğer kendisi için faydalı olacaksa arazinin tümünü ekebilir. Kaybolmuş olan ortak bu durumda çıkagelirse, ortağının yararlandığı süre kadarıyla bu arazinin tümünden tek başına yararlanabilir. Müftâbih olan görüş budur. Çünkü kaybolan ortak aklen, arazisinden diğer ortağın yararlanmasına razı olmuş demektir. Ortağın yararlanmasına (zahiren) izin vermemiş olsa bile böyledir. Ortaya çıkınca da, ortağının yararlandığı gibi, tek başına arazinin tümünden yararlanabilir. Ama ekin ekmek araziye zararlıysa ya da ekilmeksizin öylece bırakılması, verim gücünü arttırdığı için daha faydalıysa, hazırda bulunan ortak, kesinlikle ekemez. Ektiği takdirde gasbedici kimselerin hükmüne girer. Eker de kaybolmuş olan ortak çıkagelir ve ekimi kabul etmez, bilâkis sökmek isterse, tarlayı bölüp kendi payım alma hakkına sahip olur. Kendi payını alınca da, dilediği gibi oradaki ekinleri söker. Diğer ortağın payındaki ekinler, kendisine bırakılır. Tarlayı ekmiş olan ortağın, ekim nedeniyle tarlada meydana gelen değer eksikliğin farkını, ortağına ödemesi gerekir. Çünkü ekin ekmekle, ortağının payını gasbetmiş olmaktadır. Yalnız ekin eğer küçükse sökülebilir. Ama yetişmiş veya o seviyeye yaklaş-mışsa sökülmesi doğru olmaz. Ekin eken ortak, ekim dolayısıyla ortağının payına düşen tarlada meydana gelen değer eksikliği farkını ortağına öder. Ekinini de alır.
2- İki kişi bir konuta ortak olur da ikisinden biri kaybolursa, hazırdaki ortak, konutun tamamını oturma için kullanabilir. Tabiî eğer kullanımı, konuta fayda veriyor ve içinde oturulmaksızın terkedilmesi, konutu harap vaziyete sokmuyorsa, oturma için konutun tamamını kullanabilir. Ama böyle değilse hazırdaki ortak, konutun sâdece kendi payına düşen kısmını kullanabilir. Dâireleri ve odaları taksim eder; kendine düşen kısımda ikâmet eder. Ya da kendi hissesine düşecek kadarıyla, konutun tamamında bir süre ikâmet eder. Sonra konutu, ikâmet ettiği süre kadar tahliye eder. (Sonra yine konuta girerek o süre kadar konutun tamamında ikâmet eder.) Özetleyecek olursak deriz ki; hazırdaki ortağın, hazırda bulunmayan ortak için faydalı olan bütün tasarrufları geçerlidir. Onun için zararlı olan bütün tasarrufları geçersizdir. Bu durumda hazırdaki ortak, hazırda bulunmayanın payım gasbetmiş sayılır. Şu halde hazırdaki ortağın, her ne şekilde olursa olsun, hazırda bulunmayanın yararını gözetmesi gerekmektedir. Ortaklardan biri, ortaklık malı olan bir evde oturur da o ev, onun oturması nedeniyle harab olursa, oturanın evi onarması gerekir.
3- Ortaklardan biri, kendi rızasıyla malını ortağınınkine katarsa, meselâ her ikisinin de birer küme buğdayı olur, bu kümeleri birbirine katmak için anlaşırlar ve katarlar, ya da kendi istekleri olmadan malları birbirine karışırsa, bu durumda ortaklardan biri, diğerinin iznini almaksızın kendi payını satamaz. Çünkü bu durumda ortaklardan her biri, buğday tanelerinden her birine tam olarak sahihtir. Ortaklardan her biri, diğerinin hissesine karışık olan hissesini ifraz etmeden ve müşteriye teslim edecek duruma gelmeden satamaz. Ama diğerinin haberi olmaksızın ortaklardan biri, kendi buğdayını diğerininkine katarsa, katan ortak buğdayın tümünü satabilir. Çünkü, kendi payını katmakla, diğerinin de payına sahip olmuş olur. Ama ortağına, hissesinin mislini vermesi gerekir. Çünkü, haddi aşmıştır.
4- îki kişi bir ev yapımına ortak olurlarsa, inşaat sahası, ya her ikisinin ortak malıdır veya ikisinden sâdece birinin malıdır. Eğer inşaat sahası her ikisinin ortak mahysa, taraflardan birinin binadan kendi payına düşen kısmı, ortağı izin versin vermesin yabancı bir şahsa satamaz. Çünkü bu durumda satıcı olan ortak, binadaki payını sattığı müşteriden, arsasını boşaltmasını, tabiî bunun için de binayı yıkmasını isteyecektir. Bu durumda müşteriye enkazdan başka bir şey kalmayacaktır. Binanın yıkılmasıysa, diğer ortağa zarar verecektir. Yine bunun gibi; binanın tamamı bir kişinin olur da bu binanın yarısını satarsa, satış fâsİd olur. Çünkü; bu durumda evin yarısını satın alan müşteri, yarı enkazım almak için evî yıkmak isteyebilir ki; bu da binanın geri yarısı kendisine kalan satıcıya zarar verir. Kişinin, binadaki yan payını, ortağına satması sahih olur mu olmaz mı? Bu konuda ihtilâf vardır: Bir kavle göre caiz, diğer bir kavle göre câİz değildir. Çünkü bu durumda satıcının, ortağından; satın almış olduğu binanın yarısını yıkıp da arsadaki yarı payını tahliye edip kendisine teslim etmesini istemesi mümkündür. Buysa diğer ortak için zararlı olur. Ama arsa ortaklardan sâdece birinin mülkü olursa, ortaklardan birinin, binadaki payını yabancı birine satması aynı durumla karşılaşılacağı gerekçesiyle sahih olmaz.
Arazinin sahibi, alıcının kendisi olsa da olmasa da, taraflardan birinin kendi payını ortağına satması, ihtilafsız olarak sahihtir. Şundan ki: Arsaya sahip olmayanın bina yapmaya hakkı yoktur. Ancak arsa sahibi, bina yapmasına müsâade etmiştir. Müsâadenin ise bilâhare geri alınması sahihtir. Satış, arsa sahibine ise durum bellidir. Ama satış başkasına yapılırsa onun veya arsa sahibinin bu müsâadeyi geri alması sahih olur. Çünkü bu müsâade, geri alınmaya hedeftir. Ama arsa, iki ortaktan başkasına aitse, sözgelimi iğreti veya kira veya vakıf arazisi ise veyahut gasbedilmiş bir arazi ise; iki kişi böyle bir arsa üzerine bina yapmak için ortak olurlarsa, ortaklardan birinin binadaki payını, ortaklık dışı yabancı birine satması caiz olmaz. Çünkü hisseyi satın alan müşteri, evin satın aldığı kısmını yıkıp enkazını almak isteyebilir. Buysa diğer ortak için zararlı olur. Ortaklardan her biri, kendi payını diğer ortağına satabilir. Tabiî bu satış, bir zarara yol açmayacaksa. Meselâ; iki kişi belli bir süreye kadar bir arsayı iğreti olarak alır, ortaklaşa olarak o arsa üzerinde bina yaparlar. Süre dolduğunda ortaklardan biri, binadaki payını diğer ortağına satabilir. Çünkü bu durumda satıcı, arsaya sahip olmadığı ve arsayla ilgisi bulunmadığından ötürü, binayı yıkmasını ortağından taleb edemez. Arsanın kiralık bir arsa ve kira süresinin sona ermiş olması durumunda da aynı hüküm söz konusudur. Ama arsanın kira süresi henüz dolmamişsa, binadaki payını satması caiz olmaz. Çünkü arsanın yarısında müstecirlik hakkı bulunan, binanın yarı payının satıcısı, müstecirliği altında bulunan arsanın yarısını tahliye edip, kendisine teslim etmesi için» müşteriden satın aldığı binayı yıkmasını isteyebilir. Ancak binayı satmazdan önce, arsanın yarısındaki müstecirlik hakkına dayanarak, arsanın yarısını da ona icara verirse, satışı sahih olur. Gasbedilmiş arsa üzerinde ortaklaşa bina yapmış olan ortaklardan her biri, binadaki payını ortağına veya ortaklık dışı yabancı bir şahsa satabilir. Çünkü böyle bir arsa üzerinde bulunan bina, her zaman için yıkılmaya mâruzdur. Arsanın vakıf malı olması durumunda (vakıf malını uzun süre bir kişi için alıkoymanın caiz olduğunu söyleyenlere göre) bu arsanın, uzun süre ahkonmasından sonra üzerinde ortaklaşa olarak iki kişi bina yaparsa, ortaklardan her birinin, binadaki payını diğer ortağına veya yabancı birine satması sahih olur. Çünkü satıcının binadaki payını ve arsayı alıkoyma bakımından yerini, müşteri almaktadır ki, bunun diğer ortağa bir zararı olmaz. Alıkonmadan önce binadaki payı satılır da ondan sonra arsa alıko-nursa, fâsidlik illeti ortadan kalktığı için satış sahih hâle dönüşür. Fâsidlik illeti, yıkımın sonucunda meydana gelen zarardır.
5- İki kişi, bölünmesi mümkün olmayan hamam, gemi, kuyu, sulama makinası ve değirmen gibi bölünmekle yararlılığını yitirecek bir mala ortak olurlar. Sonra bu ortaklık mala onarım gerekir. Ortaklardan birisi onarmak ister de diğeri buna yanaşmazsa, onarmak isteyen taraf, durumu kadıya iletmeden kendi başına onarım yapamaz. Çünkü bu durumda kadı, onarıma yanaşmayan tarafı, onarımda bulunmaya zorlayacaktır. Öyleyse diğer tarafın kadıdan izin almaksızın, acele davranarak tek başına onarıma girişmesi faydalı olmayacaktır. Çünkü daha henüz zaman vardır. Kadı, diğer ortağı onarıma katılmaya zorlayacaktır. Kadı, onarıma katılmasını emreder, ancak acizliğinden veya itaatsizliğinden dolayı kadının emrini yerine getirmezse kadı, onarım isteyene çalışma izni verir. Diğerini, ortaklık maldan yararlanmaktan meneder. Diğer tarafın, onarıma yaptığı masraf ve çabaların hakkını çıkarıncaya dek ortaklık maldan tek başına yararlanmasına hükmeder. Müftâbih olan görüş budur. Bölünmesi mümkün olmayan her şeyde bu uygulamaya gidilir. Kadı, onarıma yanaşmayan ortağı onarım için zorlar. Kadıya durumu intikal ettirmeden ve ortağından izin almadan ortaklık malı tek başına onaran kişi, bu işi gönüllü olarak yapmış sayılacağından, yapmış olduğu masrafları ortağından alma hakkma sahip olamaz.
İki kişi, bölünebilir bir mala ortak olurlar da ortak oldukları mal onarımı gerekli kılarsa, iki durum söz konusu olur:
1- Ortaklardan biri, onarmada diğerine muhtaç olur. Şöyle ki: Üst kattaki evler bîrinin, alt kattakiler diğerinin olmak üzere iki kişi bir binaya ortak olurlar. Üst kattaki evler onarıma ihtiyaç duyarlar. Her ne kadar ortaklardan her biri binanın bağımsız bir bölümüne sahip iseler de, onarım açısından binalar biribirleriyle bağlantılıdırlar. Bu meselenin hükmü şudur: Kadı, ortağı onanma zoflamaz. Üst katın sahibi, kendi tarafından âciz olup, alt katın ihtiyaç duyduğu masrafı yaparsa, yapmış olduğu masrafı ortağından isteme hakkına sahip olur. Çünkü bu durumda ortağıyla beraber çalışmaya mecburdur. Böyle bir durumda, ilk başta kadıya baş vurmaya gerek yoktur. Ama kişi, yaptığı masrafı ortağından tahsil edemeyince, kadıya baş vurabilir.
Yine bunun gibi iki kişi, bölünebilir bir mala ortak olur da, ortaklardan biri mecburen diğeriyle çalışmak durumunda olursa, aynı hüküm söz konusu olur. Meselâ; iki kişi arasında ortaklık bir duvar olur da ortaklardan her birinin evinin tavanı bu duvar üzerine dayandırılmış ise duvar yıkıldığında bu duvar eğer geniş olup tarafların her biri, payım alacak kadar bölünebilir bir vaziyette ise, ya da kadı izin vermişse, ortaklardan biri, yaptığı masrafı, onanma yanaşmayan ortaktan alma hakkına sahip olur. Bu durumda, onarıma yanaşmayan ortak, onarıma katılmaya zorlanamaz. Çünkü geniş olduğu için duvarı paylaşmak mümkündür. Ortağın İstemesi durumunda duvarı paylaşmaya zorlanır. Müftâbih olan görüş budur. Duvar bölüneme-yecek derecede dar ise, birinci kısımdaki hüküm uygulanır. Yani kadı, onanma yanaşmayan ortağı onarıma zorlar. Bu durumda diğer ortağın, meseleyi kadıya arzetmeden onarıma girişmesi sahih olmaz.
2- Ortaklardan her biri, onarım konusunda diğerine muhtaç olmazsa, meselâ iki kişi paylaşılması mümkün olan bir eve ortak olurlar da ortak mülkiyetlerinde bulunan bu ev harap hâle gelirse, her birisi evi bölme hakkına sahip olur. Diğerinin iznini almaksızın ortaklardan biri, evi tek başına, gönüllü olarak kendiliğinden onarmış olur. Ortağının payı üzerine yapmış olduğut masraf, kendi cebinden gitmiş olur.
Şunu bilmek gerekir ki kadı, üç durum dışında ortağı onarıma zorlayamaz. Şöyle ki:
1- Önce de belirtildiği gibi müşterek eşya, ortaklar arasında bölünmesi mümkün olmayan bir eşya olursa, onarıma yanaşmayan ortağı, onarıma kaalması için kadı zorlayabilir.
2- Ortaklardan her ikisi de vesayet altındaki küçükler olur. Vesayet altındaki iki küçük çocuk, evlerinin tavanının dayandırılmış olduğu bir duvara ortak olurlar. Bilâhare harap hâle gelen bu duvarı, vasilerden biri, onarmak ister ama diğeri onanma yanaşmazsa, bu duvar bölünebilir olsa da olmasa da kadı, onanma yanaşmayan vasîyi, onarıma katılmaya zorlar. Onarıma katılmayan ortak, vesayet altında olmayan büyük biri ise ve müşterek mal da bölünebilir ise kadı, kendisini onarıma katılmaya zorlayamaz. Çünkü büyük, zararın mâhiyetini bilmekte ve zarara razı olmaktadır. Küçüğe gelince o, zararın mâhiyetini bilememekte, vasîsi kendisini zarara sokmak istediği için kadı, vasisini onanma katılmaya zorlayabilir. Müşterek mal; bir büyükle bir küçük ortağa âit ise ve zarar da büyük ortağa isabet edecekse, küçük ortak onarıma katılmaya zorlanamaz. Ama zarar kendisine isabet edecekse, o zaman onanma katılmaya zorlanır.
3- İki kişi, vakıf bir malın ortaklaşa nâzın iseler ve bu vakıf malı da harap hâle geldiği için nazırlardan biri onarım ister, diğeri onanma yanaşmazsa, vakıf malından gerekli masrafı karşılamak üzere o, onarıma katılmaya zorlanır. Müftâbih olan görüş budur. Ortaklık eğer bir kısmı vakıf, bir kısmı mülk olan bir ev üzerindeyse zarar eğer vakıf olan kısma isabet etmekteyse, vakfın nâzın onarıma katılmaya zorlanır. Ama zarar eğer mülk olan kısma isabet etmekteyse, onarıma katılmaya zorlanamaz.
Şİrket-i Uküd'a gelince bunlar, üç nev'e ayrılırlar. Çünkü bunlar ya mal ile» ya beden ile, ya da vücûh ile olurlar. Bu üç neviden her biri de mufâvada ve inan olmak üzere ikişer kısma ayrılırlar. Şu halde şirket-i ukûd, toplam olarak altı kısma ayrılır:
Birinci Nevi: Mal ile şirket (ortaklık): Bu, iki veya daha fazla kişiden her birinin, kârdan belirli bir pay almak kaydıyla çalışarak, işletmek üzere ortaya birer miktar mal koyarak anlaşmaları demektir. Şirket-i mal, yukarıda anılan mufâvada ve inan kısımlarına ayrılır:
1- Malda şirket-i mufâvada: Bu, iki veya daha fazla kişinin mallarında, tasarruflarında ve dinlerinde eşit olmaları şartıyla, bir işte müştereken çalışmak üzere akidleşmeleri demektir. Ortaklardan her biri, kendisine gerekli bir görev olan alım ve satımlarda diğerinin kefilidir. Yine ortaklardan her biri, kendisini ilgilendiren haklarda diğerinin vekili durumundadır. Mufâvada şirketinde, ortaklardan birinin sermâyesinin diğerininkinden az olması sahih değildir. Ama bu da sermâyenin, kendisiyle şirket kurmanın sahih olacağı bir mal olması, yani nakid olması şartına bağlıdır.
Ortaklardan birinin sermâyesi; yüzbin Türk lirası, diğerininki elli bin Türk lirası olursa, şirketin kuruluşu sahih olmaz. Nakid mülkiyeti açısından birbirlerine eşit olurlar ama ortaklardan biri akar veya ticâret eşyasına sahip olma dolayısıyla diğerinden temayüz ederse, bu durumda ikisinden birinin
tasarrufunun diğerininkinden az olması sahih olur. Çocukla baliğ arasında, hür üe ticâret iznine sahip köle arasında bu şirketi kurmak sahih olmaz. Ayrı dinden olanlar arasında meselâ; müslümanla kâfir arasında da bu şirketi kurmak sahih olmaz. Açıkça bilinmektedir ki; tasarruf açısından eşit olmak, din açısından da eşit olmayı gerektiir. Bu, açıklamayı daha da arttırmak için söylenmiştir. Bazıları, ayrı dinden olanlar arasında da bu şirketi kurmanın sahih olacağını, ancak bunun mekruh olduğunu söylemişlerdir. Şirket akdinin, yukarıda da söylendiği gibi kefalet ve vekâleti içermesi gerekir. Kefalet ve vekâleti içermeyen şirket akidleri sahih değildir.
2- Malda şirket-i inan: Bu, iki kişinin buğday veya pamuk ticâreti gibi, bir tek ticâret nevini veya bijtün ticâret nevilerini icra etmek üzere ortaklık akdi yapmalarıdır. Bu ortaklık akdini yaparken kefaletten söz edilmez. Bu şirketin akdi yapılırken sâdece vekâletten söz etmek gerekir. Bu şirket kâfirle müslüman arasında, çocuk ve ticâret iznine sahip köle ile baliğ ve hür kimse arasında kurulabilir. Ortakların sermâye bakımından eşit olmaları, ileride de açıklanacağı gibi şart değildir.
Şirket-i mufâvada ile şirket-i inan arasındaki farka gelince, mufâvada şirketinde ortaklardan her biri, kefalet ehliyetine sahip olmalıdırlar. Meselâ akıllı, baliğ, hür, dindaş ve eşit sermayeli olmalıdırlar. Bilindiği gibi şirket-i inanda bu şart değildir.
İkinci Nevi: Şirket-i ebdân veya a'mâl (iş ortaklığı). Bu, iki veya daha fazla sanatkârın, sözgelimi iki marangoz veya iki demircinin, ya da biri marangoz diğeri demirci iki kişinin ortaya sermâye koymaksızm, kâr ortaklığı esâsı üzerine ortaklaşa iş kabul etmek üzere anlaşmalarıdır. Bu şirketi kuran ortaklardatı her birinin iş almada, diğerine vekâlet etmesi, vekil iyi iş yapabilse de yapamasa da caizdir. Şirketi ebdân, yani iş ortaklığı da mufâvada ve inan olmak üzere iki kısma ayrılır:
1- Mufâvada şeklindeki iş ortaklığı: Bu, iş ortaklığı anlaşması yapılırken mufâvada lâfzının veya o anlamda bir kelimenin söylenmesi ile meselâ; ortaklığı kuran sanatkârların eşit olarak iş almayı, kâr ve zarara eşit oranda katılmayı ve de ortaklık nedeni ile ortaklardan her birine gelecek şey]er bakımından birinin diğerine kefil olmayı şart koşmalarıyla olur.
2- İnan şeklindeki iş ortaklığı: Bu, sanatkârların iş ortaklığı kurarken; çalışma ve ücret bakımından biribirlerine nisbetle farklı olmayı şart koşmalarıyla olur. Meselâ; taraflardan birinin, çalışmaların üçte ikisini, diğerinin ise üçte birini yapmasını ve elde edilecek kazancı da bu oranda paylaşmayı şart koşmaları gibi. înân kelimesini söylemekle de bu ortaklık kurulabilir.
Üçüncü Nevi: Şirket-i Vücûh. Bu, sermâyesi olmadığı halde, halkın yanında kendilerine güveni sağlayacak kredileri olan iki kişinin vadeli olarak borca mal satın almak, kârı da aralarında paylaşmak üzere ortaklık akdi yapmaları demektir. Şirket-i vücûh da, mufâvada ve inan olmak üzere iki kısma ayrılır:
1- Mufâvada ile şirket-i vücûh: Bu, ortaklardan her ikisinin kefalet ehliyetine sahip olmaları, satın alınan malın ikisi arasında yarı yarıya olması, kârda eşit olmaları ve mufâvada kelimesini, ya da o anlamdaki bir kelimeyi telâffuz etmeleriyle olur. Ortaklardan her birinin diğer ortak lehine olan haklarda ona vekil olması, ondan istenen şeylerde de onun kefili olması, salt ortaklık akdi ile gerçekleşmiş olur.
2- înân ile şirket-i vücûh: Ortaklıkta, birinci maddedeki kayıtlardan birinin bulunmaması ile kurulan şirket-i vücûh, inan şeklinde kurulmuş olur. Meselâ; ortaklar kefalet ehliyetine sahip olmazlar veya satın alınan şeylerde eşit olmazlar, birisi eşyaların dörtte birini alır da diğeri dörtte üçünü alırsa, ya da ortaklık akdini yaparlarken mufâvadaya delâlet eden bir kelimeyi telâffuz etmezlerse, kurdukları şirket-i vücûh, inan şeklinde kurulmuş olur.
Şirketlerin kısımları işte bunlardan ibarettir. Hanefîler mudârebeyi, şirket aksamından saymamışlardır. Bilindiği gibi mudârebe, kâr sağlanması hâlinde şirket olur. Ama kâr sağlanmayacak olursa, mudârebe bahsinde anlatılan durumlara göre değişik pozisyonlar arzeder. Şu da var ki, mudârebe, kıyâs dışı olarak vaz edilmiş bir muamele türüdür. Bu nedenle de diğer şirket kısımlarının aksine müstakil bir babta ele alınmıştır. Şirketler, kıyasa uygun muamelelerdir. Kârda ortaklık esasına dayandığı gerekçesiyle bazı mezhebler mudârebeyi, şirket aksamı arasında mütâlâa etmişlerdir.
Mâlikîler dediler ki: Şirketler şu kısımlara ayrılırlar:
Miras Şirketi: Bu, kişilerin miras yoluyla kendilerine intikal eden bir eşyaya ortaklaşa sahip olmalarıdır. Ganimet Şirketi: Bu, askerlerin ganimete ortaklaşa sahip olmaları demektir.
Satın Alıcıların Şirketi: Bu, iki veya daha fazla kişinin, ev ve benzeri bir şeyi ortaklaşa satın almalarıdır ki; Hanefîler buna mülk ortaklığı demektedirler.
Şirketin hükmüne gelince, ortaklardan biri diğerinin iznini almadan şirket malı üzerinde tasarrufta bulunamaz. Tasarrufta bulunursa, bir kavle göre gasbedici kişi hükmünde olur. Bir başka kavle göre gasbedici kişi hükmünde olmaz. Ortaklardan biri, (müşterek) mülkiyetlerinde bulunan bir tarlayı eker veya orada bina yaparsa, birinci kavle göre ekin sökülür veya bina yıkılır. İkinci kavle göre ekin veya bina olduğu gibi kendi hâline bırakılır. Diğer ortağa tarladaki yarı payına karşılık, ekin veya bina sahibi kira verir. Yaptığı binanın kıymeti de ortaklık şüphesi dolayısıyla kendi nakki olur.
Bu şirkete ilişkin olarak, yan kol mâhiyetinde bir çok şirket vardır. Bunları şöylece sıralayabiliriz:
1- İki veya daha fazla kişi hamam, fırın ve kale gibi bölünmesi mümkün olmayan bir akara ortak olurlar. Sonra da bu akar harap hâle gelir. Ortaklardan biri bu akarı onarmak ister, diğeri onarıma yanaşmazsa, onarıma yanaşmayanın onarıma katılmasına, yoksa bütün hissesini diğer ortağına veya onaracak birine satmasına, kadı tarafından hüküm çıkarılır. Onanma yanaşmayan, akarın yandan fazlasına sahip olsa bile hüküm aynıdır. Bir görüşe göre de hissesinden, onanma yetecek kadarını satmasına hükmolunur, denmiştir. Ama ortak sayısını azda tutmak bakımından birinci görüş daha kuvvetlidir. Bölünmesi mümkün olmayan akarın, bir kısmının mülk, bir kısmının vakıf olması ve kendisi için vakfedilen kişi ya da vakıf nâzın onarıma yanaşmazsa, diğer ortağın onarım yapmasına, vakfa yaptığı masrafı da vakıf gelirinden tahsil etmesine karar verilir. 'Onarıma yetecek kadar malın bir kısmı satılır' diyenlere gelince, asıl maksad vakıf olmayan malların satışında da olduğu gibi ortak sayısını azda tutmak olduğuna göre, vakfın onarım masrafını karşılayacak kadarhk kısmının satılmasına hükmolunamaz. Ancak vakfın geliri olmaz veya acele olarak onarım masrafını karşılayacak, parayı temin edecek kadarıyla birkaç yrilığına icar edecek biri bulunmazsa, o zaman vakıf mah satılabilir. Aksi takdirde vakıf malının satılmasına hükmolunamaz. Bu her iki durumda da ancak onarım emri verildikten sonra satılmasına hüküm verilir. Onarım emri verilir de bu emir yerine getirilmezse satış hükmü verilir.
2- İki kişi, sözgelimi ortaklaşa bir eve sahip olurlar. Bunlardan biri alt katın, diğeri de üst katm sahibidir. Bilâhare alt kat harap hâle gelir veya duvarları zayıflar da üst katı taşıyamayacak duruma gelirse, hâkim alt katın sahibine, evini onarma emrini verir. Emri yerine getirmemesi durumunda evini, onaracak birine satmasına hükmeder. Bu durumdaki evin, önceki şartlarla mülk veya vakıf malı olması arasında fark yoktur.
Alt kat sahibinin, onarım esnasında üst katı askıya almak veya alt taraftan destekler koyarak muhafaza etmesi gerekir. Ayrıca kendisiyle alâkalı olduğu için tavanı yapması da gerekir. Anlaşmazlık çıkması hâlinde bu yolda hüküm verilir. Üst kat sahibinin kendi evine çıkabilmesi için alt kattaki-nin merdiven yapması gerekmez. Alt kat sahibinin; kendi evinin damının üstünü, taş veya betonarme gibi şeylerle döşemesi zorunlu değildir. Anlaşmazlık çıkması hâlinde, alt kat sahibinin damı yapmasına, üst kat sahibinin de damın üstünü döşemesine hükmolunur. Üst kat ile alt kat arasında müşterek olup alt katta bulunan tuvaletin süpürülüp temizlenmesine gelince, bu işi yapmada örfe uyulur. Eğer bu alanda bir örf mevcud değilse, zahir görüşe göre kullanım kadarıyla ortaklaşa temizlenir. Kiralık evlerdeki tuvaletler de böyledir. Bunlann süpürülüp temizlenmesinde Örfe uyulur. Eğer bu alanda bir örf mevcud değilse, bir görüşe göre mülk sahibinin, bir başka görüşe göre kiracının süpürüp temizlemesi gerekir. Çarşılarda, yağmurlardan gelen çamurlara gelince, dükkân sahibleri bu çamurları temizlemek zorunda değildirler. Ama kendileri bu çamurları yolun ortasına yığar da gelip geçenler bundan zarar görürlerse, bu durumdaki dükkân sahibleri temizlemekle yükümlü olurlar.
3- İki kişi, alt kat birinin ve üst kat Öbürünün olmak üzere bir eve ortaklaşa sahip olurlar. Sonra üst katın sahibi kendi evinin üstüne, üçüncü bir kat yapmak isterse, binayı yapma hakkına sahip olamaz. Üçüncü katı yapmamasına mahkemece karar verilir. Ancak üçüncü katta yapılacak olan bina, ne şimdi ne de gelecekte alt kattaki eve zarar vermeyecekse yapmasına müsâade edilir. Zarar verip vermeyeceğini, inşaat işinden anlayan bilirkişiler kararlaştırırlar.
4- Üç kişi ortaklaşa bir eve sahip olurlar da bu ev bilâhare yıkılır. Ortaklardan biri evi onarmak ister, diğer ikisi onarmaya yanaşmazsa, bu durumda tek başına kalan ortak, evi onarır. Yaptığı masrafların tümünü kapatıncaya kadar evin bütün gelirine el koyar. Bundan sonra elde edilen gelirleri üçü paylaşırlar. Ama bu yola baş vurmadan, masrafını o iki ortak verirlerse, tek başına evin bütün gelirine el koyması sahih olmaz. Ancak dört durumda evin bütün gelirine el koyabilir:
a- Her iki ortağından onarım izni istediği halde onlar buna yanaşmazlarsa.
b- Her ikisinden izin ister de onlar ses çıkarmazlar, ama onarım başladığından buna yanaşmazlarsa.
c- Her ikisinden izin ister de önce buna yanaşmazlar, sonra da onarım başladığında ses çıkarmazlarsa.
d- Onarım için İki ortak ona izin verirler. Sonra onarım malzemelerini satın almadan önce, onarım yapmasına mâni olurlar da bu menedişlerinden sonra onarırsa; onarım giderlerini çıkarıncaya kadar evin bütün gelirine el koyabilir. Bu dört durum dışında, bütün gelire el koyamaz. Onarım için yapmış olduğu masraflar, o ikisinin zimmetinde borç olur.
5- Bir kişinin, komşusunun evine bitişik bir duvarı olur da o duvarın ıslah ve onarımı için komşunun evine girmesi gerekirse, bu amaçla komşusu onu kendi evine girmekten men edemez. Mâni olacak olursa, kadı, engel çıkarmamasına, komşusunun duvarı onarmak amacıyla evine girmesine hükmeder. Onarım için ağaç ve tahta koymasına, evinden komşusunun evine bir çamaşır düşer veya bir hayvanı girerse onu oradan çıkarmasına izin vermesi gerekir. Aksi takdirde kadı bunu hükme bağlar.
Bir kişinin tuvaletinin haznesi komşusunun evindeyse orayı temizlemek için komşunun evine işçi sokmaya hakkı vardır. Komşu, evine kireç ve çamur sokulmasını engelleme hakkına sahiptir. Bu durumda öbürünün bu gibi şeyleri hazneye sokmak amacıyla, komşusunun evini kirletmemek için, kendi evinin duvarından bir delik açması gerekir.
6- iki komşu arasında birini örten bir duvar bulunur da, diğeri duvarı yıkar ve bu nedenle öbür komşunun evinin içi açığa çıkarsa, duvarı yıkanın yeniden yapmasına hükmolunur. Ancak zarara yol açacağından korktuğu bir sakatlığı dolayısıyla yıkmişsa veya kendiliğinden yakılmışsa, bu durumda diğerinin duvarı yeniden yapmasına hükmedilemez. Öbürüne, "istiyorsan evini örtecek kadarını yeniden inşa et" denir.
7- Adamın biri, halkın müştereken kullanmakta olduğu bir yol üzerinde bina yaparsa, bu bina gelip geçenlere zarar vermese de, bu yol geçiş de verse, çıkmaz da olsa binasının yıktırılmasına karar verilir. Bir kişinin kendi mülkü olan bir ev yıkılır, yeri yol haline gelirse, bu durumda o kişinin oradaki mülkiyeti kalkmış olmaz. Orada yeniden-bina yapmak isterse, bu isteğine engel olunamaz. Fakat aradan uzun bir zaman geçerse -ki bazıları bunu on yıl olarak takdir etmişlerdir- oradaki mülkiyet hakkı ortadan kalkar.
8- Evlerin finâsıncfa, satıcıları oturmaktan menetmemek gerekir. Menetme durumunda kadı, oturmalarına hükmeder. Finâ, geniş ve geçit veren bir yolda, insanların geçişlerinden fazla olan kısım demektir. Tabii bu kısımlarda oturuş, günün bir kısmındaysa engellenemez. Ama günün tamamında oturuluyorsa menedilir ve kadı bu engellemeye karşı oturmaları için hüküm de veremez. Kuvvetli olan görüş budur. Dükkânların finâsı da böyledir. Konuşup sohbet etmek İçin evlerin finâsında oturmaktan menedilir. Çünkü böyle yapmakla zaman boşa harcanmış, gelip geçenler rahatsız edilmiş olur.
îki satıcı bir yerde oturma konusunda çekişirlerse, Önce gelenin oturmasına karar verilir. Mescidte oturmak da böyledir. Ancak sonra gelen, ilim öğretmek veya fetva vermek için gelmişse, istihsânen o, önce gelmiş olanlara tercih edilir. Yani önce gelmiş olan kişinin, yerini o müderrise vermesi kendisi için daha faziletli olur.
9- Bir kişi, kendi eviyle komşusunun evi arasındaki duvarda bir pencere açar da bu pencereden, komşu evde oturanların yüzleri görünecek şekilde evin iç kısmı açığa çıkarsa, kadı pencereyi kapatmasına ve duvardaki izlerini yok etmesine hükmeder. İzlerini yok etmesine hükmetmesi, bilâhare o izleri dayanak yaparak aynı yerde yeniden pencere açılmasına imkân kalmaması içindir. Ama pencereden komşu evde oturanların yüzleri görünmüyor ve pencere, hayvanların barındığı bir yerde, ya da mezra tarafına açılmışsa, kapatılmasına hükmolunamaz. Çünkü bu pencerenin, karşı tarafa bir zararı yoktur. Komşu, on sene önce açılmış olan ve on seneye kadar ses çıkarmadığı bir pencere için, kapatma isteminde bulunamaz.
10- Komşular kendilerine zarar verecek, evlerini fena hâle sokacak olan hamam, fırın ve aş ocağı gibi etrafa duman yayacak olan tesislerin yapılmasına engel olabilirler. Yine tabakhane ve mezbaha gibi etrafa pis koku saçan tesislerin yapımına da engel olabilirler. Ama daha önce mevcut olan bu gibi tesislerin yanında ev yapıp komşu olurlarsa, engel olamazlar. Yıktırılmasını isteyemezler.
11- Kişi, kendi evinin yanında harman yeri kurulmasına engel olabilir. Çünkü etrafa savrulan samandan zarar görür. Dükkân da bu bakımdan ev gibidir. Rahip evi, değirmen, kuyu, banyo, tavla ve ahır gibi bitişikteki evlerin duvarlarına zarar veren tesislerin yapılmasına komşular engel olabilirler. Demirci, bakırcı ve marangozların kendi mesleklerini yürütmeleri engellenemez. Meğer ki meslekî faaliyetleri komşuların duvarlarına zarar versin. Ama bu mesleği yürütenlerin sadece kendilerinden rahatsız olmak, çalışmaktan men edilmelerine sebep teşkil etmez. Kumaş döven boyacılar da bu hükme tabidirler.
Evin kapısı karşısına kahvehane veya alışveriş için dükkân açmak da -evdeki insanlara zarar verip onları görünür hale getiriyorsa men edilir. Bir mülk sahibi, komşusunun kapısına karşı da olsa, boşluğa açılan bir yola kapı açabilir.
Kişi kendi evine güneşin ve ışığın girmesini engelleyen bir yapının inşâ edilmesine engel olamaz. Ama harmanına güneş ve ışık vurmasını engelleyen bir yapının inşâ edilmesine engel olabilir.
Kişinin, içinden geçmesi için komşusuna bir kapı açması, kendisine zarar vermeyecekse mendubtur. Muhtaç durumdaki komşusuna, üzerine tahta koyması için, duvarından yararlanma imkânını vermesi de mendubtur. Çünkü bunlar, ahlâkî güzelliklerdendir.
Buraya kadar
anlatılanlardan başka şirketlerin meşhur ve yaygın olan kısımları altı tanedir:
a- Mufâvada,
b- İnan,
c- Cebr,
d- Zimem,
e- Amel,
f- Mudârebe.
Bunlardan her birinin özel tanımı vardır. Bazıları tam bir tanım yaparak demişlerdir ki: Şirket: Mâlî bir mülkün, iki veya daha fazla mal sahibi arasındaki sübûtudur. Tanıma, 'mâlî bir mülkün sübütu" kaydını koymakla, neseb ve velayet gibi mâlî olmayan şeylerin sübûtu, kapsam dışına çıkarılmış oldu. îki kişi arasında sabit olan neseb, mâlî bir şey değildir. Bu iki kişi, şirketlerdeki gibi neseb üzerinde tasarrufta bulunamazlar. Bir köle üzerindeki velayet hakkının iki kişi arasındaki sübûtu da şirket değildir. "İki mal sahibi arasında" kaydını koymakla, iki vasî veya iki vekil arasında yer-leşen şeyler kapsam dışına çıkmış olmaktadır. Kısıtlı bir kişinin malının iki yasinin elinde bulunması, onları kısıtlının malına ortak kılmaz. Bir kişinin iki vekili de böyledir. Bu iki vasî veya iki vekil, vesayetleri altındaki kişinin veya müvekkillerinin malında, ortakların kendi müşterek mallarında tasarrufta bulunması gibi tasarrufta bulunamazlar. Çünkü ellerindeki mal, kendi mülkleri değildir. Miras şirketi olsun, ganimet şirketi olsun, "mufâvada" veya "inan" şeklindeki ticâret şirketi olsun, bütün şirket türleri bu tanımın kapsamına girmektedirler. Elde edilecek mâlî kazanç bakımından bedenî çalışma ortaklıkları da tanımın kapsamına girmektedir. Çünkü ortaklar, elde edecekleri kazanca müştereken sahip olurlar. Kredi İle sermayesiz olarak kurulan şirket-i zimem (veya vücûh), bu mezhebe göre caiz değildir.
Bazı kimseler ticâret için kurulan her tür mâlî şirketi; ortaklardan -ki bunların sayısı iki tane olabileceği gibi daha fazla da olabilir- her birinin müştereken sahip oldukları maltta, diğerine tasarrufta bulunma izni vermesinden ibaret olarak tanımlamışlardır. Ortaklardan her biri, kendi adına tasarrufta bulunabileceği gibi, ortağının adına da tasarrufta bulunabilir. Vekilin aksine ortaklardan her biri, diğerinin malında hem kendi şahsı için, hem ortağı için çalışabilir. Vekil ise, müvekkilinin malında sadece onun için çalışır.
Şimdi şirket kısımlarından her birini ayrı ayrı tanımlamaya çalışalım: Mufâvada Şirketi: Bu, iki veya daha fazla kişinin iki mal ile ticâret yapmak için bir araya gelerek ortaklık kurmalarıdır. Ortaklardan her biri, kârdan eşit miktarda koydukları sermâye nisbetinde pay alır. Ortaklar biribirlerini; satma, satın alma, kiraya verme, kira ile tutma, bir diğeri yokken alışveriş yapmak için mutlak tasarrufta bulunma yetkisine sahip .kılmalıdırlar. Buğday veya arpa gibi sadece bir türde ticâret yapmak veya bütün alanlarda ticâret yapmak üzerine anlaşabilirler. Bazıları derler ki: Bu şirket, tek çeşit ticârete bakarsa, mufâvada değil de inan olur. Zîra mufâvada şirketinin, ticâretin bütün türlerini içermesi gerekir. Bu mezhebe göre ortaklardan birinin, ortaklık dışında mal edinmesi halinde, inan şirketi fâsid olmaz. Meselâ bin lira sermâye ile kurulan bir şirkete ortaklardan her biri beşeryüz lira sermâye koyar da, ortaklardan birinin beşyüz liradan fazla malı olursa, şirket yine sahih olur.
inan Şirketi: Bu, ortaklardan birinin, diğerinin izni olmaksızın ortaklık malda tasarrufta bulunmaması üzerine iki kişinin ortaklık kurmasıdır. Bu şirkette ortaklardan her biri, diğerinin yularını tutmuş gibidir. Öyle ki, ortaklardan biri, diğerinin iznini almaksızın tasarrufta bulunacak olursa, diğeri onun bu tasarrufunu reddedebilir. Şirketi kurarken ortaklardan sadece birinin mutlak tasarrufta bulunabileceğini şart koşarlarsa, bir görüşe göre bu, mukayyette inan, mutlakta mufâvada olur. Bir kavle göre de bu şirket fâsid olur ki, zahir olan görüş de budur.
Çalışma Şirketi: (Bazı mezheplerde bu, "şirket-i ebdân" olarak bilinir). Bu, iki veya daha fazla sayıda sanatkârın beraberce çalışmak ve sağlayacakları kazancı da çalışmaları oranında paylaşmak üzere ortaklık kurmalarıdır. Yalnız yapılacak işin tek cins olması şarttır. Meselâ iki demirci, iki marangoz, iki dokumacı ortak olabilir. Ama bir demirciyle bir marangozun ortak-Jık kurması, ya da bir dokumacıyla başka bir sanatkârın ortaklık kurması sahih olmaz. Şu da var ki, birinin sanatı diğerinin sanatına bağlı olan iki kişinin, meselâ denizden inci çıkarmak için dalgıçlık yapan bir kişiyle, kendisini denizde taşıyıp tutacak olan bir tekne sahibinin ortaklık kurmaları sahih olur. Bu şirketteki ortakların eşit çalışma yapmaları da şarttır. Herkes çalışması oranında kâr alır. Yalnız ortaklardan birinin, örfçe normal karşılanacak kadar azıcık fazla çalışması halinde şirket sahih olur. Aralarında yardımlaşma olmalıdır. Her biri ayrı dükkânda çalışsa bile bunun bir sakıncası olmaz. Ortaklardan her birinin tesviyecilik veya demircilik veya marangozluk âleti olursa, bu durumda her birinin, diğerinin âletlerinin yarısını satın almadan ve buna karşılık kendi âletlerinin de yarısını ona satmadan çalışmaya başlaması caiz olmaz. Bu âletlerin karşılıklı olarak yarı yarıya alınıp satılmasıyla ortaklardan her biri, ikisinin elinde mevcut bulunan âletlerin yarısına aslî sahip olur. Bir başka kavle göre, âletlerin bu şekilde karşılıklı olarak yan yarıya alınıp satılmaması durumunda da ortaklar çalışabilirler. Ama mûtemed olan, birinci görüştür.
Zimem Şirketi: Bu, iki kişinin biribirleriyle dayanışma içine girerek herhangi bir şeyi peşin para vermeksizin borca satın almak üzere ortaklık anlaşması yapmaları dernektir. Ortaklardan her biri, diğerinin kefilidir. Satın aldıkları malı satarlar. Elde edilen kân aralarında paylaşırlar. Ama muayyen bir şeyi, meselâ ortaklık anlaşmasını yaparlarken açıkladıkları belirli bir şeyi satm almak üzere anlaşırlar ve yükümlülüklere eşit olarak katlanırlarsa, ortaklık akdi yine sahih olur. Bazı mezheblerde bu, "şirket-i vücûh" olarak bilinir.
Mâlikîlere göre şirket-i vücûh, kredili ve mütemed bir kişinin, bu nitelikte olmayan halkça tanınmaz bir kişiyle bir araya gelerek, şöhretli olanın, tanınmayanın ticâret malını satması ve onun nâmına satın alması ve bu işe karşılık olarak kârın bir bölümünü almak üzere ortaklık anlaşması yapmalarıdır. Halk nazarında tanınan kişinin şöhretinin, Öbürünün malının satılması için büyük etkisi olur. Mâlikîlere göre bu şirket şekli de yasaktır. Çünkü bunda halk, itibarlı ortağın şerefiyle aldatılmış olmaktadır. Yasaklanmış olmasına rağmen böyle bir ortaklık kurulursa, itibarlı ortak ecr-i misil alır. İtibarlı ortaktan mal satın almış olanlar, dilerlerse malı geri verebilirler. Dilerlerse, satm aldıkları fiyata kabul ederler. Eğer satış geçerli olmuşsa, satın alınan malın alış fiyatıyla kıymetinden hangisi daha az ise, müşterinin o kadarını vermesi gerekir. Şirket-i zimem (zimmet ortaklığı) akdi yapılır da bu akid geçerli olursa, iki ortak, anlaştıkları kâr oranına göre çalışırlar.
Cebr Şirketi: Bu şirket şöyle tanımlanabilir: Bîr kişi bir malı, o malla ticâret yapmayı âdet haline getirmiş bir tacirin huzurunda satm alır ve bu malı kendi şahsı için satın almakta olduğunu o tacire hatırlatmaz, o tacir de bu meseleden bahsetmez, ses çıkarmazsa; bu durumda tacir, malı satın alana ortak olma hakkına sahip olur. (Öbürü buna yanaşmazsa) tacir, onu kendisiyle ortak olmaya zorlama hakkına sahiptir. Mâlikîler derler ki; Örfe dayanarak Hz.Ömer (R.A.) bu şekilde hüküm vermiştir. Bu ortaklık için, üçü malda, üçü de ortak olmak isteyen şahısta olmak üzere altı şartın bulunması gereklidir. Malla ilgili şartlar şunlardır:
a- Bu mal, âdet üzere satıldığı çarşıdan satın alınmalıdır.
b- Ticâret için satın alınmalıdır. Alıp bir tarafta saklamak veya ev eşyası olarak kullanılmak için satın alınmışsa, başkaları bu malı satın alana ortak olamazlar.
c- Ticâret için alınmışsa, satm alındığı beldede ticâreti yapılacak olmalıdır. Ama ticâret içinde olsa başka beldeye götürülecekse, başkaları, onu satm alanı kendileriyle ortak olmaya zorlayamazlar.
Ortak olmak isteyen şahısla ilgili şartlar şunlardır:
a- Bu malın satın alınışı esnasında pazarda hazır bulunmalıdır.
b- Huzurunda satılan bu malın tüccarlarından biri olmalıdır.
c- Satın alınması sırasında konuşmuş olmamalıdır.
Bu arada o malı satm almış olan müşteriyi de ilgilendiren bir şart vardır ki, o da müşterinin, malî satın alırken, ortak olmak isteyen o tacirlere: "Ben bu malı kendi şahsıma satın alıyorum. Başkalarıyla ortak olmak istemiyorum. Fiyat arttırmak isteyen varsa arttırsın" dememiş olmalıdır. Eğer böyle demişse orada hazır bulunan tacir, müşteriyi satın aldığı malda kendisiyle ortak olmaya zorlayamaz. Ama kendisiyle ortak olmasını ister de müşteri kabul ederse, mesele kalmaz.
Mudârebe Şirketi: Bu daha önce geniş olarak anlatıldığı için, dileyenler oraya müracaat edebilirler.
Hanbelîler, şirketlerin "şirket-i mal*' ve "şirket-i ukûd" olmak üzere iki kısma ayrıldığını söylemişlerdir. Şirket-i mal; iki veya daha fazla sayıdaki kişinin, miras, satın alma, hîbe veya bunlara benzer başka bir yolla bir ayn üzerinde hak sahibi olmada bir araya gelmeleri demektir. Ortakların aynı, faydasıyla birlikte mülk edinmeleri veya intifa hakkı olmaksızın sadece mülkiyetini elde etmeleri veyahut mülkiyet hakkı olmaksızın sadece intifa hakkını elde etmeleri arasında bir fark yoktur. Burada asıl kastedilmek istenen Şirket-i Ukûd'a gelince bu, tasarrufta bulunma hususunda iki veya daha fazla sayıdaki kişinin bir araya gelmesi demektir. Şirket-i Ukûd; inan, vücûh, eb-dân, mufâvada ve mudârebe şirketleri olmak üzere beş kısma ayrılır:
Şirket-i Inân: Bu, iki veya daha fazla sayıdaki kişinin ortaya koydukları sermâyeyi arttırmak amacıyla beraberce çalışmak, kazancı da anlaşacakları oran dâhilinde paylaşmak üzere bir araya gelmeleri demektir. Ya da iki veya daha fazla sayıdaki kişinin ortaya koydukları sermâyeyi sadece birinin çalıştırması ve çalışan ortağın diğerine (ya da diğerlerine) nisbetle kârdan daha fazla pay alması üzerine anlaşarak, bir araya gelmeleri demektir. Çalışan ortak, çalışmasına karşılık olarak kârdan daha fazla pay almaktadır. Çalıştığı halde, çalışmayan diğer ortaklar kadar kâr payı alması şart koşulursa, bu onun için bir angarya olur ki, böyle bir şart sahih değildir. Çünkü, ücretsiz olarak başkasının malında çalışmış olmaktadır.
Şirket-i Vücûh: Bu, iki veya daha fazla sayıdaki kişinin, halkın kendilerine güvenini sağlayacak kredilerine dayanarak, peşin para vermeksizin borca mal satın almak için bir araya gelmeleri; sonra da satın aldıkları mallan satarak sağladıkları kârı, yarı yarıya veya birine üçte iki, diğerine üçte bir oranında paylaşmaları şeklinde kurulan bir ortaklıktır ki, bu mutlak olarak caizdir. Satın alacakları malların cins, miktar veya kıymetini belirleseler de, belirlemeseler de farketmez. Ortaklardan biri diğerine; "her ne satın alırsan aramızda olsun" derse, ortaklık sahih olur.
Şirket-i Ebdân: Bu, iki veya daha fazla sayıdaki sanatkârın bedenen çalışmak ve elde edecekleri kazancı aralarında kararlaştırdıkları oran dahilinde paylaşmak üzere biraraya gelerek ortaklık kurmalarıdır. Ortakların sanatları aynı cinsten de olsa ayrı cinsten de olsa, bu şirket mutlak surette caizdir. Bir demirciyle bir marangozun ortaklık kurmaları caizdir. Bu or-taklafdan her biri ücret alabilir. İşveren de, ikisinden dilediğine ücreti teslim edebilir. Avlanma ve odun toplama gibi herkese mübatı olan malları mülk edinmek için kurulan ortaklıklar da şirket-i ebdândan sayılır.
Mufâvada Şirketi: Bu, ortaklardan her birinin satma, satın alma, mu-dârebe, vekâlet verme, borca satma, müşterek malla birlikte sefere çıkma, rehin verme, rehin alma, kefil olma, tazminat ödeme ve benzeri hususlarda, diğer ortağa kârdan pay vermesiyle birlikte, ortaklık malı işletmek üzere iki veya daha fazla sayıdaki şahıs arasında kurulan ortaklıktır. Yalnız yitik mal bulma, define bulma gibi ender olarak elde edilen kazançların, bu ortaklığın kapsamına alınması sahih olmaz,
Mudârebe şirketine gelince; bununla ilgili açıklamalar, ilgili bölümde verilmiştir.
Şâfiîler, caiz olan şirket türünün sadece şirket-i inan olduğunu söylemişlerdir. Bu şirket, iki veya daha fazla sayıdaki kişinin, kendisiyle ticâret yapmak için bir malda ortak olmak üzere bir araya gelmeleri demektir. Bu şirketi kuran ortaklar, ileride açıklanacak şartlar çerçevesinde, sermâyeleri oranında kâr payı alırlar.
Diğer mezheblerde anlatılan şirket nevilerine gelince, onlar bâtıl olmakla birlikte üç kısma ayrılırlar:
1- Şirket-i Ebdân: Bu, her biri bir meslek sahibi olan iki veya daha fazla sayıdaki kişinin, bedenen çalışmak ve Allah'ın kendilerine nasip kılacağı ücreti paylaşmak üzere ortaklık kurmalarıdır. îki demirci veya iki marangozun ortaklık kurması gibi ortakların sanatı aynı cins de olsa; bir demirciyle bir marangozun ortaklık kurması gibi ortakların sanatı ayrı cinsten de olsa, bu tür ortaklıkların kurulması caiz değildin. Böyle bir ortaklık kurulursa, hüküm şudur: Ortaklardan her birinin elde ettiği ücret, kendisinin olur. Aldığı ücretten, ortağına pay vermez. Beraberce yaptıkları işin ücreti, her birinin bağımsızken yaptığı çalışma karşılığında, aldığı ücret oranında kendilerine dağıtılır. Meselâ; beraberce bir duvar örerlerse, her biri, sair zamanda hak ettiği günlük ücret oranında rayice uygun ücret alır. Sözgelimi biri günl'ik bin lira, diğeri de iki bin lira alıyorsa, duvar yapımı için alacakları ücret, bu oran dâhilinde kendilerine paylaştırılır.
2- Şirket-i Mufâvada: İki veya daha fazla sayıdaki kişinin, ortaklık akdinden önce sermâyelerini birbirine katmaksızın, ortaya sermâye koyarak ortaklık akdi yapmaları demektir. Ortaklık akdini yapmazdan önce sermâyelerini birbirine katarlarsa bu, mufâvada değil de caiz olan inan şirketi olur. Hatta, inan şirketine niye't ederek mufâvada şirketi kurduklarını açıklasalar da bu, ortaklık akdini yapmadan önce mallarım birbirine kattıktan sonra sahih olur. Mufâvada ortaklığı malla olabileceği gibi bedenle de veya hem mal hem bedenle de olabilir.
3- Şirket-i Vücuh: Bu, iki veya daha fazla sayıdaki mûtemed insanın, halkın kendilerine beslediği güvene dayanarak, vadeli olarak borca mal satın alıp bu malları satmak ve böylece elde edecekleri kârı, aralarında paylaşmak üzere ortaklık kurmalarıdır. Ya da şerefli ve tanınmış bir kişiyle silik şahsiyetli birinin biraraya gelerek, sermâyeyi silik şahsiyetli olanın vermesi, bu sermâyeyle mal satın alması, şöhretli olanın da kendi itibarından yararlanarak bu mallan satması veya şöhretli ortağın kendi itibarından yararlanarak mal satın alması, silik şahsiyetlinin de bu malları satması şeklinde ortaklık kurmalarıdır ki, bütün bu ortaklıklar bâtıldır.
Gene! olarak, şirketin
rükünleri şunlardır: Akdi yapan iki ortak. Akid sîgası. Akid mahalli, ki bunlar
da iki tanedir: Mal ve çalışma.
Şirket-i Ukud'un bir takım şartlan vardır ki; bu şartların bazısı akdi yapanlarla, bazısı akid sîgasiyla, bazısı sermâye ile, bazısı da kârla ilgilidir. Herşirket türünde, bu şartlardan özellikle kendisini ilgilendiren şartlar aranır ki; bunlar aşağıda her mezhebe göre detaylı olarak açıklanmıştır.
(30) Hanefîler dediler ki: Şirketin bir tek rüknü vardır ki; o da icâb ve kabuldür. Çünkü şirket, ancak icâp ve kabulle gerçekleşir. İcâb ve kabulün dışındaki akidciler ve mal (bey' bahsinde de geçtiği gibi) akdin mâhiyeti dı-şındadırlar. İcâbın sıfatı şudur: Ortaklardan biri, "şu ve şu hususlarda seninle ortaklık yaptım" der, diğeri de "kabul ettim." derse icâb ve kabul gerçekleşmiş olur. Bunu söyleyenin, buğdayda veya pamukta sana ortak oldum demesi gibi ona özel bir türden bahsetmesi ile; "ticâretin bütün türlerinde sana ortak oldum" demesi gibi genel bir ifâde kullanması arasında fark yoktur. Ortaklık kelimesini kullanmazlarsa, meselâ ikisinden biri diğerine: "Ticâret mallarından bu gün her ne satın aldıysan, ikimizin arasında olsun" der de arkadaşı kabul ederse, bu bir ortaklık olur. Ancak ikisinden bin, diğerinin iznini almaksızın müşterek malı satamaz. Çünkü ikisi, satışta değil de satın almada ortak olmuşlardır. Şu halde birinin, diğerinden izin almadan satması sahih olmaz. Ortaklığı zamanla sınırlandırmak da böyledir. Meselâ adamın biri diğerine, "bu gün veya bu ay satın alacağın eşyalar, ikimizin arasında olsun" derse, yukarıda anılan ortaklığın hükmüne tâbi olur. İcâb ve kabulün lâfızla olması şart değildir. Adamın biri; bir başkasına, sözgelimi bin lira verir ve: "Sen de bu kadar para ortaya koyup, ticâret amacıyla mal satın al, kâr aramızda olsun der, öbürü de hiç konuşmaksizm bu parayı alıp onun dediğini yaparsa, şirket kurulmuş olur.
Şirket akdi şu şekilde yazılır:
"Bu, falanla falanın yaptıkları ortaklık anlaşmasıdır. Falanla falan, Allah'tan sakınıp takvâlı olmak, emâneti edâ etmek üzere; falan şu kadar, falan da şu kadar sermâye vermek ve bu sermâyelerin toplamı da her ikisinin elinde olmak, bu sermâye ile gerek beraberce, gerek tek başlarına satmak ve satın almak, her biri kendi görüşüne göre peşin veya vadeli satmak; kân, sermâyeleri oranında aralarında paylaşmak, zarar edecek olurlarsa onu da sermâyeleri oranında paylaşmak üzere ortaklık akdi yapmışlardır." Bu metin yazıldıktan sonra altına tarih atılır.
Her ne kadar bazı
kısımları lazım değilse de şirket akdinin tam olarak yazılışı böyledir. Meselâ,
ortaklardan her birinin, peşin veya vadeli satış yapabileceğini yazıya dökmek
gereksizdir. Çünkü ortak, sırf ortaklık akdi ile bu yetkiye sahip olmaktadır.
Evet, her ne kadar bazıları, ortağın bunu yapması İçin diğer ortaktan izin
alması gerektiğini söylemişlerse de bu, zayıf bir görüştür. Sonra kân farklı
oranlarda paylaşmayı şart koşmak sahihtir. Şu halde şirket akdini yazarken,
herkesin sermâyesi oranında kârdan pay alacağını yazmak gereksizdir. Ancak bu
husus, anlaşmalarına tesadüf ederse yazılabilir. Taraflardan birinin, kendi
sermâyesi oranından daha az kâr alması üzerine de anlaşabilirler. Böyle bir
anlaşma yapacak olurlarsa, bu hususu şirket mukavelesinde belirtmeleri
gerekir. Ama zararın sermâye nisbetinde taraflar arasında paylaşılması gerekir.
Ortaklardan birinin, kendi sermâye oranından fazla zarara katlanması şart
koşulursa, şirket akdi fâsid olur.
(31) Hanefîler dediler ki: Şirketle ilgili şartlar dört kısma ayrılır:
1- Mâlî olsun diğer şeylerle olsun bütün şirket türlerini ilgilendiren şartlar.
2- Mufâvada şeklinde olsun, inan şeklinde olsun mâlî şirketleri ilgilendiren şartlar.
3- Bütün türleriyle mufâvada şirketini ilgilendiren şartlar.
4- Aynı şekilde inan şirketlerini ilgilendiren şartlar.
Birinci kısım şartlar: Bütün nevileriyle şirketler için iki şey şarttır:
a- Üzerine ortaklık akdi yapılan şeyin, kendisinde vekâlet yapılmasına elverişli olması şarttır. Ki kişiler, meselâ avlanmak veya odun toplamak ve-yahutta herkese serbest olan otları toplamak üzere ortaklık akdi yaparlarsa, akid sahih olmaz. Çünkü bu gibi şeyler, herkesin yararlanmasına açık ve serbest olan mallardır. Bu gibi mallarla ilgili olarak başkasına vekâlet vermek sahih olmaz. Şundan ki: Bu gibi mallar, kendilerini elde edenin mülkiyetine geçerler. Bir kişi mubah olan odunları toplar veya balık ya da ceylan avlarsa bunlara, sırf ele geçirmekle sahip olmuş olur. Başkası artık bunlara mâlik olamaz. Ki kendisi adına ele geçireni, bu mallar üzerinde tasarrufta bulunma hususunda vekil tâyin edebilsin.
b- Ortaklardan her birinin alacağı kâr payı, yarı veya üçte bir gibi oran olarak belirtilmiş olmalıdır. Kâr payı belirsiz, ya da sayılı olarak belirlen-mişse akid fâsid olur. Ortaklardan biri diğerine, "seninle ortak oldum. Kâ-rm bir kışını senin olsun" derse, sahih olmaz. Çünkü "Kârın bir kısmı senin olsun" derken, kâr payı meçhul bırakılmaktadır ki bu, ikisi arasında anlaşmazlığa yol açar. "Kârdan yîrmibin lira senin olsun" derken de ortaklık kesilmiş olmaktadır. Zîra olabilir ki şirket, ancak yirmi bin lira kazanmıştır. Ortaklardan birisi bu yirmibin lirayı alınca, diğeri kâra ortak olamayacaktır. Bu durumda da şirket kesilmiş olacaktır.
İkinci kısım şartlar: İster mufâvada, ister inan şeklinde olsun, mâlî şirketlerle ilgili olan şartlardır ki, bunları şöylece sıralayabiliriz:
a- Sermâye Türk lirası, riyal ve cüneyh gibi nakitlerden olmalıdır. Ne mufâvada, ne de inan şirketinde sermâyenin ticâret eşyası veya hayvan veya buğday, mercimek gibi ölçekle ölçülen veyahut yağ, bal gibi tartıyla tartılan mallardan olması sahih olmaz. İki kişinin buğdayı biribirine katılacak olursa bu, önce de belirtildiği gibi mülk şirketi olur ki bu durumda kâr, mülkleri oranında aralarında paylaşılır. Zarar edecek olurlarsa, zarar da aynı oranda aralarında paylaştırılır. Ama malları, birininki buğday, diğerininki arpa olmak gibi ayrı cinslerden olursa, bu mallardan her birinin satılması gününde edeceği fiyata göre aralarında paylaştırılır. Hükümdar mührüyle damgalanmamış olan altın ve gümüş parçaları da, ticâret metâı hükmüne tabidirler. Ancak damgalanmamış da olsalar bunlarla muamele edilmesi âdet haline gelmişse, şirket sermâyesi olabilirler. Kadınların süs takıları ve halhallan gibi işlenmiş altın ve gümüşler, ticâret metâı hükmündedirler ki; bu hususta hiç ihtilâf yoktur. Altın ve gümüş madenleri dışındaki madenlerden, bakır ve bronzdan yapılma fülüsler, mudârebe bahsinde de geçtiği gibi eğer kendileriyle muamele ediliyorsa, şirket sermâyesi olarak kullanılmaları sahih olur. Şunu da söyleyelim ki; ticâret metâmı şirket sermâyesi yapmak bir hile İle sahih olabilir. Şöyle ki: Ortaklardan her biri, mâlik oldukları eşyanın yansını, öbürünün mâlik olduğu eşyanın yansı karşılığında biribirlerîne satarlar. Sonra da sahip oldukları malları birbirlerinkine katarlar. Böylece aralarında ortaklık kurulmuş olur. Öyle ki bunlardan her bîri, izinsiz olarak diğerinin malında tasarrufta bulunamaz. Bundan sonra da mufâvada şirketi üzerine akidleşirler. Her biri, kendi malında tasarrufta bulunması için diğerine yetki verir.
b- Şirket akdi yapılırken veya mal satın alınırken sermâye hazır olmalı-dnv Adamın biri bir başkasına yüzbin lira verip de kendisine, "sen de bu kadar sermâye vererek mal satın al." der, o adam da mal satın alırken ayrıca kendisi de yüzbin lira hazırlarsa, akid sahih olur. Bazıları, diğeri yüzbin lirayı akid meclisinde ortaya koymadan ayrılacak olurlarsa, şirket akdinin sahih olmayacağını söylemişlerdir.
c- Şirket sermâyesi borç olmamalıdır. Bir kişinin bir başkasından alacağı olur da borçlusuna: "Sendeki alacağımı veya falandaki alacağımı sermâye ederek benimle ortak ol" derse, şirket akdi sahih olmaz. Çünkü borç, gâibteki tür maldır. Bilindiği gibi sermâyenin hazır olması, şirket için şarttır.
Mufâvada şirketini ilgilendiren şartlara gelince bunları şöylece sıralayabiliriz:
a- İki ortağın veya ortakların sermâyeleri eşit olmalıdır. Mufâvada şirketinde ortaklardan birinin yüzbin lira, diğerinin elîibin lira vermesi sahih olmaz. Ortaklardan birinin sermâyesi altın, diğerininki gümüş olup da ayrı cinslerden olursa, bu durumda her birinin sermâyesi, değer bakımından di-ğerininkine eşit olmalıdır. Meselâ birisi bin Suudî Arabistan riyali verirse, diğerinin üç yüz doksanbeşbin Türk lirası veya ikiyüz Amerikan doları vermesi gerekir.
b- Ortaklardan birinin, kendisiyle mufâvada şirketi akdedilebilecek gizli, saklı bir mah bulunmamalıdır. Aksine bütün malını ortaya koyması gerekir. Meselâ, yüzbin lirası olan bir kişinin, ellibin lira ortaya koyarak başkasıyla mufâvada şirketi kurması sahih olmaz. Aksine yüzbin lira üzerine kurması gerekir. Sahip olduğu sermâyeden daha azıyla akidleşirse, bu şirket-i mufâvada değil de şirket-i inan olur. Böyle bir şirketi kuran ortaklardan biri, diğerinden fazla olarak akarlara veya evlere sahip olabilir. Gâib mallara da sahip olabilir. Meselâ başkasında, henüz teslim almamış olduğu alacağı bulunabilir. Mufâvada şirketinde ise, alacağım tahsil etmesi durumunda şirket bozulur ve şirket-i inana dönüşür. Ortaklardan birinin, şirket sermâyesinden fazla olarak, başkasının yanında emânet kabilinden altın veya gümüş parası varsa, şirket de mufâvada şirketiyse fâsid olur. Bu şart, sermâyeyle ilgilidir.
c- Ortaklardan her biri, biribirlerine kefil olma ehliyetine sahip olmalıdırlar. Yani hür, akıllı, baliğ ve dindaş olmalıdırlar. Bu şart, akdi yapanlarla ilgilidir.
d- Şirket, ticâretin bütün nevîleriyle alâkadar olmalıdır. Sadece pamuk veya buğday ticâreti gibi belli bir ticâret türüne tahsis edilmesi sahih olmaz.
Bu şart da, akdin konusuyla ilgilidir.
Mufâvada şirketinin hükümlerine gelince; bu, ortaklardan her birinin satın alacağı malın şirket üzerine olmasıdır. Meselâ her ortak, kendi aile halkının ve şahsının yiyecek ve giyeceğini, yararlanmaları gereken eşyayı, nafakalarını, oturmak için ev'kirâsını, hacca ve diğer yerlere gitmek için hayvan kiralama bedelini şirket parasından karşılar. Ortaklardan her birinin, bu gibi şeylerden satın aldığı şeyler kendisine mahsus olur. Bununla beraber diğer ortak, onun kefili olur. Öyle ki; bu, yiyecek ve giyecek maddelerini satın alan, bunların bedelini ödemesini diğer ortaktan taleb edebilir. Onun da ödemesi gerekir. Şirket malından yaptığı ödemede kendi payına düşen kısmı da öbür ortaktan alır.
Ortaklardan birine, mjras yoluyla bir mal intikal ederse veya sultan tarafından ödüllendirilir ya da hîbe, sadaka veya hediye yoluyla eline bir mal geçerse, diğer ortak bu mallarda kendisine ortak olamaz.
Şirket akdi yapılmazdan önce taraflardan birinin mülk edinilmiş bir malı varsa, diğer ortağın bu malda hakkı olmaz. Meselâ ikisinden biri, muhayyer olmak şartıyla bir deve satın alır, sonra ortağıyla mufâvada şirketi akdeder, muhayyerlik süresi de sona ererse, deve yalnız onun olur. Diğer ortak, devede pay sahibi olmaz. Ortaklardan birinin, başkasının yanına emânet bırakması da böyledir. Ortaklardan biri, başkasının malını mudârebe olarak çahştırmaktaysa,bu mudârebedenelde edeceği kendi kâr payı .ortağıyla aralarında bir mufâvada şirketi olur. Ticâret ve benzeri bir sebepten ötürü ikisinden birinin zimmetinde borç sabit olursa, diğer ortak o borç için kefil sayılır. Ticâret, gasba, helak etmeye, mevcut olan veya telef olmuş olan emânete ve iğreti vermeye benzer. Çünkü; ortaklardan biri bir mal gasbederse, tazminatını ödemesi gerekir. Tazminat Ödeyişi ona, gasbettiği malı mülk edinmesini ifâde eder. Sanki ticâretle satın alma yoluyla mülk edinmiş gibi olur. Gasb nedeniyle ödenmesi gereken borç gibi olur. Bu durumda iki ortak, borcun ödenmesinde birbirlerini yetkili kılmış ve biribirlerine kefil olmuş olurlar. Emânet de gasp gibidir. Adamın biri iki ortaktan birinin yanına emânet bir mal bırakır da emâneti almış olan ortak inkâr eder veya tüketir ya da telef ederse, tıpkı ticârette olduğu gibi ortağı kendisinin kefili olur. İğreti mal vermek de emânetin hükmüne tâbidir. Ortaklardan biri diğerinden izin alarak bir mal için başkasına kefil olursa, o malın ödenmesi hususunda diğer ortak kefil olan ortağın kefili olur. Ama ortaklardan biri alacaklının isteğiyle kefil olursa veya ortağından izin almaksızın kefil olursa, diğer ortak bu borçtan sorumlu olmaz. Böyle demekle de mehir borcu, hul' bedeli, cinayet diyeti, kasden öldürmede sulh borcu, nafaka borcu gibi ticârete benzer olmayan borçlar, kapsam dışında kalmış oldu.Bir ortağın bu gibi borçlarından diğeri sorumlu değildir.
Şu hususu da belirtmekte yarar vardır: Fâsid şartlar dolayısıyla şirket fâsid olmaz. Ancak böylesi şartlar geçersizdir. Meselâ iki kişi, sadece bir ortağın satışını yapması koşuluyla bir hayvan veya bir ticâret malı satın almada ortak olurlarsa, şirketleri fâsid olmaz. Ancak bu şartları da geçersizdir. Aynı şekilde sermâyeyi sadece birinin vermesi koşuluyla ortaklık kurarlarsa, şirket akdi sahih olur. Ama şart fâsiddir. Bütün fâsid şartlar böyle olup şirket akdini fâsid kılmazlar, geçersizdirler.
Mâlikîler, şirket akdini yapanlarda bulunması gereken şartların üç tane olduğunu söylemişlerdir:
a- Hürriyet. Hür bir kimseyle bir kölenin veya iki kölenin şirket akdi yapmaları sahih olmaz. Meğer ki köleler, efendilerinden ticâret izni almış olsunlar. Ticâret izni alınca da hür gibi olurlar.
b- Reşid olmak. İki sefihin veya bir sefih ile bir reşidin şirket akdi yapmaları sahih olmaz.
c- Bulûğ. İki çocuğun veya bir çocukla bir baliğin şirket akdi yapmaları sahih olmaz. Bİr çocuk bir baliğle şirket akdi yaparsa, icâbında çocuk, tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Kölenin hür ile şirket kurması da böyledir. Bunlar, vekâlet verme ve vekâlet yapmanın sıhhat şartlarıdırlar. Bir kişinin hür, reşid, akıllı ve baliğ olmadan başkasına vekâlet vermesi ve vekâlet yapması sahih olmaz.
Sîgamn şartlarına gelince; sığanın, söz veya fiille şirkete (ortaklığa) ör-fen delâlet etmesi gereklidir. Sözlü olmasının örneği, ortaklardan her birinin: "Biz şu şartlarla ortaklık kurduk" demeleri veya sâdece birinin bu sözü söyleyip, diğerinin razı olarak susması veyahut ortaklardan bîrinin, "Benimle ortak ol" deyip de diğerinin buna razı olmasıdır. Fiîlî olmasının örneği, ortaklardan her birinin kendi malını, ortağının malına katması ve ikisinin ticâret yapmalarıdır. Söz veya fiille şirket sîgası tahakkuk edince, şirket akdi bağlayıcı olur. Ortaklardan biri, malların birbirine katılmasından önce şirketten ayrılmak ister de diğeri kabul etmezse, birincinin ayrılmaya hakkı olmaz. Ancak satın aldıkları mallar satılır ve sermâye ortaya çıkarsa, o zaman ayrılabilir.
Şirket sermâyesine gelince bu, üç şeyle sahih olur:
1- Sermâye, altın veya gümüş gibi nakidlerden olmalıdır. Bunun için de üç şart gereklidir:
a- ortaklardan birinin verdiği sermâye, diğerininkiyle aynı cinsten olmalıdır. Meselâ bir orlak, sermâye olarak altın verirse, diğerinin de altın vermesi veya ortaklardan biri sermâye olarak altın ve gümüş verirse, diğerinin de aynısını vermesi şarttır. Birinin altın diğerinin gümüş vermesi halinde sahih olmaz. Böyle yaptıkları takdirde herkesin sermâyesi kendisinin olur. Kârı da her on için bir olarak bölüşürler.
b- Her ikisinin sermâyesi sarf (bozdurma), tartı, iyilik ve kalitesizlik açısından aynı seviyede olmalıdır. Sermâyelerin sarf bakımından aynı olmamaları sahih değildir. Meselâ; ağırlık bakımından aynı olmalarına rağmen bir ortağın cüneyhi 95 liraya, diğerinin ki 90 liraya bozdurulursa sahih olmaz. Çünkü bu fazlalığı lağvetmede anlaşacak olurlarsa, bu defa da sermâye bakımından farklı duruma gelirler. Böyle olunca ortaklardan biri, diğerinden fazla sermâye vermiş olacaktır ve bu fazlalığı da hesaba katılmış olmayacaktır. Ki bu da şirketi fâsid kılar. Eğer fazlalığı hesaba katacak olurlarsa, altını altınla, gümüşü gümüşle bozdurmada tartıya karşı tartının nazar-ı îti-bara alınmaması sonucu doğar ki, bu da memnudur.
Tartı bakımından iki sermâye, muhtelif olursa yine sahih olmaz. Kalitenin iyiliği veya düşüklüğü bakımından muhtelif olurlarsa yine sahih olmaz. Tabiî olarak kaliteli olan altın veya gümüş para, kalitesi ve ayarı düşük olana nisbetle daha değerlidir,. Aradaki bu değer fazlalığını hesaba katmamakta anlaşırlarsa, bu durumda şirketi fasit kılıcı sermâye farklılığı meydana gelir. Aradaki değer fazlalığını hesaba katacak olurlarsa, altının ayar ve tartısının aynı olması şartını geçersiz kılmış olurlar ki, bu da memnudur.
c- Altın olsun gümüş olsun, şirketin nakid sermâyesinin, şirket akdinin yapılması esnasında hazır bulundurulması gereklidir. Hazırda mevcut olmayan bir sermâye ile şirket akdini yapacak olurlarsa sahih olmaz. Ortaklardan birinin sermâyesi hazır olur, diğerinin ki hazırda olmayıp gâİbte olur ve bu gâibîiği de iki günlük bir mesafede olmak gibi uzak olursa, şirket akdi yine sahih olmaz. Ortaklardan birinin sermâyesinin bir kısmı hazır, bir kısmı olursa, meselâ bin liralık sermâyesinin beşyüz lirası hazır, beşyüz lirası da bir yere konulmuş olur ve her biri biner lira taahhüd ederek ikibin lira sermâye ile ortaklık kurarlarsa, bu durumda yakın mesafedeki beşyüz lirayı getirinceye kadar şirket çalışmasını ertelemek gerekir. Beşyüz lirayı getirmeden şirket çalışmasına başlanacak olursa, yan sermâye vermiş olan ortak, beşyüz lira nİsbetinde, yani üçte bir nisbetinde kâra ortak olur.
2- Sermâyeyi; ortaklardan biri ayın olarak, diğeri ticaret metâı olarak verebilir. Mesela ortaklardan biri altın veya gümüş nakid, diğeri de kumaş, pamuk veya buğday gibi ticaret malı verebilir.
3- Her iki ortağın vereceği sermâye, ticâret metâı olabilir. Meselâ ortaklardan biri pamuk, diğeri de kumaş veya arpa veyahut pirinç verebilir. Ikı ortağın vereceği ticâret mallan aynı cinsten de olabilir. Ayrı cinsten de olabilir. Ancak her ikisi de sermâye olarak, yiyecek maddesi veremezler. Ortaklardan her ikisi de sözgelimi buğday veya arpa veremezler. Yalnız bu bir şekilde caiz olabilir: İkisinden birinin malı yiyecek maddesi, diğerininki de nakid veya ticâret metâı olursa nakid veya ticâret metâı, yiyecek maddesine galip geldiği için caiz olur.
Her halükârda şirket sermâyesi ticâret metâı ise, bu sermâyenin değer takdirinin yapılması gereklidir. Bu durumda şirket sermâyesi değer olarak nazar-ı itibara alınır. Sonra eğer bu ticâret metâı sayılı veya ölçekli veyahut sonra takdir edilir. Çünkü bu mal, teslim almasından sonra müşterinin sorumluluk ve kefaleti altına girer. Hazırda değil de yakın bir mesafede bulunan mal da bu hükme tâbidir. Bu malın değeri de ele geçirildiği gün itibariyle takdir edilir. Ama bunlardan başka malların değerleri, şirket akdinin yapıldığı günkü rayice göre takdir edilir.
Kâr ve zarara gelince; bunların, sermâye nisbetinde ortaklara dağılımı şarttır. Ortaklardan birinin sermâyesi nisbetinden fazla olarak, kâra veya zarara katılması sahih olmaz.
Şirkette çalışmak da böyledir. Her ortağın kendi sermâyesi nisbetinde çalışması şarttır. Kârda veya çalışmada farklılığı şart koşarlarsa, şirket bâtıl olur. Çalışmaya başlamazlar ve bu sebepten ötürü şirketin bâtıl olduğu anlaşılırsa, akid feshe uğramış olur. Çalışmaya başladıktan sonra şirketin bâtıl olduğu anlaşılırsa, elde edilen kâr, verdikleri sermâye nisbetinde aralarında paylaşılır.
Ortaklardan biri üçte bir, diğeri üçte iki sermâye verir ve kân da yan yarıya aralarında paylaşmak üzere şirket kurarlarsa; bu durumda üçte iki sermâyenin sahibi, diğer ortağa müracaat ederek, kârın kendi sermâyesine göre geriye kalan altıda birini alır. Diğeri de, şirket için yaptığı çalışmanın arta kalan altıda bir kâra tekabül eden ücretini almak üzere, üçte iki kâr alana müracaat ederek ücretini alır. Genel akid şirketleri için muteber olan şartların özeti budur. Her şirket türüne özgü şartları ise, o türlerin tanımını yaparken nakletmiştik.
Şâfiîler: Buraya kadar anlatılanlardan öğrenmiş oluyoruz ki; bu mezhebe göre şirket kısımlarından sahih olanı, yalnızca şirket-i inandır. Diğer şirketlerse bâtıldırlar. Bunun sebeb-i hikmeti daha önce anlatılmıştır. Bilindiği gibi şirketin rükünleri, sîga, iki ortak ve sermâye olmak üzere dört tanedir. Bu rükünlerden her bîrinin kendine Özgü şartlan vardır:
Sığanın, şirket malıyla ahm satım ve benzeri tasarrufları yapacak olana tasarruf izni verildiğini belirten bir ifâdeyi kapsaması şarttır. Ortaklardan birisi, tasarrufta bulunacaksa sîganın, her birinin diğerine tasarruf izni verdiğini belirten bir ifâdeyi kapsaması şarttır. Bu da şöyle olur: Ortaklardan her biri diğerine, "biz bu malı şirket yaptık. Ticâret yoluyla alım satım yaparak bu malda sana tasarruf izni verdim" demesi, öbürünün de: "Kabul ettim" demesi gerekir. Sâdece: "Ortak olduk" demek yeterli olmaz. Aksine mezkûr izne delâlet eden açık bir ifâdenin kullanılması şarttır.
îki ortağa gelince, bunlardan her birinin reşid, baliğ ve hür olması şarttır. Sefih, deli, çocuk veya ticâret iznine sahip olmayan kölenin yaptığı şirket akdi sahih olmaz. Zorlanan veya yetkisi olmayan fuzûlî kimsenin yaptığı şirket akdi de sahih olmaz. A'mâ'nm şirket akdi sahih olur. Ancak tasarrufu başkasının yapması, mal teslim almada başkası ona vekâlet etmesi gereklidir. Tabiî a'mâ da reşid ve baliğ olmak gibi başkasına vekâlet vermeye ehil olmalıdır.
Şirket sermâyesine gelince, bunun için de bazı şartlar gereklidir.
1- Sermâye, misli bulunur mallardan olmalıdır. Misli bulunur maldan amaç: Tartı veya ölçekle belirlenebilen ve selem akdine konu olabilen mallardır. Altın ve gümüş paralar gibi... Bunlar, tartı ile belirlenebilir. Buğday, arpa ve pirinç gibi... Bunlar, ölçekle belirlenebilir. Bunlar dışında ölçek ve tartıya gelmez ticâret metâlarına gelince, onların şirkete sermâye olarak konulmaları sahih olmaz. Ancak ortaklardan biri, karışık olarak kendi malının bir kısmını arkadaşının malının karşılığında satar (takas eder) sa, sonra da ortaklardan her biri, ticâret için diğerine tasarruf izni verirse, bu durumda cinsleri aynı da olsa ayrı da olsa ticâret metâınin şirkete sermâye yapılması sahih olur.
2- Şirket akdini yapmadan önce ortakların mallan biribİrinden ayırde-dilemeyecck şekilde biribirine katılmalıdır. Akid yapıldıktan sonra biribirle-rine katılacak olursa, bir kavle göre şirket sahih olur. Bir kavle göre sahih olmaz. Sahih olmaz diyen kavle göre sîganın yenilenmesi gerekir.
3- Ortaklardan her birinin verdiği mal, aynı cinsten olmalıdır. Ortaklardan birinin sözgelimi altın, diğerinin gümüş vermesi veyahut bunun tersine birinin gümüş diğerinin altın vermesi sahih olmaz. Aynı şekilde ortaklardan birinin on kuruşluk gümüşlerden, diğerinin beş kuruşluk gümüşlerden vermesi sahih olmaz. Ancak hîbe veya miras yoluyla muhtelif cins mallara sahip olmuşlarsa, bu malların cins bakımından bir olmaları şartı aranmaz. Şart olan, ortaklardan her birinin ticâret yapmak için diğerine tasarruf izni vermesidir. Mûtemed olan görüşe göre ortakların ne sermâye, ne de çalışma bakımından eşit olmaları şart değildir. Ortaklardan birinin sermâyesi, diğerininkinden fazla olabilir. Bu durumda; fazla sermâyesinin karşılığında yapmış olduğu çalışma, onun şirkete bir teberru ve bağışı olur. Bu çalışma karşılığında kârdan pay alma hakkına sahip olamaz. Evet, kâr ve zararın, eşit miktarda da çalışmış olsalar, farklı miktarda da çalışmış olsalar, sermâyeleri nisbetinde ortaklar arasında paylaştırılması şarttır. Ortaklardan biri yüzbin lira, diğeri ellibin lira vermişse, elli bin liralık sermâye sahibinin üçte bir kâr alması gerekir. Bundan daha fazla veya eksik oranda kâr payı alması şart koşulursa, akid fâsid olur. Böyle olunca da ortaklardan her biri, kendi çalışmasının ecr-i mislini alır. İkisi eşit miktarda sermâye sahibi iseler, birinin, arkadaşının malındaki çalışması, diğerinin kendi malındaki çalışması karşılığında olur ve bu, mufâvada şirketi olur.
Hanbelîler dediler ki: Şirketlerde aranan şartlar üç kısma ayrılırlar:
1- Sahih olan şartlar. Bunlar zarara yol açmazlar. Akdin gerçekleşmesi
de bunların bulunmasına bağlı değildir. Ortaklar, sözgelimi şu fiyattan aşa ğısına satmamayı, falan mıntıkadan başka yerde ticâret yapmamayı, malla birlikte sefere çıkmamayı ve bunlara benzer şeyleri şart koşabilirler. Bu şartların hepsi, zararsız olup sahihtirler.
2- Akdin gerektirmediği fâsid şartlar. Meselâ bir yıl süreyle akdi feshet -memeyi veya malı illâ da sermâyesine satmayı veyahut malı kendisinden satın alınana satmamayı ve bunlara benzer şeyleri şart koşmak gibi. Bu şartlar, akdin fâsid olmasına neden olmazlar. Kendileriyle de amel olunmaz.
3- Akdin sahih olması için bulunması gereken şartlar: a- Her iki sermâye, iki ortakça bilinir olmalıdır.
b- Her iki sermâye, akidleşme esnasında hazır bulunmalıdır. Gâibte veya zimmette ki bir mal ile -mudârebe malı gibi- şirket kurmak sahih olmaz.
c- Ortaklardan her biri için, yarı veya üçte bir gibi belli oranda kâr payı verileceğini şart koşmak gerekir.
d- Mudârebe bahsinde anlatılan diğer şartlar burada da aranır. Dileyenler, o kısma başvurabilirler.
Ortaklardan her biri, alım-satim ve diğer işleri yaparak şirket sermayesiyle tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. Mezheblerin buna ilişkin geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.
(32) Hanefîler dediler ki: Ortakların tasarrufları, şirketlerin türüne göre değişik hükümler arzeder. Mufâvada şirketindeki tasarrufları iki kısma ayrılır:
1- Ortaklardan her birinin şirket malında tasarrufta bulunması.
2- Ortaklardan her birinin, ortağının başkasıyla akidleşmesinden vukû-bulan şeyde tasarrufta bulunması. Birinci kısım birkaç şekilde olur:
a- Ortaklardan her biri, şirket malım az veya yüksek bir fiyatla satabilir. Ancak bu satış, normal olarak halk arasında cereyan etmeyen aşın bir aldatmayı içermemelidir. Aksi takdirde satış caiz olmaz. Şirketteki malları, ticâret mallarıyla mı takas edebilir veya bu malları, ticâret mallarının değeri ile mi, yoksa nakiller karşılığında mı satabilir? Bu hususta görüş ayrılığı vardır.
b- Ortaklardan her biri, aşırı aldatmayla olmadıkça şirket malını, oğlu gibi kendisi aleyhindeki tanıklığı kabul edilmeyecek kimselere satabilir.
c- Ortaklardan her biri, şirket malım başkasının yanına emânet bırakabilir.
d- Ortaklardan her biri, peşin veya vadeli olarak ahm-satim yapabilirler. Her biri, başkasıyla selem akdi yapabilir. Meselâ parasını peşin verip bilâhare teslim almak veya parasını peşin alıp bilâhare, belli bir süre sonra teslim etmek üzere mal ahp satabilrler.
e- Ortaklardan her biri peşin para vermeksizin vadeli olarak mal satın alabilir ve bu malı da alış fiyatından daha eksiğine peşin parayla satabilir ki, ele geçirdiği hazır paradan yararlanabilsin.
f- Ortaklardan her biri, şirketin borcuna karşılık olarak şirket malını rehine koyabilir. Ancak ortağının, rehin bırakmış olduğu maldaki hakkı kadar değeri tazmin etmekle yükümlü olur. Ama rehine koyduğu malın değeri borcundan fazlaysa, o zaman tazmin etmekle yükümlü olmaz. Şirket borcuna karşılık olarak kendi şahsî malını rehine koyacak olursa, ortağı borçtan kendi payına düşen miktardan sorumlu olur. Gerektiğinde, malını rehine koyan ortak, bu kadarhk fneblağı ondan alır.
g- Ortaklardan her biri et, ekmek ve meyve gibi yiyecek maddeleri hediye edebilir. Örfün dışına çıkmamak kaydıyla düğün yemeği verebilir. Altın ve gümüş gibi yiyecek maddesi olmayan şeyleri hediye etmesi ise caiz olmaz.
h- Diğerinin iznini almadan ortaklardan her biri, şirket malıyla sefere çıkabilir. Sahih olan görüş budur. Sonra eğer bu sefere ortağının izniyle çıkmışsa, kendi şahsı için yiyecek ve katık maddeleri satın almaya kira bedelini ödemek amacıyla şirket sermâyesinden masraf edebilir. Tabiî eğer kazanma-mışsa...Ama kazanç sağlamışsa, bu masrafları kazançtan düşer.
i- Ortaklardan her biri, şirket malını mudârebeye verebilir. Meselâ; kârın bir bölümü karşılığında, çalıştırmak ve arta kalan kârı da ortaklar arasında paylaşmak üzere ortaklardan biri, şirket malından başkasına, sözgelimi yüzbin Iİra verebilir. Ortaklardan herhangi biri, bir başka şahıstan mudârebe yapmak üzere sermâye alabilir. Ama bu durumda sağlayacağı mudârebe kazancı, kendi şahsına özgü olur.
j- Ortaklardan her biri, şirket malını vererek başkasıyla şirket-i inan kurabilir. Diğer ortaklarından izin alsın almasın, inan şirketini kurması caiz olur. Ortağından izin almadan başkasıyla mufâvada şirketi kuramaz. Bu şirketi babası ve oğlu gibi bir yakınıyla kurması veya kendisine uzak biriyle kurması arasında bir fark yoktur.
k- Ortaklardan her biri, kendi yerine başkasını vekil tâyin edebilir. Şirketin bir kısım malını vekile vererek, şirket malıyla ticâret yapmasını ona emredebilir. Diğer ortak bu vekili azledecek olursa, bu vekil eğer ahm-satım ve icar işleriyle görevliyse, yapılan azil geçerli olur. Ama vekil, müvekkil olan ortağın şirket malından sattığı bir eşyadan dolayl kalan bir borcu tahsil etmekle görevliyse, diğer ortağın azletmeye yetkisi yoktur. Çünkü ortaklardan birinin, diğerinin sattığı mal dolayısıyla kalan borcu tahsil etmeye veya o maksatla dava açmaya yetkisi yoktur. Ancak satışı yapmış olan ortak bu işe yetkilidir. Hal böyle olunca, satışı yapmamış olan ortağın, diğeri tarafından borç tahsili için görevlendirilen vekili azletmeye yetkisi de olmaz.
I- Ortaklardan her biri, şirket malından bazı şeyleri iğreti olarak başkasına verebilir.
m- Ortaklardan her biri, buraya kadar sıralanan maddelerdeki işleri yapmaktan diğerini menedebilir. Eğer kendi payında bu tür tasarruflarda bulunmasını menettiği halde diğeri muhalefet ederse, tazminat ödemesi gerekir. Meselâ "Malımla birlikte sefere çıkma" dediği halde diğeri buna aldırmayıp sefere çıkar ve seferden ötürü mal telef olursa, ortağının payım tazmin etmesi gerekir. Ortaklardan biri, diğerinin iznini almaksızın şirket malından başkasına ödünç veremez. İzinsiz olarak verirse şirket fâsid olmaz, ama diğer ortağın payından sorumlu olur.
İkinci kısma gelince bu, ortaklardan birinin, diğer ortağın başkasıyla yapmış olduğu akidler üzerinde tasarrufta bulunmasıdır ki, bunun da birkaç şekli vardır:
a- Ortaklardan biri, diğerinin yaptığı bir satışı ikâle ederse (müşterinin satışı geri bozmasını isteyip de kabul ederse) ikâlesi geçerli olur. Meselâ ortaklardan biri, yüz liraya bir mal satar da müşteri ikâle talebinde bulunur, bu satışı yapmamış olan başka bir ortak bu ikâleyi kabul ederse, ikâlesi geçerli olur. Selem de satış gibidir.
b- Ortaklardan biri, vadeli olarak şirket malını satar da vefat ederse, diğer ortak, kendi payına düşenden fazlasını müşteriden taleb edemez. Meselâ borcun yansı kendisinin hakkı ise, borçlu olan müşteri borcun yarısını kendisine ödediğinde onun borcundan kurtulmuş olur. Vefat eden ortağın hakkını, onun mirasçıları taleb ederler.
c- Ortaklardan biri, şirkete ait bir mal satar, sonra onun bedelini müşteriye bağışlar veya onu borçtan ibra ederse caiz olur. Diğer ortağın payına düşen bedeli kendisinin tazmin etmesi gerekir.
d- Ortaklardan birinin, vâdesi gelmiş şirket alacağını ertelemesi caizdir. Bu ertelemesi, bütün ortaklar için geçerlidir. Borç akdini ortaklardan biri de yapmış olsa, hepsi de yapmış olsa, ortaklardan birisi, erteleyebilir.
e- Ortaklardan birisi bir mal satın alırsa, o malın bedelinin ödenmesi hususunda diğer ortaklar da kendisiyle birlikte Ödeme yükümlülüğü altına girerler. O malı satın almış olan ortak gibi hepsi sorumlu olurlar. Ortaklardan her bîri, diğerinin satın almış olduğu eşyayı, satıcısından teslim alabilirler.
f- Ortaklardan her biri, diğerinin satın almış olduğu malda da bu nedenle o malı geri verme hakkına sahiptir. Ortaklardan biri bir mal satın alır da sonra o malın satıcıya âit olmadığı açığa çıkarsa, ortaklardan her biri, bu malın bedelini satıcıdan taleb edebilir.
f- Ortaklardan biri ikrarda bulunursa, bu ikrarı, hem kendi şahsı, hem de ortakları için geçerli olur. Ancak ikrarda bulunduğu kimseye -meselâ bu kimseler babası ve oğlu gibi kendisi aleyhinde tanıklığı kabul edilmeyen kimseler iseler- nisbetle töhmet altına almacaksa, bu ikrarı geçerli olmaz.
Ortakların inan şirketindeki tasarruflarına gelince; bu da birkaç madde halinde sıralanabilir:
a- İnan şirketindeki ortaklardan her biri; alım, satım ve kiralama için, kendi yerine başkasını vekil tâyin edebilir. Diğer ortak bu vekili azledebilir. Ama ortaklardan biri, bir borcu tahsil etmek için başkasını vekil tâyin ederse, diğer ortak bu vekili azledemez. Nitekim mufâvada şirketinde de bu hususa değinilmişti. Bâzıları, bunun sâdece mufâvada şirketine özgü bir hüküm olduğunu söylemişlerdir. Bunlardan başka mufâvada şirketindeki ortaklar için tanınan bütün tasarruf yetkileri, inan şirketindeki ortaklar için de geçerlidir. Mufâvada şirketindeki ortakların menedildiği işlerden, İnan şirketindeki ortaklar da mefıedilmişlerdir. Ancak bâzı hususlar bundan istisna edilmiştir:
aa- İnan şirketindeki ortaklardan biri, diğerinden izin almaksızın başkasıyla ortaklık yapamaz. İki kişi bir araya gelerek inan şirketi kurar, sonra bunlardan biri, ortağından izin almaksızın üçüncü bir kişiyle ortak olursa, elde edilen kazanç üçü arasında paylaşılır. Üçüncü kişi, bu ikinci ortaklıktan elde edilen kazancın yansını alır. Kârın geri kalan yarısı ise birinci ve ikinci kişiye âiî olur. Ortak olmayan kişi, bir mal satın alırsa, o malın kârı kendisine özgü olur.
bb- înân şirketinde satış işine girmemiş olan ortak, şirkete âit bir eşyayı rehine koyamaz. Şirket borcuna karşılık olarak şirket malını rehine koyacak olursa, rehineden kendisi sorumlu olur. Başkasının zimmetinde bulunan ikisine âit bir borca karşılık olarak, borçludan bir eşyayı rehin alırsa bu, ortağı için yeterli olmaz. Rehine kendisinin elinde telef olur ve değeri de borca eşitse alacaktan kendi payına düşen kısım zayi olmuş olur. Ortağı, borçtan kendi payına düşen kısmı tahsil etmek için borçluya başvurur. Rehinenin sahibi olan borçlu da, rehineyi telef etmiş olan ortağa giderek, rehnin değerinin yansını taleb eder. İşi bu kadar uzatmadan da ortak, kendi payını istemek üzere, rehini telef etmiş olan ortağa müracaat edebilir.
cc- Şirkette satış işine karışmış olan ortak, şirket alacağına karşı mal rehin alabileceği gibi.şirket borcuna karşı şirket malını rehine de koyabilir. Ortaklardan biri vadeli olarak borca mal satın alır ve bu borca karşılık olarak şirkete âit bir malı rehine koyarsa, bu rehin bırakma işi, her iki ortak nâmına geçerli olur.
Mâlîkîler dediler ki; Mufâvada şirketindeki ortaklardan her biri, şu sayacağımız tasarruflarda bulunma yetkisine sahiptir:
1- Ortaklardan her biri, kendi ticâretini revaçlandıracak kimselerin gönlünü kazanmak amacıyla şirket malından az miktarda bağışta bulunabilir.
Bu da zamanımızdaki eşantiyonlara ve reklamlara yapılan harcamalara benzemektedir. Yİne ortaklardan her biri, fakirin eksiğini gidermek ve gediğini kapatmak amacıyla şirket malından az miktarda sadaka da verebilir. Âlet-edavâtın iğreti olarak verilmesi gibi halk arasında alışılagelen ufak tefek işleri de yapabilir.
2- Ortaklardan herhangi biri, kendisi için falan beldeden falan eşyayı satın alması için, başkasına şirket malından bir miktarını verebilir, buna 'ibda denir. inan şirketindeki ortakların bunu yapmaya haklan vardır. Tabiî bu da şirket sermâyesinin geniş olması durumunda sahih olur. Aksi takdirde ortağın izni olmadan sahih olmaz.
3- Mufâvada ortaklığını yapmakta olan ortaklardan her biri, emânet vermeyi gerektiren bir mazeret durumunda, şirket malını güvendiği bir kimsenin yanına emânet olarak bırakabilir. Mazeretsiz olarak emânet bırakması durumunda, emânet bırakan kişi o maldan sorumlu olur.
4- Ortaklardan her biri, malın belirli bir bölümünde mufâvada veya inan şirketi kurabilir. Öyle ki; yeni ortak, ancak belirtilen malda şirket çalışması (ticâret) yapabilir. Eğer şirketin bütün malında birinci ortağın iznini almadan çalışırsa, sahih olmaz.
5- Şirket sermâyesi geniş ise ortaklardan biri, şirketin bir kısım malını mudârebe olarak başkasına verebilir. Sermâye geniş değilse, bunu yapmak için ortağından izin alması gerekir. Aksi takdirde sahih olmaz.
6- Eğer ticarî bir fayda varsa, kendisinin veya ortağının satmış olduğu bir malı (geri) kabul edebilir. Eğer ticari bir fayda olmadan (geri) kabul ederse, hissesine düşecek kadarını ortağına vermesi gerekir.
7- îster kendisinin, ister ortağının satın almış olduğu malı, ayıplı da olsa, kabul edebilir. Bunun için ortağının iznini almasına gerek yoktur. Buraya kadar sıralanan işleri, diğeri menetse de, kabule yanaşmasa da ortaklardan herhangi biri yapabilir.
8- Ortaklardan biri, şirketin borçlu olduğuna dâir ikrarda bulunabilir. Bu ikrarından Ötürü o borç, şirket malından ödenir. Diğer ortağın kendisine düşen payı ödemesi gerekir. Tabiî bunun üç şartı vardır:
a- Lehine ikrarda bulunulan kişi, bu ikrarı onaylamalıdır. Yalanlayacak olursa, diğer ortağın bir şey ödemesi gerekmez.
b- Lehine ikrarda bulunulan kişiyle ikrarda bulunan ortak arasında babahk-oğulluk gibi itham nedeni olabilecek bir yakınlık bulunmamalıdır. Lehine ikrarda bulunduğu kimse bu tür yakınlarındansa, diğer ortağın bir şey ödemesi gerekmez. Sâdece ikrarda bulunan ödemekten sorumlu olur.
c- İkrar, şirket kuruluyken kendisine olan nisbeti dolayısıyla itham altına alınmayan bir kimse lehine olmalıdır. Şirketin dağılmasından sonra ikrarda bulunur ve lehdar da onu onaylarsa, kendi payına düşen borcu lehdara ödemesi gerekir. Sonra da ortağının payına düşen borç için şahit mevkiine geçer. Kendisiyle lehdar yemin ederler. Bundan sonra da diğer ortak, kendi payına düşen borcu ödemekle yükümlü olur.
9- Ortağının iznini almaksızın, şirket malını borca satabilir. Ama ortağının iznini almaksızın,borca satın alamaz. Aksi takdirde ortağı, red veya kabulden birini seçme muhayyerliğine sahip olur. Reddetmesi durumunda, borca satın alınan malın bedelini sâdece onu satın alan ortak ödemekle yükümlü olur. Borca satın alman bu mal, ortaklar arasında belirli de olsa (meselâ ortaklardan birinin diğerine "falan eşyayı satın al" demesi gibi) belirsiz de olsa (meselâ ortaklardan birinin diğerine "Hoşuna giden şeyleri satın al" demesi gibi) hüküm aynıdır. Ortağı kendisine, belirli bir eşyayı borca satın alması için izin verirse sahih olur. Ama herhangi bir eşyayı borca satın alması için izin verirse sahibi olmaz. Çünkü bu zimmet ortaklığı cümlesinden olur. Bilindiği gibi, bu mezhebe göre zimmet ortaklığı caiz değildir.
10- Mufâvada şirketindeki ortaklardan her biri, mudârebe ticâreti yapmak amacıyla kendi ortağından başka bir kişiden sermâye alabilir. Bu sermâyeyi çalıştırmakla elde edeceği kazanç, şahsına âit olur. Ortağının bu kârda hiç payı yoktur. Ama bu mudârebe ticâretini yaparken de birinci şirkette yapması gereken işi aksatmaması gerekir. Eğer birinci şirketteki çalışmasını aksatıyorsa, birinci ortağının kendisine izin vermiş olması şarttır. Yoksa başkasıyla mudârebe yapamaz. Yine bunun gibi ortaklardan biri kendi nez-dinde bulunan emânet bir malla ticâret yaparsa, bunun kârı da zararı da kendisine âit olur. Ortağı, ne kâra ne da zarara karışır. Ancak ortağı onun bu ticâretinden haberdar olup mâni olmamışsa, kâr ve zarar bakımından onunla birlikte sorumlu olur.
Şâfiîler dediler ki: Ortaklardan her biri, maslahata uygun tasarruflarda bulunabilir. Ortaklardan birinin, diğerine zarar verecek tasarruflarda bulunması sahih olmaz. Ortaklardan biri, şirket malına fiyat veren birisiyle prensip olarak anlaşır da ondan sonra o malı, rayiç bedelinden fazla bir fiyatla satın alacak bir müşteri bulursa, ortaklarının yararı uğruna birinci anlaşmayı bozması gerekir. Ortaklardan biri muhayyerlik şartıyla şirket malını satar da bilâhare muhayyerlik süresi dolmadan daha fazla fiyat veren bir müşteri bulursa, maslahat dolayısıyla önceki akdi feshedip fazla fiyatla satması gerekir. Ortaklardan hiçbiri, şirket malını borca veya kendi beldesinde tedavülde bulunmayan bir parayla veyahut kendi beldesinin parasından daha az değerdeki bir parayla satma hakkına sahip değildir. Çünkü bundan ortakların maslahatı zarar görür. Aynı şekilde ortaklardan hiçbiri, halk arasında normal olarak karşılaşılmayan aşırı aldatmayla mal satamaz. Zorunluluk olmadıkça şirket malıyla birlikte sefere çıkamaz. Tabiî eğer ortakları bu hususta kendisine izin verirler de, şirket malıyla birlikte sefere çıkarsa ve bu mal da telef olursa, bedelim tazmin etmesi gerekmez. Aksi takdirde tazminat ödemesi gerekir. Sonra eğer şirket malım borca satar veya kendi belde sinde tedavülde bulunmayan bir parayla ya da, aşın bir aldatmayla satarsa, bu satışı, ortağının payına düşen malda sahih olmaz. Ortağının payına düşen kısmı, ortağına teslim etmesi gerekir. Sattığı maldan kendi payına düşen kısmın satışına gelince, bazılarına göre satışın bu kısmı sahihtir. Sahihtir diyenler; satış akdi, satılan malın bir kısmında sahih, bir kısmında fasit olarak ikiye bölünebilir, düşüncesine dayanmaktadırlar ki buna, alışverişin ayırdedilmesi denir. Bazılarına göre bu satış, ortağının payına düşen kısımda sahih olmadığı gibi kendi payına düşen kısımda da sahih olmaz. Sahih olmaz diyenler, satış akdinin ikiye bölünemeyeceği düşüncesine dayanmaktadırlar.
Birinci görüşe göre müşteri, aslî ortağın ortağı olmaktadır. Çünkü; o malı kendisine satan ortağın payına sahip olmaktadır. İkinci görüşe göre ise satışın tümü bâtıldır.
Ortaklardan hiç biri, diğerlerinden izin almaksızın, şirket malını başkasına vererek ücretsiz olarak mal satın aldıramaz. Ücret vermeksizin şirket sermayesiyle başkasına mal satın aldırmaya ibda denir. Ortaklık akdi, ortakların ikisini de bağlamaz. İkisinden biri, dilediği zaman akdi feshedebilir, îkisi birlikte feshederlerse, işten azledilmiş olur. Ortaklardan biri, diğerini azlederse, bu azli geçerli olur. Diğer ortak da kendisini azledinceye kadar işbaşında kalır. Ortaklardan birinin ölmesi veya sürekli delirmesi durumunda şirket, feshe uğrar.
Hanbelîler dediler ki: Ortaklardan her biri, mudârebe bahsinde geçen işleri yapamazlar. Mudârebede yapılması yasaklanan işler, şirkette de yasaktır. Dileyenler, mudârebe bahsine başvurabilirler.
Prensip olarak ortak, şirket malı üzerinde güvenilir olan bir kişidir. Güvenilir kişinin İddialarını ise doğrulamak gerekir. Pak ve tertemiz olan İslâm şeriatının, şirket akdinde gözönünde bulundurulmasını teşvik ettiği birinci esas budur. Bu teme! ilke ihlâl edilecek olursa şirket bozulur; küçük olsun büyük olsun, yaptıkları işlerde ortaklar hezimete ve zaafa uğrarlar. Bu nedenle de Rasûlullah (s.a.v.) efendimiz buyurmuşlardır ki:
"Allah (c.c.) buyuruyor ki; İkisinden biri arkadaşına hainlik etmedikçe ben, iki ortağın üçüncüsüyüm. Hainlik ettiğinde aralarından çıkarım.[1]
Bu hadîsin anlamı şudur ki; noksanlıklardan münezzeh olan yüce Allah, her birisi arkadaşının malı üzerinde güvenilir olduğu, az veya çok, hiç hainlik etmediği sürece her iki ortağa yardımcı olmakta devam edecektir. Kötü arzu ve emeller ortaklardan birini arkadaşına hainlik etmeye teşvik ederse, Cenâb-t Allah bu yardımından vazgeçer. Allah'ın kendisine yardımcı olduğu bir insan, hem bu dünyada hem ahirette mutlaka başarıya ulaşır ve en güzel sonuçlan elde eder. Ama Rabbinin yardımına mazhar olmayan kimse, hem bu dünyada hem ahirette hüsrana uğrar; helak olmaya mahkum olur. Dürüstlük, ortakların başarıya ulaşması için esastır. Hainlik de, ortakların hezimete uğrayıp zarar etmelerinin esas nedenidir. Bu, hiç bir delile gerek kalmaksızın his ve müşahede İle bilinen bir gerçektir. Müsait ortamda bulunmasına rağmen yerinde yeller esmekte olan; buna karşın ona nisbetle çok daha az sermayeli ve elverişsiz ortamlarda bulunduğu halde varlığını gün be gün geliştirerek sürdüren bir çok şirketler görmekteyiz. Varlığını sürdüren şirketler, ortakların anlaşmada ileri sürdükleri şartlan tam olarak uygulamaları, her hususta dürüstlüğe sarılmaları, her davranışlarında hainlikten uzak durmaları sayesinde sürdürmektedirler.
Eğer böyle olursa, ortaklardan her birinin kâr, zarar ve bunlara benzer hususlardaki iddiaları doğru kabul edilir. Mezheblerin bu konudaki detaylı açıklamaları aşağıya alınmıştır.
(33) Hanefîler dediler ki: Kâr ve zararın miktarı, mal kaybedilmesi, malın ortağa verilmesi hususunda ortaklardan her birinin iddiası, yemin ettikten sonra doğrulanır. Öyle ki; öldükten sonra ortağının payını ödediğini iddia ederse, yemin ettikten sonra sözü doğrulanır. Görmez mısın ki; adamın biri, başkası nezdinde bulunan emânetini teslim alması için bir başkasını vekil olarak görevlendirir ve bilâhare vefat ederse; vekil, müvekkilin vefatından önce o emâneti teslim aldığım, müvekkile teslim etmeden kendi elın-deyken telef olduğunu iddia ederse, vârisler onu yalanlasalar bile sözü doğrulanır. Kendisi emin kişi olduğu için tazminat ödemekle yukumlu olmaz veya müvekkile teslim ettiğini söyleyecek olursa, yine aynı nııkum geçerlidir, sözü doğrulanır. Ama bir kişi, alacağını tahsil etmesi için bir obasını vekil tâyin eder, sonra ölür de vekil böyle bir iddiada bulunursa, iddiası Kabul edilmez. Borçlu da borçtan kurtulmuş olmaz.
Hükmün bu şekilde verilmiş olması; borçlunun, zimmetini meşgul etmiş olmasından ötürüdür. Borçlu, borcunu hak sahibine ödediğinde, onun da zimmetini meşgul etmiş olur. Böylece borçlu için de alacaklının zımmetinde bir şey sabit olmuş olur. Tıpkı kendi zimmetinin borçla meşgul olması gibi. Böylece her ikisi, yani borçluyla alacaklı, dengi dengine karşı karşıya gelmiş olmaktadırlar. "Borçlar, misilleriyle ödenirler" sözünün anlamı işte budur.Bunda ölü için tazminat vardır.Başkasını tazminatla yükümlü kılmada vekilin sözü doğrulanmaz. Ancak tazminatı kendi şahsından uzaklaştırmada ve reddetmede sözü doğrulanır. Bu sebeple de vekil borcu tazmin etmez. Borçlu da kendisine başvurarak bir talepte bulunamaz. Özetleyecek olursak vekil, tazminatı kendi şahsından uzaklaştırılıp, reddetmeye dâir bir iddiada bulunursa, iddiası kabul edilir. Ama başkasını tazminatla yükümlü kılmaya dâir bir iddiada bulunursa, kabul edilmez.
Ortak, şirket malına tecâvüzde bulunursa, tazminat ödemekle yükümlü olur. Emanetçi kişi de kendisine emânet edilen mala tecâvüzde bulunursa tazminat ödemekle yükümlü olur. Ortak, diğer ortağının payının ne kadar olduğunu açıklamaksızın öldüğünde de tazminata mahkûm olur. İki kişi ortaklık kurar da bunlardan birisi ticâret yaparak borca mal satar ve ölümünden önce ortağının bu şirket alacağındaki payım açıklamazsa, borçlunun yanında zayi olmuş olsa bile mirasçılar, diğer ortağın payını tazmin etmekle yükümlü olurlar. Ama ölmezden önce açıklarsa tazminata gerek kalmaz. Ortaklardan biri, diğerini borca mal satmaktan meneder, buna rağmen diğeri satarsa, satıcı ortağın payını ilgilendiren satış geçerli olur. Diğerinin payını ilgilendiren satış, askıda kalır. Diğer ortak satışı onaylarsa, kârı paylaşırlar. Onaylamazsa satış bâtıl olur. Bunun hükmü, mudârebe akdinde sermâye sahibinin mudâribi kendi sermayesiyle birlikte sefere çıkmaktan menetmesine rağmen, mudâribin sefere çıkmasının hükmü gibidir ki, bundan önce söz edilmişti.
Şâfiîler dediler ki: Ortak, şirket malı üzerinde güvenilir bir emanetçi hükmündedir. Ortaklardan her birinin kâr ve zarar miktarı, malın bir kısmını ortağına vermiş olma gibi konularda ileri sürdüğü iddia doğrulanır. Şirket malının telef oluşu konusundaki iddiası hususunda bazı tafsilâtlar vardır. Çünkü bir sebep belirtmeksizin veya hırsızlık gibi gizli bir sebep belirterek malın telef olduğunu iddia ederse, bu iddiası yeminsiz olarak doğrulanır. Ama yangın gibi görünür bir sebeple telef olduğunu iddia ederse; yangının vukû-bulduğuna ve bu yangında ticâret malının yandığına delil getirirse iddiası doğrulanır. Aksi takdirde doğrulanmaz. Yangının meydana geldiği bilinir, ama bu yangında ticâret malının yanmış olduğu bilinmezse, yemin etmesi şartıyla iddiası doğrulanır.
Ortaklardan biri, "Şu malı şirket nâmına satın aldım." diye iddia eder; diğeri de "hayır, kendi nâmına satın aldın. Çünkü o malda fiyat fazlalığı vardır" diye iddiada bulunursa, veya iddialar bunun tersine olursa, bu durumda mal hangisinin elindeyse onun iddiası doğrulanır. Malı elinde bulunduran, ikisinin hesaplaşıp paylaştıklarını, elindeki malın da kendisine özgü olduğunu iddia eder de ortağı bunu inkâr ederse, inkâr edenin sözü kabul edilir. Çünkü aslolan paylaşmamaktır.
Mâlikîler dediler ki: Ortaklardan biri, şirket malının semavî bir âfetle telef olduğunu veya yaptığı ticarî çalışmanın sonunda zarar ettiğini iddia eder; diğer ortak bu iddiayı yalanlayarak malı gizlediğini, ne telef ve ne de zararın vuku bulmadığını iddia ederse iki durum sözkonusu olur:
a- Ortağının bir cemaatle bulunması, şayet telef olsaydı, bu cemaatin mutlaka haberdar olacağını, ama cemaatin ondan böyle bir olayın meydana geldiğini duymadığını veya sattığı malın kârlı bir mal olduğunu, zarar etmesinin mümkün olmadığım söylemesi gibi kendi iddiasını kuvvetlendirici karineler getirir.
b- Veya bu iddiasını kuvvetlendirecek karineler getirmez. Her halükârda, iddiayı inkâr edenin s$zü kabul edilir. Sonra iddia sahibinin yalan söylediğine dâir karine getirirse, iddiacı telef olan malı veya zararı tazmin eder. Herhangi bir belge veya delil bulunmadığı için ortağının iddiasını çürütebilecek karineler getiremezse, diğerine zarar veya telefin vukûbulduğuna dâir yemin ettirilir.
Ortaklardan biri kendi şahsı veya ailesi için bir mal satın aldığını iddia eder; diğeri de o malı şirket namına satın aldığını söyleyerek inkâr ederse ve bu mal da yiyecek ve giyecek eşyası olmak gibi kendisine ve ailesine uygunsa, yemin etmesine gerek kalmaksızın birincinin iddiası kabul edilir. Ama o mal kendisine uygun değilse, iddiası doğrulanmaz, satın aldığını da şirkete vermesi gerekir.
Ortaklardan biri, sermâyenin üçte ikisinin kendisine ait olduğunu iddia eder, diğeri de her birinin sermâyesinin yansına sahip olduğunu söylerse, yarıyı iddia edenin sözü doğrulanır. İkisinin yemin etmesinden sonra aralarında yarı yarıya paylaştırılır.Bazıları derler ki: Üçte ikiyi iddia edene yansı; yarıyı iddia edene üçte biri verilir. Arta kalan tartışma konusu altıda bir ise ikiye bölünür. Üçte birin sahibi, bunun üçte birini ve altıda birin yansını alır. Anlaşmazlık, ikiden fazla ortağın arasındaysa mal, şahıs sayısına göre taksim edilir.
Ortaklardan biri, diğerinin elinde gördüğü malın şirkete âit olduğunu iddia eder, diğeri de bunu inkâr ederek elindeki malın kendi şahsına âit olduğunu söylerse, iki durum söz konusu olur:
a- Her ikisinin, mufâvada ortakları olarak tasarrufta bulunduklarına veya mufâvadayı ikrar ettiklerine dâir bir beyyinenin bulunması veya şirketi her ikisi kurduğu halde, iddiayı inkâr edenin buna ilişkin bir delilinin bulunmaması.
b- İddiayı inkâr eden kişi, öbür ortağın elindeki malın kendisine miras kaldığına veya hîbe edildiğine veya bu gibi yollarla kendi mülkiyetine intikal ettiğine tanıklık eden bir beyyine getirirse, bu durumda o mal, yalnızca iddiayı inkâr edene âit olur. O malın şirketten önce kendisine gelip şirkete dâhil olmadığına tamklıkda etse, o mala sahip oluşundan önce varolduğunu söyler de o malın şirkete girmediğine tanıklık etmezse, mal şirketin olur.
Hanbelîler dediler ki: Ortak, ortağına nisbetle emindir. Çünkü vekil gibidir. Sermâye ve kârın miktarı, kâr sağlayıp sağlamadığı, iddia ettiği mal telefiyeti hususunda ortağın sözü muteberdir. Meğer ki diğer ortak, aksi istikamette tanıklık eden bir beyyine getirsin. O zaman sözü muteber olmaz. Görülür bir sebepten ötürü, malın telef olduğunu iddia ederse, bu iddiasını teyid edici bir beyyine getirmesi gerekir. Sonra da malın o sebeple telef olduğuna yemin eder. Kendi şahsı için veya şirket için satın aldığı şeylerde söz, kendisinindir.
Hemzenin kesresiyle "icâre", bazan hemzenin fethasıyla bazân da zammesiyle "ücâre" şeklinde okunabilirse de en yaygın olanı, hemzenin kesresiyle "icâre" şeklinde okunanıdır. İcâre kelimesi, "darabe" ve "katele" veznindeki fiilinin simâî masdarıdır. Muzâri, "ye'cürü" şeklindedir. Cim harfinin kesresi veya zammesiyle"ecire" veya"ecure"ninlügattaki anlamı, yapılan işin karşılığıdır. Bazıları icâre'nin simâî masdar olmadığını söylemişlerdir. Çünkü "darabe" gibi olan "ecere" fiilinin kıyâsı mas-darı, aynen darp veznindeki "ecr"dir. Ki "ecr"İn anlamı, cevap ve güzel mükâfaattır. "İcâre"nin, onun masdarı olduğu işitilmemiştir. Bilakis o, verilen ücretin adıdır. Az ileride tanımlamamız gereken de medli olan "âcere-yû'cirü"nün masdarı olan "icâr"dır. "Ekreme" veznindeki "âcere"nin aslı aceredir. İsm-i faili "mü'cirun"dur; "Mükrimün" gibi. Doğrusi4şu ki; "icâre", ilk başta söylendiği gibi ecere fiilinin simâî masdarıdır. "Icâr", ekreme veznindeki âcere'nin kıyası masdarı olduğu gibi; "icâre" de aynı şekilde "darabe" veznindeki "ecere"nin simâî masdarıdır. "Ecr" gibi.
Bu, ücretliye verilen kira bedelidir. Medli olarak "Fâale" vezninde "Âcere" şeklinde de bu fiil kullanılabilir. Tıpkı "kâtele" gibi. Masdarı da "fiâl" ve "müfâale" (yani "icar" ve "müâcere") şeklinde olur. Ancak "müfâale" "müâcere" masdarının ev icarında ve benzeri, karşılıklı etkilenişin "müfâalenin" düşünülemeyeceği hususlarda kullanılması sahih olmaz. Meselâ "âcertû'd-dâre müâcereten" demek, "kateltü mukateleten" vezninde olduğu gibi sahih olmaz. Aksine bunda, "ekreme" gibi "ef'ale" vezninde "acertü" kalıbını kullanmak gerekir. Sonra bu durumda "âcere" fiili iki meful alır. Örneğin, Muhammed'e evi kiraya verdim anlamında, "âcertü Muhammeden ed-dâre" demek gibi. Ama fâale kalıbında kullanılan âcere fiili geçişsizdir. "Müâceretü'l-ecîr" de, bu kökten gelir. Örneğin işçiyi kirayla tuttum anlamında "âcertü'l-ecîre muâcereten" demek gibi. Şu da var ki, cümlenin sonunda "muâcereten" kelimesi söylenmezse; baştaki "âcertü" fiilinin, "ekreme" gibi "ef'ale" vezninde söylenmiş olduğu düşünülebilir. Ecere fiilinin masdarı, "fiâl" ve "müfâale" vezninde, "icar" ve "muâcere" şeklindedir. İcârenin şer'î terminolojideki anlamına gelince; mezheblerin buna ilişkin geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.*
(34) Hanefîler dediler ki: İcâre, bir bedel karşılığında, eşyadan kastedilen belirli menfaate sahip olmayı ifâde eden bir akidtir.
"Akitdir" sözünün mânâsı, icâb ve kabuldür. İcâb ve kabulün lâfızla olması gerekli değildir. Şöyleki: Bir kişi, başkasından bir yıllığına bir ev kiralar, kira süresi dolduğunda sahibi, kiracının evi boşaltmasını ister. Boşaltmadığı takdirde; o gün için şu kadar bedel ödemesi gerekir. Boşaltma çalışmasına başlar ancak belli bir mesafe (süre) ye kadar boşaltması mümkün olursa, bu süre (mesafe) içinde evin rayice uygun kira bedelini ödemesi gerekir ve bu süre için kiralama lâfzı geçmese bile kira akdi gerçekleşmiş olur. "Menfaate sahip olmayı ifâde eden" sözüyle satış, hîbe ve sadaka akidleri kapsam dışına çıkmış olmaktadır. Çünkü bu akidlerde menfaate değil de eşyanın kendisine sahip olunmaktadır.
Nikâh akdine gelince bazıları demişlerdir ki: Nikâh, yararlanma hakkı bakımından (kadının) şahsına sahip olmayı ifâde eder. Yani kendisinden yararlanılacak olan (dişilik) organına sahip olmayı ifâde eder. Diğer bazıları da demişler ki: Nikâh, dişilik organından ve kadının bedeninin diğer kısımlarından yararlanma anlamını ifâde eder. Yani erkek, başkalarından ayrı olarak tek başına kadından yararlanma hakkma sahiptir.
Bu iki görüş birbirine yakındır. Çünkü koca, karısının şahsına sahip olur diyenler, bu sözleriyle kocanın, cariyelere sahip oluşu gibi hakikî mülkiyetle sahip olduğunu kasdetmemektedirler. Bu sözleriyle sadece kocanın, başkalarından ayrı olarak karısından yararlanma hakkına sahip olduğunu ifâde etmektedirler. Bu nedenle de nikâhı, bir yararlanma akdi olarak tanımlamışlardır. Yâni nikâh, yararlanma hakkına sahip olduğunu ifâde eder. Sahip olmak, mahsus kılınmak mânâsına gelir. Bundan erkeğin, karısından yararlanışının helâl olması lâzım gelir. Her halükârda nikâh akdi, icârenin tanımı dışında kalmaktadır. Ama birinci görüşe göre diyecek olursak; nikâh akdi, kadının şahsını açıkça kocasına mülk kılmak demektir.
İcâre akdine gelince bu, açık veya gizli olarak yararlanma hakkına sahip olmaktır. îkinci görüşe göre nikâh akdi, dişilik organının menfaatine sahip olmak değil de, o organdan yararlanma hakkına sahip olmak demektir. Bu iki durum arasında fark vardır. Çünkü menfaate sahip olan, ondan gelecek şeylerin hepsine sahip olur. Oysaki nikâh akdinde durum hiç de böyle değildir. Görülmez mi ki; evli bir kadını bekârdır şüphesiyle bir başkası nikahlayacak olursa, ikinci nikâh fâsid olur ve ikinci kocanın mehr-i misil ödemesi gerekir. Ama evli olduğunu bile bile başkasının nikâhlı karısını nikahlamak haramdır. Böyle yapana had cezası uygulanır ve bu kişinin de mehr-i misil Ödemesi gerekir. Mehri, kocası değil de kadının kendisi alarak mülkiyetine geçirir. Eğer kocası onun dişilik organının sahibi olsaydı, bu mehri kendisi alacaktı. Ama bir kişinin, şüpheyle başkasının câriyesiyle evlilik akdi yapması buna benzemez. Bu cariyenin alacağı mehre efendisi sahip olur. Çünkü efendisi, onun bütün menfaatlerine sahip olduğu gibi, dişilik organına da gerçek bir mülk olarak sahip olur. İcâre akdinin tanımında geçen "belli menfaat" kaydıyla da fâsid icâreler kapsam dışına çıkarılmış olmaktadır.
Fâsid icârelerde, taraflar arasında anlaşmazlığa yol açacak belirsizlik ve müphemlik vardır. Mçselâ; icar süresi açıklanmayan veya belirlenmesi gereken menfaatin belirlenmediği icâreler fasittirler. Kabul edilebilir olan, ancak şer'î maksadın ilgili olduğu sahih icârelerdir. Tanımda geçen "icar edilen şeyden maksat olarak güdülen" sözünün anlamı şudur: Akde konu menfaatin, şeriat ve akıl açısından muteber bir menfaat olması gerekir. Bu kaydın konulmasıyla da şeriat ve akıl nazarında muteber sayılmayan bir amaçla icar edilen şeyler, kapsam dışına çıkarılmış olmaktadır. Meselâ; at süvârisidir denilsin diye birkaç günlüğüne bir atın icar edilmesi, veya "bunu ancak kodamanlar giyebilir" denilsin diye bir elbisenin geçici bir süre için icar edilmesi veyahut "zengindir, icar bedelini ödeyebiliyor" denilsin diye içinde oturul-madığı halde bu yerde bir evin icar edilmesi gibi, her ne kadar tjasit insanlar nazarında değer ifâde etse de aklı başındaki insanlar nazarında hiçbir değer ifâde etmeyen ve çocukçasına yapılan icâreler, fasit karelerdendir.
Tanımda geçen "icar edilen şeyden maksat olarak güdülen" sözündeki maksadın, salt bir maksat değil, akıl ve şeriat nazarında muteber olan bir maksat olması gerekir. İşte bu kayıtlara aykırı olarak yapılan icâreler fasittir. Müstecir, icar ettiği eşyayı kullanmış olsa da icar bedelini vermekle yükümlü olmaz. İcar maksadı, sahih olur ama mübhemlik nedeniyle icar akdi fâsid olursa ve bu durumda müstecir de icar etmiş olduğu eşyayı kullanmış olursa, ücreti ödemesi gerekir.
İcârenin rükünleri icâb ve kabuldür. Bilindiği gibi rükünden amaç, akdin mâhiyetine dâhil olan şey demektir. Akdin mâhiyeti, akdin kendisiyle gerçekleştiği sıfatıdır. Sıfatın dışındaki şeyler, akdin gerçekleşmesi için kendisine bağlı olduğu şeylerdir. Örneğin akdi yapan, akdin konusu olan ma'-kûdun aleyh gibi. Bunlar, akdin mâhiyetinin gerçekleşmesi için şart olan şeylerdirler.
İcar akdi, kelimeyle veya kelime yerine geçen davranışlar (muatat)la gerçekleşir. Kelimeyle gerçekleşmesi durumunda, kullanılan kelimenin geçmiş zaman kipindeki bir fiil olması gerekir. Bu kipteki fiili, akideilerin ikisinin kullanması zorunludur. Örneğin ikisinden bîri, kasırlı veya medli olarak (ecertu) veya âcertu hâzİhi'ddâre yâni "Ben bu evi icara verdim"; diğerinin de "kabul ettim" veya "icarla aldım" demesi gibi. Ama akidcilerden birinin telâffuz ettiği fiil, geçmiş zaman kipinde; diğerininki gelecek zaman kipinde olursa, icar akdi sahih olmaz. Örneğin taraflardan birinin, "Bu evi bana icara ver", diğerinin de "icara verdim" demesi gibi. Bu akid, icar lafzıyla gerçekleşebileceği gibi, hîbe veya sulh lafzıyla da gerçekleşebilir. Örneğin taraflardan birinin, "şu kadar (ücret)le bu evin bir yıllık veya bir aylık faydasını sana hîbe ettim" demesi; diğerinin de "kabul ettim" demesi gibi. Aynı şekilde taraflardan birinin "şu kadar (ücret)le bu evin bir yıllık faydası üzerine seninle sulh yaptım" demesi; diğerinin de "kabul ettim" demesi gibi. Bu şekillerde yapılan akid, icar akdi olur. icar akdi, âriye (iğreti) lafzıyla da gerçekleşir. Zîra bedel karşılığı iğreti vermek, icardır. Meselâ adamın biri, karşısındaki şahsa hitaben "bu evin bir aylık menfaatini ellibin Türk lirası karşılığında sana iğreti olarak verdim" derse, bu icar olur. Ama "bu evin bir aylık menfaatini bedelsizce sana iğreti olarak verdim" derse, bu iğreti değil de fasit bir icar olur. Karşı taraf bu evden yararlanacak olursa, rayiç icar bedelini ödemekle yükümlü olur.
İcar akdinin kelime yerine geçen davranışlar (muatat) ile gerçekleşmesine gelince bu, gemiye binmek, hamama girmek, berbere gitmek gibi halk arasında normal bir şekilde akidsiz olarak yapılan kısa süreli ve cüz'î ücretli işlerde caiz olabilir. Bu tür işler akidsiz olarak yapılırsa, icare sahih olur. İcar bedeli her sene aynı düzeyde olmayıp bâzan artıp bâzan azalıyorsa, uzun süreli icarlar muatat ile yapıldığında, ancak seneden seneye, yani bir senelik olarak gerçekleşir. Çünkü uzun süreli icarlar, fiyatların istikrarsızlığı dolayısıyla, muatat İle yapıldığında, taraflar arasında anlaşmazlığa yol açar.
Muatat ile gerçekleşen icar akdine şu hususu da örnek gösterebiliriz: Bir kişi belli bir ücretle, belirli bir süre için bir evde kirayla oturur. İcar süresi sona erdiğinde sesini çıkarmaksizın evde oturmaya devam eder. Ev sahibi de sesini çıkarmaksızın kendisinden kira bedelinin bir kısmını alırsa, bununla bir senelik icar akdi daha yapılmış sayılır. Artık yeni bir icar akdi yapmaksızın icar bedelini ödemek gerekir.
İcarın kısımlarına gelince, bunun iki kısma ayrıldığını söyleyebiliriz:
1- İcarın bir kısmı, eşyaların menfaati üzerine düzenlenir. Arazi, ev, hayvan, giysi ve benzeri şeylerin icar edilmesi gibi. Bu gibi eşyalar üzerine düzenlenen icar akdi, eşyanın sağlayacağı menfaat üzerine düzenlenir. Çünkü arazînin icarından maksat, onu ekip biçmekle faydasından istifâde etmektir- Evlerin icarından maksat, barınarak onlardan yaralanmaktır. Hayvanların icarından maksat, sırtlarına binmek suretiyle onlardan faydalanmaktır. Kapların ve giysilerin icarından maksat, kullanarak onların faydalarından istifâde etmektir. Şu halde icar akdi, bu eşyaların faydalarıyla ilintilidir.
2- İcarın diğer kısmı iş üzerine düzenlenir. Sözgelimi marangoz, demirci, boyacı ve benzeri meslek sahibi kimseleri çalıştırmak üzere icar etmek gibi. Bu durumda yapılan icar akdi, bu gibi meslek sahiplerinin yapacakları işi konu edinmektedir. Bunların yapacakları işlerden elde edilecek faydalara gelince bu, akidleşme dışı' bir durumdur.
Mâlikîler dediler ki: İcar ve kira, eş anlamlıdırlar. Yalnız, insanın ve ev eşyalarıyla giysi ve kap gibi bazı taşınır malların menfaati üzerine yapılan, mal olmalarına rağmen diğer şeyleri, meselâ; gemi ve özellikle hayvanın menfaati üzerine yapılan akİdleşmeleri adlandırmada kira terimini kullanmışlardır. Ev, arazi ve diğer taşınmaz mallar da bu açıdan gemi ve hayvan gibidirler. Bunların menfaatinden yararlanmak üzere yapılan akidlere kira adı verilir. Şu da var ki; Mâlikîler, bazan kirayı icar; icarı da kira mânâsında kullanmaktadırlar. Her halükârda icar; belli bir süreliğine mubah bir şeyin menfaatine, o şeyin menfaatinden doğmayan bir bedel ödeyerek, sahip olmayı ifâde eden bir akid olarak tanımlamışlardır. Kira da icar gibidir. Onu da aynen bu şekilde tanımlamışlardır. Bilindiği gibi icarla kira, eş anlamlıdırlar. İhtilâf, adlandırmadadır.
Tanımda geçen "...sahip olmayı..." sözü; icâre, satış, hîbe, sadaka, nikâh, mudârebe, müsâkaat ve cu gibi 'sahip olma' anlamını taşıyan bütün akidleri kapsamaktadır. Bu, helâl kılınmış cariyenin mülk edinilmesini de kapsar. Helâl kılınmış câriye, emânet olarak alınmış bir câriyedir. Ki emânet almış olan, onun nikâhını kendine helâl edinmek için üzerine akid yapar.
Tanımda geçen 'şeyin menfaati' kaydıyla satış, hîbe ve sadaka akidleri kapsam dışına çıkmış oldu. Çünkü bu akidler, eşyanın menfaatine değil de bizzat kendisine sahip olma mânâsım ifâde ederler. Buradaki eşyadan maksat; insan olsun, hayvan olsun, giysi olsun, kap olsun veya diğer şeyler olsun, menfaati icar edilebilen şey demektir. Anılan kaydın tanıma konulması sayesinde nikâh akdi de kapsam dışına çıkarılmış oldu. Çünkü nikâh akdi, dişilik organına sahip olma anlamını değil, sadece o organdan yararlanma hakkına sahip olma anlamını ifâde etmektedir. Yararlanma hakkına sahip olmak, menfaatlere sahip olma hakkını doğurmaz. Şüphe ile nikahlanan ev-H kadın meselesinde olduğu gibi.. Bu ikinci nikâhtaki mehri birinci kocası değil de kadının kendisi alma hakkına sahiptir.
Nitekim bu, Hanefîler bölümünde geçmişti. Tanımda geçen 'mubah bir şeyin menfaatine' kaydı ile de helâl kılman cariyenin yukarıda bundan bahsedilmişti- menfaatine sahip olmak, kapsam dışına çıkarılmış oldu; Bu cariyeden yararlanmak için yapılan akde icar akdi denemez. Çünkü akitten güdülen maksat, -ki bu da onunla cinsel ilişki kurmaktır- mubah değildir. "Belli bir süreliğine" kaydının tanımda yer almasıyla da cu'l akdi kapsam dışına çıkmış oldu. Meselâ; bir kişi kaybolan atını bulup getirecek olana şu kadar para vereceğim derse, bunda atın ne kadar zamanda bulunup getirileceği belli değildir. "İcar edilen şeyin menfaatinden doğmayan bir bedelle" kaydını koymakla mudârebe ve müsâkaat akidleri kapsam dışına çıkarılmış oldu. Çünkü bu akidlerde ödenen bedei, menfaatin kendisinden doğmaktadır. Bu akidlcrin taraflardan biri olan işçi, mal sahibinin sermâyesinin veya bahçesinin ücretini, elde ettiği kârdan veya bahçenin meyvelerinden Ödemektedir.
İcarenin rükünleri üç tanedir:
1- İcara veren ile müsteciri kapsayan akidci.
2- Akdin mahalli olan ücret ve menfaat.
3- Sîga. Bu, bir bedel karşılığında menfaate sahip olmaya delâlet eden lâfızdır veya bu delâlet açısından lafzın yerine geçecek olan bîr davranıştır.
Şâfiîler dediler ki: İcâre, vermeye ve İcara elverişli, kast edilen belli bir menfaat üzerine, belli bir bedel karşılığında akid yapmaktır.
Bu tanımda geçen 'akid' sözünün mânâsı, icâb ve kabuldür. Ki bu da sîgadır. Akid yaparken akdi yapan kişinin mevcud olması gerekir. 'Menfaat üzerine' kaydıyla da, üzerine icar akdi yapılan şeyin menfaati kasdediî-miştir. Örneğin oturmak için icar edilen evin veya ekip biçmek için icar edilen tarlanın menfaati gibi.
Tanımda geçen 'bedel' ikinci tarafın verdiği ve akdin mahalli olan şeydir. İcardaki bedel (ivaz), satış akdindeki bedelin (semenin) mesabesindedir. Bu tanım, icarın rükünlerini tümüyle kapsamaktadır ki bu rükünler muhtasar olarak üç; mufassal olarak altı tanedir;
1- Akdi yapan.
a- İcara
veren (kiraya veren de diyebiliriz.)
b- Müstecir (kiracı da diyebiliriz).
2- Akid
mahalli
a- Ücret
b- Menfaat
3- Akid
sîgası.
a- İcâb
b- Kabul.
Tanımda geçen "belli bir menfaat" kaydı ile cu'l, kapsam dışına çıkarılmış olmaktadır. Çünkü cu'lde akid, belirsiz bir menfaat üzerine yapılmaktadır. Diyelim ki; adamın biri, kaybolmuş devesini bulup getirecek olan bir kişiye, bir miktar mal vereceğini söylerse, yapılan bu akid, meçhul bir menfaat üzerine düzenlenmiştir. Ki meçhul olan menfaat, yitik deveyi bulup getirmektir. Bu menfaat, kesin değil, meçhuldür. Tanımda geçen 'kastedilen' kaydı ile, koklamak için bir elma icar etmek gibi kıymetli olmayan önemsiz menfaatler kapsam dışına çıkarılmaktadır. Tanımda geçen "vermeye elverişli", yani başkalarına ihsan ve ikram etmeye elverişli olması kaydıyla da başkasına ikram etmeye elverişli olmayan şeyler, meselâ; nikâh akdi kapsam dışına çıkarılmış oldu. Zîra nikâh akdi, dişilik organının menfaati üzerine yapılan bir akidtir. Dişilik organının menfaatini ise, akdi yapandan (kocadan) başkasına ikram etmek sahih olmaz. Şu da var ki, nikâh akdi, "icar, menfaat üzerine yapılan bir akiddir" sözünün mâhiyetine girmemektedir. Çünkü kocanın nikâh akdi ile hak ettiği şey, dişilik organından yararlanmaktır. Dişilik organının menfaatine, nikâh akdiyle sahip olmaz. Bunun delili şudur: Evli bir kadına şüphe ile cinsel temasta bulunulursa, o kadın mehri hak eder. Bu mehri de kocası değil, kendisi alır. Dişilik organının menfaati aslında kocanın mülkü değildir. Koca, sâdece ondan yararlanma hakkına sahiptir.
Tanımda geçen "icara elverişli" kaydıyla da, cinsel ilişkide bulunmak amacıyla cariyelerin ica# edilmesi kapsam dışına çıkarılmış oldu. Cariyelerin menfaati, yani onlarUan yararlanmak, ücretle helâl olacak bir şey değildir. "Bedel karşılığında" kaydını koymakla da iğreti vermeler, kapsam dışına çıkarılmış oldu. Zîra bir şeyi iğreti alan kişi, o şeye karşı bir bedel ödememektedir. Bedel için "belirlilik" kaydını koymakla, müsâkaat akdi kapsam dışına çıkarılmış oldu. Çünkü müsâkaat işinde ürünün bahçe sahibine bedel olarak verilecek kısmının, her ne kadar yarı veya üçte bir gibi oran olarak bilinmesi zorunlu ise de miktar olarak ne kadar olacağı belli değildir, bilinememektedir. İcar, aynın icarı ve zimmetin icarı olmak üzere iki kısma ayrılır.
Hanbelîler dediler ki: İcâre, belli bir bedel karşılığında belli bir süreliğine, peyderpey elde edilecek mubah ve belli olan bir menfaat üzerine yapılan bir akidtir. Burada üzerine akid yapılan şey menfaattir; eşya değildir. Zîra bu akid vasıtasıyla elde edilen şey, menfaat, karşılığında ödenen de ücrettir. Bu nedenle icar akdi, eşyadan başka hususları içerir.
İcar akdinin eşyaya nisbet edilmesi, eşyanın menfaat mahalli ve kaynağı olmasından ötürüdür. Diğer mezheblerde anlatılan bilgiler sayesinde satış, hîbe ve sadaka gibi menfaati değil de eşyayı konu alan akidler ile mubah olmayan menfaatler üzerine düzenlenen akidlerin icar akdinin tanımı dışına çıktığını bilmekteyiz.
karenin rükünleri, satış akdinin rükünleri gibidir:
1- Akdi yapan,
2- Üzerine akid yapılan şey (ma'kûdun aleyh),
3- Sîga.
Sonra akdi yapan, hem
icara vereni, hem müsteciri; ma'kûdun aleyh, hem ücreti, hem menfaati; sîga da
hem icâbı, hem kabulü kapsamına almaktadır. İcar akdinin rükünleri hususunda
Şafiî ve Mâlikîler de aynı görüştedirler. Bey' bahsinde de geçtiği gibi
Hanefîler, rüknün sîga olduğunu söylemektedirler ki, o da ıstılahtır.
Sîgaya gelince bu, akidcilerin amacının ne olduğunu bildiren herhangi bir lâfızla gerçekleşir. Bu, bütün akidler için genel bir kuraldır. Bunda esas prensip, ileride anlaşmazlık ve tereddüde meydan vermeyecek şekilde, akidcilerin söyledikleri lâfızdan neyi kasdetmiş olduklarının anlaşılmasıdır. 71-ra, şeriat koyucu akidlerin lâfızlarım tâyin ve tahdid etmemiş, bilâkis serbest bırakmıştır. Ki insanlar, kasdettikleri mânâ ve gayenin ne olduğunu bildiren kelimeleri seçip kullanabilsinler. İcar lâfzını kullanmakla, icar akdi gerçekleşir. Kullanılan icar lâfzı, "bu evi sana icara verdim" demek gibi bir eşyaya da nisbet edilse; "Bu evin menfaatini sana icara verdim" demek gibi menfaate de nisbet edilse akid gerçekleşir. "Bu evi sana kiraya verdim" veya "bu evin menfaatini sana kiraya verdim" demek gibi icar akdi kira lafzıyla da gerçekleşir.
İcar akdi, menfaate nispet edilen mülk lafzıyla da gerçekleşir. Örneğin; "bu evin menfaatini sana mülk ettim" demek gibi. Yine menfaate nisbet edilen satış kelimesiyle de gerçekleşir. Örneğin; "bu evin menfaatini sana sattım" veya "bu evde oturma menfaatini sana sattım" demek gibi. İcar akdi iki kısma
ayrılır:
1- İcar akdi; bilinen bir eşyanın, belirli menfaati üzerine yapılır. Örneğin bir kişinin, bir başkasına "bu deveyi...." veya "bu evi sana icara verdim" demesi gibi, icar akdi, zimmette nitelenen bir eşyanın menfaati üzerine de yapılabilir. Örneğin "şu nitelikteki bir deveyi sana icara verdim" demek gibi.
2- İcar akdi, bilinen bir iş üzerine düzenlenir. Örneğin, adamın birinin meslek ve sanat sahibi bir kişiye, "bana şu sandığı yapasın..." veya "bana şu duvarı öresin diye seni icar ettim" demesi durumunda icar akdi, o şahısların emekleri üzerine düzenlenmiş olmaktadır. Amaç her ne kadar bu emeklerin sonucunda elde edilecek menfaatlerse de akdin mahalli, emektir. Menfaat ona bağlı olarak gelmektedir. Tıpkı müsâkaat akdinde olduğu gibi. Müsâ-kaat akdi yapılırken akid, bahçeye nisbet edilir. Meyvelerin menfaati ise ona bağlı olarak gelmektedir. Nitekim daha Önce de bu hususa değinilmişti.
İcârenin bir takım şartları vardır ki; mezheblerin bunlarla ilgili geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.
(35) Hanefîler dediler ki: Satış akdinde olduğu gibi, icâre akdinde aranan şartlar da dört kısma ayrılır:
1- Gerçekleşme şartları. Bu şartların bulunmaması halinde icâre akdi
gerçekleşmez.
2- Sıhhat şartları. Bu şartların bulunmaması halinde icâre akdi gerçekleşse bile sahih olmaz.
3- Bağlayıcılık (lüzum) şartları. Bu şartların bulunmaması halinde icâre akdi bağlayıcı olmaz.
4- Geçerlilik (nefaz) şartlan. Bu şartların bulunmaması halinde icâre akdi geçerli olmaz.
1- Gerçekleşme şartları: Bunları şöylece sıralayabiliriz:
Akıllılık: Delinin ve mümeyyiz olmayan çocuğun düzenlediği icâre akdi gerçekleşmez. Mümeyyiz olan çocuk (çalışmak için) kendi bedenini icara verirse veya mülkiyetindeki bir eşyayı icara verirse; eğer bu gibi işleri yapmak için velîsinden taraf izinliyse, yapmış olduğu icâre akdi, velisinden ayrıca onay almaksızın gerçekleşir. Eğer izinli değilse, yapmış olduğu icâre akdi askıda olarak gerçekleşir. Velîsi onaylamadıkça akid geçerli olmaz. Kısıtlılık altındaki mümeyyiz çocuk, çalışmak için) kendi bedenini icara verip çalışır ve yaptığı işi müstecire (İş1 verene) teslim ederse, kendi şahsı İçin ücret almayı hak eder.
Köle de bu bakımdan mümeyyiz çocuk gibidir. Yalnız, bu durumda alacağı ücret, efendisine âit olur. Çocuk, İcar edildiği işi yaparken bir zarara uğrar veya telef olursa, müstecir (işveren) sorumlu olur; tazminat ödemesi gerekir. Çocuk hatâen ölürse, meselâ; çalışmakta olduğu duvar üzerine yıkılır ve ölürse, diyeti, müstecirin (işverenin) ailesi tarafından ödenir. O işte hak etmiş olduğu ücreti de müstecir öder. Çalışırken bir zarara uğrarsa müstecir tazminat Öder.
Sîganın şartlarına gelince, bunları da şöylece sıralayabiliriz: İcâre akdinin tarafları, kendi serbest iradeleriyle akdi yapmış olmalıdırlar. Şu halde zorlanarak veya yanılarak veya unutarak icâre akdini yapanların akidleri, her ne kadar gerçekleşip geçerli de olsa sahih değildir. Bu, ancak fâsid bir akid olur. Bunun hükmü de şudur: îcar edilen şey kullanıldıktan sonra ecr-i misil verilmesi gerekir. Bu ve bundan önceki şart, akdi yapanla ilgilidir.
icar edilen şey, icara veren tarafından müstecire teslim edilebilir nitelikte olmalıdır. Teslim edilebilir olmayan, yitik bir hayvanın icara verilmesi sahih değildir. Bir kişiyi günah işlemek üzere icar etmek sahih değildir. Bu akdi yapan kişi, günah işlemek amacıyla kendi bedenini her ne kadar müstecire teslim etmeye muktedir ise de, yapılan icâre sahih değildir. Çünkü günah işlemek üzere bedenini İşverene teslim etmesine şer'an muktedir değildir.
Şer'an imkânsız olan şey, hakikaten de imkânsızdır. îcâreden kastedilen iş, icar edilen kişiye icâreden Önce farz veya vâcib olan bir iş olmamalıdır. Meselâ, haccettirmek üzere adam icar etmek sahih değildir. İmamlık ve müezzinlik gibi diğer tâatleri yaptırmak üzere adam icar etmeye gelince, icar edilmesi caiz olan ve olmayan şeyler bahsinde bu hususta gerekli açıklama yapılmıştır.
İcâre akdine mahal olan menfaatin, akıllı kimseler nazarında elde edilmesi arzulanan bir değeri olmalıdır. İcar bedelinin (ücretin) belirlenmiş olması gereklidir. Ücret de bazı kısımlara ayrılır:
1- Nakîtler. Cüneyh, kuruş ve diğer paralar gibi. Ücret nakit olarak verilecekse, akidleşme esnasında miktarının (meselâ on cüneyh gibi); niteliğinin (meselâ katıksız veya karışık gibi) açıklanması şarttır. İcâre akdinin yapıldığı beldede, sâdece kendisiyle muamele edilen bir tek cins nakit varsa, akidleşme esnasında ondan söz edilmese bile icâre bedeline dâir anlaşmada yalnızca o nakdin cinsi esas alınır. Beldede birden fazla cinsten nakit varsa, akidleşme esnasında nakdin miktar ve niteliği belirlenmezse akid fâsid olur. Nakitte sürenin belirtilmesi şart değildir. Peşin verilebileceği gibi, vadeli olarak da verilebilir. Vadeli olduğunda, tıpkı vadeli satılan malın bedeli gibi borç olur.
2- Ölçekle ölçülen, tartıyla tartılan, miktar bakımından birbirine yakın olan ve sayı ile sayılan malların semen (satılan mala verilen bedel) olmaları, satış bahsinde de söylendiği gibi sahihtir. Semen olması uygun görülen şeylerin, ücret olması da uygundur. Ücret olarak verilmesi kararlaştırılan ölçekli, tartılı veya sayılı malların da miktar, nitelik ve vâdelerinin belirlenmesi şarttır.
Şu halde akidleşmede, "falan kişi şu eşyayı on ölçek iyi cins buğday karşılığında...' veya "... yirmi kilo beledî yağı karşılığında icar etmiştir" şeklinde bir ifâdenin yer alması gerekir. Bu ücretin peşin veya bilâhare ödeneceğini de belirtmek zorunludur. Ücret olarak verilecek olan şey, taşıma masrafı gerektiriyorsa, meselâ on kilo bakla karşılığında, adamın biri bir tarla icar etmişse, icarcının icar bedelini (ücreti) teslim alacağı yerin belirtilmesi şarttır. Belirtilmediği takdirde icâre akdi fâsid olur. Ücret olarak verilecek şey için taşıma masrafı gerekmiyorsa, bu şart aranmaz. İcar sahibi, ücreti dilediği yerde teslim alabilir. Bazıları, teslim yerinin belirtilmemesi durumunda icâre akdinin fâsid olmayacağını söylemişlerdir.
3- Ücret, bir hayvan da olabilir. Bir kişi, bir deve veya bir sığır karşılığında, kendisine bir yıl süreyle hizmet etmesi için bir şahsı icar ederse, ücret olarak verilecek hayvanın belirli ve "şu sığır" demek gibi kendisine işaret edilen bir hayvan olması şarttır. Böyle olmadığı takdirde akid fâsid olur.
4- Ücret; elbise, kumaş, kap ve benzeri ticâret eşyalarından biri olabilir. Böyle bir nesnenin ücret olarak verilmesi taraflarca karara bağlanırsa, miktar, nitelik ve ödeme zamanının belirtilmesi şart olur. Meselâ; peşin olarak veya ileriki bir tarihte iyi cins ketenden beş elbise ücret olarak verilecektir demek gibi. Akidte, böyle bir açıklamaya yer verilmezse, akid fâsid olur. Ticâret malları, zimmette borç olmazlar. Ancak selem olurlar. Şu halde selemde aranan şartlar, ticâret mallarında da aranır. Ticâret mallarına, ölçekle ölçülen, tartıyla tartılan, sayı ile sayılan mallara işaret etmek, bu mallar hakkında (akidleşme esnasında ek bir) açıklama yapmaya gerek duyurmamaktadır.
Hanefîlerc göre ücretin peşin olarak verilmesi, her halükârda şart değildir. Bu ücret, "şu hazırdaki hayvan" demek gibi borç olmayan bir eşya da olsa, zimmette nitelenen bir borç da olsa hüküm aynıdır. Çünkü ücret, sırf akdi yapmakla mülk edinilmez. Akdi yapar yapmaz teslimi vâcib değildir. Sahih olan görüş budur. Şundan ki: Akid, menfaat üzerine düzenlenmiştir. Menfaatse, akid esnasında mevcud olmayıp peyderpey meydana gelmektedir. Ücret, menfaate karşılık verilen bir bedeldir. Menfaat peşin olarak elde edilemediğine göre, bedeli olan ücreti de peşinen ödemek gerekmez. Müstecirin, menfaati elde etmesi zamanında ancak ücretin ödenmesi zorunlu olur. Şu da var ki; ödenmesi durumunda ücrete sahip olunur. Müstecir, icar sahibine ücreti peşin olarak verirse, icar sahibi o ücrete sahip olur. Müs-tecİr, artık onu geri alamaz. Aym şekilde peşin icâre akidlerinde, ücretin peşin olarak verilmesi şart koşulursa, bu şartla da ücrete sahip olunur. Adamın biri, akid gününden başlarfıak şartıyla bir başkasından ev icar eder; evi icara veren de ücretin peşin verilmesini şart koşarsa, -zaten günümüzde yapılan icare akidlerinde de durum budur- sahih olur. Evi icara veren, Ücreti ödemeden evde oturmasını menedebilir. Ücreti peşinen vermeyecek olursa akdi feshedebilir.
Denebilir ki bu, akdin gerektirmediği ve taraflardan sadece birinin yararına olan bir şarttır. Böyle bir şart nasıl sahih olabilir? Buna cevaben deriz ki ücret, satılan malın bedeli mesabesindedir. îlke olarak peşin verilmesi gerekir. Ama satıcı, bedelin kendisine peşin ödenmesine dair hakkından feragat ederse, bilâhare ödenmesine razı olursa, ödeme tarihi beklemesi gerekir. Satın alınan maldaki ayıp muhayyerliği hakkı da müşteri lehine sabittir. Ama müşteri bu haktan feragat ederse, ayıplı da olsa satın aldığı malı kabul etmekle yükümlü olur. Bizim ücret meselesi de bu statüye tabidir. Müstecir, icar ettiği şeyin menfaatini tam olarak elde etmeden ücret vermeme hakkına sahiptir. Ama bu hakkından feragat ederse, ücreti önceden ödemesi zorunlu olur.
Peşin olmayan icâreye gelince, diyelim ki; adamın biri, akid tarihinden bir veya bir kaç gün sonra ekmek üzere bir tarla veya içinde oturmak üzere bir ev icar eder de icara veren kişi, icar bedelinin (ücretinin) peşin ödenmesini şart koşarsa bile bu, onun ücrete sahip olmasını gerekli kılmaz. Müstecir, bu durumda ücreti peşin ödememe hakkına sahiptir. îcar vâdesi geldiğinde, icara veren kişi müsteciri, icar ettiği eşyayı kullanmaktan menedemez veya akdi feshedemez. Ama icar ettiği eşyayı girmezden önce, icara veren kişi malında dilediği gibi tasarrufta bulunabilir. Şu halde peşinen icar vâdesi gelmeden malını satacak olursa, icâre akdi fâsid olur. Dilerse feshetme hakkı da vardır. Çünkü peşin olmayan icâre -ki buna, geleceğe nisbet edilen icâre akdi adı verilmektedir- müftâbih kavle göre bağlayıcı değildir. Özetlersek, böyle bir icârede ücrete dört şeyle sahip olunur:
1- İcar edilen şeyin menfaatini tam olarak elde etmekle.
2- Ücretin bilfiil ödenmesiyle.
3- İcâre peşin olup da gelecek zamana nisbet cdilmemişsc, ücretin peşinen verilmesi şart koşmakla.
4- Fiilen elde edilmese bile, menfaati elde etme imkânının bulunmasıyla.
Adamın biri belli bîr süre için bir ev icar eder de; kullanma İmkânına sahip olmakla birlikte, o süre içinde o evde oturmazsa, ücreti ödemesi gerekir. Ama kullanmasını engelleyen bir mâni çıkarsa, meselâ; birisi gasbede-rek zorla o eve el koyar ve oturmasına engel olursa, ücreti ödemesi gerekmez. Yine bunun gibi adamın biri ekin ekmek için bir tarla icar eder de, o tarla sular altında kalır veya sulaması için gerekli olan su kesilirse, ücreti ödemesi gerekmez. Bu durumda icâre akdi feshe uğrar mı, uğramaz mı? Bu konuda iki kavil vardır.
İşçi veya icar edilen nesnenin sahibi, menfaatin tamamıyla elde edilmesinden önce ücreti talep ederlerse, talebine karşılık, yaptığı iş kadar veya icara verdiği eşyasının kullanıldığı günler nisbetinde bir miktar ücret ödenir. Yalnız bunda müstecire işin veya nesnenin teslim edilmesi şarttır. Meselâ; bir giysi dikmiş ise, diktiği nİsbette ücret alır. Evlerde yorgancılık ve mînderci-lik yapanlar da, çalıştıkları nisbette ücret alırlar. Çünkü bunların, üzerinde çalışmakta oldukları şeyler (yataklar) sahiplerinin eli altındadır. Onlara teslim edilmişlerdir. Ama üzerine iş yapılan nesne, sanatkârın dükkânındaysa, yani sahibine teslim edilmemişse, işi tamamlamadan ücret almayı hak edemez. Bazıları da derler ki; üzerinde çalışma yapılan nesne, sahibinin eli altında da olsa, sanatkârın dükkânında da olsa, işi tamamlamadan ücret hak edilemez.
2- Sıhhat şartlan: Bunlardan biri, ücret olarak verilecek şeyin, üzerine akid yapılan menfaat ile aynı cinsten bir menfaat olmamasıdır. Meselâ; bir evi içinde oturmak üzere icar etmeye karşı, ücret olarak ev sahibine bir başka evin oturma hakkını vermek veya bir kişiyi müstahdem olarak icar etmeye karşı, ücret olarak bir başka şahsı ona müstahdem olarak vermek sahih olmaz. Ama menfaatler ayrı cinsten olurlarsa, icâre sahih olur. Meselâ bir ağılı, davarları içinde barındırmak için icar eden kişi, bu ağıla karşı ücret olarak kendi hayvanına binme hakkını ağıl sahibine verirse veya bir evi icar eden bir kişi, ücret olarak kendi devesinden yararlanma hakkını ev sahibine verirse, icâre sahih olur. Cinslerin ayrı olması durumunda icâre, teslim almanın ertelenmesi ile beraber sahih olur. Sözgelimi; bir kişi, çift sürmesi için komşusuna öküzünü verir de, ona karşılık, binmek için komşusunun merkebini veya atını alırsa, icâre sahih olur. Ama kendi öküzünü komşusuna icarla verir, buna karşılık onun öküzünü alırsa, menfaatler aynı cinsten olduğu için icâre sahih olmaz. Ama yine de böyle bir icâre yapılırsa, öküzlerin kullanılmasından sonra, her iki taraf da ecr-i misil öder.
Diğer akidlerde olduğu gibi icar akdinde de, akdin gerektirmediği ve akde uygun olmayan şartlar bulunmamalıdır. Akdin mahalli olan menfaat, taraflar
arasında anlaşmazlığa ve tartışmaya meydan vermeyecek şekilde bilinir olmalıdır. Menfaat, şu hususlarla bilinir:
1- îcâre süresi belirlenmelidir. Süre belli olunca menfaatin miktarı da belli olur. Meselâ; içinde oturmak üzere bir evi bir seneliğine icar etme durumunda, müstecİr için o evin menfaati bir yılla sınırlandırılmış olmaktadır. Aynı şekilde bir tarlayı belli bir süreliğine icar etme durumunda tarlanın müstecire sağlayacağı menfaat o belli süreyle sınırlı olur. Mülkte müddetin smırı yoktur. Mal sahibi, tarlasını uzun bir süre için icara verebilir. Öyle ki, tarla sahibi ve müstecirin bu icar süresi kadar yaşamayacakları normal olarak bilinse bile icâre sahih olur. Mûtemed olan görüş budur.
Vakfa gelince, vakıf arazilerinin üç seneden fazla bir süre için (tek akidle) icara verilmesi sahih olmaz. Vakıf malı evlerle, dükkân ve benzeri şeylerin bir seneden fazla bir süre için (tek akidle) icara verilmesi sahih olmaz. Meğer ki maslahat, daha uzun bir süre için icara verilmesini gerektirsin... Bu durumda kadı, daha uzun bir süre için icara verebilir. Kadıdan izin almaksızın vakıf nâzın bunu yapamaz. Ancak vakıf sahibi, kendi vakfına âit malların, bunlardan daha uzun bir süre için icara verilebileceğine ilişkin bir ifâde kullanmışsa ve bir fayda da varsa, nazır, kadıdan izin almaksızın daha uzun bir süre için icara verebilir. Diyelim kî vakfın sahibi "bu konutun bir yıldan fazla bir süre İçin icara verilmesi caiz olmaz. Meğer ki icara verilmesinde, konutun kendileri için vakfedildiği yoksullar lehine bir fayda söz konusu olsun" gibi bir ifâde kullanmışsa nazır, bu şarta dayanarak vakıf evini bir yıldan fazla bir süre için icara verebilir. Vakıf malını bunlardan daha uzun bir süre için icara vermenin caiz olmaması, icara veren kişinin vakıf sahibi olmaması durumunda söz konusudur. Ama icara veren, vakıf sahibinin kendisi ise, bundan daha fazla olarak dilediği süre için icara verebilir. Vakıf malım, belirtilen sürelerden daha uzun bir süreliğine icara vermenin caiz olması için bir hile şeklinden bahsetmişlerdir. Şöyle ki: icâre araziler dışındaki vakıf mallan için birer seneliğine, araziler için üçer seneliğine, eş anlamlı bir kaç tane ardı ardına gelecek akidler halinde düzenlenir. Sonra da meselâ; "Şu evi yirmi seneliğine icara verdim ve her senesi için bir icâre akdi düzenlenmiştir şeklinde bir kayıt konulur veya "şu araziyi dokuz seneliğine icara verdim ve her üç senesi için bir icâre akdi düzenlenmiştir" şeklinde bir kayıt konulur. Yalnız peşpeşe yürürlüğe girecek akidlerden bazısının, diğer bazılarının da yürürlüğe girmesi için şart olarak ileri sürülmemesi gereklidir.
Bu hileye başvurmaktan maksat, birinci akdin bağlayıcı kılınmasıdır. Çünkü hemen yürürlüğe konulacak olan birincisidir.
İkinci ve ikinciden sonraki akidler ise, gelecek zamana yönelik olan akid-lerdir. Çünkü bunlar, zamanı gelip çatmadan düzenlenmişlerdir. Bilindiği gibi gelecek zamana bağlanmış olan akidler, bağlayıcı değildirler. Vakfın nâzın, vakıf için zararlı olduğuna kanaat getirirse, birinciden sonraki akidleri feshedebilir. Çünkü müstecir tarafından üzerine el koyulup sahiplik iddiasında bulunulacağı endişesiyle, vakıf mallarının uzun süreliğine icara verilmesi menedilmiştir. İcar akidleri müteaddit olur da bunlardan her birinin husûsî bir zamanı ve süresi olursa, sadece birincisi bağlayıcı olur. Diğerleri bağlayıcı olmaz. Bu durumda vakıf sahibinin endişe etmesine gerek ve mahal yoktur.
Bazan birincisini yüksek bir fiyatla, diğerlerini az bir fiyatla düzenleyerek arttırırlar ki müstecir, akdi feshedecek olursa, bunun vakfa bir zararı dokunmasın. Sahih olan görüş şudur ki; bir tek akidle de olsa, bir kaç akid-İe de olsa nazırın, vakıf mallarını belirtilen sürelerden daha uzun bir süre için icara vermesi sahih olmaz. Şayet uzun bir süreliğine icara verirse, akid fâsid olur ve sürenin tümü için icâre, feshe uğrar. Zîra sahih olan görüşe göre akdin bir bölümü fesada uğrarsa, tamamı fâsid olmuş olur.
Bilindiği gibi maslahat, vakıf malının uzun süre icara verilmesini gerektiriyorsa; maslahata göre kadı, icar süresini uzatabilir.
Süt emziren kadın, bu işi yapmak için icar edilirse, yine icar süresinin açıklanması gerekir. Evlerde çalışmak üzere icar edilen kimselerin, yapacakları İşlerin neler olacağını açıklamak gerekli değildir. Bu, arazilerin icarında gereklidir. İcar akdi yapılırken arazide yapılmak istenen işin ne olacağının açıklanması şarttır.
2- İcar akdine konu menfaatin kendisiyle bilineceği hususların ikincisi; kuyumculuk, boyacılık, terzilik ve benzeri yapılacak işin mâhiyetinin açık-lanmasıdır. Meselâ; boyanması istenen kumaşın belirlenmesi gerekir. Ağırlık ve hafiflik, iyilik ve kalitesizlik bakımından değişik oluyorsa boyanın renk ve miktarının açıklanması da gerekir. Kuyumculukta da aynı durum söz konusu olduğundan, yapılacak nesnenin bilezik mi, yoksa yüzük mü olduğunun açıklanması; Örfe uygun olarak, bu nesneler üzerinde yapılacak:işçiliğin ve sanatın açıklanması gerekir.
Özetleyecek olursak deriz ki; icar akdi yapılırken mübhemliği ortadan kaldıracak açıklamaların yapılması gerekir ki, taraflar arasında daha sonra anlaşmazlık ve tartışma meydana gelmesin. Sözgelimi bir kişi bir binek hayvanı İcar ederse, hayvanı hangi amaçla, binmek için veya eşya taşıtmak için icar ettiğini açıklamalıdır. İcar süresini ve hayvanı nerelerde kullanacağını belirtmelidir. Bu hususlara açıklık getirmezse akid fâsid olur. İcar edilen eşyadan yararlanıldığı takdirde ecr-i misil ödemek gerekir.
3- Menfaatin kendisiyle bilindiği hususların üçüncüsü, işarettir. Şu buğdayı, şuradan şuraya taşımak gibi. Taşınan şey ile taşınılacak yer bilinince, menfaat de bilinmiş olur. Menfaat mahallinin bilinir olması, icârenin sıhhat şartlarındandır. Bir kimsenin iki evi olur da, bir başka şahsa, "bu iki evden birini sana icara verdim" deyip de hangisini icara verdiğini belirtmez ise icâre sahih olmaz.
Şunu bilmek gerekir ki; her ne kadar kendisinden maksat, menfaat ise de kuvvetli görüşe göre akdin mutlaka menfaate nisbet edilmemesi gerekir. Aslında menfaati içerdiği halde, "Bu evlerin menfaatini sana icara verdim" demek uygun olmaz. Çünkü icar edilen şeyden menfaat sağlanmadığı takdirde icârenin bir anlamı kalmaz. Menfaate gelince o, icar akdi yapıldığı esnada mevcut değildir. Mevcut olmadan menfaatin üzerine icar akdi yapmak, ortada bulunmayan şey üzerine akid yapmak demek olur.
Evet denebilir ki; menfaatin eve nisbet edilmesi, bu amacı ifâde eder. Ama akidlere ilişkin kuvvetli görüşe göre akdin te'vilden uzak olması gerekir. Şu da var ki; İcar edilmesi sahih olan menfaat elde edildiğinde, kendisinden elde edildiği şeyden doğan bir şeyin tükenip yok olmasına sebebiyet vermeyen bir menfaat olmalıdır. Meselâ, paraların icar edilmesi sahih olmaz. Çünkü parayı tüketrneksizm paradan menfaat sağlanamaz. Aynı şekilde meyvesinden menfaat sağlamak için ağaçların veya sütünden yararlanmak için ineğin de icar edilmesi sahih olmaz. Çünkü meyve ile süt, tüketilmeden kendilerinden menfaat sağlanması mümkün olmayan şeylerdir.
3- İcârenin lüzum (bağlayıcılık) şartlarına gelince; bunları şöylece sıralamak mümkündür:
a- Akid, sahih olmalıdır. Fâsid akid bağlayıcı olamaz, b- İcar edilen şey, ayıplı olmamalıdır.
c- İcara verilen şey, müstecir için tesbit edilmiş olmalıdır. Yararlanmaya engel ayıplardan salim bulunmalıdır. Yük taşımada kullanmak için belli bir süreye mahsus olmak üzere bir deve icar eden kişi, o devede yük taşıma yararını azaltacak bir ayıp görürse, akid kendisi için bağlayıcı olmaz. Dilerse feshedebilir.
d- İcar akdini düzenleyen taraflardan birinde bir Özür meydana gelmiş olmamalıdır. Taraflardan birisinde akdi yürütmeye engel şer'î bir mazeret meydana gelirse, akid bağlayıcı olmaz.
e- Babası veya babasının görevlendirdiği vasî veya dedesi veya dedesinin görevlendirdiği vasî veya kadı,ya da kadının sekreteri tarafından (çalıştırılmak üzere) icara verilen çocuğun baliğ olmaması. Baliğ olduğunda icar akdi bağlayıcı olmaz.
f- Müstecir, icar ettiği şeyi teslim almış olmalıdır. Teslim almadan ücret verme zorunluluğu yoktur. Bu, ücret vermede bağlayıcılık şartıdır. Akdin bağlayıcılık şartı değildir.
4- Geçerlilik, şartlarına gelince, bunları da şöylece sıralayabiliriz:
a- Mülkiyet ve tasarruf hakkı: Kendi malı olmayan veya tasarrufu altında bulunmayan bir malı, kişinin icara vermesi durumunda yapılan icar akdi gerçekleşmez. Ancak sahibinin onayına göre askıda olarak gerçekleşir. Mal sahibi onayladığı takdide icar akdi geçerli olur.
b- Menfaat var ve kalıcı olmalıdır. Bir kişi, başkasının mülkiyetindeki bir evi bir süre için icara verir. Kiracı da bu süre boyunca evde oturur. Süresi dolunca da çıkar. Daha sonra ev sahibi bu icar akdini duyup onaylarsa, tabiî ki akid geçerli olmaz. Çünkü (evde barınma) artık sona ermiştir. Menfaat mevcut ve de elde edilmesi mümkün ise, icar akdi bir anlam ifâde eder.
Mâlîkîler dediler ki: İcar akdini yapanlarda aranan şartlar, satış akdini yapanlarda aranan şartların aynısıdır ki, bunlar da gerçekleşme ve sıhhat şartlan olmak üzere iki kısma ayrılırlar: Gerçekleşme şartı, akdi yapanın mümeyyiz olmasıdır. Mümeyyiz olmayan çocuğun icar akdi re'sen gerçekleşmez. Mümeyyiz olmayan, akıllı kimselerin sözlerinden kasdedilen manayı anlamayan demektir.
Lüzum (bağlayıcılık) şartına gelince bu, akdi yapanın mükellef olmasıdır. Mümeyyiz çocuğun İcar akdi gerçekleşir. Ama velîsi izin vermeden bağlayıcı olmaz. (Çalışmak üzere) kendi bedenini veya kendi mülkiyetindeki bir şeyi icara verirse akid gerçekleşir; ama velîsinin onayına ihtiyaç hissedilir. Onaylanmazsa akid bağlayıcı olmaz. Köle de bu açıdan aynı hükme tâbidir.
Reşidliğe gelince bu, bazı durumlarda akdin bağlayıcılığı için şart olur. tcara veren sefih biri ise bu, yaptığı icar akdiyle ya kendi bedenini veya malım icara vermiştir. Eğer bedenini icara vermişse, icar akdi gerçekleşir. Al-datılmamışsa, velîsinin onayı olmadan da akid geçerli olur. Ama aldatılmişsa velîsi onaylamadan akid geçerli ve bağlayıcı olmaz. Sefih kişi kendi malını icara vermişse, her halükârda geçerli olması için mutlak surette velîsinin onaylaması şarttır.
İcar bedeli olarak verilecek ücretin görünür, yararlı, belirli ve hak sahibine teslim edilebilir olması şarttır. Bey' bahsinde bunun geniş açıklaması yapılmıştı. Şunu da kaydedelim ki, bazı durumlarda ücretin peşin olarak ödenmesi şart olmaktadır. Öyle ki, peşinen ödenmediği takdirde akid sahih olmamaktadır.
Birinci mesele: Ücret, belirli bir şey olmalıdır. Sözgelimi adamın biri, bir deve karşılığında, bir kişiyi bir yıl süreyle kendisine hizmet etmek üzere icar ederse, deveyi kendisine peşinen teslim etmesi gerekir. Öyle ki, devenin teslimini Üç günden fazla geciktirmesi câİz olmaz. Geciktirdiği takdirde akid fâsid olur. Zîra geciktirme durumunda aldatma söz konusu olabilir. Çünkü deve, değiştirilmeye elverişli bir nesnedir. Olabilir ki, devenin şimdiki değeri yüzbin Türk lirasıdır ve hizmetçinin yapacağı iş de bu değere eşittir. Deveyi teslim alınca, ücretini tam olarak teslim almış olacaktır. Ama devenin teslimi gecikirse, olabilir ki deve zayıflar veya değerini eksiltecek bir arıza ile karşılaşabilir. Ki, bunda da işçiye zarar dokunur. Veya peşinen teslim edilmediği takdirde, ileride değerini yükseltecek bir durum devede meydana gelebilir ki; bu da, deve sahibine zarar dokundurur. İşte bu zararı Önlemek amacıyla devenin peşinen teslimi gerekmektedir.
"Şu kumaş" gibi belirli bir eşya da, hüküm bakımından deve gibidir. Bu eşya da fiyat bakımından artma veya eksilmeye müsâidtir. Bu da, taraflar arasında anlaşmazlığa yol açacak bir mazerettir. Ücret belirli olunca, geciktirilmesi örf gereği olsa bile peşinen ödenmesi gereklidir. Ücret olarak verilecek belirli eşyanın emsali eşyalar, örfe göre geç teslim edilmeleri gerekiyorsa, akidleşme esnasında peşin olarak verilmesini şart koşmak gerekir. Aksi takdirde akid fâsid olur.
İkinci mesele: Ücret belirli olmaz. Sözgelimi adamın biri, belirli bir deve değil de herhangi bir deve veya belirli bir mal değil de herhangi bir mal verme karşılığında bir kişiye, "bir sene müddetle hizmet etmek üzere seni icar ettim, yapacağın hizmete karşılık sana bir deve vereceğim" derse, bu meselede üç durum söz^ konusu olur:
1- Ücretin peşinen Verilmesini şart koşarlar. Bu şartın gereği olarak da ücretin derhal ödenmesi zorunlu olur. Aksi takdirde akid fâsid olur.
2- Ücretin peşinen verilmesini şart koşmazlar, ama bu gibi anlaşmalarda, âdet gereği ücretin peşinen verilmesi gerekiyorsa, âdet gereğince ücretin derhal ödenmesi gerekir.
3- Ücretin peşinen ödenmesini gerektiren bir şart veya bir âdet mevcud değilse, bunda iki durum söz konusu olur:
a- İcar akdi belirli bir şeyin menfaati üzerine değil de zimmetteki bir menfaat üzerine düzenlenmiş olur. Sözgelimi; adamın biri, bir başkasına "bu elbiseyi dikmek üzere senin zimmetini icar ettim. Dilersen kendin diker, dilersen başkasına diktirirsin" derse, bu durumda terziyi, zimmetinde tekeffül ettiği bir menfaati kendisine sağlaması için icar etmiş olur.
b- Belirli bir şeyin menfaatini icar eder. Örneğin bir kişinin, bir başka şahsı, kendisine hizmet etmek üzere İcar etmesi veya içinde oturmak üzere bir evi icar etmesi gibi. Birinci durumda ücretin peşinen ödenmesi zorunludur. Aksi takdirde borç, borca karşı konulmuş olur. Şöyle ki: Bu akidte işçi, çalışmakla borçludur (yükümlüdür). Müstecir de ücretle borçludur ki böyle bir muamele caiz değildir. Ama işçi çalışmaya başlarsa, ücretin acilen verilmesi zorunlu olmaz. Zîrâ işçinin yapacağı iş, müstecir (işveren) tarafından teslim alınmış olmaktadır. Ama tekrar belirtelim ki, bu durumda işçinin derhal çalışmaya başlaması, çalışmayı hiç mi hiç ertelememesi gerekmektedir. Geceleyin veya yarın sabah olması gibi. Aksi takdirde akid sahih olmaz.
Ücret belirli bir şey olmaz, peşinen verilmesi akidleşme esnasında şart koşulmaz veya peşinen verilmesi örfen gerekli olmaz ve de üzerine icar akdi yapılan şeyin menfaati zimmette olmazsa, ücretin peşinen ödenmesi gerekli olmaz. Bu meselenin hükmü, akdin durumuna göre değişir. Bilindiği gibi icar akdi;
a) Ya bir insanın sağlayacağı menfaat üzerine düzenlenir. Ki insan da ücretli, sanatkâr ve hizmetçi olmak üzere üç kısma ayrılır. Ücretli ile sanatkâr arasındaki fark şudur: Ücretli, kendi eli altında olmayan şeyde çalışan kimsedir. Bina gibi. Ücretli, binayı inşa eder. inşaatı tamamlayınca çekip gider. Emeğini ve yaptığı işi müstecire (işverene) bırakır. Kendi eli altında olmayan şeylerde sanat icrasında bulunan sanatkârlar da bu bakımdan ücretli gibidirler. Kapı ve pencereleri onaran marangozlar gibi.
Sanatkâr ise kendi eli altında bulunan şeyde çalışan kimsedir. Terzi, demirci ve kuyumcu gibi. Sanatkârlar da salt sanatkâr ve sanatkâr-satıcı olmak üzere iki kısma ayrılırlar. Salt sanatkâr, kendi yanından bir şey katmaksızın sanattan başka bir iş yapmayan kimsedir. Sanatkâr-satıcı ise, üzerinde sanat icra ettiği eşyaya, kendi yanından bir şeyler katan kimsedir. Örneğin boyacı, boyadığı eşyaya kendi yanından boya katmaktadır.
Hizmetçiye gelince bu, başkalarına hizmet etmek üzere icar edilen kimsedir.
b) Ya da icar akdi, bir evin veya bir akarın veya bir hayvanın veyahut da bir kabın menfaati üzerine düzenlenir, icar akdi eğer sanatkâr veya ücretli bir insanın sağlayacağı menfaat üzerine düzenlenmişse; ücretli veya sanatkâr, işlerini tamamlamadan ücret taleb edemezler. Ancak akdin yapıldığı mıntıkada bu gibi işlerde ücretin peşinen ödenmesini gerektiren bir örf kuralı varsa, o zaman bu kurala uyulur. Meselâ; marangoz, yapacağı işin bir bölümünü tamamladıktan sonra ücretini almak ister de işveren ödemeye yanaşmazsa, işini tamamlamadan işvereni ücret ödemeye zorlayamaz. Ancak ücretin, iş tamamlanmadan ödenmesi örfen gerekliyse, örfe uymak icab eder. Marangoz işi tamamlamadan işten el çekmek isterse, yaptığı iş kadar ücret hesaplayabilir. Ama yapılan icar akdi; bir evin, bir akarın, bir yük hayvanının veya bir kabın (döşemecilerin kapları gibi) menfaati üzerine düzenlenmişse ücretin peşin olarak verilmesi veya ertelenmesi hususunda anlaşılabilir. Yapılan anlaşmanın sahih olması için, akidten hemen sonra en geç on gün içinde işe başlamak gerekir. Aksi takdirde ücretin peşinen ödenmesi sahih olmaz. Taraflar arasında bu hususta bir anlaşma olmamışsa, ücret, günlük olarak ödenir.
Dördüncü rükün menfaattir. Menfaat, zâtın karşılığıdır. Menfaate yalnızca hissî bir işarette bulunmak mümkün olmaz. Menfaate, ancak, ilgili olduğu zâta bağlı olarak işaret etmek mümkün olur. Şu da var ki, menfaat zâtın cüzü ile ilgili olmamalı ve tide edilmesi mümkün olmalıdır. Örneğin ev ile ilgili olan barınma menfaati gibi. Eve bağlı olmaksızın salt barınmaya müstakil bir şekilde hissî bir işaretle işaret etmek mümkün değildir. Barınma, evin tümüyle ilgilidir. Menfaat, bölünmesi mümkün olmayan bir eşyanın şayi bir bölümüyle ilgiliyse, meselâ; bir hayvanın şayi bir bölümünün menfaati, şer'an muteber bir menfaat olmadığı için, o bölümün menfaatini icar etmek sahih olmaz. "Elde edilmesi mümkün olmalıdır" kaydını koymakla, insan ve hayvanda bulunan yaşama ve muktedir olma gibi manevî sıfatlar kapsam dışına çıkarılmış oldu. Bu sıfatlar insan ve hayvanın kendilerine özgü olduklarından ötürü, başkaları tarafından elde edilemezler; dolayısıyla bunların icar edilmesi de sahih değildir.
icar akdinin sîgasına gelince,satış akdinin sîgası için aranan şartlar, icar akdinin sîgası için de gereklidirler. Daha geniş bilgi almak isteyenler, bey' (satış) bahsine müracaat edebilirler.
İcar akdinin konusu olan menfaat için de bâzı şartlar gereklidir:
1- Menfaatin bir değeri olmalıdır. Değersiz denecek kadar basit bir menfaati olan şeyin icar edilmesi sahih olmaz. Örneğin hazırdaki bir ateşten, kişinin kendi ateşini tutuşturmak için az bir ateş alması gibi.
2- Menfaat, maddeten ve şer'an teslim edilmesine muktedir olunan bir menfaat olmalıdır. Maddeten teslim edilmesi mümkün olmayan bir şeyin icarına örnek olarak, kendiline su ulaşmayan veya tarıma elverişli olmayan bir tarlayı tarımcılık yapmak amacıyla icar etmeyi gösterebiliriz. Bu icarda tarlanın menfaati, müstecire maddeten teslim edilebilir bir menfaat değildir. Sular altında kalan bir tarlayı diyecek olursak, bu tarlanın üzerindeki suların nadiren de olsa çekilip gitmesi mümkün olduğundan, böyle bîr tarlanın peşin ücret ödemeksizin icar edilmesi sahih olur. Sular çekilip giderse, sahibine icar bedeli verilir. Aksi takdirde verilmez. Ama üzerindeki suların çekilip gitmesi umulmayan bir tarlanın icar edilmesi, her halde sahih olmaz. İcar edilen menfaatin tesliminin şer'an imkânsız olması durumuna gelince, meselâ mescidi süpürtmek üzere aybaşı hali görmekte olan bir kadını veya başkasını dövmek ya da şarap imal etmek için bir adamı icar etmek şer'an caiz değildir.
3- İcar edilen şeyin kendisinin veya ondan kaynaklanan bir şeyin bir bölümünün, kasden tüketilmesine veya telef edilmesine gidilmeksizin menfaatini elde etmek mümkün olmalıdır. Örneğin, sütünü içmek için bir ineği icar etmek gibi. Adamın biri, bir başkasına, "kış boyunca sütünü almak için ineğini ikibin liraya icar ettim" derse, akid fâsid olur. Yine bunun gibi: "Kış boyunca bütün külfetleriyle senin ineğinin sütünü satın aldım" demek de sa-hİh olmaz, ineğin icarı durumunda yapılan akid, icar edilen şeyden kaynaklanan şeyin (sütün) tüketilmesini içermektedir. Bu durumda menfaat, süt tüketilmeden elde edilememektedir.
Kış boyunca ineğin sütünün satın alınması durumunda ise, memedeki sütü satın alması gerekmektedir. Oysa bu satış caiz değildir. Şu da var ki; memedeki sütün satılması veya sütünün tüketilmesi sonucu doğacak olan bir hayvanın icar edilmesi mutlak olarak yasak değildir. Caiz olma şartlarını taşımadığı takdirde yasaktır. Bunu şöylece açıklayabiliriz: Memedeki süt, ya götürü şekilde ölçeksiz olarak satın alınır, veya ölçeklenerek satın alınır. Götürü olarak satın alınmasna örnek olarak adamın birinin, sürü sahibi bir kimseye: "Şu kadar süreyle on veya beş koyunun her günkü sütünü senden satın alıyorum" demesini gösterebiliriz. Ölçeklenerek satın alınmasına örnek olarak da aynı adamın o kişiye, "günde beş ölçek olmak üzere senden yüz ölçek süt satın alıyorum" demesini gösterebiliriz.
Götürü olarak satın almanın caiz olması için sekiz şart gereklidir:
1- Sütü satın alınan koyunlar birden fazla olmalıdır.
2- Sütü satılan koyunlar, satıcının mülkü olmalıdır.
3- Süt verme bakımından birbirlerine eşit olmalıdır
4- Satın alma, alışılagelen normal sağım zamanında (yonca zamanı gibi) olmalıdır. Çünkü diğer zamanlarda süt azalır veya çoğalır.
5- Müşteri sağılacak süt miktarını bilen biri olmalıdır.
6- Satın alma, sona ermesinden önce sütün noksanlaşmayacağı belli bir süreyle takdir olunmalıdır.
7- Süt alımına başlanmalıdır.
8- Bedel peşin olarak ödenmelidir.
Bu şartlar gerçekleştiği takdirde sütün götürü pazar satılması sahih olur.
Sütün Ölçeklenerek satılması durumunda akdin sahih olması için beş şart gerekli olur:
1- Satın alma, sağım zamanında olmalıdır.
2- Satın alma, sona ermesinden önce sütün noksanlaşmayacağı belli bir süreyle takdir olunmalıdır.
3- Müşteri akdi yapar yapmaz veya akidten itibaren birkaç günlük kısa bir zaman içinde süt alımına başlamalıdır.
4- Bu selem akdini yalnızca koyunların sahibi ile yapmalıdır. Başkasıyla yaparsa sahih olmaz.
5- Süt bedelini peşin olarak ödemelidir. Bilindiği gibi bu, bir selem ak-didir. Çünkü satın alınan mal (süt) bilâhare teslim alınacaktır. Bu durumda bedeli de sonraki bir zamana bırakmak sahih olmaz. Aksi takdirde borç, borca karşı konulmuş olur.
Şafiıler dediler ki: icarın rükünlerinden her birinin kendine gerekli olan şartları vardır. Birinci rükün olan sîga için, satış (Bey1) bahsinde öne sürülen şartlar burada da gereklidir. Bu şartlardan biri de sîganın, lâfız olarak icâb ve kabulü içermesidir ve de icâbla kabul arasına uzun bir fasılanın girmemesidir... Şu da var ki; satışın belli bir süreyle smirlandınlmaması gerekir. Ama icar, bunun tersine olarak belli bir süreyle sınırlandırılmalıdır.
İcar sîgası, açık ve kapalı olmak üzere iki kısma ayrılır. Açık sîga, başka hiç bir anlama gelmeyip sadece icar anlamına delâlet eden bir sığadır. Kapalı olansa, hem icara ve hem başka akidlerin anlamına delâlet eden bir sîgadir. Açık sîgaya örnek olarak, mal sahibinin: "Bu evi şu kadar bedelle bir yıllığına sana icara verdim" veya "bu evin menfaatini sana kiraya verdim" veyahut "şu kadar bedelle bu evi, bir aylığına sana mülk ettim" demek de aynı şeyi ifâde ederler. Bütün bu sîgalar açık olup icar edilen eşyaya da nisbet edilseler, o eşyanın menfaatine de nisbet edilseler, icar akdi kendileriyle gerçekleşir.
Bazıları da derler ki: İcar lâfzı, icar edilen eşyaya nisbet edilerek vaz* olunmuştur. Menfaate nisbet edilerek telâffuz edilmesi doğru olmaz. "Bu evin menfaatini sana icara verdim" denilirse akid bâtıl olur. Bu doğru değildir. Zîra icar kelimesi menfaate sahip olmayı gerekli kılar. İcar kelimesinin menfaate nisbet edilmesi, te'kid olduğu için zararsızdır. Kapalı sîgaya örnek olarak, "şu kadar bedelle bu evin bir yıllık menfaatini sana mahsus kıldım" veya "Şu kadar bedel karşılığında bir ay müddetle evimde otur" demeyi gösterebiliriz. Bu sözler kapalıdırlar. Çünkü bunlardan evin menfaatinin icar veya başka bir yolla karşı, tarafa tahsis edildiği anlamları çıkarılabilir.
Zamanımızda halk arasında uygulanmakta olduğu gibi, iki akidçi, yazılı bir mukavelenin altını imzalayacak olurlarsa, akid sahih olur ve yazılı belgeye atılan imza da sîgayı telâffuz etme yerine geçerli olur. Bu, kapalı anlamlı sîgalar cümlesinden sayılır. Yazılı olan her akid böyledir. Yazı, kapalı sözlerden sayılmak şartıyla Iafzî sîga yerine geçerli olur. Satış (bey) kelimesini telâffuz etmekle icar akdi gerçekleşmez. "Şu kadar fiyatla evimi bir yıllığına sana sattım" deme halinde mutlak olarak ne icar, ne de satış gerçekleşir. Şundan ki: Bey' (satış) kelimesi süreklilik gerektirir. Bir yıllık kaydıysa geçiciliği gerektirmektedir. Böyle olunca, Dolayısıyla örnekteki satış cümlesinin başı, sonuyla çelişmektedir. Dolayısıyla da kullanılan sîga ne açık, ne de kapalı olmaktadır. Aynı şekilde satış akdi de İcar kelimesini kullanmakla gerçekleşmez. Sonra icâre, aynın icarı ve zimmetin icarı olmak üzere iki kısma ayrılır. Aynın icarı, müstecir tarafından bilinir olan (satış akdinde, satın alınan şeyin hazırdaki belirli bir eşya olnrak müşteri balından bilinir olması gibi) belirli bîr nesnenin menfruuı üzerine î:ar akdi düzenlemelaen ibarettir. Örneğin; bir kişinin, belli bir süreliğine ekip biçerek kendisinden yararlanmak için, belirli bir tarımsal araziyi, belirli bir bedel karşılığında icar etmesi gibi. Ya da, barınma yararından faydalanmak için bir evi icar etmesi veya bir yıllığına kendisine hizmet ettirmek üzere bir adamı icar etmesi gibi.
Zimmetin icarına gelince bu, belirli olmayan bir şeyle ilgili olan, hattâ zimmette nitelenen bir menfaat üzerine akid yapılmasından ibarettir. Başka bir deyişle selemde olduğu gibi kendisinde menfaatin, zimmette bir borç olduğu bir icar akdidir. Şöyle ki: Adamın biri, bir başkasına: "Şu nitelikteki bir deveyi seni falan şehire taşıması için sana icara verdim" derse, bu sözdeki deve, belirli olmayan, bilâkis icara verenin zimmetinde nitelenen bir devedir. Aynın icarı sözündeki ayından maksat, menfaate karşı değil de zimmete karşı olan şeydir. Zîrâ her halükârda icar akdi menfaat üzerine düzenlenmektedir. Ama bazan menfaat, belirli bir şeyle ilgili olur. Belirli bir tarımsal arazinin menfaati gibi. Bazan da böyle olmaz. Yukarıdaki cümlede açıklandığı gibi zimmette nitelenen bir devenin sağlayacağı menfaat gibi.
Şunu da bilmekte yarar vardır ki; zimmetin icarında akdin bazı özel sî-galarla yapılması gerekmektedir. Başka sığaların kullanılmasıyla akid gerçekleşmez. Bu özel sîgalar şunlardır: "Senin zimmetini yükümlü kıldım" veya "sana şu kadar selem kıldım" demek gibi. Bir kişi, bir başkasından herhangi bir deve icar etmek isterse ona, "eşyamı falan yere taşıması için, şu nitelikteki bir deveyi bana kiraya vermen üzerine şu kadar para karşılığında senin zimmetini yükümlü kıldım" veya '...şu kadar parayı sana selem olarak verdim" demelidir.
Belirli olmadan herhangi bir şeye ilişkin bir menfaati amaçlayan bütün akidler de, bu hükme tabidirler. Sözgelimi adamın biri, başkasına: "Bu elbiseyi dikmen...' veya "şu duvarı örmen için şu kadar para karşılığında senin zimmetini yükümlü kıldım" derse, yine yukarıdaki hüküm geçerli olur. Çünkü burada menfaatin kendisiyle ilgili olduğu şey, belirli olmayan bir şeydir. Muhâtab, kendisi de olsa başkası da olsa farketmez. Bundan da öğrenmiş oluyoruz ki; aynın icarında, icar edilenin, çalışmak için başkasına izin vermesi caiz olmaz. Meselâ adamın biri, bir başkasına: "Şu duvarı örmen için seni icarla tuttum" der de icar edilen kişi, o duvarı bizzat kendisi Örmez, örmesi İçin başkasına izin verirse, icar akdi sahih olmaz. Sonra ikinci işçi, eğer bu duvarı örmek içini işe girişmiş olan birinci işçiyle icar akdi yapılmış olduğunun farkındaysa, kendi çalışmasına karşılık kesinlikle ücret alamaz. Ama farkında olmayıp, işin gerçeğinden bir haberi yoksa, çalışmasına izin verenden ecri misil alır.
Selem sermâyesinde olduğu gibi zimmetin icarında da ücretin, akidleş-me meclisinde karşı tarafa teslim edilmesi şarttır. Akidleşme meclisinde verilmeyip sonraki bir zamana ertelenmesi caiz olmaz. Aksi takdirde borç, borca karşı konulmuş olur. Zîra bu durumda menfaat, icar edilenin zimmetinde bir borçtur. Ücret de zimmetde bir borçtur ki, bu caiz değildir. Ücretin ertelenmesi caiz olmadığı gibi ücreti başkasına havale etmek, ücreti alma işini başkasına havale etmek, ücreti başka şeyle değiştirmek veya ücretten berâet etmek de caiz olmaz. Bu gibi şeylerden biri, ücretin ertelenmesi durumunda vukûbulursa, akid bâtıl olur. Ücreti ertelemeyi taraflar şart koşarlar ve ücreti teslim almadan meclisten ayrılırlarsa, akid yine bâtıl olur. Ama teslim almadan dağılmamışlarsa akid sahih olur.
Aynın icarında ücret, "şu deve karşılığında bir yıl süreyle bana hizmet etmek üzere seni icar ettim" Örneğinde görüldüğü gibi belirli ise, ücret ödemenin ertelenmesi sahih olmaz. Ama: "Şu vasıftaki bir deve karşılığında, bir yıl süreyle bana hizmet etmen için seni icar ettim" örneğinde olduğu gibi zimmetteki bir borçsa; peşin verilmesi de, ertelenmesi de sahih olur. Bir kişi, bir başkasından belirli bir şey icar eder, ücretin peşinen veya bilâhare verileceği şarta bağlanmazsa, meselâ; hiç bir şart ileri sürmeksizin: "Bu deveyi şu kadar bedelle senden icar ile aldım" derse, ücretin peşin olarak Ödenmesi gerekir.
îcar akdinin ikinci rüknü, âkid (akdi yapan)dir. îcara veren olsun, müstecir olsun, akdi yapan kişide bazı şartların bulunması gerekir ki; bu şartlar, bey' bahsinde anlatılmıştır. Meselâ bu şartlardan biri, akdi yapan kişinin mutlak tasarruf yetkisine sahip olmasıdır. Çocuğun, delinin, sefihlik nedeniyle kısıtlılık altındaki kişinin icar akdi mutlak surette sahih olmaz. Haksız yere zorlanan kişinin yaptığı icar akdi de sahih olmaz ve bey* bahsinde, anlatıldığı gibi akidde bulunması gerektiği belirtilen diğer şartlar, icar akdini düzenleyen âkidte de bulunmalıdır. Yalnız bey' bahsinde akdi yapanın müslüman olması şart koşulmuştu. Meselâ kâfirin mushaf-ı şerif veya müslüman bir köle satın alması sahih değildir. Ama kâfir birinin, mekruh da olsa kendi hizmetinde çalıştırmak üzere müslüman bir kişiyi icarla tutması sahihtir.
Aynı şekilde icarının bütün şekillerinde mutlak tasarruf şartı aranmaz. Sefihlik nedeniyle kısıtlılık altında bulunan bir kişinin, normal olarak kazanç vesilesi olmayan bir iş için, meselâ başkasının yerine hac ibâdetini edâ etmek için kendi bedenini icara vermesi sahih olur. Ama demircilik ve marangozluk gibi kazanç vesilesi olan mesleklerde çalışmak üzere, kendi bedenini icara vermesi sahih olmaz. Üçüncü rükne gelince bu, mak'ûdunaleyh (üzerine akid yapılan şey)dir ki, bu da ücret ve menfaat gibi iki şeyi kapsar. Nitekim yakında bundan söz edilmişti.
Ücret bazan belirsiz bir borç olur. Bazan da hazır ve belirli olur. Belirli olmayan ücret, bey* (satış) bahsinde geçen semen (bedel) için ileri sürülen şartlara tâbidir. Ücretin miktar, cins, tür ve nitelik bakımından belirli olması gerekir. Örneğin: "Bu evi, sağlam on mısır cüneyhi karşılığında sana icara verdim" demek gibi. Bu cümledeki "on" kelimesi ücretin miktarını; "Cüneyh" kelimesi de ücretin cinsini açıklamak için kullanılmıştır. Çünkü, sâdece "on" kelimesi kullanılmış olsaydı, bu on kuruş da olabilirdi, on cü-neyh veya on riyal da olabilirdi. "Cüneyh" kelimesi kullanılınca "on"un cinsi açıklanmış oldu. "Mısır" kelimesini kullanmakla ücretin türü açıklanmış oldu. Çünkü cüneyhin, İngiliz cüneyhi ve mısır cüneyhi gibi türleri vardır. "Sağlam" kelimesini kullanmakla da nakdin niteliği açıklanmış oldu. Zîra "sağlam" kelimesi kullanılmadığı takdirde ücretin, kesik ve yarı cüneyh-ler halinde ödenmesi düşünülebilir ki bazan bunlar, sağlamlan gibi geçerli olmayabilirler.
Yine aynen bunun gibi adamın biri, bir hayvan icar edecek olursa; at veya deve diyerek cinsini; buht atı, rus atı veya cemel, hecin diyerek türünü ve bunlar gibi şeyleri; erkeklik veya dişiliğini; ağır yürüyüşlü, rahvan ve geniş adımlı diyerek yürüyüş niteliğini açıklamalıdır.
Ücret belirli ise, görülmesi şarttır. "Bu evi bu deve karşılığında sana icara verdim" deme durumunda devenin görülmesi şart olur. Bundan maksat, belirsizlik ve karışıklığı ortadan kaldırmaktır ki, akdi yapan taraflar arasında bir anlaşmazlık meydana gelmesin. Bu nedenle bir binek hayvanını icar eden kişinin, gece ve gündüz o hayvanı ne kadar mesafe yürüteceğini açıklaması şart koşulmuştur. Ancak bu gibi hususlarda halk arasında uyulagelen âdetler varsa, o zaman âdete uyulur. Ama taraflardan biri, âdete aykırı bir şart ileri sürerse, şarta uyulur. Bu akidte, ücretin belirli olmasıyla olmaması arasında bir fark yoktur. Yük taşımak için icar edilen hayvana yüklenecek yük, hazırda değilse miktar ve evsafının açıklanması; hazırdaysa görülmesi ya da elle yoklanması; ölçekle ölçülen bir yükse cinsinin açıklanması gerekir. Bu sebeple fıkıhçılar demişlerdir ki: Yemini verme karşılığında binek hayvanı icar etmek; gerekli masrafını yapma karşılığında belli bir süre için bir evi icar etmek sahih olmaz. Çünkü yem ve masrafın ne kadar olacağı belirsizdir. Bu gibi akidleri düzenlerken, evin onarım masraflarının ve bineğe verilecek yemin değer takdiri yapılmalı ve harcanacak meblağ, ücret kılınmalıdır. Sonra da mal sahibi, bu meblağı bineğin yemine sarfetmesi için müstecire izin vermelidir. Yalnız bu iznin akid dışında verilmesi şarttır. Bu bir hiledir. Ama uygulanması sahihtir. Yine fıkıhçılar demişlerdir ki: İşçiyi, yapacağı işten elde edilecek bir şey karşılığında icar etmek sahih değildir. Meselâ bir kasabı, yüzeceği koyunun derisini kendisine vermek karşılığında icar etmek sahih değildir. Çünkü yüzmeden önce derinin durumu belirsizdir. Olabilir ki deri kalın veya ince çıkar. Ya da kendisinde, değerini eksiltecek bir ayıp ortaya çıkar. Aynı şekilde değirmenciyi, öğüteceği tahılın bir bölümü karşılığında, meselâ, çalışmasının mahsulü olan unun dörtte biri veya bir Ölçeği karşılığında icar etmek sahih olmaz. Çünkü elde edilecek un, kepekli olup olmama bakımından öğütülmezden Önce meçhuldür. Olabilir ki undaki kepek miktarı çok olur. Olabilir ki az olur. Kepeğin ayıklanmasından sonra geriye ne kadar un kalacağı önceden bilenemez. *Bu buğdaydan elde edilecek un' gibi belirli olan bir ücretin, akidleşme esnasında hak sahibine teslim edilebilir olması şarttır. Oysa burada bu şart gerçekleşmemektedir. Çünkü un, buğdayın öğütülmesinden önce değirmenciye teslim edilemez. Bu da, ücretin (unun) akidleşme esnasında hak sahibine teslim edilebilirlik şartına zıttır. Koyunun derisi de böyledir. Yapılacak masraflann miktan, meçhul olduğu halde kişinin, gerekli masraflarını verme karşılığında kendi yerine haccettirmek üzere başka bir şahsı icar edişinin caiz olmasını, bu hükme karşı itiraz vesilesi yapacak olanlar çıkabilir. Böyle bir itirazda bulunacak olanlara verecek cevabımız şudur ki: Hac, icar babından değil de cu'l bâbındandır. Haccettirecek olan kişi, kendisinin nâmına haccedecek olan şahsa, masrafları cu'l olarak vermektedir.
Menfaat için şu şartlar gereklidir:
1- Menfaatin bir değeri olmalıdır. Meselâ, üzerinde çamaşır kurutmak için başkasının ağaçlarını icar etmek; dükkânı süslemek için başkasının kaplarını icar etmek sahih olmaz. Çünkü bu menfaatler değersizdir. Bir kişinin
kendi malını revaçlandınp, müşteri celbedecek sözleri yüksek sesle söylemesi için bir şahsı, meselâ bir tellalı icar etmesi de böyledir. Ancak tellal fazla konuşur; bir yerden bir yere gidip gelmek, eşyayı her yerde müşterilere ar-zetmek, satmak amacıyla ilânatı tekrarlamak gibi ücreti hak edecek işler yaparsa, yapılan icâre sahih olur. Ama sırf bir veya iki kelime söylemekle -bu kelimeler eşyanın satılmasına sebep olsalar da- ücreti hak etmez. Ücreti hakkeden kişinin aldığı ücret, yorulması, fazlaca gidip gelmesi ve konuşması oranında kendisine helâl olur. Bununla beraber, halk arasında alışılagelen rayice uygun bir ücretten fazlasını da alamaz.
2- Menfaat, icar akdiyle kasdedilen bir ayn olmamalıdır. Sütü için bir ine5i icar etmek gibi. Bu icar akdi, sütten yararlanma maksadını içermekte-dirrSüt ise bir ayın olup, ^asten icar akdiyle mal edinilemez. Çünkü aynlar, ancak dolaylı olarak icar;'akdi ile mal edinilebilirler. Bir kişinin, meyvesinden yararlanmak için bir bahçeyi veya balığından yararlanmak için bir su havuzunu icar etmesi de böyledir. İcar akdinden maksadın aynî bir menfaat olduğu bütün akidler bu hükme tabidirler. Ama aynî menfaat dolaylı olarak icar akdi ile elde ediliyorsa, hüküm değişir. Meselâ; bir kişi, kendi çocuğunu emzirtmek için bir süt anası icar ederse; bu icar akdinden maksat, emzirme fiilidir. Kadının sütü bu fiile bağlı olarak akidle, ücret verenin malı olmaktadır. Kâtibi ve terziyi icar ederken kâtibin mürekkebine ve terzinin ipine göz yumulur. Çünkü icar akdinden maksat, bunların mürekkebi ve ipi değildir.
3- Menfaatin kendisiyle ilgili olduğu iş, maddeten ve şer'an teslim edilebilir nitelikte olmalıdır. Aybaşı hali görmekte olan bir kadını, mescidi sü-pürmek veya kocasının izni olmadan başkasının hanımını bir işte çalıştırmak üzere icar etmek sahih olmaz.
4- Menfaatin kendisiyle ilgili olduğu iş, İcar edilen kişinin kendisine vâ-cib bir iş olmamalıdır. Namaz ve benzeri niyabet kabul etmez diğer ibâdetlerden herhangi birini yaptırmak üzere adam icar etmek sahih olmaz. Vakıf sahiplerinin, vakıf gelirlerinden imam, müezzin ve benzeri hizmetleri îfa edenler için ayırmış oldukları paylar, ücret olarak değil de cu'l olarak alınırlar. Ya da imamın bir mekândan başka bir mekâna intikâl etmesine veya namazı vaktin ilk girişinde kıldırmasına karşı bir ücret olarak alınırlar. Yoksa sırf namaz kılmaya karşı ücret olarak alınamazlar. Başkasının yerine haccetme, cenaze yıkama, mezar kazma, ölüyü taşıma ve defnetme karşılığında ücret almak caiz olur.
5- Yapılacak iş ve sağlanacak menfaat belli olmalıdır. Terzinin işi elbisede bilinir. Öğretmenin işi zamanla bilinir. (Bu, ileride açıklanacaktır.) Hayvanların taşımaları, yükün miktarıyla bilinir. Bunun devamı, icar edilmesi câİz, olan şeyler kısmında gelecektir. Bu anlatılanlardan öğreniyoruz ki icar, aynın icarı ve zimmetin icarı olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır.
Hanbelîler, ticâretin sahih olması için üç şartın gerekli olduğunu söylemişlerdir:
1- Ücret bilinir olmalıdır. Zîra peygamber (s.a.s.) efendimiz buyurmuşlardır ki:
"Bir ücretliyi icara tutan kimse, ona ücretini bildirsin.[2]
Ücret açıklanmayınca icar sahih olmaz. Ücret peşinen verilebileceği gibi zimmette borç da olabilir.Ücret borç olunca, satıştaki vadeli semen(satın alman malın bedeli) ile aynı hükme tâbi olur. Zimmette semen olması sahih olan şeyin, ücret olması da sahih olur. Kendisinden elde edilecek ürünün cinsini verme karşılığında tarlayı icar etmek de sahih olur. Meselâ; bir tarlayı buğday ekimi yapmak için icar edecek birine, o tarlayı iki kile buğday karşılığında icara vermek sahih olur. Yalnız, akid yapılırken, "kendisinden elde edilecek iki kile buğday karşılığında tarlayı icar ettim" dememek şarttır. Denildiği takdirde akid sahih olmaz.
İşçinin ve emzikçi kadının, karın tokluğuna ve giyimliğine icar edilmeleri sahihtir. Yiyecek ve giyeceğin niteliği hususunda taraflar arasında bir anlaşmazlık vukûbulursa bunlar, zevcenin giyecek ve yiyecek maddelerinin misli olan giyecek ve yiyecek maddelerini alma hakkına sahip olurlar. Bunun devamı, icar edilmesi caiz olan şeyler bahsinde gelecektir.
Adamın biri, dikmesi için terziye bir kumaş verirse veya boyaması için boyacıya bir elbise verirse; verirken terzi veya boyacıyla icar akdi yapmazsa yine de bu muamele sahih olur. Terzi veya boyacı rayice uygun bir ücret alırlar. Yalnız bu sanatkârların sırf bu işleri yapar olmaları şarttır. Ama durum böyle olmayınca rayiç bedel alamazlar. Ancak rayiç bedel almayı önceden şart koşmuş veya bu konuda akid yapmış, ya da bir tarizde bulunulmuşsa, rayiç bedel alabilirler.
Sözgelimi, adamın biri, başkasına âit bir eşyayı omuzlayıp bir yerden bir yere götürür ve götürmezden önce bu iş için eşya sahibiyle bir akid yapmazsa, yükü taşıyan hamal, rayice uygun ücret alma hakkına sahip olur. Yine bunun gibi âdet gereği olarak gemiye binmek, hamama girmek, berbere gitmek, çamaşır yıkatmak, satıcılardan su alıp içmek, kahvede kahve içmek gibi akidsiz olarak yapılan işlerden herhangi birini akid düzenlemeksizin yapma durumunda muamele sahih olur. Ve hak sahibi de rayice uygun bir ücreti alır.
2- ıcarm sahih olması için gerekli olan şartların ikincisi, üzerine akid yapılan şeyin menfaatinin bilinmesidir. İcâre, tıpkı satış (bey) gibidir. Satış akdinde satılık malın bilinir olması nasıl ki gerekiyorsa; icârede de üzerine akid yapılan şeyin menfaatinin bilinmesi gerekir. Menfaat iki şeyle bilinir:
a- Örf: İnsanların kendi aralarında uygulayagelmekte oldukları davranış biçimleridir. İnsanların bu konuda bir örfleri varsa, menfaatinin ayın ve niteliğini belirleme açısından o örf yeterli olur. Evde barınma menfaati gibi. Bu menfaat, bilinir olduğu için açıklanmasına ihtiyaç yoktur. Şunu da kaydedelim ki; evde barınmakta olan müstecirin eve zarar verecek şeyler yapması caiz olmaz. İçinde oturup barınmak için bir evi icar eden kişinin o evi demirci veya marangoz atölyesi olarak, ya da tahıl anbarı olarak kullanması sahih olmaz. Çünkü bu gibi işler eve zarar verir ve örfe göre de evde oturma ve barınma olarak kabul edilemezler.
b- Vasf: İcar edilen şeyin menfaati vasfetmekle de bilinebilir. Bir demir parçası taşıtmak için bir hamal icar eden kişinin hamala; demirin ağırlığının ne kadar geldiğini, demir; nereye kadar taşıyacağını belirtmesi gerekir. Çün-vkti menfaat, ancak bu açıklamayla bilinebilir. Adamın biri, kendisi için bir eşyayı kaldırıp başka bir şahsa kadar taşıtmak üzere bir hamal icar eder de yükü omuzlayıp götüren hamal, eşyayı teslim alacak adamı yerinde bulamaz ve eşyayı geri getirirse; hem gidiş hem dönüş ücretini alır. Ama eşyayı teslim alacak olan adamın ölmüş olduğunu görürse, sadece gidiş ücretini alır. Çünkü ölüm, zoraki bir durumdur. Ama başka şeyler ölüme benzemez. O gibi şeylerde ihtiyatlı davranmak mümkündür. Hamal, eşyayı alıp götürmeden önce eşya sahibiyle hamalın, taşıma yer ve süresini belirlemeleri gerekir.
Yabancı bir erkeğin, kendine hizmet ettirmek üzere câriye veya hür bir kadın icar etmesi caiz olur. Yalnız hür kadınla karşılaştığında yüzünü çevirmesi, vücuduna bakmaması gerekir. Setr-i avret bölümünde belirtildiği gibi, cariyenin namazda kapatması gereken avret yerleri dışında kalan, diğer kısımlarına bakabilir. Bir evin içinde; cariye veya hür kadınla bir arada yalnız başlarına kalması caiz değildir. Çünkü başbaşa kalmaları, fesada yol açar. Menfaatin, menfaat karşılığında icara verilmesi sahihtir. Bu menfaatler, aynı cinsten de olabilirler: Bir evde oturma menfaatini, başka bir evde oturma menfaati karşılığında icara vermek gibi. Bu menfaatlerin cinsleri ayrı da olabilir. Meselâ, boyanması ve müşteriye karşı revaçlandırılması mukabilinde, evde oturma menfaatini icar etmek gibi. Bu akidler caiz olur. Çünkü bey' (satış) akdinde semen olması caiz olan şeyin icârede, icar bedeli olması da caiz olur.
3- İcârenin
sahih olması için gerekli olan üçüncü şart, menfaatin, zaru-ret hali olmaksızın
da mubah ve kasdedilen bir menfaat olmasıdır. Birisini dövdürmek için bir adam
veya haram bir işi yaptırmak, meselâ ağıtçılık gibi bir işi yaptırmak için bir
kadın icar etmek sahih olmaz. Kötü kadınlara randevu evi yapmak veya kumar
oynatmak veya içki satmak ve bunlara benzer diğer haram işleri yapmak için ev
icar etmek sahih olmaz. Aynı şekilde altın ve gümüş kapları ve köpeği icar
etmek de sahih değildir. Çünkü bu gibi şeyler, zaruret hali dışında mubah
olmazlar. Menfaati kastedilmeyen şeyleri meselâ dükkân veya sofra süslemek
için eşya icar etmek sahih değildir.
İcarın rükünlerine
gelince bunlar beş tanedirler:
1- Akdi yapanlardan birisi olan icara veren kimse.
2- Akdi yapanlardan diğeri olan müstecir.
3- Ücret
4- Ücrete karşı verilen menfaat
5- Akdin sîgası.
İcar edilmesi caiz olanla olmayan şeylere ilişkin mezheplerin geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.
(36) Hanefîler dediler ki: İcar edilen eşyaların bir kısmı, icarı ittifakla sahih olanlar, bir kısmı, icarı ittifakla sahih olmayanlardır. Bir kısmı da icarının sahih olup olmadığı hususunda ihtilaf edilenlerdir.
İcar edilmesi sahih olan şeyler beş kısma ayrılır:
1- Dükkân ve evler.
2- Ekim için icar edilen ziraî araziler ile içinde bina yapmak veya ağaç dikmek için icar edilen boş araziler.
3- Hayvanlar. Binmek, yük taşıtmak veya çift sürdürmek İçin deve, at, katır, merkep ve sığır icar etmek gibi.
4- Hizmet ettirmek, yük taşıtmak veya terzilik, demircilik, boyacılık gibi işlerden birini yaptırmak için bir insan icar etmek. Çocuk emzirtmek için süt analarını, -ki bunlara zi'r denir- icar etmek bu cümledendir.
5- Elbise, çadır ve zînet eşyalarını icar etmek.
Bu kısımlardan her birine dair hükümler vardır. Şimdi de bu hükümleri detaylarıyla ele almaya çalışalım:
Birinci kısım: Dükkân ve evleri icar etmek. Bununla ilgili bazı hususlar vardır:
1- Önce de belirtildiği gibi bunları, içinde yapılacak işi belirtmeden de icar etmek sahih olur. Zîrâ örfe göre bunların icarından amaç, içinde barınmaktır. Barınmanınsa değişik biçimleri yoktur, öyleyse, bunların içinde yapılacak işin açıklanmasına gerek yoktur.
2- Bunların içinde müstecirin kendisi barınabileceği gibi ücret karşılığında veya ücretsiz olarak başkalarını da barındırabilir. Hatta yalnız kendisinin barınması şart koşulsa bile bu şarta uyulmayabilir. Tarımsal arazi ve hizmetçi gibi kullanacak kimselerin değişmesiyle kullanım biçimleri değişmeyecek olan diğer şeyler de bu bakımdan ev ve dükkân gibidirler. Bunları kullanan kişinin durumu değişmez. Binek, elbise ve çadır gibi kullanım biçimleri değişik olan şeylere gelince, bunları icar eden kişinin, ücret karşılığında bunları başkalarına icara vermesi sahih olmaz. Çünkü olabilir ki bineği icar etmiş olan kişi zayıftır da binek onu taşımaya muktedir olur. Ama el altından başkasına icara verdiğinde müstecir, iri cüsselidir de binek, onu taşımaya muktedir olamaz ve halsiz düşer. Aynı şekilde çadır icar etmiş olan bir kimse, çadırı güneş ve yağmur görmeyecek bir yerde kurar da çadır, güneş ve yağmurdan zarar görmez. Ama el altından icara verdiği başka bir kimse, çadırı güneş veya yağmur görecek bir yere kurar da çadır, güneş ve yağmurdan zarar görür.
3- Müstecirin, İcar ettiği eşyayı, kendisinden icar ettiği kimseye icara vermesi sahih olmaz. Diyelim ki Abdullah, Murat'tan bir yıllığına bir ev icar ederse, Abdullah'ın bu evi Murat'a icara vermesi sahih olmaz. Bu durumda Murat evin sahibi de olsa, bir başkasından icarla tutmuş olsa da hüküm aynıdır. Hatta araya üçüncü bir şahıs girse bile meselâ; Abdullah, icarla tuttuğu evi Muhammed'e icara verir ve Muhammed de evi, ilk başta kendisinden icarla alınan Murat'a icara verirse, yine sahih olmaz. Buna rağmen böyle bir muamele yapılırsa, ilk icar akdi bâtıl olur mu, olmaz mı? Doğru olan görüşe göre ilk icar akdi bâtıl olmaz. Çünkü ikinci icar akdi fasittir; sahih olan birinciyi bâtıl kılmaz. Birinci müstecir olan Abdullah, icar bedelini ödemekle yükümlü olur mu, olmaz mı? Abdullah evi teslim aldığında icar bedelini ödemekle yükümlü olur. Ama ev Murat'ın elindeyse, Abdullah da teslim almamışsa, ücret Ödemesi gerekmez.
4- Bir kişi bir ev veya dükkânı belli bir meblağla meselâ; ayda elli bin liraya icar ederse, bu ev veya dükkânı, elli bin liradan fazla bir meblağla başkasına icara vermesi sahih olmaz.
Tarımsal arazi ve diğer icar edilen eşyalar da bu hüküm açısından ev ve dükkân gibidir. Müstecir, icar ettiği şeyi el altından, icar ettiğinden fazla bir fiyatla başkasına icara veremez. Sâdece aynı fiyatla icara vermesi sahih olur. Fazla bir fiyatla icra verdiği takdirde, aradaki farkı sadaka olarak dağıtması gerekir. Ancak üç şey bundan istisna edilmiştir:
a- İcar ettiği ev ve benzeri şeye müstecir, icara vermeye elverişli kendi malından bir şeyler ekler ve bununla beraber icara verirse, icar ettiğinden fazla bir fiyatla icara vermesi sahih olur.
b- İcar edilen şey bir ev ise ve bu evin duvarlarım onarıp badana etmek gibi bir tâmirat yapılmışsa; icar edilen şey bir tarlaysa, içinde kanal açmak gibi bir düzenleme yapılmışsa, icar edildiğinden fazla bir fiyatla başkasına el altından icara verilmesi sahih olur. Bâzıları derler ki; tarlada kanal açmak yeterli değildir. Yeterli olan, yapılan bu işe ek olarak tarlada bir ıslahatın meydana getirilmiş olmasıdır. Oysa kanal açmakla tarlada bir ıslahatın meydana getirildiği açıkça görülmektedir. Şu halde bu söz, pek muteber sayılamaz.
c- İcar edilen şey, icar edilirken, Ödenen bedelle aynı cinsten olmayan bir bedel karşılığında icara verilirse; meselâ; bir nesneyi parayla icar eden bir kişi, bu nesneyi, ödediği paradan daha fazla değerdeki ticâret malı karşılığında el altından başkasına icara verebilir. Aradaki fazlalık, kendisine helâl olur. Şunu da kaydedelim ki: Tek akidle iki ev icar eden ve bunlardan birine fazla bedel veren kişi, bu evleri icar ettiğinden daha fazla bir bedelle icara verebilir. Ama iki evi iki akidle icar eden kişi, bu evleri icar ettiğinden fazla bir bedelle el altından başkasına icara veremez.
5- Ev ve dükkân icar eden bir kimse, bunların bina ve çatısına zarar vermeyecek şeyler yapabilir. Şu halde icar edilen evde veya dükkânda tandır veya fırın yapılabilir. Bunlardan ötürü bir şey yanarsa, müstecir, tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Ancak tandır veya fırını yaparken tedbirsiz dav-ranmışsa, sözgelimi tahtadan bir tavanın altına yapar da tavan, yükselen alevlerden etkilenirse, taksirli davrandığından ötürü yanan şeylerin bedelini tazmin etmesi gerekir. Müstecir evde yakacağı odunu kırabilir. Tuz ve benzeri şeyleri dövmek için havan kullanabilir. Binaya zarar vermemesi şartıyla, tahıl öğütmek için değirmen kullanabilir. Zarar verirse ancak ev sahibinin izniyle veya icar akdinde şart koşulmasiyla sahih olur.
Şu halde müstecir, eve zarar verecek şekilde şiddetli dövmeleri gerektiren mesleklerde çalışan; demirci ve nacar gibi sanatkârları evde barındıra-maz. Ancak ev sahibinden izin alırsa veya icar akdi esnasında şart koşarsa, bunları evde barındırabilir. Müstecir: "Bu gibi zararlı şeyleri evde yapacağımı, akidleşme esnasında sana şart koşmuştum" der de ev sahibi: "Hayır, böyle bir şart koşmamıştın" derse, bu durumda ev sahibinin sözü geçerli olur. Her ikisi de kendi iddialarını isbatlamak için delil getirecek olurlarsa, müs-tecirin deliline kulak verilir. Çünkü müstecir, akdin aslından fazla bir şeyi isbatlamak istemektedir. Marangozluk yapmak için bir ev icar eden kişi, evi demircilik için kullanırsa, eğer bu iki mesleğin eve olan zararı aynı seviyede ise, evi demircilik için kullanabilir. Barınmak için bir ev icar eden kişi, evi demircilik yapmak için kullanır ve bu da eve zarar verirse meydana gelen zararın tazminatım ödemesi gerekir. Bu durumda, icar bedelim ödemesi artık gerekmez. Çünkü tazminatla icar bedeli bir arada bulunamaz. İlke olarak müstecir, tazminat ödemez. Ama ev sağlam kalır ve herhangi bir zarara uğramazsa, icar bedelini ödemesi gerekir. Çünkü bu durumda, amaç dışı kullanımın eve zarar vermediği anlaşılmış olmaktadır. Ama binek hayvanı, çadır ve giysilerin icarında durum bundan farklıdır. Bir kişi, bizzat kendisi binmek için bir binek hayvanı icar eder de, başkasına el altından icara verirse, bu durumda hayvanı gasbetmiş olur. Hayvan telef olur veya bir zarara uğrarsa tazminatını ödemesi gerekir. Hayvan telef de olsa, sağ-sâlim de kalsa icar bedelini ödemesi gerekmez. Zîrâ gasbedilen maldan elde edilen menfaatler için, altı durum dışında bedel Ödenmez. Ancak gasbedilen malın bedeli ödenir.
Yine bunun gibi adamın biri, bir çadır icar eder de bu çadırı el altından başkasına icara verirse; veya bir giysi ve benzeri nesneyi icar eder de bu nesneyi el altından başkasına icara verirse ve icar edilen bu eşyaların kullanımı şahıslara göre değişirse, müstecirin bu nesneleri başkasına icara vermesi sahih olmaz. Verdiği takdirde gasbetmiş olur; tazminat ödemesi gerekir. Çünkü bu gibi nesneleri herkesin kullanım biçimi farklıdır.
6- Bir kimse icarla tuttuğu bir şeyin bedelini, icar süresi içinde arttırabilir. Tabiî icar ederken ödediği bedelle, arttırırken ödediği bedeller ayrı cinslerden olmalıdırlar. Diyelim ki adamın biri, bir başkasından bir dükkânı bir yıllığına aylık ellibin lira bedelle icar eder. Bu bir yıllık icar süresi içinde icar bedelini arttırmayı gerektiren bir durum meydana gelirse, müstecirin icar bedelini gönüllü olarak attırması durumunda icara veren kişinin bu fazlalığı, ancak akidleşme esnasında ödenmesi kararlaştırılan icar bedelinden (liradan) ayrı olması şartıyla alması caiz olur. Bu fazlalık, geri kalan aylar için midir? Yoksa senenin bütün aylarına mı tevzi edilecektir? Bu hususta görüş ayrılığı vardır. Herhangi bir durumla eşyanın icar fiyatı yükselse de, yükselmese de mal sahibi, icar süresi içinde kesinlikle icar bedelini arttıramaz. Ancak vakıf malıyla yetim malı bundan müstesnadır.
7- Vakıf veya özel mülk olan bir ev, aşırı aldatmayla icar edilirse, icar akdi fâsid olur. Dükkân, tarımsal arazi ve icar edilmesi sahih olan diğer şeyler de bu bakımdan ev hükmündedir. Aşırı aldatmayla, bunları icarla tutan müstecirin hükmü hakkında ihtilâf vukûbulmuştur. Bazıları gasbedici olduğunu söylemişlerdir. Diğer bazıları ise gasbedici olmadığım, evi kullandığı süreye tekabül eden miktarda rayice uygun İcar bedeli ödemesi gerektiğini söylemişlerdir.
Gabn-ı fahiş (aşırı aldatma) deyiminden maksat, değer biçenlerin takdir ettikleri değerin altına girmeyen fiyat demektir. Şöyle ki: Fiyat takdirinde uzmanlaşmış bilirkişilerin bir kısmı, icar edilen eve on bin liralık bir icar bedeli takdir eder; bir kısmı dokuzbin lira, bir kısmı da sekizbin lira takdir eder. Ama ev yedİbin liraya icara verilmişse, işte bu gabn-ı fahiş olur. Çünkü bilirkişilerden hiç biri yedibin lira fiyat takdir etmemiştir. Gabn-ı fahiş ile icara verildiği tesbit edilirse, vakfın nâzın, rayice uygun bedelle isteyen bir kimseye icara verir. Bu kimse, birinci müstecir de olabilir. Gabn-ı fahiş ile icara verildiğine dâir sadece nazırın veya yabancı bir şahsın iddiası yeterli olmaz. Çünkü denebilir ki; nazır, icara verilen malı müstecirin elinden alıp başkasına vermek istemektedir. Yabancının da bu konudaki iddiası yeterli olmaz. Çünkü denebilir ki; yabancı, o malı kendi şahsı için icar etmek istemektedir. Yapılacak tek iş, fiyat takdirinden anlayan bir kişinin kadıya başvurarak, akidleşme esnasında verilen fiyatın gabn-ı fahiş düzeyinde olduğunu haber vermesidir. Akidleşme esnasında verilen ücretin, rayice uygun olduğu beyyine ile tesbit edilir ve bu da mahkeme kararıyla pekiştirilirse, beyyineye £öre hareket edilir. Zahiri şartlar tarafından yalanlanmadıkça beyyine, tek bilirkişinin haberiyle çürütülemez. Beyyine, mahkeme kararıyla teyid edilmezse, tek bilirkişinin haberiyle çürütülmüş olur. Bilirkişinin haberine göre hareket edilir.
Şimdi geriye bir mesele kaldı: Vakfın nâzın, vakfa âit bir malı rayiç bedelle icara verir, sonra da halkın o mala olan rağbeti artar, bu nedenle de icar rayici yükselirse hüküm ne olacaktır? Cevaben deriz ki bu mesele, iki yönden ele alınabilir:
1- İcar edilen ayn, müstecirin mülküyle meşgul bulunmamalıdır. Ev, dükkân ve ekilmeyen araziler gibi. Bunların, kendileri içindeki taşınır mallardan tahliye edilmeleri mümkündür.
Bu meselenin hükmü şudur: İcar edilen ayında meydana gelen fiyat fazlalığı, sabit olduktan sonra müstecire arz edilir. Kabul ederse ne âlâ, aksi takdirde vakfın nâzın, icar akdini fesheder. Kadı da onunla hükmeder. Fesihten sonra nazır, eskisinden fazla bir bedelle İcara verir. Bu durumda rnüs-tecîr: "Rayiç bedelle icar etmiştim" diyerek icar etmiş olduğu malı tutup vermemezlik edemez.
Esah ve mtiftâbîh olan kavle göre nazır, icar süresi içinde icar bedelini artıramaz. Bâzıları derler ki; bunda muteber olan, akidleşme vaktidir. Akid-Icşmc vaktinde verilmesi kararlaştırılan icârc bedeli, rayice uygunsa bilâhare halkın rağbetinin artması dolayısıyla meydana gelen fiyat fazlalığına itibar edilmez. Akidîere saygılı olma bakımından ve insanları vakıf mallarını İcar etmekten nefret ettirmediği için bu görüş, haddi zâtında kabule şâyân bir görüştür. Çünkü müstecir olarak vakıf malında oturmakta olan insanlar, herhangi bir durum dolayısıyla icar akdinin feshedilmesi tehlikesiyle karşı karşıya olduklarının farkına varırlarsa, vakıf mallarını icar etmeye olan yönelimleri azalır, Akidleşme esnasında rayiç bedelle icar ettiğine göre, müstecirin icar akdini feshetmek maslahata uygun olmaz.
Bazıları demişlerdir ki; bu durumda icar, akdi feshedilmez. Ancak rayiçte yüzde yüz bir artış olmuşsa, meselâ; beşyüzbin liraya icar edilmiş bir vakıf malının rayiç icar bedeli, bir milyon lirayı bulmuşsa, icar akdi feshedilir. Bu görüş, icar akdini toptan feshetmeye ilişkin bir gerekçe olabilir. Çünkü bu durumda akdin feshedilmesi, açıktan açığa vakfın yararınadır. Ama bunlarca mûtemed olan görüşe göre rayiç fazlalığı, dörtte bir veya yarı yarıya gibi normal olarak insanların aldatılmış olacakları bir oranda olmuşsa, icar akdi feshedilebilir. Onda bir gibi cüz'î bir rayiç yükselmesi nedeniyle icar akdi feshediîcmez. Bunda görüş birliği vardır.
2- İcar edilmiş olan ayn, müstecirin mülküyle meşgul bulunur ve icar edilen aynı işgal eden eşyaları oradan çıkarmak, mallarda bir tclefiyçt meydana gelmeden mümkün olmaz. Bu, iki şekli kapsar:
a- İcar edilen ayn buğday ve dan gibi biçim zamanına kadar beklenmesi gereken bir ekinle işgal edilmiş ise, fazlalığı müstecire bildirilir. Ka-bu! ederse aradaki fark, rayicin artması ânından, hasat zamanına kadar -arada
icar süresi dolsa bile- müstecirin üzerine hesaplanır. Rayiç fazlalığını kabul etmezse, tarlaya zarar vermeyecekse ekinleri sökmesi emredilir. Tarlaya zarar verecekse nazır, müsteciri zorlayarak ekinleri vakfa mal eder.
b- İcar edilen yer bina veya hurma ve nar ağacı gibi belli bir sökme müddeti olmayan ağaçlarla işgal edilmişse, bu durumda rayiç fazlalığı müstecire teklif edilir. Kabul ederse, rayicin yükselmesi ânından itibaren, icârenin sona ereceği zamana kadar aradaki bedel farkı müstecirin ödeyeceği bedele eklenir. Çünkü bina ve ağacm belli bîr müddetleri yoktur. İcar edilen vakıf malı avlıkla icar edilmişse nazır, icar akdini fesheder ve başkasına icara verir. Bina ve ağacm sökülmesi vakfa zarar verecekse nazır muhayyer olur. Dilerse, değerlerini ödeyerek bunları vakfa katar. Dilerse kendiliğinden düşüp yıkı-hncaya ve sahibi tarafından alınıncaya kadar terkeder. Bina ve ağacın sökülmesi vakfa zarar vermeyecekse, müstecir, onları sökerek alıp götürmekle yükümlü kılınır. Bütün bu hükümler bina ve ağaçların, nazırın izni olmadan vakıf arsasına dikilmiş olmaları durumunda sözkonusudur. Nazırın izniyle dikilmişlcrse vakıf malına eklenirler. Binayı yapmış olan kişi binasının; ağacı dikmiş olan da ağacının kıymetini nazırdan alırlar.
Rayiç yükselmesi nazırın bina yapması veya ağaç dikmesinden kaynaklanmasa, fiyat farkını müstecirden isteyemez. Bunda ittifak vardır. Çünkü rayiç yükselmesine neden olan îmar ve güzelleştirme, müstecirin mülkünden gelmiştir.
Bazıları derler ki: Müstecir, vakıf tarlasına ağaç diker veya bina yaparsa, icar süresi sona erdiğinde ağaçları sökmeksizin, binayı yıkrnaksızm olduğu gibi yerinde bırakır. Bunların tarla üzerinde kalmalarına karşılık olarak, tarlanın bu iş için icar edilirken alınacak icar bedeli kadar bir bedel öder. Nazır veya vakıftaki hak sahipleri ağaçları sökmesi, binayı yıkması, ya da vakfa katması için onu zorlayamazlar. Meğer ki nazır, binayı veya ağacı vakıf hesabına dikmesi için kendisine izin vermiş olsun. Ama nazır, müstecirin kendi şahsı için bina yapmasına izin vermiş ise ve müstecir de bu izni kendisine verdiğine dâir şahit getirirse bînâ, vakfa katılamaz. Zorla söktürülemçz. Bazıları bu yolda fetva vermişlerdir. Ama sahih olan hüküm, bunun tersinedir. Bazıları bu görüşü reddetmede ileriye gitmişlerdir. Çünkü bu görüş, vakfın maslahatına zarar vermeyi ve hayır işlerini zayi etmoyi içermektedir. Şunu da belirtelim ki, âlimlerin hepsi vakfın yararına olacak işleri yapma doğrultusunda fetva vermenin gerekliliği hususunda ittifak etmişlerdir. Çünkü ha-vr işleri ancak bu şekilde yürür. Maslahat içeren hükümlere göre amel etmek gerekir. Ağaçların ve binanın vakıf arazisi üzerinde bırakılması vakfın yara-wna ise, oldukları gibi bırakılmaları gerekir. Aks; takdirde gerekmez.
İcar edilmesi sahih olan şeylerin ikine; kısmına gelince, bunlar, tarımsal .arazilerdir. Buna ilişkin bazı meseleler vardır:
1- Tarımsal arazinin icar akdi yapılırken ekinin buğday mı, dan mı, pirinç veya pamuk mu olacağı açıklanmalıdır. Ki ileride taraflar arasında bir anlaşmazlığa neden olmasın. Ama ev ve dükkânların icarında böyle bir durum sözkonusu değildir. Çünkü ev, barınmak için; dükkân, içinde ticâret yapmak için kullanılır ve bu amaçla icar edilirler. Ki, barınma veya ticâret için kullanımlar farklı şekillerde olmaz. Mal sahibinin, müstecirden yapmamasını istediği her şey bina veya tavana zarar verir. Bilindiği gibi müstecir, eve veya dükkâna zarar verecek şeyleri yapmaktan men olunmuştur. Akidleşme esnasında bunlar açıklanmasalar bile akid sahih olur. Tarımsal arazilere gelince, bunlara bazı ekinler zarar verir; bazı ekinler zarar vermez. Şu halde icar akdi esnasında; bu arazilere ekilecek ekin çeşidinin açıklanması gerekir. Veya müstecir, "ben bu araziyi, içine dilediğim ekinleri ekmek üzere icar ediyorum" der de mal sahibi buna razı olursa, akid sahih olur. Ama bir açıklama yapmaksızın akidleşecek olurlarsa, akid fâsid olur. Müstecir bundan sonra tarlayı eker, mal sahibi de haberdar olur ve kabullenirse akid, sahih hale döner. Müstecir de akid esnasında belirlenmiş olan icar bedelini ödemekle yükümlü olur.
2- Tarımsal bir araziyi, iki defa ekmeye yetecek bîr süreliğine icar eden kişi, iki defa ekin ekme hakkına sahiptir.
3- Müstecir, arazideki su kanallarından su alıp yararlanabilir. Akidleş-mede bundan söz etmemiş olsalar bile, kendisini bu kanallara götüren yollar, icara verenin mülkü de olsa o yollardan ve kanallardan yararlanabilir.
4- Çorak arazi gibi tarıma elverişli olmayan veya kendisine su ulaştırılması mümkün olmayan arazileri icar etmek sahih değildir. Nitekim bir araziyi, ekmeye yetmeyecek bir süre için icar etmek de sahih olmaz.
5- içinde ekin bulunan bir araziyi icar etmek sahih olmaz. Meğer ki bu ekin haksız yere ekilmiş olsun da, sökülmesi sahih olsun ve ondan sonra da müstecire teslim edilebilsin. Ama arazideki ekin haklı olarak ekilmişse, meselâ; arazi bir kişiye icara verilmiştir de o kişi, araziye ekin ekmiş; ama henüz biçmemişse, bu durumdaki araziyi başka bir şahsa icara vermek sahih olmaz. Önceki icar akdi fâsid olsa bile hüküm değişmez. Zîrâ fâsid icarla icar eden kişi gasbedici sayılmaz. Sâdece rayice uygun icar bedeli ödemesi gerekir. Yoksa arazideki ekinini sökmeye zorlanamaz. Ama yine de içinde ekin bulunan bir tarla icar edilir ve ekin sahibi de ekinini biçip tarlayı müstecire teslim ederse, icar akdi sahih duruma dönüşür. Şu da var ki; yetişmiş ve hasad zamanı gelmiş olan ekini ihtiva eden bir tarlayı icar etmek sahih olur. Çünkü bu durumda ekin sahibine, ekinini biçip tarlayı müstecire teslim etmesi emredilir. Aynı şekilde içinde ekin bulunan bir tarlayı, ekinlerin olgunlaşacağı zamanda geçerli olacak bir icar akdiyle icar etmek de sahih olur.
6- Üzerine bina yapmak ve ağaç dikmek amacıyla arazi icar etmek sahihtir. Adamın biri, üzerinde dükkân yapmak amacıyla bir kişiden boş bir arsayı, belli bir süreye mahsus olmak üzere icar ederse, akid sahih olur. İcar
süresi dolunca da dükkânı yıkar ve arsayı boş olarak sahibine teslim eder. Üzerine ağaç dikmek amacıyla arsayı icar eder ve diktiği ağaç meyve verir de icar süresi dolarsa, meyveler de henüz toplanmamışsa, ağaçlar arsa üzerinde olduğu gibi bırakılır.'Arsa sahibine rayiç tutarında icar bedeli verilir. Bu durumda arsa sahibinin, değerini ödeyerek bina ve ağaçları kendine mal etmesi sahih olur. Şöyle ki: Önce arsaya, içinde bina ve ağaç yokmuş gibi bir değer takdir edilir. Sonra da, üzerindeki bina ve ağaçlarla birlikte arsaya değer takdir edilir. Aradaki fiyat farkını arsa sahibi, binayı yapan ve ağacı diken müstecire öder. Üzerindeki binayı yıkma ve ağaçlan sökme nedeniyle arsa, değeri eksilecek şekilde zarara uğrayacaksa sahibi, müsteciri zorlayarak da olsa değerlerini Ödeyerek kendine mal edebilir. Ama böyle bir zarar söz konusu değilse, müstecir, bunları yıkıp sökme veya arsa sahibine verme seçeneğine sahip olur. Ta^iî verecek olursa da değerini ondan alır. Dilerlerse arsa, sahibinin mülkiyetinde kalmak kaydıyla icar bedeli vermeksizin ağaçlarla binayı arsa üzerinde olduğu gibi bırakma hususunda anlaşabilirler. O zaman bu icar olmaz da iğreti olur. Elde edilen menfaatte de ikisi ortak olurlar.
Üçüncü bir şahsa icara verecek olurlarsa, alman icar bedelini; arsayı binasız olarak, binayı da arsasız olarak takdir ederek aralarında paylaşırlar. Diyelim ki; arsanın boş olarak icar bedeli onbin lira ile takdir edilir, binanın da arsasız olarak icar bedeli beşbin lira takdir edilirse, ikisi, üçüncü şahıstan alınan icar bedelini, bu oran dâhilinde aralarında paylaşırlar. Önceki sayfalarda; vakıf arazisi üzerine kurulan binalarla, dikilen ağaçların statüsü hakkında bilgi verilmişti.
İcar edilmesi sahih olan şeylerin üçüncü kısmına gelince bunlar, hayvanlardır. Bir kimse binmek, yükünü taşıtmak ve akıllı insanlarca maksat olarak güdülen tahıl öğütme ve çift sürme gibi işleri yaptırmak amacıyla hayvan icar ederse, akid sahih olur. Ama sırf süs olsun veya insanlara at sahibi olduğunu vehm ettirmek ve buna benzer maksatlar için hayvan icar ederse, icar akdi sahih olmaz. Bu tür icar akdine ilişkin bazı hususlar vardır:
1- Binmek için bir hayvan icar edilirken, binecek olan kişinin belirtilmesi gerekir. Belirtilmediği takdirde akid fâsid olur. Ama akidleştikten sonra hayvana bilfiil binilirse, icar akdi sahih duruma dönüşür. Müstecirin kendisi de binse, başkasını da bindirse, farketmez. Çünkü binici, akİdden sonra artık hayvanı icara veren tarafından kesin olarak bilinmiştir. Maksat da zâten budur. Çünkü işin başındayken binicinin belirlenmesi gerekli değildir. Müstecir, kendisiyle falan kişinin hayvana bineceğine dâir bir kayıt koyar da başkası binerse, gasbedici olmuş olur. Hayvan telef olursa bedelini tazminat olarak ödemesi gerekir. Hayvan telef olsa da olmasa da icar bedelini ödemesi gerekmez. Çünkü gasbcdilcn şeyden elde edilen menfaatlerin bedeli ödenmez.
2- Hayvan, yük taşıtmak amacıyla icar edilecekse, sırtına vurulacak yükün türü (meselâ buğday yükü gibi) belirtilmelidir. Belirtildikten sonra müstecir, belirttiği kadar yükü yüklcycbilcceği gibi, buğdaydan daha hafif olan arpa ve darı gibi yükleri de yükleyebilir. Ancak sözgelimi tuz gibi buğdaydan daha ağır olan yükleri hayvanın sırtına vuramaz.
3- Kendi binmek için bir hayvan icar eden bir kimse, terkisine, kendisine yaslanmadan durabilecek yaşta bir adam bindirir ve hayvan da norma! olarak iki kişi taşıyabilecek güçte olursa, bu durumda hayvan telef olursa müstecir, hayvanın yarı bedelini tazminat olarak öder. Terkisine bindirmiş olduğu adam, hafif de olsa ağır da olsa hüküm değişmez. Çünkü ağırlığa itibar edilmez. Ama hayvan iki kişiyi taşıyacak güçte değilse, bedelinin tamamını tazminat olarak öder. Terkisine, kendi başına duramayacak kadar küçük bir çocuğu bîndirirse ve hayvan da telef olursa, çocuğun ağırlığı oranında tazminat öder.
4- Üzerine belli miktarda yük vurmak üzere icar ettiği hayvana, belirttiğinden fazla yük yükler ve hayvan da helak olursa, yüklediği fazlalığın ağırlığı oranında tazminat öder.
Müstecir ile hayvan sahibi diyelim ki; hayvana yüz kilogramlık yük yükleme hususunda anlaşırlar. Ama müstecir yüzclli kilogramlık bir yük yükler ve hayvan da helak olursa, helakinin üçte bir kıymetini ve de icar bedelini ödemesi gerekir. Tazminatı, hayvanın helâkma sebep olan fazla yük yükleme karşılığında ödemektedir. İcar bedelini de, akidte belirtilen yüz kilogramlık yükü yükleme karşılığında ödemektedir. Şu halde tazminatla ücret bir araya gelmiş olmadı. Bu hükümler, hayvanın normal olarak fazla yük taşıyabileceği durumlarda sözkonusudur. Fazla yük taşıyamayacağı halde müstecir, hayvana fazla yük yükler ve hayvan da helak olursa, bedelinin tamamını tazminat olarak ödemesi gerekir.
5- Hayvana belirli bir yük yükleme hususunda anlaşırlar, bilâhare sahibi kendi eliyle hayvana daha fazla yük yüklerse ve hayvan da bu yüzden telef olursa, müstecirin tazminat ödemesi gerekmez. Çünkü hayvanı helak eden fiili bizzat sahibi kendi başına işlemiştir. Ama müstecir de yükü yüklemede hayvan sahibine yardımcı olursa, hayvanda meydana gelen telefiyetin dörtte bir oranında tazminat ödemesi gerekir. Şundan ki; müstecir hayvanın yansında tasarruf iznine sahiptir. Diğer yarısında ise sahibiyle beraber olmuştur. Bu sebeple de dörtte biri üzerine kalmakta ve tazminatını ödemesi gerekmektedir. Müstecir ile hayvan sahibi, müstecirin hayvana sekiz kile yük vurması hususunda anlaşırlar, ama hayvana on altı kile yük vurulursa; bu fazlalığı hayvanın sahibi yüklemişse, müstecir hiç bir sorumluluk altına girmez. Ama fazlalığı yüklemede hayvan sahibiyle birlik olmuşsa, dörtte bir tazminat ödemesi gerekir ki; bu da, fazla yükün dört kilesine tekabül eder. Geri kalan dört kileye tekabü! eden tazminat ise, tabiî olarak hayvan sahibinin kesesinden gider.
Hayvana yüklenen yük, buğday gibi iki çuvaldaysa, bunlardan birini müstecir, diğerini de hayvan sahibi yüklemişse, bilâhare yük altındayken hayvan helak olmuşsa, yükü önce de koymuş olsa, hayvan sahibinden sonra da koymuş olsa, müstecir, tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Çünkü o, icar akdinin kendisine tanıdığı hakkı kadar yükü hayvana yüklemiştir. Bazıları derler ki; müstecir ikinci çuvalı yüklemişse, hayvanın bütün tazminatını ödemekle yükümlü olur.
6- Müstecir, belirttiğinden fazla bir yük yükler ama hayvanda herhangi bir sakatlık meydana gelmezse, sahibine akidleşme esnasında kararlaştırılan icar bedelinden fazlasını ödemesi gerekmez. Her ne kadar, belirtilenden fazla yük vurması helal değilse de, bu hüküm böyledir. Şundan ki, müstecir bir durumda gasbedici olmaktadır. Önce de belirtildiği gibi gasbedilen nesneden elde edilen menfaatlerin bedeli ödenmez.
7- Müstecir, hayvajm döver de telef olursa bedelini tazmin etmesi gerekir. Meğer ki sahibi kendisine izin vermiş olsun. Sahibi izin verir de mutad yerde onu döverse, tazminat ödemesi gerekmez.
Bazıları derler ki; seyir esnasında dövmekten ötürü tazminat ödemek gerekmez. Çünkü bu hak, akid ile müstecirc tanınmıştır. Bu ihtilâf, velînin ve babanın çocuğu dövmesi konusunda vukübulmuştur. Bâzı Hancfiler derler ki; normali aşmayan darbelerden ötürü velî ile baba sorumlu tutulmazlar. Bâzıları da derler ki; çocuğun helak olması durumunda baba ile velî, mutlak surette tazminat ödemekle yükümlü olur. Zîrâ terbiye etmenin tek yolu dayak değildir. Azarlayarak, kulağım bükerek ve benzeri şeyleri yaparak da bu amaç sağlanabilir. Fıkıhçılar, hizmet için icar edilen insanı dövmenin caiz olmadığı hususunda ittifak etmişlerdir. Döver de helak olursa, tazminat ödemesi gerekir. Zîrâ büyük insanlar, kendilerine verilen emir ve yasaklan anlayabilirler. Şu halde onlara dayak atmanın anlamı yoktur. Ama hayvan ve çocuklarda durum bunun tersinedir. Gerçek şu ki; hayvan için zararlı sonuçlar doğurmayan, onu yürümeye iten hafif darbelere, hayvanın salim kalması şartıyla müsâade edilmiştir. Ama darbelerden ötürü hayvanda bir telefiyet meydana gelirse, tazminat ödemek gerekir.
Kişinin kendi hayvanı da bu açıdan başkasının hayvanı gibidir. Şu halde bir kişi, kendi hayvanını, telefine yol açacak şekilde döverse, onunla çc-kişilir. Bu yaptığından ötürü kendisi terbiye edilir. Her gören kişi, kendisiyle çekişerek niye böyle yapıyorsun, diyebilir. Kişi kendi hayvanını ters hareket yapmaktan menetmek ve terbiye etmek için gereken işi yapabilir. Her ne halde olursa olsun, hayvanın yüzüne vurmaktan menedüebilir. Yine de vuracak olursa, vuranla çekişilir.
8- Kişi, icar ettiği hayvanın üzerindeki eğeri çıkarır da bu yüzden hayvan helak olursa tazminat ödemesi gerekir. Aynı şekilde bir kişi, icar ettiği hayvan çıplak olur da üzerine semer vurursa ve hayvan da merkep gibi olup normal olarak bu semeri taşıyamıyacak kadar zayıfsa ve bu yüzden de telef olursa tazminat Ödemesi gerekir. Ama taşıyacak güçte olduğu halde telef olursa, tazminat ödemesi gerekmez.
9- Bir kişi bir hayvan icar eder de; sahibi, belli bir yoldan gitmesini söyler; ama o başka bir yoldan giderse ve iki yol uzaklık ve sarplık bakımından biribirlerinden farklı iseler ve bu yüzden hayvan da telef olursa tazminat ödemesi gerekir. Ama merkep salimen yolu tamamlarsa, ayrı yoldan götürülmüş olmasına bakılmaksızın, merkep sahibi sadece akidleşmede belirtilen icar bedelini alır. Müstecire, "sen sarp veya uzak bir yoldan hayvanı götürdün" diyemez. Çünkü maksat birdir. O da kastedilen yere kavuşmaktır. Hayvan salim kalınca,yollar arasındaki fark nazar-ı itibâra alınmaz. Ancak hayvan telef olursa, iki yol arasındaki farklılık gündeme gelir.
İcar edilmesi sahih olan şeylerin dördüncü kısmına gelince bu, insanın icar edilmesidir ki, bu da üç nevidir:
1- Sanatkârın icar edilmesi: Önceki sayfalarda ileri sürülen şartlardan da anlaşılacağı gibi icar akdi esnasında kuyumculuk, boyacılık, terzilik gibi yapılması amaçlanan işin belirtilmesi gerekmektedir. Boyacıya verilecek kumaş ile bu kumaşın boyanacağı renk belirtilmelidir. Döşemeci, marangoz ve terzi gibi kendilerinden istenen işleri yapmaları için evlere çağrılan sanatkârlar, işverenin kendilerine verdiği işi yaparlar ve yaptıkları işi işverene teslim ederler. İşte bu gibi sanatkârlaran birini, kendi evinde iş yaptırmak üzere evine çağırarak icar eden bir kişi, sanatkâr tarafından yapılan iş kendisine teslim edilir de o iş kendisinin elinde bozulur veya telef olursa, sanatkâr, yaptığı işin ücretini alır.
Ama bir kişi kendi evinde (veya terzihanesinde) kendisine elbise dikmesi için bir terziyi icar eder. Terzi elbiseleri biçer, dikiş ipliğini hazırlar, sonra da biçilmiş elbiseleri evde (veya terzihanede) bırakıp bir tarafa gider, bu arada hırsızın biri gelip biçilmiş kumaşları çalarsa, terzi, ücret almayı hak etmez. Çünkü o dikiş için icar edilmiştir. Oysaki kumaş çalınmıştır. Dolayısıyla ücret alamıyacaktır. Bir kişi kendisine ekmek yapması için ekmekçi icar eder de ekmekler, çıkarmadan önce fırında yanarlarsa, veya hırsız gelip onları ekmekçiden çalarsa, ekmekçi, ne ücret alır, ne de tazminat öder. Bir kavle göre tazminat ödemesi gerekir.
Bir kişi, kuyu kazıp içinin duvarlarını tuğla ile örmeleri için işçiler icar eder, onlar da bu işi yaparlar. Sonra da kuyu göçüp yıkılırsa ücretlerini alırlar. Ama kuyuyu kazdıktan sonra iç duvarlarını tuğla ile örmelerinden önce kuyu göçüp yıkılırsa, yaptıkları iş kadar ücret alabilirler.
2- Hizmet için insan icar etmek. Bu icar, erkekler arasında olursa kara-hetsız olarak caizdir. Ancak kişinin, kâfir de olsalar anne ve babasını bu amaçla icar etmesi sahih olmaz. Ama baba, evlâdının hizmetinde çalışacak olursa, ücretini alır. Nine ve dede de bu bakımdan anne ve baba gibidirler. Kişi kendi oğlunu veya kadın kendi oğlunu bu amaçla icar ederse sahih olmaz. Bunların dışında kalanların icar edilmeleri caizdir. Kardeşlerin ve diğer akrabaların, hizmet için biribirlerini icar etmeleri caizdir. Bazıları demişlerdir ki; amcanın ve ağabeyin bu amaçla icar edilmeleri sahih değildir. Çünkü onları icar etmekle, kendilerine yaraşmayacak şekilde hor ve zelil kılınmış olurlar. Bu nedenle demişler ki; her ne kadar caiz olsa bile bir müslümanın, hizmet için kendini bir kâfire icara vermesi mekruhtur. Yalnız sulama, ekincilik ve ticâret gibi işlerle müslümanın, kendi şahsını kâfire icara vermesinde böyle bir gerekçe sözkonusu olmadığı için kerahet yoktur. Caizdir.
Kadının, kendisi ve ailesi geçimlerini temin etsinler diye kendisini bir erkeğe hizmet için icara vermesi caiz olur. Yalnız o erkekle arada kimse olmaksızın başbaşa kalmaması şarttır. Bilindiği gibi yabancı bir kadınla baş-başa kalmak haramdır. Erkeğin, o kadınla başbaşa kalması, kendisi için mekruhtur. Kadının, kerfdi kocasının ev hizmetini yapmak için kendini kocasına icara vermesi câiz'olmaz. Çünkü o, kocasının ev hizmetini yapmakla yükümlüdür. Ama bahçeyi ekmek, davarı otlatmak gibi ev hizmetlerinden sayılmayan işleri yapmak için kendini kocasına icara vermesi caiz olur. Ka-dınm, hizmet veya davar gütmek amacıyla kocasını icarla tutması caiz olur. Ancak koca, eşine hizmet etmeyip bu icar akdini feshedebilir.
3- Süt emziren kadınları icar etmek: Kıyasa göre böyle bîr icar akdi düzenlemek caiz değildir. Ancak bu, istihsânen caiz kılınmıştır. Şundan ki: Önceki sayfalarda verilen bilgilerden öğrendiğimize göre icar akdi, aynın değil de menfaatin tüketilmesi üzerine düzenlenmektedir. Oysa burada icar akdi, sütün tüketilmesi üzerine düzenlenmektedir. Bu da tıpkı sütünü içmek amacıyla bir ineği icar etmeye benzemektedir. Emzikçi kadınların icar edilmesi, insanların onlara olan ihtiyaçları ve de küçük çocuğun yararı dolayısıyla caiz kılınmıştır. Emzİkçi kadını, giyimliğine ve karın tokluğuna icar etmek sahihtir. Anlaşmazlık çıkması halinde orta hallilerin giyim eşyalarını ve gıda maddelerini alma hakkına sahip olur. Müstecirin evinde değil de kendi evinde çocuk emzirirken kocası, kendisiyle cinsel yakınlaşmada bulunma hakkına sahiptir. Ancak müstecir razı olursa kendi evinde de onları yalnız bırakarak kocasıyla cinsel yakınlaşmaya girebilir. Hanımının süt emzirmek için icar edilmesi nedeniyle utanıp sıkılsa da sıkılmasa da kocası bu icar akdini feshetme hakkına sahiptir.
Emzikçi kadının gebe kalması veya hastalanması veyahut açıktan açığa kötü iş yapması nedeniyle müstecir, icar akdini feshedebilir. Ama küfrü dolayısıyla feshedemez. Çünkü kâfirliğinin çocuğa bir zararı olmaz
Emzikçi kadın: yıkama, yağlama, çamaşırlarını temizleme gibi adet gereği, çocuk için yapılması icab eden şeyleri yapmakla yükümlüdür. Bu tür işler için gerekli masrafı karşılamakla yükümlü değildir. Emzikçi kadının ücreti; varsa çocuğun malından, yoksa babası tarafından ödenir.
İcar edilmesi sahih olan şeylerin beşinci kısmı; giysi, süs eşyası, ev eşyası ve çadır gibi şeyleri icar etmektir. Bir kişi, belli bir kaç günde giymek üzere bir elbise icar edebilir. İcar edince de o elbiseye ilişkin uyulagelmekte olan örf ve âdet hükümlerine uygun bir şekilde elbiseyi kullanır. Elbise değerliy-se, geceleyin onu giyemez. Onu giyinmiş olarak uyuyamaz. Giyinmiş vaziyette yatar ve yırtılırsa, bedelini tazmin etmesi gerekir. Ama akdİn gereğine uygun bir kullanım dolayısıyla yırtılır veya kendi tefriti olmaksızın telef olursa, tazminat ödemesi gerekmez. Aynı şekilde bir kişi çadır da icar edebilir. İcar ettiği çadırı teslim aldığında, belirli icar süresi içinde o çadırı başkasına icara verebilir. Çadırı icar ederken kendi evinde kuracağını şart koşar; ama aynı beldede başka bir semtteki bir evde kurarsa, bu ev kendi evine denk bir evse tazminat ödemesi gerekmez. Ama üstü açık olur da güneşten ve yağmurdan zarar görürse, tazminat ödemesi gerekir.
Bir kadın belli bir süs eşyasını giymek için geceye kadar icar eder, sonra o eşyayı bir gün bir geceden fazla bir süre ahkoyarsa gasbetmiş olur. Tazminat ödemesi gerekir. Bu hüküm, sahibinin eşyayı isteyip te müstecirin vermemesi durumunda işlerlik kazanır. Ama âdete göre giyilemeyeceği bir yere koyarak muhafaza etmiş olursa tazminat ödemesi gerekmez. Şuna da dikkat etmek gerekir ki; hayvan, eşya ve ev gibi icar edilen aynlar, yararlamla-mayacak şekilde bozulurlarsa, müstecir o şeyin bozulması anından İtibaren ücret vermekten muaf tutulur. Bozulmadan önce edindiği yararların ücretini ödemesi gerekir. Bir evde icarla oturmakta olan bir kişi, ay içinde evin harap olması nedeniyle evden çıkarsa, ay içinde evde oturduğu günlere tekabül eden icar bedelini ödemesi gerekir. Oturduğu günlerin sayısında, ev sahibiyle anlaşamazlarsa, meselâ müstecir, "on gün oturdum" der ama ev sahibi "hayır, yirmi gün oturdun" derse, bu durumda evin durumuna bakılır. Evin haraplık alâmetleri ile durumu hangisinin sözünü doğrulayıcı mâhiyette ise, onun sözüne göre amel edilir.
İcar edilmesi ittifakla sahih olmayan şeylere gelince, meselâ erkek hayvanları, dişilerin üzerine atlatmak amacıyla icar etmek, bu icarlardandır. Bir kişinin kendi öküzünü, başkasının ineğini gebe bırakması için icara vermesi veya kendi erkek merkebini, başkasının dişi merkebini gebe bırakması için icara vermesi helâl olmaz. Çünkü hayvanı gebe bırakmak, elde olmayan bir iştir. Olabilir ki hayvan gebe kalmaz. Bu nedenle, erkek hayvanın bu amaçla icara verilmesi sahih olmamaktadır.
Şarkı söylemek, ağıt dökmek, çalgı çalmak gibi mâsiyetleri işletmek üzere adam icar etmek de sahih olmayan icarlardandır. Hafif şiirler okumaları, meclislerinde içki içmeleri, haram fiiller işlemeleri için işsiz güçsüz gençleri icar etmek gibi. Bunları icar etmek, büyük günahlardandır ki, başkalarını dövdürmek, söverek halka eziyet verdirmek amacıyla bazı işsizleri icar etmek de büyük günahlardan olup, bir müslüman için yapılması haram olan işlerdendir. Bunlar, bâtıl icarlardır.îcar edilen kişi, yaptığı bu işler karşılığında ücreti hak etmez. Şa'rkıcıları icar etmeye gelince, bunların okuyacaklan şarkılar helâl içerikli iseler, sahih olur. Aksi takdirde sahih olmaz.
Taat ve ibâdetleri yaptırmak amacıyla adam icar etmeye gelince, Hanefî mezhebinin teme! kuralları, bu icarların da sahili olmayışlarını gerekli kılmaktadır. Çünkü müslüman kişinin kendisine özgü taat ve ibâdetleri yaptırmak üzere adam icar etmesi sahih değildir. Zîrâ icar edilen şahsın yaptığı taat ve ibâdetler, kendisinin adına amel defterine geçirilir. Başkasmınki-nc geçirilmez. Eğer kendisi bu ibâdetleri yapmaya ehil biri değilse, yaptığı İbâdetin kendisi için de bir yararı olmaz ve boşa gitmiş olur. Yaptığına karşılık ücret alması da sahih olmaz. Bu görüşteki fıkıhçılar, görüşlerini teyid için, şu hadîsi delil olarak ileri sürmektedirler: Rivayete göre Peygamber (s.a.s.) efendimiz buyurmuşlardır ki:
"Kur'an okuyun ve onunla yemeyin, (Karşılığında ücret almayın.)"[3]
Hz. Ömer, Amr bin Âs'a: "Eğer bir müezzin tutarsan, ezan karşılığında ücret almasın" demişti. Hanefî mezhebinin bu konudaki prensibi budur. Dış anlamı açısından bu prensip, genellik ifâde etmekte olup bütün taat ve ibâdetleri kapsamaktadır. Bu prensipte görüş ayrılığına düşmemek gerekir. Ama son devir Hanefî alimleri, ortaya çıkan zaruret durumuna bakarak, zorunluluk nedeniyle bazı taatîer karşılığında ücret almanın caiz oluşuna fetva vermişlerdir. Bu cümleden olarak Kur'ân-ı Kerim öğretme karşılığında ücret almayı caiz görmüşlerdir. Zîrâ ücretsiz olunca Kur'ân-ı Kerim öğretecek biri bulunamayacağı gerekçesiyle Kur'ân-ı Kerim'in ortadan kalkıp zayi olacağından korkmuşlardır. İlim öğretmek de bu hükme tâbidir. Müezzinlik, imamlık, vaizlik karşılığında da ücret almanın caiz olduğuna fetva vermişlerdir. Zîrâ ücretsiz olunca bu işleri yapacak kimse bulunamayacağından ve dolayısıyla bu görevlerin de yapılamayacağından korkmuşlardır.
Özellikle kabir başında, düğünlerde ve taziyelerde Kur'ân-ı Kerim okutmak için adam icar etmek, zorunluluk bulunmadığı nedeniyle sahih olmaz. Bir kişi, Kur'ân-ı Kerim okuyan birisine, kendi mezarının başında şu kadar ücretle Kur'ân-ı Kerim okumasını vasiyet eder veya ücret olarak kendisine bir ev vakfedeceğini, ya da onu âzad edeceğini vasiyet ederse, bu vasiyeti batıl olup hiç bir kıymet ifâde etmez. Zîra taatler karşılığında ücret almak, önce de belirttiğimiz gibi haram kılınmış bir bid'attir.
Yalnız bu vasiyetler ve vakfiyeler, sadaka küınırlarsa geçerli olurlar. Konuyla ilgili olarak, Tarikat-ı Muhammedİye sahibi -Allah ondan razı olsun-der ki: "Üçüncü fasıl, bâtıl olan bazı bidatleri içerir.İnsanlar,kendilerinden yapmaları istenen şeyleri, kurbet ve taatlermiş gibi zannederek bu bidatler üzerine fazlasıyla düşmektedirler. Meselâ bunlardan birisi; ölünün, Öldüğü günde veya daha sonra yemek ve ziyafet yapılmasını, kendi ruhunun bağışlanması için Kur'ân okuyan veya tesbih tehlil getirenlere para verilmesini vasiyet etmesidir ki; bütün bunlar, çirkin ve bâtıl olan bid'atlerdir. Bu işler karşılığında ücret almak haramdır. Ücret alan, dünyalık uğruna Kur'ân okuyup zikir yaptığı için âsidir, günahkârdır."
Bütün bunların özeti şudur ki: Hanefî mezhebi temelde taatler için adarn icar etmeyi menetmektedir. Bu nedenle de başkasının yerine haccetmenin, icar babından değil de niyabet babından olacağı hususunda icmâ etmişlerdir. Başkasının yerine hacceden kişi, hac farizasını edâ etmek hususunda o kişinin naibidir. Hac yolculuğuna ve hac ibadetini eda etmeye yetecek kadar masrafları kendi şahsına yapar. Kendisine bu amaçla verilmiş olan paradan artan olursa, onu da sahibine geri vermesi gerekir. Eğer bu bir icar muamelesi olsaydı, artan parayı geri vermesi gerekmezdi. Son devir âlimlerinin, bazı taatler karşılığında ücret almayı caiz kabul etmeleri, zaruretten ötürüdür. Çünkü ücretsiz olunca bu taatlerin zayi olmasından korkmuşlardır. Kur'an-ı Kerim öğretmek ve benzen taatler karşılığında ücret almanın caiz olduğunu söylemişler; ama Kur'ân-ı Kerim okuma karşılığında ücret almanın caiz olamayacağım söylemişlerdir. Çünkü okumada zorunluluk durumu sözko-nusu değildir.
Asr-ı saadette yapıldığı sahih hadisle sabit olan rukye karşılığında ücret almanın caiz oluşu, buna karşı bir itiraz olarak ileri sürülebilir. Peygamber efendimiz de buyurmuşlardır ki:
"Karşılığında ücret aldığınız şeylerin en helâli, Allah'ın Kitabı'dır."
Buna cevaben deriz ki: (Hasta üzerine Kur'an âyetleri okuyarak) rukye yapmak, sadece Kur'an-ı Kerim okumak değildir. Aksine bundan maksat tabibliktir. Tedavi karşılığında ücret almaksa caizdir.
Denebilir ki; zamanımızda insanlar, içinde geçimlerini temin etmede kendilerine destek olacak bir şey bulamadıkları için Kur'ân-ı Kerim öğrenmekten vazgeçiyorlar. Hafızların sayısının azalmasından korkulması nedeniyle, Kur'ân öğretme karşılığında ücret almak caiz kılınmıştır. İşte bu korku, Kur'ân okuma karşılığında menfaat temin eden hafızlarda da aynıyla mevcuttur. Kur'ân okuma karşılığında ücret almanın câizliğine, bu perspektiften bakıldığında fetva verilebilir. Ama hiç bir surette kabul edilmesi düşünülemeyecek olan durum, bazı okuyucuların Allah'ın Kitabi'na karşı takmılma-sı gereken edebi hiçe saymalarıdır. Meselâ, dilencilik amacıyla yol ortasında Kur'ân okuyorlar. Bazı okuyucuların yaptığı gibi haşyet, saygı ve öğüt alma haliyle çelişecek şekilde, şeriatin oturmayı yasakladığı yerlerde oturarak Kur'an okunmakta; matem meclislerinde ve düğün yerlerinde Kur'ân okunmak-
tadır. Şeriatçe yasaklanan bu gibi yerlerde nahoş davranışlarda bulunulmaktadır. Şarkı meclislerinde yaptıkları gibi Kur'an okunurken ah ve of çekmektedirler. Allah'ın gazabına hedef olan bu gibi yerlerden uzaklaşmak gerekir.Hattâ bazı okuyucular, makamın gereklerine uymak, halkın arzu ve isteklerini tatmin etmek amacıyla bazı harflerin yerini değiştirmektedir. Bütün bunlar, hiçbir surette benimsenmesi mümkün olmayan, bâtıl ve haram olan işlerdir.
İcar edilmesi sahih olmayan şeylerden biri de önceki sayfalarda belirtilen, icar şartlarına aykırı olarak icar edilen şeylerdir. Örneğin bir kişiyi, yapacağı işin bir bölümünü kendisine ücret olarak verme karşılığında icar etmek bu icar türündendir. Meselâ bir hamalı, bir kişinin kendi harmanını taşıtmak amacıyla icar etmesi ve harmanın bir kısmını ona ücret olarak vermesi gibi. Bir kişi, dokumacı .birine bükülmüş yün vererek, kendisine bir cübbe dokumasını ve arta kalan yünü ücret olarak almasını söylerse sahih olmaz. Ya da öğütmesi için bir değirmenciye bir kile buğday verip de, iki ölçeğini ücret olarak almasını söylerse, sahih olmaz. Bütün bu icar akidleri yasaklanmıştır. Çünkü Peygamber (s.a.v.) efendimiz, bu tür icar akidlerini yasaklamıştır. Ayrıca icarın sahih olması için ücretin, icar edilene teslim edilebilir nitelikte olması şarttır. Oysa bu durumda müstecirin, ücreti teslim etmesi mümkün değildir. Zîrâ ücret, üretilecek olan mamule bağlanmıştır. Meselâ, değirmenci bu durumda ücretini, akidleşme esnasında alma imkânına sahip değildir. Çünkü ücreti, üretilecek olan mamule (una) bağlanmıştır. Öğütülecek olan buğdayın unu ise akidleşme esnasında henüz mevcut değildir. Yalnız bu ecf-i mislin de, aralarında kararlaştırdıkları ücretten fazla olmaması şarttır.
Bu gibi icarların caiz olması için başvurulabilecek şöyle bir hile şekli vardır: Meselâ müstecir, ücret olarak vermek istediği yün veya buğdayı toplam yünden ve buğdaydan ayırmalı ve icarla tuttuğu adama teslim etmelidir ki, bu caizdir.
Sahih olmayan icarlardan biri de içecek suyu yalnız olarak icar etmektir. Böyle bir icar sahih olmaz. Çünkü icar akdi, aynın kendisi mevcudiyetini koruduğu halde onun menfaati üzerine düzenlenir. Ama suyun icarında akid, suyun tüketilmesi üzerine düzenlenmektedir. Bu nedenle de sahih olmaz.
Balık avlamak amacıyla havuzlan icar etmek de, bu cümleden olup sahih değildir. Çünkü buradaki icar akdi, balıkların tüketilmesi üzerine düzenlenmektedir. Kişinin, davarları otunu yesinler diye otlak icar etmesi de sahih olmaz. Bütün bu, icarlarda akid, aynın tüketilmesi üzerine düzenlenmektedir. Ki icar edilmesi fayda temin etmez. Ama suyun, otun ve^benzeri şeylerin, başka şeylere bağlı olarak icar edilmeleri sahih olur. Meselâ, içinde su akmakta olan kanalı icar ederken icar akdi, kanala bağlı olarak suyun üzerine de düzenlenmektedir. Yine bunun gibi mer'a arsasının bir bölümünü, adamın biri kendi davarlarına barınak olarak icar eder, mer'a sahibi de otlardan faydalanmakta kendisini serbest bırakırsa bu icar akdi sahih olur.
İcar edilmesinin caiz olup olmadığı hususunda ihtilâf edilen eşyalara gelince, bunları şöylece sıralayabiliriz:
Hamam icar etmek (hamama girip ücretle yıkanmak). Bazıları hamam-cinin, erkeklerden de kadınlardan da ücret almasının mekruh olduğunu söylemişlerdir. Bazıları, erkeklerden değil de kadınlardan ücret alınmasının mekruh olduğunu söylemişlerdir. Doğrusu, ücret alması kerâhetsiz olarak caizdir. Çünkü insanların hamama ihtiyacı vardır. Bâzan kadınların ihtiyaçları, lohusalık ve zayıflık gibi hallerden ötürü daha da fazlalaşır. Yalnız, hamamdayken dikkat edilmesi gereken hususların en başında gelen şeylerden birisi, -içindekiler erkek olsunlar kadın olsunlar- kişinin avret mahallini aç-mamasıdır. Çünkü kadınların birbirlerinin avret mahalline bakmaları helâl değildir. Hamama giren kişinin, avret mahallini örtmede, başkasının avret mahalline bakmaktan gözlerini sakmdırmada ihtiyatlı davranması gerekir. Aksi takdirde hamamda da olsa başka yerde de olsa haram bir fiil işlemiş o!ur.
Hacamatçının (sırta kupa vuranın) aldığı ücret de bu cümledendir. Bazıları bu ücretin mekruh olduğunu söylemişlerdir. Zîrâ Peygamber (s.a.s.) buyurmuşlardır ki:
"Hacamatçının kazancı pistir. (Satılan) köpeğin bedeli pistir. Zinâkâr kadmin mehri pistir.[4]
Sahih olan görüşe göre hacamatçının aldığı ücret, kerâhetsiz olarak caizdir. Zİrâ BuhârPnin rivayet ettiğine göre Peygamber (s.a.s.) efendimiz (sırtına) hacamat vurdurmuş, hacamatçıya ücretini de vermiştir. Eğer mekruh olsaydı ücret vermeyecekti. Yukarıdaki birinci hadis, şu nakledeceğimiz hadisle ncsholunmuştur:
Adamın bir; Rasûlullah (s.a.s.)m yanma gelerek, "Ey Allah'ın Rasûlû, ben çoluk çocuğum ve bir de hacamatçı bir oğlum vardır. Oğlumun kazancını çoluk çocuğuma yedirebİlir miyim?" diye sormuş. Peygamberimiz de: "Evet" demişti. Yine Buhârî'nİn Sahih'inde yer aian hadis, İbn Abbas (r.a)tan rivayet edilmiştir. Yasaklama hadisi ise Süncn'de Ebû Râfi'dcn rivayet edilmiştir. Kuşkusuz bilinmektedir ki Ibn Abbas, zabt bakımından daha sağlam ve daha âlimdir. Fıkıh bubisi de daha fazladır. Şu halde onun rivayet c:ti£,i hadisle sn-.cl olunabilir. Şu da var ki; hacamatçı belli bir ücre: almayı şar: koşarsa mekruh olur. Mefcruhluğu bu yönde telâkki etmek mümkündür.
Simsar ve tellalın ücreti de bu cümledendir. Prensip olarak bunların ücret almaları câizdeğiMir. Ama Hanefiİer, hamama girmekte olduğu gibi buna da ihtiyaç hissedildiği için simsar ve tellalın ücret almasının caiz olduğuna
fetva vermişlerdir. Adamın biri bir tellal veya bir simsar aracılığıyla arsasını yüzbin liraya satar ve kendisine °/o 2 komisyon vermek üzere anlaşmış olursa, hu anlaşma geçerli olmaz. Geçerli olan, bu durumda tellalın ecr-i misil almasıdır. Yani rayice uygun tellaliye almasıdır.
Akidlcşmede yapılacak işin ve iş süresinin belirtilmesi şartıyla gelin süslemek için kuaför kadın icar etmek sahihtir.
Adamın biri, işinin belirlenmesi mümkün olan bir işçi icar eder; meselâ şu fiyata şu elbiseyi dikmesi için bir terzi icar eder veya şu fiyata şu kadar ekmekleri veya bir kile miktarındaki unu ekmek yapıp pişirmesi için bir ekmekçiyi icar ederse, yapılacak iş belirlemenin yanısıra, işin bitirilme zamanını da belirlemesi sahih olmaz. Meselâ terziye: "Şu elbiseyi bugün dik" ya da "...yarın dik" veya ekmekçiye "şu ekmekleri bu gün pişir" ya da İki saate kadar pişir. Eğer gecikirsen ücretini eksiltirim" derse caiz olmaz. Çünkü bu, taraflar arasında anlaşmazlığa yol açar. İcar edilen işçi der ki: "Üzerine akid yapılan menfaat, iştir. Süreden söz edilmesi ise, işi hızlandırmayı teşvik içindir. İş, bugün veya daha sonra tamamlansa da ben ücreti tam olarak hak ederim" Buna karşı İşveren de der ki: "Hayır. Üzerine akid yapıları menfaat, zamanla sınırlandırılmıştı. Şu halde üzerine akid yapılan şey vakittir. (Takdir edilen süreden sonraya kaldığı için) menfaatin bir kıymeti kalmadığına göre ücreti tam olarak hak edemezsin." İşte bu nedenle böyle bir akdîn fâsid olacağı söylenmiştir.
Evet, işçiye: "İşi bu gün bitirmen üzerine..." veya "bu günde dikesin" derseskid fâsid olmaz. Ama yine de akid, yapılacak işin üzerine düzenlenmiş olur. Tırnak içinde verilen sözlerin söylenmesinden maksat, işi tamamlamaya teşvik etmektir. Söylenip söylenmemesi arasındaki fark şudur: "Bu gün dikesin" sözünden, bugün çalışması anlamı anlaşılmaktadır. Yoksa bu söz, işin tamamını bu günde bitirmesini gerektirmez. "İşi bu gün bitirmen üzerine..." sözü, bugün kelimesini söylemenin, yapılacak iş gibi kastedllmc-diğini ifâde etmektedir.
Akidlcşmeden maksat, sadece yapılacak iştir. İşi bugün tamamlar oi-masıysa ikinci planda gelmektedir. Maksat, işin bir an önce bitirilmesidir. Şu da var ki: Bazıları böyle demekle icar akdinin mutlaka fâsid olmayacağını söylemişlerdir. Zarf edatı olan " de"-ve "üzerine" eklerini kullanmaksı-zın "bugün dik" dese bile icar akdi, yapılacak iş (dikiş) üzerine gerçekleşir. Vakti ifâde etmekten maksat, işi acelece tamamlamaya teşvik etmek içindir.
Adamın birinin, bir başkasına: "Bu elbiseyi bugün dikersen ücret olarak sana bir dirhem veririm. Yarma kalırsa, yarım dirhem veririm" demesi caiz olur. Bir kişinin, evini icar edecek olan bir şahsa; "bu evde demircilik yapacaksan cnbİn lira; aktarlık yapacaksan beşbin lira icar bedeli vereceksin" demesi caiz o!ı;r. Zaman, mekân ve mesafeye ücretin değişik olacağı diğer şeylerde de böyle bir uygulamaya gidilebilir.
Mâlikîler dediler ki: İcar edilen şeyler üç kısma ayrılır:
1- İcar edilmesi memnu olan şeyler. Bunların icar edilmeleri sahih olmaz.
2- İcar edilmesi caiz olan şeyler.
3- İcar edilmesi mekruh olan şeyler.
Birinci kısım: İcar edilmesi memnu olanlar. Bunlar, icar şartlarından birine aykırı olarak icar edilen şeylerdir ki bunların bir çoğu önceki sayfalarda açıklandı ve geriye sadece birkaç tanesi kaldı:
1- Meyvesini almak için ağaç icar etmek. Bu caiz değildir. Çünkü bu icarda, başka bir şeye bağlı endirekt olarak değil de direkt olarak bir ayn (meyve) elde edilmek istenmektedir; bu da mevcud olmazdan önce bir nesneyi satmak demektir. Böyle bir muamele bâtıldır. Sütünü almak amacıyla koyun icar etmeye gelince; buna ilişkin açıklama, menfaatten bahsederken verilmişti. Dileyenler o kısma bakabilirler.
Adamın biri, içinde hurma ağacı veya üzüm asması bulunan bir evi icara verir de, müstecir bu ağaç veya asmanın da icarda eve tâbi olmasını şart koşarsa bu icar akdi ve müstecirin o meyveleri alması müsamahayla karşılanabilir. Yalnız meyvelerin (değerinin) icar bedelinin üçte birinden fazla olmaması şarttır. Bu da şöyle hesaplanır: Meyvesiz olarak ev için bir icar bedeli takdir edilir. Diyelim ki on bin liralık bir değer takdir edildi. Sulama ve ağaca yapılan diğer bakım masrafları düşüldükten sonra meyveler için de beş-bin liralık bir değer takdir edildiyse bu durumda meyveleri alması sahih olur. Çünkü beşbin, onbine eklendiğinde toplamı onbeşbin eder. Beş de, on beşin üçte biri olduğuna göre müstecirin meyveleri alması sahih olur. Ama meyvelerin değeri daha fazla ise, müstecirin onları alması sahih olmaz. Mâliki mezhebinin kuralına göre, azı çoğundan ayırdedilen her şeyin üçte biri azdır. Az olana ise müsamahayla bakılır. Yalnız üç şey bu kuraldan istisna edilmiştir.
a- Satılan
meyveye isabet eden âfetler. Bunların üçte birleri az sayılmaz,
b-Yaralamanın
diyetinde kadının erkeğe eşit olması.
c- Akrabaların yüklendiği diyet yükü.
2- İcarı memnu olan şeylerin ikincisi, şarkı öğretmek üzere adam icar etmektir. Bu amaçla ücretle adam tutmak sahih olmaz. Şarkı, müzik ilminde bilinen havalarla sesi yerine göre yükselterek, yerine göre alçaltarak, gü-zelleştirerck söylemektir. Velîme bahsinde de görüldüğü gibi Mâlikîler, şarkılardan ancak,
Vezninde olanları dinlemeye müsâade vermişlerdir. Diğer şarkıları dinlemenin mubah olmadığını söylemişlerdir. Mubah olmayan şeylerin icar edilmeleri sahih değildir.
Diğer şeylerin icarına gelince; Mâlikîlerin o hususlarda tafsilâtları vardır. Mubah olanlara gelince, öğretim amacıyla bunların icar edilmeleri sahih olur. Sahih olmayanlara örnek olarak ud ve zurna gibi çalgı âletlerini gösterebiliriz. Bunları kullanmak ve dinlemek haramdır.Aynı şekilde bunların paha ve ücretleri de haramdır.
3- Ağıt dizmek amacıyla ağıtçı kadınları icar etmek helâl değildir.
4- Hırsızı bulacaklarını ve kaybolmuş bir malı ortaya çıkaracaklarını iddia eden kimseleri icar etmek de helâl değildir. Erkeklik organı uyanmadığı için hammıyla cinsel ilişkide bulunamayan erkeklerin, çeşitli büyü yollarıyla bu güçlerini kazanmaları için büyücü icar etmeleri de helâl değildir. Ancak bir görüşe göre, faydası tecrübeyle sabit olan tedaviler için böyle bir İcar sahih olur. .
5- Mescidi süpürmesi için, hayız halindeki kadını icar etmek helâl değildir.
6- îçki, esrar ve aklı ifsad eden, ya da vücuda zarar veren şeyleri, içinde satmak amacıyla dükkân icar etmek sahih değildir. Aynı şekilde aşağılık ve kötü fiil yuvası haline getirilmesi amacıyla ev icar etmek de sahih değildir, icar edilmesi sahih olmadığı gibi bu amaçla bir evin veya dükkânın satılması da sahih olmaz. Şayet icara verilirse; mal sahibinin, icar bedelinin, tamamını sadaka olarak dağıtması gerekir. Eğer normal değerinden fazla bir fiyata satılırsa, mal sahibinin normal değere tekabül edenden fazla olan bedeli sadaka olarak dağıtması gerekir.
7- Ücretlinin kendisinden yapması, farzı kifâye olarak değil de farz-ı ayn olarak istenen bir tâat ve ibâdeti yaptırmak amacıyla ücretli bir kişi tutmak sahih olmaz.
Niyabet kabul etmeyen namaz ve oruç gibi ücretlinin kendisinden de vâcib veya mendub olarak istenilen bir tâat ve ibâdeti yaptırmak amacıyla Ücretle bir adam tutmak sahih olmaz. Meselâ; sabah namazının iki rekâtını veya vitir namazını kıldırmak amacıyla, ücretle bir adam tutmak sahih olmaz. Hac ibadeti gibi niyabet kabul eden bir işi, Kur'ân okumak, zikir yapmak, tehlil getirmek (Lâ ilâhe illallah demek) amacıyla ücretle adam tutmanın caiz olup olmadığı hususunda ihtilâf vardır. Bu ihtilâf da, Ölü adına yapılacak olan bu tâatlerin ölüye ulaşıp ulaşamıyacağı hususundaki görüş ayrılığından kaynaklanmaktadır. Bâzıları der ki; sevap ölüye ulaşır ve bu işleri yaptırmak amacıyla adamı icar etmek sahih olur.
Diğer bâzıları da derler ki: Sevap ölüye ulaşmaz. Dolayısıyla bu işleri yaptırmak amacıyla adam icar etmek sahih olmaz. îmam Mâlİk'ten nakledilen bir rivayete göre; sevap ölüye ulaşmaz ve bu işleri yaptırmak amacıyla, adam icar etmek de sahih olmaz. Ama imam Mâlİk'in ashabının (arkadaşlarının) sözlerinden açıkça anlaşıldığına göre bu tâatlerin sevabı, nâmına yapılan ölüye ulaşır. Bu görüşte olanlar, Neseî'nin rivayet ettiği hadîs ile amel etmektedirler.
"Bir kimse mezarlığa girer de onbir kez "İhlâs" sûresini okur ve sevabını onlara (ölülere) hediye ederse Cenab-ı Allah, orada gömülü bulunanlar sayısınca kendisine hasenat yazar"
Okunan Kur'ân'ın sevabı eğer ölüye ulaşmasaydı ve ona fayda vermeseydi, Rasûlullah (s.a.s.) ölüler için İhlâs okunmasını teşvik eder miydi?
Ölüyü yıkamak, kefenlemek ve defnetmek gibi mükelleflerden farz-ı ki-fâye olarak istenilen işleri yaptırmak üzere adam icar etmek, ihtilafsız olarak caizdir. Ölüleri yıkayıp kefenlemek ve defnetmek karşılığında cenaze organizatörlerinin ücret almaları caizdir.
8- Zeytin, köknar ve benzen şeyleri toplayıp sıkarak yağını çıkarmak için, bunlardan elde edilecek yağın bir bölümünü verme karşılığında adam icar etmek sahih olmaz. Adamın biri bir işçiye "Şu ağacı silkele; dökülen meyvelerin altıda biri veya bedeli senin olsun" derse sahih olmaz. Çünkü; bu muamelede, ağacın durumu değişik haller arzedebilir. Dökülecek meyveler, az da olabilir, çok da... Dökülecek meyvelerin miktarı belirsizdir.
Aynı şekilde: "Şu zeytini veya aspur tohumunu sık; elde edilecek ürünün bir bölümü senin olsun" derse yine sahih olmaz. Çünkü, elde edilecek zeytinyağının miktarı ve niteliği önceden bilinemez. Elde edilecek zeytinyağı iyi cinsten de olabilir, kötü cinsten de...kalitesiz ve kaba da olabilir, kaliteli ince ve berrak da olabilir... değerini eksiltecek şekilde karışık da olabilir. Bazıları demişlerdir ki: Adamın biri, bir işçiye: "Bu ağacın üzerindekilerin tümünü silkeleyerek düşür; düşecek olan meyvelerin altıda biri senin olsun" derse caiz olur. İşçi kabul edip de ağacı silkeleyecek olursa, altıda biri değil de rayice uygun ücretini alır. Meyvelerin veya zeytinyağının tümü, mal sahibine âit olur. Şayet bölüşecek olurlarsa, işçinin aldığı kendisine haram olur. Mal sahibinin aldığı ise, zaten kendisinin mülküdür, helâldir.
Yine bunun gibi, adamın biri bir başkasına; "şu harmanı döv. Elde edilecek tanelerin bedeli senin olsun" derse bu, fâsid bir icâre olur. Çünkü elde edilecek tanelerin miktarı önceden belli değildir. Ama: "Şu tarlayı biç, ekinin yedide veya sekizde biri senin olsun" derse sahih olur. Çünkü biçimden önce de ekin gözle görülmektedir. Biçimden sonra elde edilecek ekin miktarı önceden bilinebilir.
9- Tarıma elverişli bir tarlayı, ekin ekmek için yiyecek maddesi verme karşılığında icar etmek sahih olmaz. Bir kişi beş dönümlük bir tarlayı bir kile buğday veya arpa veya darı karşılığında veya bunlara benzer, yerden biten mercimek, bakla ve diğer türdeki yiyecek maddeleri karşılığında icar ederse sahih olmaz. Çünkü olabilir ki müstecir, bu tarlaya bu türden şeyleri (yiyecek maddelerini) eker ve mesele, yiyecek maddesinin yiyecek maddesi karşılığında satılması konusunun kapsamına girer. Yiyecek maddesinin yiyecek maddesi karşılığında satılması halinde iki eşyadan biri diğerinden fazla olursa akid sahih olmaz. Bu meselede de meçhullük söz konusu olacaktır. Çünkü müstecirin ektiği tarladan elde edilecek olan ürün (yiyecek maddesi), olabilir ki ücret olarak verilecek olan yiyecek maddesi kadar veya ondan daha çok, ya da daha az olabilir.
Tarımsal arazinin bal, peynir, süt, kesilmiş davar, memesinde süt bulunan davar gibi yerden bitmeyen yiyecek maddeleri karşılığında icara verilmesi caiz değildir. Ama sütsüz olan canlı hayvan karşılığında icara verilmesi caizdir. Çünkü bu durumdaki hayvanın kendisi yiyecek maddesi olmadığı gibi, herhangi bir yiyecek maddesi de kendisinden elde edilmemekte ve doğ-mamaktadir. Balık ve sil karşılığında da tarlanın icara verilmesi sahih olmaz. Zîrâ olabilir ki müstecir, tarlaya buğday ve darı gibi tahıllar eker. Böyle olunca da bu muamelede yiyecek maddesinin, kendi cinsine muhalif bir yiyecek maddesiyle satılması durumu meydana gelir ki, bu da caiz değildir. Tarımsal bir tarlanın, kendisinden biten pamuk, keten, aspur, safran ve benzeri yiyecek maddesi dışındaki şeyler karşılığında da icara verilmesi sahih olmaz. Çünkü olabilir ki müstecir, bu tarlaya, icar bedeli olarak mal sahibine vereceği ekinin aynısından eker. O zaman bu muamelede ekinin, kendi misli olan bir ekin karşılığında vadeli olarak satılması durumu meydana gelir. Böyle bir durumun meydana gelmesiyle de akid fâsid olur. Müstecir de o zaman tarlayı parayla icar edebilir.
Tarlanın, içinde uzun bir zaman boyunca kalacak olan ağaç karşılığında, icar edilmesi câİz olur. İnsanlar tarafından ekilip biten değil de saz ve hind keneviri gibi kendiliğinden biten şeyler karşılığında tarla icar etmenin caiz olup olmadığı hususunda ihtilâf edilmiştir. Sahih olan görüşe göre bunlar karşılığında da icar edilmesi caiz olur.
Üzerine dükkân yapmak veya harman yeri oîarak kullanmak amacıyla bir tarlayı, yiyecek maddesi karşılığında icar etmek sahih olur. Aynı şekilde ev ve dükkânların da yiyecek maddesi karşılığında icar edilmeleri tartışmasız caizdir. Çünkü bunlarda, yiyecek maddesinin yiyecek maddesi karşılığında satılması şüphesiz söz konusu değildir.
10- Bir sanatkârı, işi bu gün tamamlarsa bin lira ücret vermek, yarına bırakırsa beşyüz lira ücret vermek üzere icar etmek caiz olmaz. Çünkü bu durumda sanatkâr (veya işçi) ücretini bilmeyerek kendini icara vermiş olmaktadır.
Adamm biri bir terziyi bu usulde icar ederse de terzi elbiseyi bir günde de dikse, iki günde de dikse rayice uygun ücretini alır. Kişi, sanatkârla belli bir ücret üzerine anlaşır; sonra da kendisine "işi çabuk tamamla ki, sana fazla ücret vereyim" derse, eğer belirtilen sürede işi tamamlayacağına kesin olarak inanıyorsa caiz olur. Ama belirtilen sürede tamamlayıp tamamlamayacağını bilemiyorsa, böyle demesi mekruh olur.
11- Adamın biri, bir başkasına, hayvanımla çalış. Meselâ; onun üzerinde odun topla, sırtında insanları taşı veya üzerinde tahıl taşı ve buna benzer şeyler söyler. Ya da üzerine vuracağı yüklerden bahsetmeksizin sadece, "hayvanımla çalış. Üzerindeyken toplayıp sattığın odunların yarı bedeli senin olsun veya taşıma ücreti olarak aldıklarının yarısı senin olsun" derse, bu meselenin dört şekli olur:
a- Mal sahibi, "hayvanımla çalış" der. Müstecir de bizzat hayvanın üzerinde çalışır.
b- Mal sahibi "hayvanımla çalış" der. Müstecir de kendisi çalışmayıp üzerinde çalışmak üzere hayvanı üçüncü bir şahsa icara verir.
c- Mal sahibi "hayvanımı al ve kiraya ver" der. Müstecir de hayvanı alır ve bizzat onunla kendisi çalışır.
d- Mal sahibi, "hayvanımı al ve başkasına kiraya ver." der. Müstecir de hayvanı alıp başkasına kiraya verir.
Bu şekillerin dördünde de icar akdi fasittir. Böyle bir icar akdi yapılırsa, ilk üç şeklin hükmü şöyle olur: Mal sahibine, rayiç kira bedelini verir. Çünkü bu üç durumda hayvanı, fâsid bir şekilde icar etmiştir. Hayvanın üzerinde yapılacak bir iş bulamasa da bâzıları, mutlaka icar bedelini ödemesi gerekir demişlerdir. Bâzılarıysa, kabul edilebilir bir engelden ötürü çalışma-mışsa icar bedelini ödemesi gerekmez demişlerdir.
Dördüncü şeklin hükmüne gelince, kiradan elde edilen bütün gelir mal sahibine âit olur. îşçi de yaptığı işin ecr-i mislini alır. Meselâ işçi, kendisini hayvana bindirerek bir adamı falan beldeye götürmek üzere adamla akidle-şir ve adamı hayvana bindirip de, kendisi onun ardı sıra yaya olarak yola koyulursa, adamdan alacağı kira bedeli, hayvan sahibine âit olur. Kendisi de, o adamla yaptığı akid ve yaptığı yaya yürüyüşün ecr-i mislini (yâni rayice uygun ücretini) alır. Çünkü bu durumda işçi, bedenini fâsid bir şekilde icara vermiş olmaktadır.
Bütün bu hükümler, işe başladıktan sonra sözkonusu olurlar. Ama henüz işe başlanmamişsa, yapılacak tek iş akdi feshetmektir. Bu durumlarda ücret miktarı belirsiz olduğu için icar akdi fâsid olmaktadır. Ama mal sahibi: "Hayvanımı al. Üzerinde odun topla. Getireceğin odunların yansı senin olsun" derse, bu akid iki şartla sahih olur:
a- Getirilecek olan odun miktarı örfen bilinir olmalıdır. Sözgelimi; âdete göre bu hayvanın günde iki kantar odun taşıyabileceği bilinir olmalıdır. Veya taraflar: "Hayvanın taşıyacağı her iki kantarı paylaşırız" diyerek bunu şarta bağlarlar.
b- Mal sahibi, işçiyi kısıtlılık altına almamalıdır. Meselâ ona, "odunlar falan yerde toplamadan önce payını alma" dememelidir.
Bu iki şarta uyulursa anılan icar akdi sahih olur. Çünkü ücret üzerindeki belirsizlik durumu ortadan kalkmış olmaktadır. Ama, "hayvanımın üzerinde odun topla. Odunların bedelinin yarısı senin olsun" derse sahih olmaz. Çünkü bu durumda kesinlikle ücret, meçhul kalmaktadır. Toplanıp getirilecek olan odunların hangi fiyattan satılacağı önceden bilinemez. Bu durumda odunların bedeli tamamıyla meçhuldür.
Gemi, hamam, ev ye benzeri sabit şeyler, bu bakımdan acaba hayvan hükmünde midirler? Bâzıları, bunların da hayvan hükmüne tâbi olduklarım söylemişlerdir. Mal sahibi, "gemimde veya hamamımda veya evimde çalış veya gemi, hamam ya da evin elde edilen geliri yarı yarıya aramızda olsun" derse, elde edilen gelirler^ işçiye âit olur. İşçi, içinde bizzat çalışmış olsa da olmasa da, mal sahibi yalnızca ecr-i misil (rayiç kira bedeli) alır. Ama "gemimi, hamam veya evimi al da icara ver" derse, elde edilen gelir, mal sahibine âit olur. İşçi, ecr-i misil alır.
Bâzıları derler ki: Gemi, ev, hamam ve benzeri, işçinin (zahmet ve masrafını veya oluşturulmasını yüklenmediği diğer sabit eşyaların icar gelirleri sahiplerine âit olur. Mal sahibi, kendisine "malımda çalış veya icara ver" demiş olsa da işçi bizzat çalışmış veya başkasına icara vermiş olsa da ecr-İ misil alır. İkincisi daha sahihtir.
12- Bir kişinin, bir eşyanın yarısını satması şartıyla diğer yansını adamın birine satması sahih olmaz. Meselâ bir kişi, bir başkasına "İkinci yansını satman için bu evimin yarısını sana beşyüzbin liraya sattım" derse sahih olmaz. Bu şekildeki bir muamele, satış mahalli belirtilmez veya bir belde belirtilir de, bu belde akdin yapıldığı beldeden üç günden fazla bir mesafedeki uzaklıkta olursa sahih olmaz. Ama: "İkinci yarısını akidleşme yaptığımız bu beldede veya buraya yakın bir beldede satman üzerine şu evimin yarısını sana beşyüzbin liraya sattım" derse sahih olur. Şundan ki: Birinci durumda belirli bir şeyi -evin yarısını- satın almakta: ama ikinci yansını akid mahallinden üç günden fazla uzaklıktaki bir yerde satmadan, kendi satın aldığı yarı payı teslim alamamaktadır. Ki bu menedilen bir muamele şeklidir.
ikinci durumdaysa; satış mahalli aynı beldede veya teslim almayı ertelemenin sahih olacağı bir yer olduğu için -ki bu da o beldenin üç günlük mesafeden daha yakın bir uzaklıkta olmasıyla olur- akid sahih olmaktadır. Ancak bu durumda akid taraflarının satış için belli bir vâde koymaları; meselâ; işçinin, "ikinci yarıyı bir ay sonra bana satman üzerine..." demesi gerekir ki, meselede hem satış, hem icar bir arada bulunsun. Meselede satış vardır. Çünkü evin yarısını belli bir bedel karşılığında işçiye satmıştır. Meselede icar vardır. Çünkü falan vakitte evin diğer yarısını kendi adına satması için işçiyi icar etmiştir. Ki bu da caizdir. Çünkü aynı akidde satışla icarın bir arada bulunması caizdir. Ama satış için bir vâde koymazlarsa, meselede satış ile peşkeş bir arada bulunmuş olur. Bu durumda ev sahibi, işçiye: "Bu evin yansını sana beşyüz bin liraya sattım. Fakat bu satışım, geri kalan ikinci yarıyı satman için sana bir peşkeş olacaktır" demiş gibi olmaktadır. Ki bu caiz değildir. Çünkü vâde koymak icarı belirler. Ama peşkeşi (cu'lu) fâsid kılar. Adamın biri bir başkasına misli bulunur mallardan ölçekle ölçülebilen veya tartıyla tartılabilen veyahut sayıyla sayılabilen bir mal satarsa, meselâ ona, yirmi kile buğday teslim eder de bu buğdayın iki kilesini, diğerlerini on gün içinde başkalarına satmak şartıyla, simsarlık ücretini hesaba katarak bin liraya satarsa caiz olmaz. Önce belirtilen şartları tamamlasa bile yine caiz olmaz. Olabilir ki kalan buğdayları beş günde satar, simsarlık ücretinin yarısını alır.
Simsarlık mukabilinde almış olduğu bir kile buğdayın yansını sahibine geri verir. Yine olabilir ki kalan buğdayları on günde veya on gün geçtikten sonra satar. Bu durumda simsarlık için aldığı bir kile buğday, bif kısmı icar, bir kısmı selef olma arasında muallakta kalır ve geri verir ki bu da caiz değildir. Ama müşteri, geri kalan kısmı, kendisine verilen süre içinde sattığı takdirde almış olduğu ücretten bir bölümünü geri vermeyeceğini şart koşarsa bu sahih olur. Bundan da şu sonuç çıkmaktadır: Bir kişi bir başkasına, geri kalan yansım satması üzerine bir eşyanın yarısını belli bir bedel karşılığında satarsa ve ikinci yarıyı başkasına satması karşılığında ona simsarlık ücreti verirse, caiz olmaz. Böyle bir satışın caiz olması için üç şart gereklidir:
1- Geri kalan yarının satış mahalli belirlenmelidir. Bu mahal de, akdin yapıldığı yere nİsbetle üç günden daha uzak bir mesafede bulunmamalıdır.
2- Malın ikinci yarısını satmak için bir müddet vermelidir.
3- Satılan malın, aynı ile bilinmeyen misilli bir mal olmaması gerekir.
Bu şartlar gerçekleşirse akid sahih olur. Çünkü bu durumda satış ile icar, aynı akidde bir arada bulunmuş olur ki, bu caizdir. Aksi takdirde caiz olmaz.
ikinci kısım: İcar edilmesi caiz olan eşyalardır. Bunları şöylece sıralayabiliriz:
1- Ezan okumakla beraber olursa, imamlık için ücret almak caizdir. Ama sadece namaz (kıldırmak) için ücret almak, önce de belirtildiği gibi caiz değildir.
2- Kur'ân okuma, ilim, sanat ve benzeri şeyleri öğretme karşılığında ücret almak caizdir. Yalnız öğretmenin, öğrenmek isteyen şahsı tanıması şarttır.
3- Emzikçi kadınları icar etmek caizdir. Bir kişinin, kendi çocuğu için emzikçi kadın icar etmesi caiz olur. Yalnız müstecirin, emzirtmek' istediği çocuğu belirlemesi şarttır. Eğer hazırda değilse yaşını söylemesi gerekir. Hazır ise görülmesi gerekir. Emme kuvvetini anlamak amacıyla kadının çocuğu denemesi iyi olur. Emzikçi kadın, kocasının izniyle icar edilirse, çocuk için zararlı olsun olmasın kocasının bu kadınla cinsel ilişki kurması men edilir.
Bâzılarına göre, cinsel ilişkide bulunmalarının çocuğa zararı dokunmazsa, men edilmemeleri gerekir. Birinci görüşe bakılacak olursa; emzikçi kadınla kocası, cinsel ilişkide bulundukları takdirde, çocuğun babası akdi feshetme hakkına sahip olur. Aynı şekilde kocası, kadını alıp da, süt emen çocuğun beldesi dışına sefere götüremez. Çocuğun anne ve babası sefere çıkacak olurlarsa, emzikçi kadının ücretini tam olarak vermekle yükümlü olurlar. Aksi takdi'rde, akid mahallinde emzirmesi amacıyla çocuğu onun yanına bırakırlar. Süt emziren bir kadın, kocasının izni olmadan bu iş için kendim icara verirse, kocası bütün bu sayılan işleri yapabilir. Dilerse icar akdini de fesheder. Emzikçi kadın bir çocuğu emzirmek amacıyla akid yaptıktan sonra artık başka çocuğu emziremez. Birinci çocuğa zarar vermese dahi bunu yapamaz. Başkasını emzirecek olursa icar akdi feshe uğrar. Emzirmek için icar edilen kadın, çocuğu besleyip?eğitmekle yükümlü değildir. Zîrâ emzirme bunu gerektirmez. Bunun tersi de böyledir.
Emzikçi kadın, iki küçüğü emzirmek üzere icar edilir de bunlardan biri ölürse, icar akdi feshedilmiş olur. Akid yapıldığı esnada gebe olur da bilahare emzirme esnasında gebeliği açjğa çıkarsa, bu gebeliğinin anlaşılması nedeniyle icar akdi feshe uğrar. Bunun çocuğa bir zararı olduğunda mı, yoksa mutlak olarak gebelik nedeniyle mi akid feshe uğrar? Bu hususta görüş ayrılığı vardır: Bâzıları, sırf gebeliğin ortaya çıkması feshin cevazı için yeterlidir, demişlerdir. Bâzıları da, ancak bunun çocuğa bir zararı olur diye korkulursa, akid feshedilir demişlerdir. Gebeliğin çocuğa zarar vermesinden korkulması halinde çocuğun ailesi akdi feshetmekle yükümlü olur mu, olmaz mı? Çocuğun bu nedenle ölmesinden korkarlarsa feshetmeleri gerekir. Aksi takdirde gerekmez. Aynı şekilde emzikçi kadın, çocuğu emziremeye-cek derecede hastalanırsa, akid yine feshedilir, feshedilince de, fesih zamanına kadar yapmış olduğu emzirmenin ücreti hesaplanarak kendisine ödenir. Küçük çocuğun babası, emzikçi kadına ücretini peşin olarak ödemiş ve oda aldığı bu ücreti yemişse; akdin feshi durumunda aradaki ücret farkını kadından geri isteyemez. Çünkü ücreti önceden verdiği için ona teberru etmiş sayılır. İcar akdi feshedilince de emzikçi kadının, çocuğu emzirmesi için kendi yerine başka bir kadını bulup getirmesi gerekmez.
4- Mal sahibi, icara vermiş olduğu aynı icara verdiği müstecirden icarla alabilir. Abdullah, Murad'dan bir ev icar ederse Murad'ın, aynı icar bedelini ödeyerek o evi Abdullah'dan icarla alması caiz olur. Aynı icar bedeliyle icar etmesi caiz olabileceği gibi, daha fazla veya daha eksik bir icar bedeliyle de icar edebilir. Aynı cinsten icar bedeliyle icar edebileceği gibi, başka cinsten bir icar bedeliyle de icar edebilir. Meselâ adamın biri, bir evi sahibine aynı bedelle (yüz bin Türk lirasına) veya yüzelli bin Türk lirasına icara verebileceği gibi bir kile buğday veya bir elbise karşılığında da icara verebilir. Sadece töhmeti gerektiren şekillerdeki icarlar yasaklanmıştır. Şöyle ki: Meselâ Abdullah, aylık onbin Türk lirasına olmak üzere Murad'dan bir ev icar eder. Ama Murad, bu ücreti bir yıl sonra almayı şarta bağlar. Bundan sonra da aynı evi Murad, ücreti peşin verme koşuluyla aylık beşbin Türk lirasına Abdullah'dan icar ederse, bu şüpheli bir icar olur. Murad, faiz karşılığında Abdullah'a borç para vermek için bu icar akdini paravan olarak kullanmış olmaktadır. Vakıf nazırının durumu da böyledir. Nazır da başkasına icara verdiği vakıf malını, o malın müstecirinden icarla tutamaz. Aksi takdirde bu da töhmet konusu olur. Çünkü bu işi yapmak amacıyla vakıf malım, cüz'î bir fiyatla müstecire vermiş olur. Ki aynı şekilde cüz'î bir fiyatla da tekrar ondan kendisi icarla tutsun.
5- Bir kişinin belli bir süre için, belli bir ücret karşılığında bir ev veya bir binek hayvanını icar edip te; icar süresi içinde şayet o ev veya hayvana ihtiyacının kalmaması durumunda malı sahibine teslim etmeyi ve ev ise kullandığı süre kadar; hayvan ise götürdüğü yol mesafesi kadar ücret hesaplaması yaparak ücret vermeyi şart koşması caiz olur. Tabiî bu, mal sahibinin sattığı menfaatin, müddet açıklanmadığı için belirsiz olması durumunda caiz olur. Ancak bu belirsizlik de azdır, önemsizdir. Teamüle göre bu gibi şeyleri icar eden kişi, hesaba göre muamele eder. Çoğunlukla da icar süresi dolmadan bu eşyalara olan ihtiyacı sona ermez. Sona erse bile, icar süresinin sonralarına doğru sona erer. Ki arada kalan az süre farkına da teamülü kolaylaştırmak nedeniyle göz yumulur. Yalnız bu gibi muamelelerde müste-cirin, mal sahibine ücreti vermemesi gerekir. Çünkü ücreti verdiği takdirde; icar süresini doldurmamışsa aradaki ücret farkını mal sahibinden almak için ona başvurabilir. İcar süresini doldurmuşsa başvuramaz. Böyle verilen ücret bâzan selef olur, bazan da icar bedeli olur. Ki böyle bir muamele şekli yasaklanmıştır.
6- Mal sahibinin, belli bir süre için icara verdiği malı, icar süresi dolmadan, icar süresinin tamamlanmasından sonra başlayacak bir süre için icara vermesi caiz olur. Meselâ bir kişi, evini bir yıllığına icara verirse, icar süresi dolmadan bu evi yıl sonundan itibaren başlayacak olan bir süre için icara vermesi caiz olur. Bu ikinci icarda evi birinci müstecire verebileceği gibi başkasına da icara verebilir. Mal sahibi, bir yıl veya daha fazla veya daha az bir süreyle, intifa hakkı kendisinde kalmak ve intifa hakkı süresi dolduktan sonra müşteriye teslim etmek üzere arazisini satabilir. Bu durumda müşteri; o araziyi, sahibi tarafından şart koşulan intifa süresinin dolmasının hemen ardısıra başlayacak şekilde, teslim almadan dahi icara verebilir. Yalnız böyle bir icarın caiz olması için, o malın kullanım nedeniyle değişikliğe uğra-maksızm eski hali üzere kalacağı, kuvvetle zannedilmelidir. Ama kullanım nedeniyle değişikliğe uğrayacağı kuvvetle zannediliyorsa, icara verilmesi sahih olmaz. İcara verilmesi sahih olmayan bir şeyin ücretini peşînen vermek de, doğal olarak sahih olmaz. Ama o malın değişmeksizin, eski hali üzere kalacağı kuvvetle zannedilirse, icara verilmesi ve ücretinin de Önceden verilmesi sahih olur. Ama değişmesi de değişmemesi de olası ise, bir görüşe göre icar akdi caiz olur da ücretin önceden verilmesi caiz olmaz. Diğer bir görüşe göre ise icar akdi caiz olmaz.
Bîr kişi, sattığı malından bir yıl veya daha az bir süre için yararlanma hakkının kendisine ait olmasını, -sattığı şey eğer ev ve benzeri bir şeyse- şart koşabilir. Sattığı şey eğer arazi ise, senelerce de olsa uzun bir süre intifa hakkının kendisinde kalmasını şart koşabilir. Sattığı şey hayvansa, üç günden fazla bir süre için intifa hakkının kendisinde kalmasını şart koşması caiz olmaz.
7- Bir kişi, üzerinde mescid inşâ etmek amacıyla birkaç yıllığına bir arsayı icar edebilir. İcar süresi dolduğunda mescidin binası yıkılır; müstecir enkazı devralır. Arsa da sahibinin mülkiyetine döner. İkisinden biri, kendisine mahsus olan şeyin orada kalması için zorlanamaz.
8- Leş, tuvalet pisliği ve benzeri necasetleri atmak için, her ne kadar necasetle direkt temasa gelinse de, adam icar etmek caiz olur.
9- Yeni inşâ edilmiş bir binayı veya sulaklığına güvenilen bir tarlayı, otuz yıla kadar icar etmek caiz olur. Eski bir evi, sağlam kalacağı zannedilecek bir süreye kadar icar etmek caiz olur. Sulaklığına güvenilmeyen tarlayı, önce de belirtildiği gibi, ücretini peşin vermeksizin icar etmek caiz olur. Tabiî bu hüküm özel mülkler içindir.
Vakıf mallarına gelince; ev ve benzeri vakıf mallarının, bir yıldan fazla bir süre için icara verilmeleri sahih olmaz. Bu mallar, belirli bir kişiye, meselâ; falan adama ve evlatlarına vakfedilmiş de olsa; belirsiz kimselere, meselâ yoksullara vakfedilmiş de olsa hüküm aynıdır. Vakıf arazilerinin, üç serieden fazla bir süre için (tek akidle) icara verilmesi sahih olmaz. Bu mal, belirli kimselere vakfedilmiş ise icara veren, vakıf üzerindeki hak sahibi bir şahıs da olsa, vakfın yabancı nâzın da olsa hüküm değişmez. Ama 'yoksullar' gibi belirsiz kimselere vakfedilmiş ise, araziler en fazla dört yıl süreyle icara verilebilirler. Ama müstecir, vakfın, eline geçeceği kimselerden ise, bu arazileri on-onbeş sene gibi uzun bir süre için ona icara vermek caiz olur. Çünkü sonunda vakıf kendisine dönecektir. Herhangi bir zorunluluk hali baş gösterir de, vakıf malını belirtilen sürelerden daha uzun bir süre için icara vermek gerekirse; meselâ, vakıf binası yıkılır da yeniden inşâsı için vakfın geliri yoksa, yeniden inşa etmek amacıyla nazır, çok uzun bir süre için vakıf malını icara verebilir. Meselâ kırk yıl gibi...
10- Adamın biri, değeri yüzelli liraya eşit olduğu halde müşterinin, bedeliyle ticâret yapması şartıyla bir malı yüz liraya satabilir. Bu durumda satılan malın bedeli, iki şeyden oluşmaktadır. Yüz lira ve ticâret. Bu alışverişte hem satış, hem icar vardır. Bunun sahih olması için de bazı şartlar gereklidir:
1- Satılan malın bedeli belirli olmalıdır.
2- Müşteri malın parasını hazır edip ortaya koymalı ve getirdiğine dâir şahit bulundurmalıdır ki, satın aldığı malın bedeli, zimmetindeki bir borç olmaktan çıkıp yanındaki bir emânete dönüşsün. Böyle yapmadığı takdirde yapılan muamele, faiz karşılığında borç para vermek olur. Çünkü bu durumda güya ticâret yaparak arttırmak amacıyla malın parasını yanında tuttuğu için töhmet altına alınır.
3- Ticâret yapmak istediği süre belli olmalıdır. Bir yıl gibi.
4- Hangi mallarla ticâret yapılacağı belirtilmelidir. Çünkü ticâret, alınıp satılan malların çeşidine göre kolay, ya da zor olabilir.
5- Ticâreti yapılacak malın türü, ticâret süresinin sonuna kadar piyasada mevcut bulunmalıdır.
6- Ticâreti yapacak olan işçinin, mallan hemen sürüme koyması, karaborsacılık amacıyla stok yapmaması gerekir. Yâni mallan toplayıp bekletmesi ve ancak fiyatlar yükselince satması caiz değildir. Çünkü böyle yapması, satış zamanının meçhul kalmasına yol açar ki, bu da malın bedelinin belirsizliğine girer. Bilindiği gibi malın bedeli, iki şeyden oluşmaktadır. Sözü edilen yüz lira ve ticâret yapma.
7- İşçi, kendisi için kârda ticâret etmemelidir. Çünkü kâr belirsizdir.
8- Kendisine satılan malın bedeli ile ticâret yapmak isteyen müşterinin, bu bedelden birazının telef olması halinde, satıcının kendisine başka bir bedel vermesini şart koşmalıdır ki, satıcı, müşterinin bedelin tümünde ticâret yapmadığını, aksine bedelin bir bölümünde ticâret yaptığını ve bu durumda bedeli tam olarak teslim almadığını iddia etmesin. Müşteri böyle bir şart ileri sürer, bedelin bir bölümü telef olur, satıcı eksilen bedeli tamamlamak istemez, bilâkis kalan bölümüyle ticâret yapmasına razı olursa sahih olur. Bedelin eksilen kısmını tekmil etmesi gerekmez. Çünkü bu şartı ileri sürmekten amaç, satıcısının anlaşmazlık çıkarmasını önlemektir. Satıcı buna razı olduktan sonra problem kalmaz.
İçinden geçmek amacıyla bir evde veya başka yerdeki bir yolu icar etmek caizdir.
Banyo ve tuvalet sularının içine döküleceği bir kanalı icar etmek yine caizdir. Ama satın alma süresi az da olsa çok da olsa suyun kendisim satın almak, mûtemed görüşe göre caiz değildir.
Kap, kova, keser gibi taşınır malları icar etmek te caizdir.
Üçüncü kısım: İcar edilmesi mekruh olan şeylerdir. Ki, bunları şöylece sıralayabiliriz:
1- Altından olsun gümüşten olsun, süs takılarını icar etmek mekruhtur. Gerekçesi de şudur: Cenâb-ı Allah bu gibi süs takılan için, zekât vermeyi emretmemiştir. Bunların zekâtı da iğreti verilmeleridir. Geçici olarak başkalarına verilmesi durumunda, bunlar için ücret almak mekruh olur. Bundan da öğreniyoruz ki, kullanımı mubah olan süslerin icara verilmesi mekruhtur. Haram olan süslere gelince, bunlar için zekat vermek farzdır. Adamın biri takınmak için bir süs eşyası alırsa, onu icara vermesi sahih olmaz. Bazıları, kullanımı helâl da olsa haram da olsa süs takılarını icara vermenin mekruh olduğu görüşündedirler.
2- Binmek amacıyla bir binek icar eden kişinin, o bineği, zayıflık ve hafiflik bakımından kendi dengi olan bir adama icara vermesi mekruhtur. İhmal ve kusur göstermeksizin hayvan zayi olur veya ölürse tazminat ödemesi gerekmez. Ama sırtında yük taşımak amacıyla icar etmişse, kendi yüküne denk bir yükü sırtında taşıması için o hayvanı başkasına icara vermesi caiz olur.
Hayvanı, kendisinin yemini veya sahibinin yiyeceğini veya her ikisinin-kini birlikte verme karşılığında icar etmek caiz olur. Bu yiyecek maddelerine bir miktar nakid eklenebilir'de, eklenmeyebilir de. Bu hayvanı belli bir süre binmek veya öğütme işinde belli bir süre için, meselâ bir aylığına icar etmek mümkündür. Tabiî bu durumda binme mesafesi veya öğütülecek tahıl miktarı, âdete göre belirli ise; meselâ binme, şehirde veya şehire yakın bir mıntıkada ise, öğütme de acı bakla gibi zor olmayan, buğday ve benzeri tahıllarda ise icar caiz olur.
3- Fıkıh ve ferâiz öğretme karşılığında hoca icar etmek mekruhtur. Öğretilen bu bilgiler karşısında ücret almak mekruhtur. Çünkü maksat, dînî İlimleri yaymaktır. Bunlara karşılık ücret almaksa, bu bilgilerin yayılmasını kökten dumura uğratır ki, bu da mekruhtur.
4- Harf ve kelimeleri kendi konumlan dışına çıkarmayacak şekilde, nağme ve musikî ile Kur'ân okumak üzere adam icar etmek mekruhtur. Yani güzel sesi ile Kur'ân'ı tecvide uygun olarak okuyanı değil de nağme yaparak sesini bazı yerlerde keserek okuyanı, Kur'ân okumak amacıyla icar etmek mekruhtur. Ama nağme ve musikî yaparak harf ve kelimeleri kendi konumları dışına çıkararak okuyanı, Kur'ân okumak üzere icar etmek haramdır. Kuvvetli olan görüş budur. Bâzıları demişlerdir ki, kiraat-ı seb'a dışındaki kıraatlerle Kur'ân okumak haramdır.
5- Kendi mesleği dışında; bir müslümanın, kendi bedenini veya çocuğunu bir kâfire icara vermesi mekruhtur. Ama kendi mesleği olursa, meselâ bir terzinin hem müslümana, hem kâfire dikiş dikmesi mekruh değildir. Şu da var ki, bir müslümanın ev hizmetleri ve çocuk emzirme gibi işlerde, kendi şahsını bir kâfirin eli altına bırakması helâl olmaz. Şayet böyle bir amaçla kendilerini bir kâfire icara verirlerse icar akdi feshe uğrar; yaptıkları iş oranında ecr-i misil alırlar.
Şâfiîler dediler ki: İcar edilmesi sahih olan ve olmayan şeylerin büyük çoğunluğu, icarın şartları bahsinde anlatıldı. Geriye sadece birkaç husus kaldı: Farz olsun nafile olsun ücretlinin kendisine vâcib olantâatler için adam icar etmek sahih olmaz. Yalnız imamlık için adam icar etmek sahih olur. Tabiî, imama verilecek olan ücretin de namaz kılması karşılığında değil de; belli bir namaz yerine gelerek, kendi bedenini yorması ve namazı belli bir vakitte kıldırması karşılığında verilmesi gerekir. Namazla ilgili olan şeyler, meselâ hutbe de bu hükme tâbidir. Sırf hutbe okuması karşılığında ha-tib icar etmek sahih olmaz. Ama hatibin, hutbe yerine gelmek ve benzeri işleri yapmak gibi bazı özel kayıtlara bağlı kalması karşılığında kendisine ücret vermek sahih olur. Hac bahsinde de anlatıldığı gibi, bir kişinin kendi yerine hac farizasını edâ etmek üzere adam icar etmesi sahih olur.
Ders verme karşılığında ücret vermek sahih değildir. Meğer ki; verilmesi istenen ders meseleleri ve konuları belirli olsun.
Yanıbaşmda duâ etmek amacıyla, kabirleri ziyaret etmek üzere adam icar etmek sahih değildir. Bu kabir, Peygamber (s.a.s.)İn kabri olsa bile hüküm değişmez.
Ölüye veya diriye Kur'an okumak amacıyla adam icar etmek sahih olur. Huzurunda da okunsa, ardı sıra okunup, "Allah'ım, okunan bu Kur'-an'in sevabım falana kıl." dense de sevabı ona kavuşur. Okunan Kur'ân'ı Kerim'in sevabı, bir o kadar da okuyucuya yazılır mı.yazilmaz mı? Bunda ihtilâf vardır. Bâzıları kendisinin de sevab kazanacağını söylemişlerdir. Bâzıları da demişlerdir ki: Dünyevî amaçla yapılan ibâdetlerin, yapana hiç bir sevabı yoktur.
Sünnet olan işleri yaptırmak amacıyla meselâ ezan okutmak, kaamet getirtmek amacıyla adam icar etmek sahih olur. Ücreti hak ettirecek bir zorluğu sözkonusu olduğu zaman tehlil getirtmek, ilâhiler okutmak amacıyla adam icar etmek sahih olur. Bunları okurken bir zorluk sözkonusu olmazsa, sırf ses yükseltme nedeniyle ücret hak edilmez.
Mûtemed görüşe göre, Kur'ân-ı Kerim öğretmek üzere adam icar etmek sahih olur. Kur'ân öğretme işi de zamanla takdir edilir. Çünkü bu işin öğretme mahalli ile takdir edilmesi mümkün değildir. Şundan ki: Menfaatin, öğretme mahallinin belîrtilmesiyle formüle edilmesi mümkün ise, zamanla ve iş mahallinin belirlenmesi ile takdir edilmesi sahih olur. Meselâ, hayvanların icar edilmesi de böyledir. Çünkü hayvanların temin edecekleri menfaati, onların çalışma yerlerini belirlemekle formüle etmek mümkün olmaktadır. Hayvanın çalışması ise, yürümesi veya sırtına binilmesidir. Çalışma yerleri ise, yürüyüş veya sırtına binişin vukûbulduğu mesafedir. Şu halde hayvanın temin edeceği menfaati, yürüyüş ve sırtına binişten ibaret olan çalışma mahalli ile takdir edebiliriz. Örneğin sırtına binerek falan beldeye gitmek üzere bir hayvan icar etmek gibi. Bu durumda hayvan bir gün de çalışsa, bir günden fazla veya az da çalışsa hüküm değişmez. Hayvanın menfaatini zamanla takdir etmek de mümkündür. Örneğin hayvanı bir günlüğüne veya daha fazla bir süre için icar etmek gibi. Bu durumda hayvan bir gün de çalışsa, bir günden fazla veya az da çalışsa hüküm değişmez.
Zamanımızda bazı kimselerin saat veya kilometre hesabıyla otomobil
kiralamaları da bu cümledendir. Gerek saat, gerek kilometre hesabıyla olsun her iki şekilde de otomobil kiralamak sahihtir.
Kur'an öğretme işinde olduğu gibi, iş yerinin belirlenmesiyle menfaati formüle etmek mümkün olmuyorsa, sadece zamanla takdir edilmesi gerekir. Burada Öğretmenin yaptığı iş, Öğretme işinin mahalli ile takdir edilemez. Öyleyse sadece zamanla takdir edilmesi gerekir. Meselâ, şu kadar ücret karşılığında, bir ay süre ile Kur'an öğretmesi veya belirli bir Kur'an sûresini öğretmesi üzerine, Kur'an Öğretmenini icar etmek gibi.
Hem iş yeri, hem iş zamanınr açıklayarak menfaati takdir etmek sahih olmaz. Sözgelimi terziye, "bu elbiseyi bu gün dikeceksin" demek doğru olmaz. Çünkü terzinin işi, iğneyi batırmak (ve dikiş dikmek) tir. İğnenin batı-rılış mahalli de, iş sonucu elde edilen dikiştir. Ücret de, zamanla değil, bu dikişle takdir edilir. Çünfcü olabilir ki zaman, işin tamamlanmasına yetmez ve taraflar arasında anlaşmazlık vukûbulur. Zaman belirtmekten amaç, eğer işi hızlandırmaksa, o zaman sahih olur. Şunu da bilelim ki; sırf dikiş için adam icar etmek bâtıldır. Çünkü dikiş, elbisenin biçilmesinden sonra başlanacak bir iştir. Ama hem biçme, hem dikiş için adam icar etmek sahih olur. Çocuk emzirtmek amacıyla süt anası icar etmek sahihtir. Bu da zamanla takdir edilir. Örneğin bir kişinin (ücret olarak) şu kadar nakid veya başka bir şey karşılığında, şu kadar süreyle çocuğunu emzirmesi üzerine bir emzikçi kadın icar etmesi gibi. Bu akdi yaparken de, emzirilmesi istenen çocuğun görerek veya evsâfı verilerek belirlenmesi şarttır. Mûtemed olan görüş budur, tster müstecirin evi olsun, ister emzikçi kadının evi olsun, emzirme mahallinin de belirtilmesi şarttır. Bu amaçla müslüman veya kâfire, hür veya câriye bir kadın icar edilebilir. Ayrıca böyle bir kadın, akdi bizzat yapabileceği gibi kocası aracılığıyla da yaptırabilir. Sütünü arttırmak için gerekli Önlemleri alması, çocuğa zarar verecek işleri yapmaktan sakınması gerekir. Kocasının kendisiyle cinsel ilişkide bulunması, süt emmekte olan çocuğa zarar verirse, cinsel ilişkide bulunması men edilir. Aksi takdirde men edilmez. Bu hususta gerekli önlemleri almaz da sütü eksilir veya değişirse, müstecir artık serbest olur; dilerse akdi fesheder ve dilerse yürürlükte kalmasına razı olur.
Ayın, çoğunlukla baki kalacağı bir süre için icara verilebilir. Bu cümleden olarak ev, otuz yıllığına; hayvan on yıllığına; elbise, kendi durumuna göre bir veya iki yıllığına icara verilebilir. Müstecir, icar ettiği eşyadan bizzat kendi yararlanabileceği gibi, bu haktan başkası lehine feragat da edebilir. Meselâ bir kişi bir ev icar ederse, kendisi gibi kullanacak olması şartıyla o evi başkasına da icara verebilir. Eğer müstecirin kendisi o meslekten değilse, elindeki kiralık eve bir marangoz veya demirciyi oturtamaz. Tabiî icar ederken ev sahibine, evi dilediğine icara verebileceğine ilişkin bir şart koş-mamışsa, demirci veya marangoza veremez. Çünkü bunların evde oturmaları evin yapısına zarar verir. Ev sahibi, müstecirin kendinden başkalarının bu evde icarla oturamıyacaklanna ilişkin bir şart ileri sürmüşse ve müstecir de evi demirci veya marangoza vermişse, akid fâsid olur. İcar edilen yer belirli ise, başka bir yerle değiştirilmesi sahih olmaz. Meselâ, içinde oturmak üzere şu evi icar eden bir kişiye, ev sahibinin, oturması için başka bir ev vermesi sahih olmaz. İcar akdi yapılırken icar mahallinin değiştirilmemesi gibi bir hususun şart koşulması sahih olur. Şunu da bilmek gerekir ki; icar müddeti boyunca mevcut kalabilen ve şer'an kendisinden yararlanılması mümkün olan şeylerin icarı sahihtir. Zurna ve darbuka gibi müzik âletlerinin icarı sahih değildir. Ama deflerin icarı sahihtir.
Hanbelîler dediler ki: Üzerine icar akdi yapılması mümkün olan şeyler üç kısma ayrılır:
Birinci kısım: Üzerine akid yapılması kerâhetsiz olarak sahih olan şeyler: Bunları şöylece sıralayabiliriz:
Kocasının izni olunca, çocuk emzirmesi için kadını icar etrnek sahihtir, îşini tamamladığı ve boş olduğu zamanlarda kocası cinsel açıdan kendisinden yararlanabilir. Ananın, kendi çocuğunu emzirmek üzere karın tokluğuna ve giyimliğine -yiyecek ve giyeceği belirlemese bile- icar edilmesi sahih olur. Kadın, süt emzirmek için icar edilirse, icar akdinde sözü edilmezse, çocuğu besleyip terbiye etmekle yükümlü olmaz. Emzirmek amacıyla kadının icar edilmesinin sahih olması için bazı şartlar gereklidir:
1- Emzirilecek çocuğun, icar akdi esnasında görülmesi. Evsafının verilmesi yeterli olmaz. Çünkü emzirme işi, çocuğun büyüklük ve küçüklüğüne, oburluğuna veya iştahsızlığına göre değişir.
2- Emzirme müddeti bilinmelidir. Çünkü emzirme işi ancak zamanla takdir edilebilir. Yapılacak iş, sütü çocuğa içirmektir ki, onun belirtilmesi mümkün değildir.
3- Emzirme yerinin emzikçi kadının yanında mı, yoksa müstecirin evinde mi yapılacağı açıklığa kavuşturulmalıdır. Çünkü emzirme işinin yapılacağı yer, zorluk ve kolaylık bakımından değişik olabilir. Emzikçi kadının, sütünü fazlalaştıracak ve iyi kıvama getirecek şekilde yeyip içmesi gerekir. Müstecir, bunu ondan isteme hakkına sahiptir. Ayrıca kadının çocuğa zarar verecek işleri yapmaktan sakınması da gerekir.
Müslüman kadının, ehl-i kitab bir kişinin çocuğunu ücret karşılığında emzirmesi caizdir. Ama mecûsî birinin çocuğunu emzirip emziremeyeceği konusunda görüş ayrılığı vardır.
Sahibinin şart koşması koşuluyla bir hayvanı, yemi veya yemiyle birlikte belli bir ücret karşılığında icar etmek caizdir. Yalnız, yem türünün arpa, bakla veya benzeri bir tahıl adı söylenerek açıklanması; ayrıca bir ölçek veya iki ölçek diyerek, yem miktarının açıklanması da gereklidir. Bazıları bu açıklamalar yapılmaksızın da böyle bir icar akdinin mutlak surette sahih olacağım söylemişlerdir.
Ebenin icar edilmesi caizdir. Şart koşulrnaksızın da olsa ücret alması caiz olur.
Dörtte biri, beşte biri gibi belli orandaki bir bölümü karşılığında ekini biçmek üzere adam icar etmek caiz olur. Bir bölümünü ücret olarak verme karşılığında hurmayı ağaçtan toplamak üzere adam icar etmek de aynı şekilde caizdir. Ama yere düşeceklerin bir bölümünü ücret olarak verme karşılığında, zeytin ağacını silkelemeMzere adam icar etmek caiz değildir. Çünkü bu durumda ne kadarının yere düşüp, ne kadarının ağaçta kalacağı belli değildir. Akid, bu belirsizlikten ötürü sahih olmaz. Bu durumdaki işçi de ecr-i misil alır. Ama sözgelimi altıda bir gibi belli orandaki bir bölümü karşılığında, zeytinlerin tümünü toplamak üzere adam icar etmek sahih olur.
Vakıf malını icar ejmek sahih olur. Çünkü vakfın menfaatleri, kendisi için vakfedilen kimselerin mülkiyetindedir. Sonra eğer vakıf malını icara veren kişi, vakfa müstahaklık sebebiyle nazır olmuşsa, yani vakfedici, vakfa bir nazır tâyin etmemiş, aksine bir şahıs üzerine vakfetmiş İse, bu durumda kendisi lehine vakfedilen kişi vakıf nâzın olur. Çünkü vakfedici bir nazır tâyin etmezse, nazır, vakfa müstahak olan kişi olur. Evet hal böyle olursa, yani vakıf malım icara veren kişi, müstahaklık sebebiyle vakfın nâzın olmuşsa, onun ölümü dolayısıyla icar akdi bâtıl olur. Müstecir eğer icar bedelini önceden peşin olarak vermişse,bu bedeli,icara vermiş olan müteveffanın terekesinden alır. Ama vakıf malım icara veren kişi, vakfedicinin şartı ile nazır olarak atanmışsa, ölümü dolayısıyla icar akdi feshe uğramaz.
Vakıfta olsun özel mülkte olsun, icar süresi belirli olmalıdır. Ayrıca icar edilen malın uzun bir süre de olsa icar süresi boyunca sağlam olarak kalabileceği, kuvvetle zannedilmelidir. Hatta icar akdini yapanların ikisi veya biri yaşlı olup icar süresi dolmadan öleceği bile sanılsa, bunun akde bir etkisi olmaz. Bu hüküm, hem vakıflar ve hem de özel mülklere ilişkindir.
Gelecek zamana bağlayarak bir aynı icara vermek sahih olur. Şu halde bir araziyi 1987 senesindeyken, süresi 1988 senesinden başlamak üzere Önceden İcara vermek sahih olur. İcarın başlangıç zamanı geldiğinde araziyi müs-tecire teslim etmeye muktedir olacağına göre, icar akdinin yapıldığı sene içinde arazi, rehine konulmuş olma veya bir başkasının elinde icarda bulunma nedeniyle meşgul bulunsa bile, yine de süresi bir yıl sonra başlayacak olan icar akdi sahih olur.
Arazi bir bina veya üzerinde dikili bulunan ağaçlarla doluysa ye bu bınâ veya ağaçlar da başkalarına âit iseler, böyle bir arazi, ancak bina veya ağaçların sahibinin izni alındıktan sonra icara verilebilir. Arazi sürekli olmayan (mevsimlik) otlarla veya tahliye edilmeleri mümkün olan soku,[5] ev eşyası ve benzeri taşınır mallarla işgal edilmiş ise icara verilmesi mutlak surette sahih olur. Şu da var ki, müstecirin kiralık aynda meydana getirdiği menfaatler kendisine âit olur.
Müstecirin, icar ettiği aynı, başkasına icara vermesi sahihtir. Çünkü icar ettiği aynın menfaati kendisine âit olmuştur. O menfaati kendisi bizzat elde edebileceği gibi, naibi kanalıyla da edebilir. Yalnız naibinin de o aynı kullanma hususunda kendisi kadar veya daha az kullanma hakkına sahip olması şarttır. îçinde oturmak üzere bir ev icar eden kişinin, o evi bir demirciye veya boyacıya icara vermesi sahih olmaz, tcar edilen bir aynı, icar edilmiş olduğu bedele eşit veya daha fazla, ya da daha eksik bir bedelle, onu icara vermiş olana icara vermek sahih olur. Sözgelimi Abdullah, Murad'tan bir evi yüzbin Iirayaicâr ederse.Abdullah o evi.sahibiolan Murad'a yüzbin liraya, daha fazlasına veya daha eksiğine icara verebilir. Yalnız bunu yapmakla ribâya tevessül etmemek ve işe hile katmamak şarttır. Söz gelimi Abdullah'ın bir sene sonra ödemek kaydıyla yüzbin liraya icar ettiği evi, Murad'ın peşin olarak vereceği ellibin lira ile tekrar icar ederek Abdullah'tan alması sahih olmaz.
İcar şartlarında da geçtiği gibi, hamam (da yıkanma karşılığı) olarak ücret almak caizdir. Hamamcının aldığı da, peştemal, yıkanma yeri ve su kovasının ücretidir. Su da dolaylı yoldan bunların icar kapsamına girmektedir. Yoksa suyun müstakil olarak başlı basma icar edilmesi sahih olmaz. Hamama giren kişinin normalden fazla su sarfetmesi haramdır. Gemiye binmek, başı tıraş ettirmek, çay ve kahve içmek gibi şeylerde nasıl ki ücreti önceden belirlemek gerekmiyorsa, hamama girişte de hemen ücreti belirlemek gerekmez.
Süs takılarını kendi cinsinden veya başka cinsten bir ücret karşılığında icara vermek sahih olur.
tkinci kısım: İcarı sahih olmayan şeyler: "Bunlar, Önce belirttiğimiz icar şartlarına aykırı olanlardır. Bunların geriye kalanlarını da şöylece sıralayabiliriz:
Bir kişi, dikmesi için verdiği elbiseyle ilgili olarak terziye: "Elbiseyi eğer bugün dikersen sana ücret olarak bin lira veririm. Yarın dikersen yansını veririm" derse sahih olmaz. Çünkü bu durumda ortada kesinleşen bir şey yoktur. Ama bugün geri verirse beşbin liraya, yarın geri verirse onbin liraya olmak üzere bir hayvan veya otomobil icar etmesi böyle olmadığı için caizdir. Çünkü bu durumda her zaman için bir karşılık koymuştur. Bunda belirsizlik yoktur. Dolayısıyla taraflar arasında anlaşmazlık da doğmayacaktır.
Aynın icar edilmesi, beş şart gerçekleşmeden caiz olmaz: I- Akidleşme, aynın cüzleri üzerine değil de, onun elde edilmesi mümkün olan menfaatleri Üzerine yapılmalıdır. Şu halde yemek için bir yiyeceği icar etmek sahih olmaz. Çünkü bu durumda yararlanma, başka şeyle değil de o yiyecek maddesinin cüzlerini tüketmekle mümkün olacaktır. Yakmak için mum icar etmek de böyle olup caiz değildir. Çünkü bu durumda aynın (mumun) kendisi tüketilmiş olmaktadır. Sütünü, yününü veya yapağısını almak amacıyla hayvan icar etmek de sahih değildir. Çünkü bu durumda menfaatten yararlanma, ancak hayvandan elde edilen aynın cüzlerinin tüketilmesiyle mümkün olmaktadır. Emzİkçi kadını icar etmek (sütünün tüketilmesine rağmen) sahih olmaktadır. Şundan ki: Çocuğun ağzına memesini koyması, onu elinde tutması, emzirmeye terettüp eden hallere, meselâ bâzan emzirmeden ötürü memede ağrı hissetmeye tahammül etmesi gibi bir takım işleri yapmaktadır. İşte emzikçi kadın, bu gibi yararları sunmak amacıyla icar edilmektedir. Süt üzerine müstakil olarak icar akdi yapılmış değildir. Ayrıca insanların ihtiyaç duyması gibi bir zaruretten dolayı da emzikçileri icar etmek caiz kılınmıştır. Hurmasını almak amacıyla hurma ağacını ve buna kıyasla, meyvalarıriı almak amacıyla diğer meyve ağaçlarını icar etmek sahih değildir.
2- Ev ve hamam gibi, nitelemekle kesin olarak her bakımdan belirlenemeyen ayınlar icara verildiklerinde, (müstecir tarafından) görülerek bilinmeleri gerekir. Bir ev icar etmek isteyen kişinin, b evi gözle görüp kontrol etmeden icar etmesi sahih olmaz. Hamam da böyledir. Ama icar edilecek ayın, nitelikleri belirtilerek her bakımdan kesin olarak belirlenebilecek ise, görmeksi-zin de olsa icar edilebilir. Tarımsal araziler gibi. İcar edilecek tarımsal bir arazinin evsâfı vç sınırları belirtilirse yeterli olur. Mutlak olarak hamamın icar edilmesi sahih midir, yoksa kerahetle birlikte mi sahihtir sorusuna cevap olarak deriz ki, hamamın icar edilmesindeki mekruhluk, tenzihidir.
3- İcara verilen şey, müstecire teslim edilebilir olmalıdır. Ürküp kaçmış olan bir deveyi icara vermek sahih değildir. Böyle bir devenin satışı da sahih olmaz. Kişinin, payı ifraz edilmemiş hisseli bir malını ortağından başkasına icara vermesi sahih değildir. Çünkü hisseli malım icara veren kişi, icara verdiği malını müstecire teslim etmeye muktedir değildir. Ancak böyle bir malı her iki ortak birden icara verebilir veya ortaklardan birisi, diğerinin izniyle icara verebilir.
4- İcar edilen aynın, akid konusu olan menfaati içermesi gerekir. Herhangi bir amaçla icar edilen şey,o amacı içermiyorsa,yapılan icar akdi sahih olmaz. Meselâ,ilim öğretmesi amacıyla dilsiz bir kimsenin icar edilmesi sahih olmaz.
5- Satışta da olduğu gibi bir malı icara veren kişi, o malın menfaatine sahip olmalı veya sahibi tarafından kendisine izin verilmiş biri olmalıdır.
İcar edilmesi sahih olmayan şeylerden biri de, dişilerini dölleme amacıyla icar edilen erkek hayvanlardır. Bir ineği döllemesi amacıyla bir boğanın icar edilmesi sahih olmaz. Veya dişisini döllemesi amacıyla bir erkek devenin icar edilmesi sahih olmaz. Çünkü bu icardan amaç, anılan erkek hayvanlann döl sularıdır. Bu da haram olup kıymeti yoktur. İcar edilmesi sahih olmaz. Ama adamın biri kendi dişi hayvanım gebe bıraktırmak amacıyla buna ihtiyaç hisseder ve hiç kimse de bu işi yaptırması için kendi erkek hayvanını (ücretsiz olarak) ona vermezse, ücret vermesi sahih olur. Ama alan günahkâr olur. Fakat adamın biri kendi erkek hayvanını bu amaçla (ücretsiz olarak) ona verirse, iş tamamlandıktan sonra önceden şart koşmuş olmamak kaydıyla hayvan sahibine bir hediye verebilir. Bunun bir sakıncası yoktur. Hac, namaz, ezan, imamlık, Kur'an, fıkıh ve hadis öğretimi gibi, Allah'a bir tâat ve kurbette bulunmak amacıyla adam icar etmek sahih olmaz. Ama bunlara karşılık ücret olarak değil de herhangi bir anlaşmaya dayanmadan karşılıksız olarak birşeyler almak sahihtir. Ayrıca, bu işleri yapan kişi, önceden şart koşmadığı takdirde yine bazı şeyler alabilir. Şu da var ki, müezzinlik yapmak, Kur'an-ı Kerim öğretmek, imamlık yapmak, kadılık ve müftülük görevlerini ifâ etmek gibi, faydası başkalarına da ulaşan yararlı işleri yaptırmak üzere vakıf tesis etmek sahih olur. Şu halde bu gibi görevleri ifâ eden kimselerin, kendilerine vakfedilen şeyleri almaları caiz olur. Aynı şekilde bunların, ücret adı altında olmaksızın müretteb (geçim maaşı) almaları da caiz olur ve bunları almaları da, yaptıkları bu işleri, tâat ve kurbet olmaktan çıkarmaz.
Bir kişi, sağ veya ölü olan birisinin yerine farz ve nafile kılamaz. Kılarsa sahih olmaz. Yazı, hesap, mubah içerikli şiir öğretmek ve benzeri işleri yaptırmak amacıyla adam icar etmek sahih olur. Mescidlere hizmet İçin adam icar etmek de sahih olur.
Üçüncü kısım: icar edilmesi mekruh olan şeylerdir. Meselâ hacamat vuran bir kişiyi icar etmek her ne kadar sahih ise de, hacamatçılıktan elde edilen kazancı yemek mekruhtur.
Adamın biri, kendisine elbise dikmesi, kumaş boyaması, ev inşâ etmesi veya ekmek pişirmesi, ya da bunlara benzer işleri yapması için bir işçi icar eder; işçi o elbiseyi bozar veya ekmeği yakar veyahut binanın inşaatına bir zarar getirirse tazminat ödemesi ve bozduğu şeylerin bedelini ödemesi gerekir mi, gerekmez mi? Mezheble-rin bu konudaki detaylı görüşleri aşağıya alınmıştır.
(37) Hanefîler dediler ki: Ücretli işçi, özel ve müşterek işçi olmak üzere iki kısma ayrılır:
Müşterek işçi, sadece bir müstecire (işverene) bağlı olmayan işçidir. Müs-tecirindcn başkasına da çalışabilir veya çalışmaz. Müşterek işçinin, müsteci-rinden başkası için de çalışabileceğine şu örneği verebiliriz: Meselâ bir terzi,
dikmek için birçok kimselerden elbiselik kumaş alırsa veya bir demirci, ya da marangoz kendi dükkânlarında çalışarak birçok kimselerden İş alırlarsa, rnüstecirinden (işvereninden) başkası için de çalışan müşterek işçi örneğim oluştururlar. Müstecirinden başkası için çalışmayan işçiye örnek olarak da şunu gösterebiliriz: Bir sanatkâr, süresiz olarak başkasının işyerinde çalışırsa müstecirinden başkası için çalışmamış olur. Meselâ bir kişi, kendi evinde pencere çerçeveleri yapmak üzere bir marangozu icar eder ve ona günlük ücret vermezse, bu marangozun bu durumda o işverene bağlı kalması gerekmez. Her ne kadar çalışmasa da başka bir işverene iş yapabilir. Bu çalışmaya mukavele çalışması denir.
Özelişçiye gelince, bu tek ücretli işçi adını alır. Bu işçi, kendisini icar eden işverenden başka işveren için çalışamaz. Bu, günlük ücret alan bir gündelikçi gibidir ve icar edildiği iş dışındaki başka bir işe mesâi sarfedemez. Söz gelimi adamın biri, kendisine pencere çerçeveleri yapması için bir marangozu bir aylığına icar ederse, bu marangozun bu bir aylık süre içinde başkasından iş alması sahih olmaz. İşveren bu süre içinde başkası için çalışmamasını şart koşmuş olsa da, olmasa da durum böyledir. Aslında en İyisi, işverenin akid yaparken bu hususu kesin karara bağlaması ve: "Sadece benim için çalış; başkası için çalışma" demesidir.,İşverene âit bir mal müşterek işçinin elinde telef olursa hüküm ne olacaktır? Bu hususta tafsîlât vardır. Elinde bulunan ve işverene âit olan bu mal, ya kendisinin fiiliyle, ya da başkasının fiiliyle telef olmuştur. Eğer kendi fiiliyle telef olmuşsa, tecâvüzkâr kendisi olsa da, olmasa da tazminat ödemesi gerekir. Adamın biri, dikmesi için terzinin birine bir elbiselik kumaş verir de, terzi bu kumaşı kendi şahsı için kullanır ve kasden telef ederse, yahut da kumaşı biçerken hata ettiği için elbiseyi bozarsa, ittifakla tazminat ödemesi gerekir. Boyacı da boyama esnasında elbiseyi döverken telef ederse aynı şekilde tazminat ödemesi gerekir. Bir sanatkâr, elindeki işlemekte olduğu başkasına âit malı telef ederse, tazminatım ödemekle yükümlü olur. Çünkü sanatını sağlam yapmaktan sorumludur. Hata yapması, onun için mazeret teşkil etmez. Müşterek işçinin elinde bulunan işverene âît mal, başkasının fiiliyle telef olursa ve eğer işçi de bu telefiyetten sakınma imkânına sahip olur da taksirli davranırsa, yine malın bedelini ödemekle yükümlü olur. Aynı şekilde üzerinde çalışıp İşlemekte olduğu başkasına âit kumaşı sandığa koyma imkânına sahip olduğu halde ihmalkârlık edip o kumaşı muhkem olmayan bir yere bırakır; sonra o kumaşa yağ isabet edip bozarsa veya çocuklar o kumaşla oynayıp bozarlarsa veya çahmrsa, yine bedelini ödemesi gerekir. Ama telefiyetten sakınması mümkün olmazsa, meselâ o kumaşı muhkem bir yere saklar, sonra da ilâhî takdir sonucu çıkan bir yangında yanarsa, yâ da çahmrsa tazminat ödeyip ödemeyeceği hususunda ihtilâf edilmiştir: Bazıları derler ki, bu işçi iyi halli olarak da bilinse kötü halli olarak da bilinse tazminat ödemekle yükümlü olur. Bazıları da derler ki, hiç bir surette tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Diğer bazıları derler ki; bu işçi eğer iyi halli olarak biliniyorsa tazminat ödemez. Kötü halli olarak biliniyorsa tazminat öder. Eğer hangi halde olduğu bilinmiyorsa, sulh olmak için yan tazminat öder. Bazıları da derler ki; bu durumda işçinin iyi veya kötü halli oluşuna bakılmaz. Her halükârda sulh olmak için, telef olan malın yarı kıymetini Öder.
Şunu da belirtelim ki, telef olan bir insan için tazminat ödemek gerekmez. Diyelim ki adamın biri, bir hayvan icar eder de sırtına biner ve sahibine de hayvanı sürmesini emreder; yürüyüş esnasında üzerindeki adam düşer, bir tarafı kırılır veya ufalanırsa, hayvan sahibi tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Çünkü insan, cinayete mâruz kalırsa, bedeli tazmin edilir. Oysa burada cinayet yoktur. Çünkü hayvanı sürmesi için hayvan sahibine emri veren, müstecirin kendisidir. Gemiye binen ve suya düşüp de boğulan yolcunun bedeli de tazmin edilmez.
Tabibin yaptığı operasyon nedeniyle ölen kişi için de tazminat ödenmez. Yalnız tabibin de operasyon yaparken mûtad yerlerin dışına çıkmaması ve vücudun gereksiz kısımlarında operasyona girişmemesi, çalışma esnasında normal olarak gereken bütün önlemleri alması şarttır. Ama bu önlemlerden birini almaz da hastanın bir organını telef ederse veya bu sebeple öldürürse, taksirli davrandığından dolayı suçlu olur. Hasta ölmez de bir uzvu telef olursa, telef olan bu uzvun tam diyetini ödemesi gerekir. Ölürse diyetinin yarısını Ödemesi gerekir. Çünkü birinci durumda, bölünmez olan tam bir uzvu telef etmiş olmaktadır. Dolayısıyla o uzvun diyetini tam olarak ödemesi gerekir. İkinci durumdaysa iki sebepten ötürü can telef etmiştir:
1- Hasta üzerinde operasyon yapma yetki ve iznine sahiptir.
2- Haddi aşma ve vücudun gereksiz yerleri üzerinde operasyon yaptığı, gerekli ihtiyatî tedbirleri almadığı için yetkisinin dışına çıkmıştır. Bu nedenle ölen hastanın yarı diyetini ödemesi gerekir. Özel işçiye gelince, bu, başkasına değil sırf kendi şahsına çalışması amacıyla bir tek kişi tarafından icar edilen işçidir. İşverene âit bir mal bu işçinin dindeyken, kendi fiili dışında telef olursa ve bu malın telef olmasını, ya da bozulmasını kasdetmemişse tazminat ödemesi gerekmez. Bu hükümde ihtilâf yoktur. Ama kendi fiiliyle telef olmuşsa ve o fiili de yapma iznine sahipse, tazminat ödemez. O fiili yapma iznine sahip değilse tazminat öder. Diyelim ki müstecir, marangoza: "Şu pencere çerçevelerini yap" dedikten sonra marangoz o pencereleri bırakıp kapı yapar ve kapıyı bozarsa tazminatım ödemesi gerekir. Çünkü kapıyı yapma iznine sahip değildir. Özel işçi, iki veya daha fazla sayıdaki işverenler için çalışabilir. Meselâ bir topluluk, başkalarının işini yapmaması kaydıyla bir ay süreyle kendi davarlarını gütmesi için bir çoban icar ederlerse, bu durumdaki çoban, tek bir kişinin işçisi olmasa bile yine de özel işçidir. Böyle bir işçi, kendi fiiliyle bozduğu şeyin bedelim tazmin etmekle yükümlü olur. Davarları yürütürken bazısı bazısına boynuz vurup toslar veya büyükleri, basarak bir taraflarını kırar, ya da öldürürlerse, meydana gelen telefiyatın bedelini çoban ödemekle yükümlü olur.
Bundan da öğreniyoruz ki, emzirmekte olduğu çocuğun zayi olması veya o çocuğun üzerindeki süs takılarının çalınması durumunda emzikçİ kadın eğer çocuğu ailesinin evinde emziriyorsa tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Çünkü bu durumda o kadın, özel işçi statüsündedir. Ama çocuğu alıp da kendi evine götürür ve orada emzirirse bu olup bitenlerden sorumlu tutulur.
Çarşı bekçisîyle, imaret koruyucusu da bu hükme tabidirler. Bunlar özel işçi oldukları için, görevli bulundukları yerde kaybolan şeylerin bedelini ödemekle yükümlü olmazlar. Ama birden fazla müstecir tarafından icar edil-mişlerse, tazminat ödenfekle yükümlü olurlar. Bunların tazminat ödemekten kurtulmaları için, görevlerinde ihmalkâr davranmamış olmaları şarttır. Anahtar kırılır ve o da uykuda olursa, ya da kapıyı açık bırakarak kapıdan uzakta uyursa, görevde ihmalkârlık etmiş olur; kaybolan malın bedelini ödemekle yükümlü olur. Ama hırsız duvara ümanır veya duvarda gedik açıp içeri girerse ve bunlara benzer yollara başvurarak mal çalarsa, bu durumda bekçi, çalınan malın bedelini ödemekle yükümlü olmaz.
Müstecir, icar ettiği evde bir ocak veya fırın inşâ eder de; bu ocak veya fırın nedeniyle icar etttiğİ ev veya komşuların evleri yanarsa müstecir, tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Meğer ki ateşi yakmada haddi aşmış olduğu veya normal olmayan bir yakıtla ateş yakmış olduğu tespit edilsin.
Çobanın gütmekte olduğu sürüden bir koyun kaçar da, onun peşine düştüğü takdirde diğerlerini zayi etmekten korkarsa, kaçanın peşine düşmez; kayboluşundan ötürü tazminat da Ödemez. Bu arada bazı noktalara da değinmek istiyorum:
1- Müstecir ile icara veren anlaşmazlığa düşerlerse, durumun dış görünüşü kimden yanaysa onun sözüne itibar edilir. Meselâ, meyveli bir ağaç satsa ve meyve konusunda ihtilâf ederlerse, meyveyi elinde bulunduran kişinin sözü, yemin etmesiyle birlikte muteber olur. Yine bunun gibi adamın biri, bir hizmetçiyi bir aylığına icar eder. Sonra da bu bir ay içinde bir süre hastalanıp hizmet ifâ etmediğini iddia ederse,bu iddiasını teyid edici emareler varsa.sözü kabul edilir. Aksı takdirde kabul edilmez.
2- Bir kişi, tarımsal etkinlikte bulunmak amacıyla bir tarla icar ederde, ekin ekmezden önce bu tarla sular altında kalır veya hiç su ulaşmazsa, icar bedelini ödemesi gerekmez. Ama tarlayı eker de bu ekine bir âfet isabet eder ve telef olursa, bir kavle göre icar bedelini ödemesi gerekir. Bir kavle göre gerekmez. Mûtemed olan görüşe göre, geri kalan icar süresi içinde daha az bir türden olsa bile bir kez daha ekin ekebilecekse, icar bedelini ödemesi gerekir. Aksi takdirde âfetin vukübulduğu esnadan itibaren üzerindeki ücret kaldırılır. Âfetten önceki süreye tekabül eden miktardaki icar bedelim ödemesi gerekir.
3- Ücretlinin yaptığı iş, ustasına nispet edilir. Meselâ marangoz çırağı bir eşyayı telef ederse, ustası o malın bedelini ödemekle yükümlü olur. Ancak kasıtlı olarak bozmuşsa, çırağın kendisi sorumlu olur.
Malikîler dediler ki: İcar veya kİrâ ile bir şeyi eline geçiren kişi için aslolan, onun emin olmasıdır. Böyle bir kişi, emanetçi hükmündedir. Elindeki mala karşı tecavüzkâr davranmadığı veya muhafazasında ihmalkârlık göstermediği halde emanetçinin elindeki mal zayi veya telef olursa, tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Yanındaki malın telef veya zayi olduğunu iddia ederse,iddiası kabul edilir.Elindeki mal deve, sığır ve benzeri kolaylıkla gizlenmesi mümkün olmayan mallardan da olsa -ki bunlara saklanmaz mallar derler- para ve kumaş gibi gizlenmesi mümkün olan mallardan da olsa -ki bunlara saklanır mallar derler- hüküm aynı olur. İki şey bu kuraldan istisna edilmiştir:
1- Özellikle yiyecek ve içecek maddelerini taşımaküzere icar edilen ücretliler.
2- Sanatkârlar.
Hamal ve arabacılar gibi ücretliler, zayi ettikleri malları; özellikle buğday, pirinç, bal, yağ, taze ve kuru meyveler ile yenilir olan diğer gıda maddelerinin bedellerini öderler. Yine taşımakta oldukları gazozların zayi olması durumunda bunların da bedellerini öderler. Çünkü bu gibi mallara insanlar fazlasıyla tamahkârlık gösterirler. Bu tür mallara eller kolaylıkla uzanabilir. Şu halde halkın, taşımak üzere kendilerine teslim ettikleri bu malların, zayi olmaları durumunda, bedellerinin hamallarca ödenmesi maslahat gereğidir. Ancak bu uygulama sayesinde halkın malı korunabilir. Hamalların ve arabacıların, bu mallardan zayi olanların tazminatlarını ödemeleri için iki şart gereklidir:
a- Bu telefiyet,taşıyıcının kendisinden kaynaklanan bir sebepten ötürü vukûbulmuş olmalıdır. Meselâ bir hamal, taşıyacağı eşyayı çürük bir iple bağlar, bu ip kopar ve eşya da düşüp kırıhrsa, ya da eşyayı sert bir atışla atar da düşüp kırılır ve buna benzer bir durum meydana gelirse, telef olan eşyanın bedelini ödemekle yükümlü olur. Ama bu telefiyet, elinde olmayan bir sebepten ileri gelmişse, meselâ, hamalın kendisinin veya hayvanının ayağı kayar da sırtındaki kap kırılır ve içindeki bal ya da yağ gibi şeyler telef olursa, tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Meğer ki alışılmışın dışındaki bir süratle yürümüş veya hayvanını süratle yürütmüş olsun. Bu durumda telefe kendisi sebebiyet verdiği için tazminat ödemekle yükümlü olur.
b- Taşımakta olduğu eşyanın sahibi kendisiyle beraber bulunmamalıdır. Bir kişi, kendisine meyve taşıması için bir hamal icar eder ve hamalla birlikte kendi evine doğru yürümeye başlar, hamal, meyveleri telef ederse bedelini ödemekle yükümlü olmaz. Çünkü meyveleri hamala teslim edip de onu kendi işiyle başbaşa bırakmamıştır. Aksine yürümekte ve meyveleri muhafaza etmekte hamalla beraber olmuştur. Hamal, eşyaları gemiyle, hayvan veya arabayla da taşısa, kendi sırlıyla da taşısa böyle bir durumda malın telef olmasından sorumlu olmaz.
Sanatkârlara gelince bunlar, sanatlarıyla ilgili olan şeylerden sorumlu tutulurlar. Meselâ terzi, diktiği elbiseden sorumludur. Telef olması durumunda tazminatını öder. Ama bu elbisenin, içine konduğu bohçadan sorumlu değildir. Bohça kaybolur veya telef olursa, terzi tazminat ödemez. Demirci, onarıp düzelttiği bıçaktan sorumludur. Ama bıçağın, içine konduğu kılıfından sorumlu değildir. Kılıfın kaybolması durumunda bedelini ödemez. Bâzıları derler ki; bunlar, sanatın üzerine icra edildiği eşyaya bağlı ve onun ayrılmaz bir kısmı iseletf, sanatkâr bunlardan da sorumlu olur. Meselâ bir yazıcı, bir kitabı istinsah etmek, ona bakarak aynısını yazmak üzere icar edilirse, kendisine bakıp yazmakta olduğu nüshadan sorumlu olur. Çünkü o nüsha gereklidir. Onsuz olunmaz. Kılıcın kını eğer sanat için gerekliyse, telef olması durumunda sanatkâr, bedelini ödemekle yükümlü olur. Bu birinciden daha güzeldir. Dokumacı, dokuduğu ipten sorumludur. Bakırcı, kap yapmakta olduğu bakırdan sorumludur...Değirmenci, öğütmekte olduğu tahıldan sorumludur...Presle sıkıp yağ çıkaran kişi, sıkmakta olduğu susam, marul tohumu ve zeytinden sorumludur...
Bilindiği gibi sanatkârlar, ücretlidirler. Peygamber (s.a.s.) efendimiz, ücretlileri tazminat yükümlülüğünden muaf tutmuştur. Ancak âlimler, sanatkârları ücretlilerin bu hükmünden istisna etmişlerdir. İşçilerin bulunmayışı ve halkın da kendilerine olan ihtiyacını gözönünde tutup ietihad ederek sanatkârların, telef ettikleri mallardan sorumlu tutulmalarına ve tazminat ödemelerine hüküm vermişlerdir. Eğer tazminat ödemelerine hükmetmiş olmasalar da, müşterilerin kendilerine teslim etmiş oldukları malların telef olduklarını söyleyerek, halkın malı üzerinde kolayca tasarufta bulunacaklardı^ Bunda da hem kendileri için hem de halk için büyük zararlar söz konusu olmaktadır. Çünkü halkın malının, kendilerinin sırtındayken telef olması, halkın kendilerine güvenmemelerine ve kendilerinden yüz çevirmelerine neden olacaktır. Böylece de halkın maslahatı dumura uğrayacak, boşta gezer sanatkârların sayısında artma olacaktır. Bunun da bütün millete zararı dokunacaktır. Halkın maslahatı ve mallarının korunması, işçilerin tazminatla yükümlü kılınmalarını gerektirir. İmam Mâlik, bu gibi durumlarda zaruret dolayısıyla mezhebini, genel maslahatlar esası üzerine kurmuştur.
îmam Mâlik'in, sonucu ne olursa olsun hep maslahatı esas aldığını, öyle ki insanların üçte ikisini ıslah etmek amacıyla (gerekirse) üçte birini öldürmeyi bile caiz gördüğüne dâir yapılan nakillere gelince, bunlar İmam Mâlik hakkında uydurulmuş birer yalandan ibarettir. İslâm hukuku insanlar için bir sınır koymuştur. Bu sınırın bir santim kadar olsun ilerisine geçemezler. Cinayetler için özel cezalar konulmuştur. Bir kişi, cinayet işlediği sabit görülürse, cezasını çeker, insanlar böylelikle ıslah edilebilirler. Hal ve davranışları böylelikle düzeltilebilir. Ama İmam Mâlik hakkında uydurulan hezeyan, kötülük ve şer kapısının kanatlarını ardına kadar açar. îyi insanlara zulmedilmesine vesile olur. İnsanları ıslah etmek bahanesiyle kanlan akıtılır. Bu bahaneyi, bu fâsid ıslah gerekçesini kural haline getirmeye hangi müctehid cesaret edebilir? Bu nedenle de bazı Mâliki imamları, böyle bir şeyin, şer'î kurallara uymadığı gerekçesiyle kitaplara geçirilmesine muvafakat etmemişlerdir.
Bu nedenle bazıları demişlerdir ki; bir kaç kişi bir sala binmiş olur da, sal kendilerini taşıyamayacak derecede ağır olursa, diğerlerinin canını kurtarmak amacıyla aralarında kura çekerek birini denize atarlar. Bu doğru değildir. Kendi gibi birinin hayatım kurtarmak amacıyla bir insanın hayatına son vermenin anlamı yoktur. Zımmî de olsa, başkalarının hayatını kurtarmak amacıyla bir insanı denize atmak doğru olmaz.
Sanatkâr elinde bulunan, başkasına (işverene) âit malın telef olması durumunda tazminat öder. Yalnız bunun için de bâzı şartların tahakkuku ge- t reklidin
1- Sanatkâr, herkese iş yapan biri olmalıdır. Meselâ kendine bir iş yeri açarak orada, halkın kendisine getireceği işleri kabul etmelidir. Bu iş yeri, çarşıdaki bir dükkân da olabilir; kendi evi de olabilir. Kendisini sırf sanata vermez, diyelim ki bir marangozun marangozluğu bırakıp tarımla uğraşması gibi aslî sanatını geçim kaynağı yapmaz da, sonra bir kişi veya bir grup için özel olarak (marangozluk) işi yaparsa, bu durumda elinde telef olan eşyanın tazminatını ödemekle yükümlü olmaz. Bu eşyayı sahibinden teslim alıp da kendi evinde işleyecek de olsa, sahibinin evinde işleyecek de olsa hüküm aynıdır; değişmez. Yani tazminat Ödemez.
2- Sanatkâr, işverenin malını, kendi dükkânında işlemek üzere teslim almış olmalıdır. Bu durumda elindeki mal bozulur veya zayi olursa, sahibi yanında bulunsa bile tazminat ödemesi gerekir .Ama malı sahibinden teslim almaz, bilâkis onun evinde çalışırsa, bozulup zayi olması halinde tazminat ödemez.
3- Ellerindeki eşyanın kendi ihmalkârlıkları ve zayi etmeleri olmaksızın, ellerinde olmayan sebeplerden ötürü zayi olduğuna dâir bir beyyine bulunmamalıdır. Eğer bu yolda bir beyyine bulunursa, tazminat ödemez. Bir kavle göre kendilerinin zayi etmediği, aksine ellerinde olmayan sebeplerden ötürü zayi olduğuna dâir bir beyyine bulunsa bile mutlak surette tazminat ödemeleri gerekir. Esah olan,t birinci görüştür.
İnci delmek, yüzük ve benzeri zînetlerin kaşlarını nakışlamak, kılıçları doğrultmak, fırıncının yanındaki ekmeklerin yanması, boyacının boya ka-zanındaki elbisenin bozulması gibi doğal risk taşıyan işlerde sanatkâr, elindeki malın telef olması halinde tazminat Ödemez. Meğer ki elindeki mala
tecâvüzkâr davransın veya çoğunlukla sanatına uymayan bir iş yapmış olsun. Böyle olunca tazminat ödemesi gerekir. At ve merkebi dağlayan baytarın elindeki hayvanın, sünnetçinin elindeki çocuğun bu işten ötürü ölmesi de bu hükme tâbidir. Bunlar ihmalkârlık etmemiş veya sanatlarına aykırı bir davranışta bulunmamişlarsa tazminat Ödemezler.
Cerrahî ameliyat yapan veya hastaya ilaç veren doktorun hastasının Ölmesi de bu cümledendir. Doktor eğer görevim yaparken hata etmemiş ve hastaya uymayan bîr ilacı vermemişse tazminat ödemez. Ama ameliyatı yanlış yapar ve hastaya uymayan bir ilaç verir, hasta da ölürse ve kendisi işinin ehli ise, doktor Ölünün yakınlarına diyet öder. Ama İşinin ehli değilse, bu yaptığından ötürü ceza görür. Sanatkâr, işe başlarken, şayet telef veya zayi olursa tazminat ödemeyeceğini mal sahibine şart koşarsa, bu şartın bîr faydası olmaz. Bir görüşe göre bu şart, sanatkâra fayda verir ve bu şartla amel olunur.
Şâfiîler dediler ki: İcar akdi sebebiyle bir eşyayı elinde bulunduran kişi ya müstecirdir veya ücretli (sanatkârdır. Müstecir, esah görüşe göre emindir; emanetçi hükmündedir. İcar ettiği şeyin telef veya zayi olması durumunda tazminat Ödemez. Bir binek hayvanını icar eden kimse, bu hayvanın helak olması; bir elbise icar eden kimse, bu elbisenin telef olması durumunda tazminat ödemekle yükümlü kılınmaz. Meğer ki anormal bir şekilde kullanarak bu mallara karşı tecâvüzkâr davranmış olsun. Meselâ hayvanın yularını ve gemini sert biçimde çekerek, ya da onu aşırı bir şekilde döverek telef ederse, bedelini öder. Kapasitesinin üstünde yük yükler veya anlaşmada kararlaştırılandan daha ağır bir yük yüklerse ve hayvan da bu nedenle telef olursa, bedelini ödemesi gerekir. Ancak sahibi kendisiyle birlikte olursa ve hayvan fazla yük yükleme nedeniyle telef olursa, yüklediği fazla yük karşılığı kadar olan bedeli tazminat olarak öder.
Müstecir, telef olan menfaatlerin bedelini öder mi, ödemez mi? Esah olan görüşe göre tazminat Ödemez. Meselâ adamın biri, bir aylığına bir dükkân icar eder; bir ay dolunca dükkânı açık vaziyette terkeder. Bu haldeyken aradan bir ay daha geçer ve kendisi geçen bu süre zarfında dükkândan hiç yararlanmazsa, dükkân sahibi, bu ayın ücretini talcb edemez. Ancak icar süresi dolunca dükkânı kilitleyip sahibine haber vermeden aradan bir ay daha geçerse, bu ayın ücretini ödemesi gerekir.
Ücretliye (sanatkâra) gelince bu, elinde bulunan işverene âit malın telef olması durumunda, eğer o mala karşı tecâvüzkâr davranmamışsa ve de o malla başbaşa kalmamışsa tazminat ödemez. Meselâ; I? tamamlayıncaya kadar mal sahibi kendisinin yanında oturmuş veya çalışması için kendi evine götürmüşse, bu haldeyken bir telefiyet vukûbulmuşsa tazminat ödemez. Çünkü işlemekte olduğu mal, gerçekten kendisine teslim edilmiş değildir. Mal sahibi, vekilden yardım istenildiği gibi bu sanatkârdan, iş hususunda yardım istemiş olmaktadır. Bu hükümde ihtilâf yoktur. Ama; ışı tek başına yapması ve elindeki malın telef olması halinde üç kavil söz konusu olur. Kuvvetli olan kavle göre sanatkâr, mutlak surette tazminat ödemez. Bazıları da demişler ki: Sanatkâr, mutlak surette tazminat Öder. Bazıları derler ki: Sanatkâr müşterek işçi ise, yani iş taahhüdünde bulunmuşsa, tazminat öder. Özel işçiyi diyecek olursak -bu, belli bir süre için çalışmak üzere kendi bedenini icara veren kimsedir- tazminat ödemez.
Eşya, ücretlinin tecâvüzkâr davranması dolayısıyla zayi veya telef olursa, mutlak surette tazminat öder. Bu hüküm kesin olup, ihtilafsızdır. Sözgelimi ekmekçinin fırındaki ateşi fazlalaştırmasi, bu nedenle de ekmeklerin yanması, onun tecâvüzkâr davranmasına örnek olarak gösterilebilir. Ama fırındaki ateşi normal bir biçimde yakar da fırındaki ekmekler, hamurun bir özelliğinden dolayı yanarsa, tazminat ödemez. Öğretmenin, öğrencisini öldürücü darbelerle dövmesi de tecâvüzkâr davranışlar cümlesindendir. Öğrenci ölürse, onu bu şekilde döven öğretmeni, tazminat Öder. Bir işçi( bir işi yapmak üzere icar edilir de bu işçi, işi yapması için başkasına devrederse; ikinci işçi de işi bozarsa, bu tecâvüzkâr bir davranış olur. Tazminat ödemesi gerekir. Tecâvüzkâr davranmadığına dâir yemin ederse, yemini kabul edilir. Ancak iki uzman kişi, bu işte tecâvüzkâr davrandığına şehâdet ederlerse, yeminine itibar edilmez.
Bundan da anlaşılıyor ki; bir dükkânı muhafaza etmek için icar edilen bir işçi, o dükkândan bir eşya çalınması durumunda sorumlu olmayacaktır. Diğer bekçi ve koruyucular da bu hükme tabidirler.
hanbelîler dediler ki: Ücretli (İşçiler) özel ve müşterek olmak üzere İki kısma ayrılırlar: Özel işçi, sağladığı menfaatin, zamanla takdir edildiği İşçidir. Örneğin bir kimsenin, şu kadar gündelikle, kendisine bir duvar yapması için bir işçi icar etmesi, ya da şu kadar aylıkla kendisine elbiseler dikmesi için bir işçi icar etmesi gibi. Bu tür işçiler, günümüzde aylıkçı veya gündelikçi olarak bilinmektedirler.
Müşterek işçiye gelince; bu, menfaati çalışmasıyla takdir olunan işçidir. Meselâ; şu kadar ücret karşılığında şu evi inşâ etmek, veya şu evin kapılarını ve pencere çerçevelerini yerleştirmek üzere bir işçi icar etmek gibi. Zamanımızda buna mukaveleli işçi denir. Böyleleri sâdece bir işverene bağlı olmayıp, bir çok kimselerden iş kabul ederler.
Özel işçi, işlemekte olduğu malın telef olması durumunda tazminat ödemez. Meğer ki kasden telef etmiş veya elindeki malı işlerken ifrata gitmiş olsun. O zaman tazminat ödemesi gerekir. Bu işçi, icar edildiği sürenin tamamında işveren için çalışmalıdır.Yalnızbeş vakit namaz ile cuma ve bayram namazlarının kılınış vakitleri bu süreden istisna edilmiştir. îş akdinde bu husus karara bağlanmasa bile bu süreler, işin asıl süresinden müstesnadırlar. Ancak işveren, onu cemaatle namaz kılmaktan menedebilir. Ama iş akdini düzenlerken, kendisini cemaatle namaz kılmaktan nıenetmemesİni şart koşarsa, o zaman cemaatle namaz kılmasına işveren engel olmaz. İşçi kendi yerine başkasını çalıştıramaz. Çünkü icar akdi, kendisinin şahsıyla ilgilidir. Gerek işverenin evinde, gerek kendi evinde bedeniyle çalışmaya hazır olduğunu bildirdikten sonra özel işçi, çalışsa da çalışmasa da ücreti hak eder. Özel işçi, işvereninden başkası için çalışır ve bu da işverenine zarar verirse, işverenin kaybettiği menfaatlerin bedelim ödemekle yükümlü olur.
Müşterek işçiye gelince bu, hata yoluyla da olsa kendi işi nedeniyle telef olan malın bedelini ödemekle yükümlü olur. Meselâ boyacı; döverken, çekerken veya sıkarken elbiseyi ya da kumaşı paralarsa değerini ödemekle yükümlü olur. Yine bunun gibi terzi hata ederse, sözgelimi Abdullah'ın verdiği kumaşı Murad'ın üzerine biçerse, bedelini tazmin etmesi gerekir. Bir hamalın yük taşımakta olan merkebinin ayağı tökezler de üzerindeki eşya düşüp kırıtırsa, tazminat ödemesi gerekir. Yine bu kabilden olarak başı üzerinde eşya taşımak üzere icar edilen bir hamalın ayağı tökezler de başı üzerindeki eşya yere düşüp telef olursa, tazminat ödemesi gerekir. Yine buna benzer olarak merkeple yük taşıyan bir kimse, hayvanı güttüğü veya bağladığı ipin kopması nedeniyle hayvanın sırtındaki yük, yere düşüp telef olursa tazminat ödemesi gerekir. Müşterek işçi, kendi fiili ve dahli olmaksızın kaybolan şeylerin tazminatını ödemekle yükümlü değildir. Diyelim ki, işlemesi için kendisine teslim edilen eşyayı, emsali eşyaların konulup saklanmakta olduğu sağlam ve güvenli bir yere koyarsa; sonra da çalınır veya yangında yanarsa, herhangi bir tazminat ödemekle yükümlü olmaz. İşlediği mal, sahibine teslim edilmeden önce telef olursa, ister kendi evinde çalışmış olsun, ister işverenin evinde çalışmış olsun, müşterek işçi bu durumda ücret hak etmez.
Aynı şekilde uzman olarak bilinen bir hekim, normal olarak uyulması gereken kurallara uyar ve yaptığı işte bir hatası olmaz, buna rağmen çalışırken bir telefiyet meydana gelirse tazminat ödemez. Meselâ bir operatör, hastasını ameliyat ederken, bu gibî durumlarda alması gerekeaihtiyâtî tedbirleri alır ve gereken diğer görevleri îfa eder; buna rağmen hesapta olmayan bir durumla karşılaşır ve bu da hastanın hayatını noktalarsa, hekimin tazminat ödemesi gerekmez. Veteriner, sünnetçi ve hacamatçılar, da bu hükme tabidirler. Evet bunlar, yaptıkları işlerde normal olarak uyulması gereken kurallara uyar ve gerekli ihtiyat tedbirlerini alırlarsa, meydana gelen telefıyetten ötürü tazminat ödemekle yükümlü olmazlar. Tabip ve sünnetçi, veteriner ile hacamatçı, eğer sanatlarında bilgi sahibi değil iseler, meselâ hiç tıp tahsili yapmadıkları halde basur kesme.damar kesme,gözlere inen kataraktı giderme gibi işleri yapabileceklerini iddia eden bazı kimseler, yaptıkları işler sonucunda meydana gelen telefiyetten ötürü tazminat ödemekle yükümlü olurlar.
Mütehassıs bir hekim, velîsinin iznini almadan bir çocuğu ameliyat eder de çocuk zarara uğrarsa, hekim yaptığı ameliyatta hata etmemiş olsa bile, tazminat ödemekle yükümlü olur. Babası izin verir de hekim hata ederse, yine hekim tazminat ödemekle yükümlü olur.
Çoban telef olan davarların bedelini ödemekle yükümlü değildir. Meğer ki davarları korumada ihmalkâr davrandığı ve gerekli Önlemleri almadığı tesbit edilsin. O zaman tazminatla yükümlü olur. Meselâ uyumakta olduğu esnada, kurt gelip de davarları kaparsa veya kendisi öldürücü darbelerle davara vurur ve bu nedenle davar telef olursa, veya yürümesi uygun olmayan bir tarafa sevkeder de orada helak olmaya mâruz bırakılırsa tazminat ödemesi gerekir.
Müstecir de elinde bulunan icar malının telef olması durumunda, eğer bu telefiyet, onun tecâvüzkâr davranışı veya ihmalkârlığı nedeniyle vukü-bulmamışsa, tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Sözgelimi bir eşek icar eden kişi, onu şiddetli bir vuruşla dövmediği halde veya korumasında ihmalkârlık etmediği halde yine de yanmdayken telef olursa, tazminat Ödemekle yükümlü olmaz. İhmalkârlık ve tecâvüzü bulunmadığını iddia eden müstecir, yemin ettiği takdirde iddiası kabul edilir.
Müstecir, icar ettiği yerde ateş yakar da, rüzgâr bu ateşi başkasının yerine sürükler ve oradaki eşyaların bir kısmı yanarsa müstecir, yanan eşyalar için tazminat ödemez. Müstecirin yerine mal sahibi olsaydı, o da, aynı hükme tâbi olacaktı. Ama icar ettiği araziyi fazlaca sular, bu su da başkasının yerine sızıp, oradaki şeylerden bazısını ifsad ederse, tazminat ödemesi gerekir. Çünkü bu durumda sâdece sebep olmuş değil, aynı zamanda bizzat işe karışmıştır. Dolayısıyla tazminat ödemesi gerekir. Adamın biri bir başkasının evini gasbeder. Ev sahibi de: "Evimi boşalt, yoksa her ay yirmibeşbin Ura (veya daha fazla veya daha eksik bir meblağ da olabilir) ödeyeceksin" der. Fakat o, evi boşaltmazsa anılan ücreti ödemekle yükümlü olur. Ancak gasb eden, evin ona âit oluşunu inkâr ederse, bu durumda icareye razı olmamış olur. Evin mülkiyetinin gasbediciden başkasına âit olduğu tesbit edilirse, rayice uygun icar bedeli Ödemesi gerekir.
İcar akdi, bağlayıcı akidlerdendir. Ancak bazı durumlardan ötürü feshe uğrar ki, mezheblerin bunlara ilişkin geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.
(38) Hanefîler, icar akdi şu durumlarda feshe uğrar demişlerdir:
1- Akdi yapanların ikisinin veya birinin satış bahsinde de anlatıldığı gibi, şart muhayyerliğinin olması. îcar da menfaat satışı olduğuna göre satışın (bey'in) kısımlarından sayılır. Şu halde bir kimse, Üç gün muhayyer kalmak şartıyla bir başkasından bir ev icar ederse, bu süre dolmadan icar akdini feshedebilir. Yalnız, mal sahibinin bu fesihten haberdar olması şarttır. Esahh olan görüş budur. Mal sahibi hazırda olmayıp fesihten haberdar olmamışsa, yapılan fesih geçersizdir.
2- (Müstecirin) görme muayyerliğinin olması. Bir kimse müteaddit taraflardaki birkaç tarlayı (görmeden) icar eder. Sonra da bu tarlaların bazısını görürse, tarlaların tümünün icar akdini feshedebilir. Fesih, mal sahibinin rızâsına dayalı değildir. Şart muhayyerliği ile görme muhayyerliklerinde fesih için mahkeme kararına da gerek yoktur. Müstecir, akdi fesheder ve feshettiğini de mal sahibine duyurursa, fesih geçerli olur. İcar akdinde şart koşmamışsa, mal sahibi muhayyerlik hakkına sahip olmaz. İcarlık mal, gö-rülmeksizin icara verilirse, yapılan icar akdi her ne kadar müstecir açısından bağlayıcı olmasa bile, icara veren açısından bağlayıcı olur.
3- Ayıp muhayyerKği. Adamın biri bir ev veya tarımsal bir arazi veya bir hayvan icar eder de, icar ettiği malda ayıp varsa, akdi feshedebilir. îcar akdikendiliğindenfeshe uğramaz.Aksİne,müstecirin feshetmesi gerekir. Şart, görme veya ayıp muhayyerliği de olsa hüküm aynıdır. Yâni kendisinin feshetmesi gerekir. Ama icar akdini yapmazdan önce o malın ayıplı olduğunu bilir ve öylece icar ederse, razı olduğu için artık akdi feshedemez. İcar edilen maldaki ayıp üç şekilde olur:
a- İcar edilen malda, icardan kasdedilen menfaati etkilemeyecek şekilde bir aybın meydana gelmesi. Meselâ; bir kimsenin icar ettiği evin duvarlarından biri, içinde barınmaya zarar vermeyecek ve evin sağlayacağı menfaati azaltmayacak şekilde yıkılırsa; ya da bir kimsenin yük taşıtmak amacıyla icar ettiği devenin gözlerinden biri kör olursa, meydana gelen bu ayıplar, müste-cire akdi feshetme hakkını vermez. Çünkü aslında icar akdi, devenin gözü üzerine değil de, onun (yük taşıma) menfaati üzerine düzenlenmiştir. Böyle olunca da bir gözünün kör olması, bu menfaati eksiltmez.
b- Meydana gelen aybın, müstecirin o maldan icar akdi ile kastedilen amaç doğrultusunda yararlanmasına asla imkân vermeyecek şekilde menfaati etkilemesi durumunda; meselâ bir kimse, bir ev icar eder de bu ev yıkılırsa, evin yıkılması ânından itibaren ücret kalkar. Ancak müstecirin kendisi feshetmeden akid feshe uğramaz. Zîra müstecirin evin arsasından yararlanması mümkündür. Fesh için mal sahibinin hazır bulunması ve rızâsı şart değildir.
Yine bunun gibi, adamın biri tarımsal bir arazi icar eder de; bu araziyi sulayan su kesilirse, hatta bu arazi yağmurla sulanıyor da yağmur kesilirse; bu durumda müstecirin ücret Ödemesi gerekmez. Mal sahibi hazır olmadan da akdi fesheder. Arazinin bir kısmını sulayacak su bulunsa da bu, müstecirin fesih hakkım düşürmez. Müstecir dilerse akdin tümünü fesheder. Dilerse sadece sulanan kısmı icarla tutar. Arazinin suyu kesilir, ama tekrar geri geleceği umulursa, müstecir akdi feshetme muhayyerliğine sahip olmaz. Suyun azalması durumunda da hüküm böyledir.
c- İcar edilen maldaki aybın, menfaatin bazısına etkisi olmalıdır. Öyle-ki bu ayıp, o maldan yararlanmayı azaltır, ama tamamen elden çıkarmaz. Meselâ; adamın birinin icar ettiği devenin tabanının yaralanması veya icar ettiği hayvanm sırtının yaralanması veyahut icar ettiği evin menfaatini ihlâl edecek şekilde bir duvarının yıkılması, ya da hizmet için icar ettiği bir adamın çalışmasını noksanlaştıracak bir hastalığa yakalanması durumunda, müstecir muhayyer olur. Dilerse akdi devam ettirir, dilerse fesheder. Feshetmez de icar süresi dolarsa, ücreti tam olarak Ödemesi gerekir. Bir kişi bir mal icar eder de, bu malda, -icar edilen su deposundaki boruların tıkanması gibi-giderilmesi mümkün olan bir ayıp meydana gelir, mal sahibi bu aybı giderir-se, müstecir akdi feshetme veya devam ettirme muhayyerliğine sahip olamaz. Meydana gelen böyle bir aybı, mal sahibinin iznini almadan müstecir kendi malından masraf yaparak giderirse, mal sahibinden masraf talebinde bulunamaz. Ona teberruda bulunmuş sayılır.
İcar edilen maldaki aybı gidermek amacıyla müstecir, bir takım ilâvelerde bulunmuşsa, icar süresi dolduktan sonra, sökmekle kendisine bir yarar sağlayacaksa müstecir, bu ilâveleri söker. Meselâ müstecir, icar ettiği evin bazı taraflarına tuğla veya kiremitten duvar yapmışsa, icar süresi dolduktan sonra bu duvarı yıkıp, kendi yararlanmak için o tuğla veya kiremitleri alabilir. Ama yıkımdan sonra yararlanılamayacaksa, sökemez. Çünkü bu durumda yıkmasının bir yararı yoktur. Yıkarsa beyinsizlik yapmış olur. Müstecirin onu olduğu gibi bırakması ve mal sahibinin ondan yararlanması, müstecir için bir hayır olur.
Şu da var ki; mal sahibi kendi mülkünde meydana gelen sakatlığı onarmaya zorlanamaz.Onarmaya yanaşmaması durumunda müstecir, muhayyer olur: Dilerse evde oturmaya devam eder; dilerse çıkar. Ancak icar akdini yapmazdan önce bu sakatlığı biliyorsa, artık evden çıkamaz. İcar akdini yapmadan önce sakatlıktan haberdar olması, muhayyerlik hakkını düşürür. Nitekim daha önce de bundan bahsetmiştik. Ama icar edilen ev vakıf malıy-sa, vakıf nâzın, evdeki sakatlığı onarmaya zorlanır. Çünkü sakatlığı onar-maksızın olduğu gibi bırakmak, vakıf maslahatına aykırıdır. Nazır ise, vakfın maslahatını gözetmekle görevlidir.
Bundan da anlaşılıyor ki mal sahibi, mülk evlerin kullanım nedeniyle meydana gelen aksaklıklarını düzeltmekle yükümlüdür. Meselâ, su tesisatlarındaki anbarları temizleyip boşaltmak -müstecir tarafından doldurulmuş olsalar bile- mal sahibinin görevidir. Çünkü bu gibi anbar ve depolardaki çerçöplerle pislikler, yer altındadırlar, icar süresi dolduğunda evi sahibine teslim etmek, bu şeylere bağlı değildir. Evi teslim etmeden önce müstecir, evi bu gibi şeylerden arındırıp boşaltmakla mükellef değildir. Ancak hamamlarda olduğu gibi müstecir örfe göre bunları boşaltmakla yükümlü ise, evi teslim etmeden bu boşaltmayı yapmalıdırlar. Hamam müsteciri, görünürde olsun olmasın bu gibi yerleri temizlemekle yükümlüdür.Su kanallarındaki toprakları ve külleri mutlak surette temizlemesi gerekir. Bu kül ve topraklar, hamam içinde de olsalar, dışında da olsalar aynı hüküm sözkonusudur. Ancak icar akdini yapmazdan önce bunlar hamamda mevcut iseler, müstecir, bunları temizlemekle yükümlü olmaz. Mal sahibiyle bu konuda aralarında bir anlaşmazlık çıkarsa, 'müstecirin sözüne itibar edilir.
4- İcar akdinin feshedildiği durumların dördüncüsü; bir kişinin bir başkasını, onun malına veya canına zarar verecek-bir işi yaptırmak üzere icar etmesidir. Bunun bazı örnekleri vardır:
a- Bir kişi, ağrımakta olan bir organını kesmesi için bir tabibi icar ederse, sonra da ağrı dinmiş olsun olmasın bu icardan vazgeçebilir; Organını kes-tirmeyebilir. Çünkü organın kesilmesi, açıktan açığa bir zarardır. Vücut da insana verilen bir emânettir. Ağrının dinmesi ve organın iyileşmesi beklenebilir. İyileşince de kesilnjıesi, artık gerçek bir zarar olur.
b- Bir kişi düğün yĞmeği pişirmesi için bir ahçı icar eder, sonra da bu icardan dönerse, ahçı, icar akdini yürürlüğe koyma talebinde bulunamaz. Çünkü olabilir ki, bu akid yürürlüğe konulursa yağ, et ve benzeri gıda maddeleri gibi yemekte kullanılan şeyler sarf edilerek zarar meydana gelir. Böyle olunca da ahçı, icar akdinin yürürlüğe konması talebinde bulunamaz. Bu akdi uygulamak için gıda maddelerinin zararından başka, gelinin boşanması veya ölmesi gibi zahirî bir başka sebebin de bulunmasına gerek yoktur. Birinci örnekte de organdaki sızının gitmiş olması şart değildir. Aksine salt zarar olasılığı, icar akdini yürürlüğe koymamak için yeterli bir gerekçedir.
c- Bir kişi, yerine yenisini yapması için bir evi yıktırmak üzere bir kaç işçi icar eder de, sonra bu icar akdini yürülüğe koymazsa işçiler, akdi yürürlüğe koyması talebinde bulunamazlar. Çünkü yıkmak, onun için mâlî zararlara yol açar.
d- Adamın biri kendisine bir kaç elbise dikmesi için bir terziyi icar eder de, sonra bu icar akdini uygulamaktan vazgeçerse terzi akdi uygulama talebinde bulunamaz. Çünkü olabilir ki kumaşların biçilip dikilmesi, giymeye ihtiyacının olmaması nedeniyle öylece kalacağından ötürü, kumaş sahibi için zararlı olur.
İcar akdinin uygulanması sonucu bir ayn tüketicilecekse de aynı hüküm geçerli olur. Meselâ adamın biri, satın aldığı kâğıtlar üzerine bir kitap yazması veya basması için bir başka şahsı icar eder de, bu icar akdinden cayacak olursa, yazıcı veya matbaacı bu akdin uygulanması talebinde bulunamaz. Çünkü akdin uygulanması,kâğıtların tüketilmesi sonucunu doğuracaktır.
Buna benzer olarak müzâraada şöyle bir mesele geçmişti: İşçi (ekinci) değil de tohum sahibi, ekimden Önce müzâraa ortaklığını feshedebilir. Şayet ortaklığı feshetmeyip yürürlüğe koyacak olursa, tohumlarını zayi etmiş olacaktır. Bu gibi durumlarda müzâraa ortaklığım feshetmek, işçi veya tarla sahibinin zarara girmesine yol açacaksa, örfe başvurulur.
5- İcar akdinin feshedildiği durumların beşincisi; icara verilen aynı, sahibini satmaya mecbur bırakan bir mazeretin bulunması. Bunun bazı örnekleri vardır:
a- Mal sahibi borçlu olur da, borcunu kapatması için, icardaki bu ayından başka satacak bir malı bulunmazsa, bu malını satabilir, kar akdi de feshedilir. Borç, mal sahibinin ikrarıyla sabit olur. Meselâ; falan adamın kendisinde alacağı bulunduğunu, ödeme vâdesinin de geldiğini söyleyerek ikrarda bulunursa; icar akdini feshederek,borcunu ödemek amacıyla evini satabilir. Borç ikrarının, icar akdi yapıldıktan önce mi, sonra mı yapılması gerekir? Cevaben deriz ki: İkrarın, icar akdinden önce veya sonra olması gibi bir şart gerekli değildir. Aksine bir kişi (icara veren) akdi yaptıktan sonra borçlu olduğunu ikrar ederse, bu ikrarından ötürü borç ödemekle yükümlü olur ve icar akdi de bununla feshedilir. "ikrar, sadece ikrarda bulunanın zimmetini ilgilendirir. Başkasını enterese etmez ki, o ikrar uyarınca muamele yapılsın" demek doğru olmaz.
Alacaklı, borçlunun malını satabilir. Satacağı mal icardaysa, bu satış nedeniyle müstecire bir tecâvüzde bulunmuş olması maksat değildir. Şu da var ki, icar akdi ancak mahkeme kararıyla feshedilebilir. Şu halde ikrar etmiş olduğu borcu ödemesi için, mal sahibinin, icardaki evini satması, kadının icar akdini feshetmesinden önce doğru olmaz. Sahih olan görüş budur. Akid, mahkeme kararıyla feshedildiğine göre, borcun ikrarı, gizli yanı bulunmayan açık bir mazeret olmaktadır. Bundan da öğreniyoruz ki; kadı tarafından feshedilmediği takdirde, icar akdinin feshi için gizli mazeretler, bir sebep teşkil etmez.
Açık mazeretlere gelince, bunlar nedeniyle icar akdini feshetmek için, mahkeme kararı şart değildir. Sahih olan görüş budur. Aynı şekilde mal sahibi, halk arasında müseccel borçlar olarak bilinen borçlar gibi, resmî yolla sabit bir borç altında ise, bu borç nedeniyle de icar akdi, mahkeme kararına gerek kalmadan feshedilir. Mal sahibi icar bedelini, evin satış bedelini kapsayacak ve sattığı takdirde icar bedelini geri verdikten sonra, borç ödemek için hiçbir şey kalmayacak şekilde peşin olarak teslim almamışsa, evi satabilir. Ama peşin olarak evin tüm satış bedelini kapsayacak miktarda icar bedeli teslim almışsa, borcunu kapatmak için evi satamaz. Bu durumda icar da feshedilmez. Yalnız evin satış bedeli, peşînen aldığı icar bedelinden fazla olacaksa, bu durumda evi satabilir. Önce müstecirden aldığı icar bedelini verir. Artakalan meblağı diğer alacaklılara verir. Geriye bir mesele daha kaldı: Adamın biri bir başkasına bir ev icara verir. Sonra da bu evin, başkasının mülkü olduğunu ikrar ederse bu, durumda icar akdi feshedilmez. Aksine icar süresi dolduktan sonra evin, lehinde ikrarda bulunulan kişiye verilmesine hükmedilir.
İcar akdinin feshi için geçerli mazeretlerden biri de, icara veren kişinin, kendi şahsının veya aile efradının nafakasını temin etmeye muktedir olama-
yışıdır. Bir kimsenin başkasının icarla tutmuş olduğu bir evi olur da bu ev sahibi, bilâhare yoksul düşüp nafakasını temin edecek bir şeyler bulamazsa, icar akdini feshedip evi satabilir. Bunu yapması için de mahkeme kararı şart mıdır, değil midir? Seçkin olan görüşe göre kadı, onun evi satışını kesin bir kararla geçerli kılar ki, bu satışın geçerli kılınmasıyla da icar akdi dolaylı olarak feshedilmiş olur. Mal sahibi, icardaki malını müstecirin iznini almadan icar süresi içinde mazeretsiz olarak satamaz. Müstecirin iznini almaksızın satacak olursa bu satış sahih olur. Ne ki bu satış, icar süresi dolduktan sonra yürürlüğe girer. Yani bu satış, askıda olarak sahihtir. Müstecirin feshetmeye yetkisi yoktur.
Müşteriye gelince, bir görüşe göre o, satın aldığı malın icarda bulunduğunu öğrenince, bu ahş-verişi feshedebilir. Bir başka görüşe göre ise feshe-demez. Ulemâ, ikinci görücü benimsemiştir.
Rehindeki mal da icardaki gibidir. Satılması sahih olmaz. Rehincİnin izni alınmadan satılması, askıda olarak sahih olur. Karşılığı ödenmeyinceye kadar, satış.akdi yürürlüğe girmez.
Sefer de mazeretlerden sayılmaktadır. Bir kişi bir mal icar eder de, sonra başka tarafa sefere gitmek isterse, icar akdini feshedebilir. Bu cümleden olarak bir köylü, şehirde bir ev icar eder de; sonra köyüne taşınmak isterse, icar akdini feshedebilir. Müstecirin iflâs etmesi de mazerettir. Adamın biri, içinde ticaret yapmak amacıyla bir başkasından dükkân icar eder de, sonra iflâs ederse, icar akdini feshedebilir. Ama dükkânda alışveriş durgunlaşırsa, bu nedenle icar akdini feshedemez. Dükkândaki ticâret türünü bırakıp ta başka türden bir ticâret yapmak isterse, meselâ kumaş ticâreti yapmaktayken bunu bırakıp lokantacılık yapmak isterse, bu dükkândan çıkıp başka bir dükkâna taşınabilir ve akdi feshedebilir. Yalnız ilk dükkânın ikinci işe müsait olmaması şarttır. Aksi takdirde icar akdini feshedemez.
b- Bir tarafa gitmek amacıyla bir hayvan İcar eden kişi, daha sonra o tarafa gitmemesi gerektiğine dâir bir durumla karşılaşırsa, yarı yola kadar gitmiş olsa bile icar akdini feshedebilir. Ama belli bir süre için bir ev İcar eden bir kişi, daha sonra bir ev satın alırsa, icar akdini feshedemez. Çünkü satın aldığı evi, başkasına icara vererek o evden yararlanabilir. Ama hayvanın durumu böyle değildir. Evet, her ne kadar satın aldığı hayvanı başkasına icara verebilirse de hayvanın kullanımı, binenlere göre değişir. Sahibi, hayvanına başkalarının binmesini arzulamaz veya hayvanını, binici birine icara verir ve o da hayvana zarar verebilir.
c- Adamın biri, yolculukta kendisine hizmet etmesi için bir hizmetçi icar eder de bilâhare görünür ve mâkul bir mazeret olmaksızın hizmetçi, bu icar akdinden caymak isterse, cayamaz.
6- İcar akdini yapanlardan birinin ölmesi, akdin feshini gerekli kılar. Yalnız, ölen bu akdi başkası nâmına değil de kendi nâmına düzenlemişse, ölümü nedeniyle akid feshe uğramaz. Diyelim ki bir ev sahibi, kendi evini icara vermesi için bir kişiyi vekil olarak görevlendirir. Vekil o evi icara verdikten sonra ölürse, icar akdi feshe uğramaz. Çünkü vekil, her ne kadar bizzat akdi düzenlemişse de bu akid, kendisinin adına değildir; ücretten yararlanan müvekkilinin adınadır. Ev sahibi ölmeyince, vekilin ölmesiyle icar akdi feshe uğramaz. Aynı şekilde adamın biri, kendisi için bîr ev icar etmesi için bir başkasını vekil olarak görevlendirir. Vekil de onun adına bir ev icar eder ve sonra da ölürse, icar akdi feshe uğramaz.
Özetle icar akdi, ister icara verenin, ister müstecirin olsun vekilinin ölümü nedeniyle feshe uğramaz. Sahih olan görüş budur. Bâzıları da derler ki; müstecirin vekilinin ölümü, akdin feshini gerekli kılar. Çünkü icar almak için vekil tâyin etmek, mal satın almak İçin vekil tâyin etmek gibidir. İcarla mal tutmak için vekil tâyin edilen kişi, önce kendi şahsı için, sonra müvekkil için icar etmiş olur. Böyle olunca da vekil mal sahibi olmaktadır. Şu anlamda ki; mülk, önce vekilin nâmına, ondan sonra müvekkilin nâmına tahakkuk eder. Bu gerekçelendirme doğru olsa da olmasa da, vekilin mülkü, hiç bir halde kesinleşmemektedîr. Dolayısıyla, mülk sahibi olması ve buna bağlı olarak da ölümü sebebiyle icar akdinin feshe uğraması sahih olmamaktadır.
Vasî ile vakıf mütevellisi de bu bakımdan vekil statüsündedirler.
Adamın biri, kısıtlı bir kimsenin vasisinden veya babası ya da dedesi gibi velîsinden vayahut da kısıtlının idaresini üstlenmiş olan kadıdan, kısıtlıya âit bir malı icarla tutar, sonra da kendisine icara vermiş olan şahıs ölürse, icar akdi feshe uğramaz. Çünkü icar bedelini hakketmiş olan, kısıtlının kendisidir ki o da hâlâ hayattadır. Dolayısıyla akdi yapmış olan kişinin ölümü nedeniyle icar akdi feshe uğramaz. Akdi yapmış olan, vakfın bütün gelirine sahip olan yegane hak sahibi bir mütevelli de olsa, ölümü nedeniyle icar akdi feshe uğramaz. Çünkü mütevelli, vakıf aynılarına sahip değildir. Sâdece vakıf gelirine sahiptir. Sahih olan görüş budur. îcar akdini kendi adlarına yapmış olan akidçilerden birinin ölümü durumunda, feshetmeye gerek kalmaksızın icar akdi, kendiliğinden feshe uğrar.Meğer ki bir zaruret durumu söz konusu olsun. Meselâ icara veren kişi, durumu kendisine aksettirecek bir hâkim veya bir kadının bulunmadığı bir yerde ölürse, icar akdi kendiliğinden feshe uğramaz. Diyelim ki adamın biri, çölde yolculuğa çıkmak üzere bir deve icar eder, sonra da sefer esnasında deveyi icara vermiş olan şahıs Ölürse, bu durumda icar akdi, yolculuğun kadı veya hâkim bulunan bir yere kadar sürdürülmesine değin devam eder. Böyle bir mıntıkaya varıldığında mesele, kadı veya hâkime aksettirilir. O da maslahata bakarak deveyi aynı müstecire veya başkasına icara verir. Yolculuk esnasında müstecirin kendisi ölürse, katetmiş olduğu mesafe nisbetinde bir icar bedeli, zimmetine kaydedilir.
Adamın biri, bir başkasından bir ev icar eder, sonra ev sahibi ölür ve müstecir de evde kalırsa, mirasçılar kendisinden ücret taleb ederler, bu talepten sonra evde oturmaya devam ederse, icar bedelini ödemesi gerekir. Mirasçılar, ücret taleb etmeseler bile, eğer ev, gelir getirmek için hazırlanmış ise icar bedelini ödemesi gerekir. Aksi takdirde ödemesi gerekmez. Evin gelir getirmek için hazırlanmış olması; sahibinin onu, bu maksatla inşâ etmiş veya satın almış olmasıyla, ya da içinde oturmak için inşâ edip sonra da gelir getirmek için hazırlamış olduğunu insanlara haber vermesiyle olur. Bazıları da derler ki ev, peşpeşe üç sene icara verilirse, gelir getirmek için hazırlanmış olur. Bundan da öğrenmiş oluyoruz ki ölüm, gelir getirmek için hazırlama olgusunu iptal etmez. Bu görüşe muhalif olanlar da vardır.
Sürekli de olsa icar akdini yapanlardan birinin delirmesiyle akid feshedilmez. Müstecirde içki içme, zina etme ve homoseksüel olma gibi fâsıklık emareleri görülmesi nedeniyle de icar akdi feshedilmez. Bu emareler, mal sahibini veya komşuları, akdi feshetme hakkına sahip kılacak özürler değildirler. Ancak ev sahibi veya komşular, onu sarhoşluktan menedebilir; kötülüklerine son versin diye kendisini tazir etmesi için hâkime başvurabilirler. Hâkim de gerek görürse, onu evden çıkarır. Nitekim zamanımızda da bazı kimseler, iyi halli komşularının arasında, oturmakta oldukları evlerinde bu türden kötü ve menfur fiilleri işlemektedirler. Bu komşular da hâkime başvurma hakkına sahiptirler. Hâkim de gereğine bakarak, onu evden çıkarır veya terbiye eder.
Mâlikîler dediler ki: îcar akdi, bazı durumlarda feshe uğrar. Bunları şöylece sıralayabiliriz:
1- İcar akdinden amaçlanan menfaatin ilgili olduğu aynın telef olması ve müstecirin amaçlanan menfaati elde etmesine imkân kalmaması. Örneğin adamın biri, bir başkasından bir ev icar eder de, bu ev yıkılırsa veya bir hayvan icar eder de hayvan ölürse bu durumda icar akdi feshe uğrar. Çünkü müstecir, artık menfaati elde etme imkânını yitirmiş olmaktadır.
2- Adamın biri, ağrıyan dişini çektirmek üzere bir dişçi icar eder de, çekmeden önce dişin ağrısı dinerse, veya cerrahî bir ameliyat yaptırmak üzere bir cerrah doktoru icar eder dc;ameliyattan önce ağrısı dinip iyileşirse, bu durumda yapılmış olan icar akdi feshe uğrar. Ama ağrı dinmezse herhangi bir işlem yapılmasa da ücret ödemesi gerekir. Kendisi ücreti verdikten sonra, dişini çektirmeye veya ameliyat olmaya zorlanamaz.
3- İcar edilen şey, meselâ ev veya evin menfaati gasbedilir de hâkim veya başka bir vâsıtayla, gasbediciden kurtarılması mümkün olmazsa yine icar akdi feshe uğrar.
4- Hâkim, dükkânları kapatmayı veya yıkmayı emrederse, icar akdi feshe uğrar.
5- Çocuk emzirtmek için icar edilen süt anasının gebe veya çocuğu emzirmeye muktedir olmıyacak şekilde hasta olduğu açığa çıkarsa, icar akdi feshe uğrar.
6- Hizmetçinin, icar edildiği hizmeti yapamayacak derecede hastalan-masıyla da icar akdi feshe uğrar. Eğer icar süresi dolmadan iyileşirse icar akdi, kendiliğinden varlık kazanır. Hizmetçi de eksik kalan işini tamamlar. Ama bir kişi bir hayvan icar eder de bu hayvan hastalanır ve bilâhare henüz icar süresi varken iyileşirse, icar akdi yeniden varlık kazanmaz. Çünkü yolculukta beklemiş olması nedeniyle müstecir zarara uğramıştır.
7- Çocuğun reşid olarak bulûğa ermesiyle de icar akdi feshe uğrar. Bu meselenin iki şekli vardır:
a- Vasî, çocuğun kendisini, başkasına hizmet için icara vermiş olur.
b- Vasî, çocuğun evini veya hayvanım veya bunlara benzer mülk eşyalarını, başkasına icara vermiş olur. sıkkındaki meselede sözü edilen çocuk, sefih olmayıp rüşdünü isbat-layarak buluğa erince, icar akdini feshedebilir. Yalnız velîsinin icar süresi içinde buluğa ereceğini zannederek veya hiç bir şey zannetmeyerek onu icara vermiş olması şarttır. Eğer bu çerçevede onu icara vermişse, rüşdünü ispatlayarak buluğa erince akdi feshedebilir. Geri kalan icar süresi az da olsa, çok da olsa farketmez. Ama velîsi, icar süresi içinde buluğa ermeyeceğini zannetmiştir de çocuk, bu zannm aksine icar süresi içinde buluğa ererse, buluğdan sonra geri kalan icar süresi ya bir aydan fazla olur, ya da bir ay veya bir aydan eksik olur. Eğer bir aydan fazlaysa çocuk, icar akdini feshetmek veya devam ettirmek muhayyerliğine sahip olur. Geri kalan süre bir ay veya bir aydan eksik ise, icar akdini feshedemez. Az bir süre oluşu nedeniyle çocuk için, zararlı sonuçlar doğurmayacağı gerekçesiyle, süre sonuna kadar icar akdini devam ettirmesi zorunlu olur.
'b' sıkkındaki meseleye gelince, birinci meseledeki şart doğrultusunda çocuk, icar akdini feshedebilir. Yâni vasî veya velî, icar süresi içinde çocuğun buluğa ereceğini zannederek veya hiç bir şey zannetmeyerek çocuğun evini veya bir eşyasını icara verir de bu icar süresi içinde çocuk rüşdünü ispatlayarak buluğa ererse, geri kalan icar süresi az da olsa çok da olsa akdi feshedebilir. Ama vasî veya velîsi, çocuğun icar süresi içinde buluğa ermeyeceğini zannederek malını icara verirse, bu süre içinde çocuk rüşdünü ispatlayarak buluğa ererse, geriye kalan icar süresi az da olsa çok da olsa icar akdini feshedemez. Mûtemed olan görüş budur. îki mesele arasındaki fark da bundan ibarettir. Bazıları da demişler ki: İki mesele arasında fark yoktur: Geri kalan süre az değil de çok ise, buluğa erince çocuk, akdi feshedebilir. Bilindiği gibi mûtemed olan birinci görüştür. Çünkü vasî, çocuğun kısıtlı oluşu nedeniyle onun malında tasarruf hakkına sahiptir..Ayrıca icara verirken de çocuğun bu icar süresi içinde buluğa ermeyeceğini de zannetmiştir. Bu çerçevede icara verdikten sonra artık, buluğa erme durumunda çocuk, icar akdini feshetme muhayyerliğine sahip olamaz. Ama icar süresi içinde buluğa ereceğini zanneder ve buluğa ereceğini zannettiği zamanını aşacak bir süre boyunca icara verirse; çocuk bu süre içinde rüşdünü ispatlayarak buluğa ererse, akdi feshetme hakkına sahip olur. Çünkü bu durumda vasî, kendisi için, üzerinde tasarrufta bulunmuştur: Ama çocuk sefih olarak buluğa ererse, geri kalan icar süresi az da olsa çok da olsa, akdi feshetme muhayyerliğine mutlak surette sahip olamaz.
icar akdi, icardaki aynın başkasına âit olduğuna dâir, icara veren tarafından yapılan ikrar dolayısıyla feshe uğramaz. Bir kişi bir aynı başkasına icara verir, sonra da bu aynı, ikinci kez icara vermeden önce başkasına icara verdiğine veya sattığına dâir ikrarda bulunur, herhangi bir beyyinesi olmaz vve ikinci müstecir de bu ikrarına muvafakat etmezse, icar akdi geçerli olmakta devam eder. İcara yeren kişi akdi feshedemez. Ama lehine ikrarda bulunduğu kimseye nisbetfe, ikrarına göre amel eder. İcardaki aynı, icar akdini yapmadan önce falan adama sattığım ikrar ederse müşteri, ayn (meselâ bu bir ev olsun) sahibinin kendisinden aldığını ikrar ettiği bedeli -eğer bu bedel, evin değerinden fazlaysa almak veya evin değeri, sahibinin aldığım ikrar ettiği bedelden fazla ise- satış günündeki değerini almak arasında muhayyer olur. Çünkü müstecir, satılan ev ile ikrarda bulunan sahibi arasına girmiş olmaktadır. Bu durumda icar akdini feshetmek mümkün değildir. Müşteri, satış akdini feshetmeyebilir. Feshetmediği takdirde; ev sahibinin ikrardan önce müstecirden almış olduğu icar bedelini ya da günün rayicine uygun olan bir icar bedelini alır. İcar süresi sona erince de, eğer telef olmamış ise icardaki malı teslim alır. Telef olmuşsa, sahibinden değerini alır.
Ev sahibi, icar akdini yapmadan önce evi satmış olduğunu ikrar ederse ve bu ikrarı da icar süresinin sona ermesinden sonra olmuşsajehinde ikrarda bulunulan kişi, müstecirden alınmış olan icar bedelini veya günün rayicine uygun bir icar bedelini ev sahibinden alır. Sonra da eğer duruyorsa, kendisinin olduğu ikrar edilen ayın üzerine el koyar. Yoksa kıymetini alır. Aynı icara veren kişi, onu bu icar akdini yapmadan önce başkasına icarı: vermiş olduğuna dâir ikrarda bulunursa, lehine ikrarda bulunulan kişi, alınmış olan icar bedeliyle rayiç icar bedelinden hangisi daha çok ise onu sahibinden alır.
Müstecirin içkiciliği ve zinâkârlığı gibi fâsiklık hallerinin görülmesi nedeniyle icar akdi feshe uğramaz. Ancak bu gibi kötülüklerine son vermesi için uyarılır. Uyarılara kulak verip kötülüklerine son verirse ne âlâ. Aksi takdirde bu kötülüklerinin eve ve komşulara zararı dokunuyorsa, durum hâkime iletilir. Hâkim de icar süresi içinde kiracı bulunursa o evi, müstecirin hesabı Üzerine başkasına icara verir. Eğer başka kiracı bulunamazsa, evden çıkarılır. Boş kaldığı sürece evin icar bedelini öder.
Sefih bir kişi rüşdünü ispatladığı takdirde velîsi, onun ya evlerini, arazilerini ve benzeri mallarını icara vermiş ya da bizzat kendisini (başkasının işinde çalışmak üzere) icara vermiş olur. Eğer ev, arazi ve benzeri mallarını icara vermişse, rüşdünü ispatladıktan sonra geriye kalan icar süresi az da olsa çok da olsa kesinlikle icar akdini feshedemez. Çünkü velî, bu durumda kendisi için tasarrufta bulunması caiz olan bir şeyde tasarrufta bulunmuştur. İcara verirken de, bu icar süresi içinde, mal sahibi olan sefihin rüşdünü ispatlayıp ispatlamayacağını zannetmiş olması veya olmaması önemli değildir. Eğer velîsi, sefihin kendisini icara vermişse onu, ya geçimini sağlaması için bir sanat ve benzeri bir işte çalışmak üzere icara vermiştir. Ki bu durumda da rüşdünü İspatlarsa icar akdini feshedemez. Ya da velîsi geçimini sağlayıcı olmayan bir işte çalışmak üzere onu icara vermiştir. Ki bu durumda da rüşdünü ispatlarsa icar akdini feshedemez. Böyle bir işte çalışmakta olan sefih, rüşdünü ispatladıktan sonra bu icar akdini feshedebilir. Zîrâ velîsi onun şahsı üzerine değil de sadece malı üzerine yetkilidir. Bu nedenle de sefih, çalışmak üzere kendi bedenini icara verirse, aldatılmadığı takdirde velîsinin söz söylemeye hakkı olmaz.
Aynı şekilde sefihin kendisi, çalışmak üzere bedenini başkasına icara verir de bilâhare rüşdünü ispatlarsa, icar akdini feshedemez. Çünkü kendi bedenini icara verme konusunda tıpkı reşid kimse gibidir.
8- İcara verilen vakıf mallarında icar akdi, icara vermiş olan vakıf müs-tehakkının, icar süresi dolmadan ölümü halinde feshe uğrar. Ama icara veren mülk sahibinin ve bu mülkü icarla tutmuş olan müstecirİn ya da bunlardan sadece birinin ölmeleri durumunda icar akdi feshe uğramaz. İcar menfaatini temin etme hususunda mirasçıları, bunların yerlerini alırlar. İki durum arasındaki farka gelince, icara veren kişi mal sahibiyse, hakkı olan menfaati gerek sağlığında gerek ölümünden sonra başkasına intikal ettirebilir. Mese-iâ; icara verilen evin sahibi, evinin menfaatini ölümünden sonra başkasına intikal ettirebilir. Ama vakıflarda böyle bir durum yoktur. Vakfın kendisi lehine yapıldığı kimse, sağ iken vakıf menfaatlerini başkasına intikal ettirebilir. Ama vefatından sonra bunu yapamaz. Vakıf malını icara veren kişi, ölünce, vakıftaki istihkakı oğluna da geçse, kendi tabakasından birine de geçse, kendinden sonra gelecek olan tabakadan birine de geçse, geri kalan icar süresi az da olsa çok da olsa, icara vermiş olan vakıf müstehakki nazır olsa da olmasa da icar akdi feshe uğrar. Vakıfta hak sahibi olmayan nazırın ölümü durumunda icar akdi feshe uğramaz.
Fâsıkhğı komşulara zarar verdiği takdirde, mal sahibi de müstecir gibidir. Durum mahkemeye iletildiğinde hâkim, zorla da olsa evini sattırır veya kendisini çıkararak evini başkasına icara verir. Bir kişi bir ev icar eder veya satın alır da o evin kötü komşuları varsa bu, o ev için geri verme hakkını doğuran bir ayıp ve kusur olur.
Şafıiler dediler ki: İcar akdi şu durumlarda feshe uğrar:
1- İcar edilen aynın telef olması. Bir kimse, bir ev icar eder de; bilâhare henüz icar süresi içindeyken bu ev yıkılırsa, geri kalan süre için icar akdi feshe uğrar. Ama yıkılmcaya kadar geçen süreye tekabül eden icar hakkını müstecirin Ödemesi gerekir. Bu icar hakkını hesaplarken, taraflar arasında kararlaştırılan icar bedeli değil de rayice uygun bir icar bedeli esas alınır. Meselâ adamın biri, yıllık otuzbin lira icar bedeliyle bir dükkân icar eder, ancak dükkânın dengi olan başka dükkânların yıllık icar bedeli doksanbin lira ise ve otuz bin liraya icar edilen dükkân da altı ay geçtikten sonra yıkılırsa, geri kalan süre içinde dükkânın icar bedeli, taliplilerin çokluğu nedeniyle iki katına, yani altmışbin liraya yükselir. Birinci senenin icar bedeli ise otuzbin lira idi. Bu durumda müstecirİn, iki icar bedeli toplamının (doksanbin liranın) üçte birini, yani otuzbin lirayı Ödemesi gerekir. Altı ay için verilen bu bedel, heF-ne kadar yıllık icar bedeli olan otuzbin liraya eşit ise de, bu kadar ödemesi gerekir. Müstecir, icarla aldığı aynı teslim alır ve ücret ödemeyi gerektiren bir müddet aradan geçer de ondan sonra icar edilmiş olan ayn telef olursa, geçen süreye tekabül eden icar bedelini öder. Bir binek hayvanı İcar edilir de sırtına yük vurular ve bu yük telef olursa, hayvan sahibi icar bedeli alamaz. Ayn şekilde bir gemi icar edilir de yüklenen yükler suya batar ve telef olur, ama gemi kurtulursa, gemi sahibi icar bedeli alamaz. İcar akdinin feshedilmesi için üç şart gereklidir:
a- Sözün başında da belirtildiği gibi icar edilen ayn telef olursa, akid feshe uğrar. Ama aynda bir ayıp meydana gelirse, meselâ hayvanın sağlayacağı menfaati azaltacak şekilde ayağında topallık meydana gelirse, bu durumda müstecir, ayıp muhayyerliğine sahib olur. Ama akid, kendiliğinden feshe uğramaz.
b- İcar edilen aynda vukûbulan telefiyet, ondan yararlanmayı imkânsız . kılacak derecede tam bir telefiyet olmalıdır. Ama icar edilen aynın geri kalan kısmından yararlanmaya imkân verecek bir telefiyet vukûbulursa, meselâ icar edilen bir bölümü yıkılır da geriye, oturmaya elverişli bir bölümü kalırsa, icar akdi bu nedenle feshe uğramaz. Yalnız bu durumda müstecir, evden çıkmakla evde oturmak arasında muhayyerdir.
c- İcar akdi, zimmet icarı olmalıdır. Bir kişi harmanını taşımak amacıyla belirsiz, herhangi bir deve icar eder de icara veren kişi, bir deve getirip ona teslim eder. Bilâhare o deveye topallık veya sağladığı verimi azaltacak bir hastalık isabet eder veya deve ölürse, deve sahibinin bir başka deveyige-tirip müstecire teslim etmesi gerekir. Çünkü icara veren kişi, belirlerneksizın ona bir deveyi icara vereceğine dair taahhütte bulunmuştur. Hangi deveyi getirirse icar akdi, o devenin temin edeceği menfaat üzerine gerçekleşir. Ama aynlarm icarında hüküm farklıdır. Onlarda icar akdi, Özel olarak aynın menfaati üzerine gerçekleşir. Ayn helak veya telef olunca da icar akdi feshe uğ-raf. Ayn'a bir ayıp veya kusur isabet ederse, müstecir muhayyer olur. önce verilen bilgilerden de hatırda kaldığı gibi akarlar da ev gibidirler. Onların zimmet icarıyla icara verilmeleri sahih değildir. Aksine, icara verilirken belirtilmeleri zorunludur.
2- İcara verilen aynın müstecirden alıkonması. Müstecir, icarla tuttuğu aynın menfaatini elde etme imkânını bulamazsa icar akdi feshe uğrar. İcara verilen aynı, icar bedelini tahsil etmek amacıyla dahi olsa ister sahibi alıkoysun, ister başkası alıkoysun, icar akdi feshe uğrar. Bundan sonra müstecir, aynı teslim alırsa, yeni bir akid yapmaya gerek kalmaksızın icar akdi tekrar yürürlük alanına girer. Çünkü icar akdinden amaç, aynın menfaatidir. O da hiç bir bozukluğa uğramaksızin gelecek zamana nisbetle bakîdir.
3- îcar edilen aynda bir aybın meydana gelmesi. Bu durumda müstecir muhayyerlik hakkına sahip olur. Sonradan vukûbulan özür nedeniyle icar akdi feshe uğramaz. Bir kimse bir hamam icar eder de; hamam için yakacak elde edemezse veya bir ev icar eder de, bilâhare başka bir beldeye taşınmak isterse, ya da kendisiyle sefere çıkmak amacıyla bir hayvan icar eder de sonra sefere çıkmaktan vazgeçerse, icar akdi feshe uğramaz. Bu durumlardan biriyle karşılaşan müstecir, muhayyerlik hakkına da sahip olamaz. Yine bu cümleden olarak bir kişi evini icara verir de, daha sonra birkaç misafiri çıkagelir ve o evde oturmaları icâb ederse, bu, akdin feshi için bir sebep teşkil etmez.
Adamın biri bir tarla icar eder. Tarlayı eker. Sonra da aşırı sıcaklık, aşırı soğukluk, kurtların veya çekirgelerin yemesi, veyahut ekinlerin hastalanması gibi doğal bir âfet nedeniyle ekinler telef olursa, müstecir akdi feshetme veya icar bedelinden bir miktarını düşürme hakkına sahip olamaz. Çünkü doğal âfet, tarlanın sağlayacağı menfaati değil de ekinleri etkilemiştir. Tarla sahibinin bununla bir ilintisi yoktur. Ama tarla sular altında kalacak olursa, sağlayacağı menfaatin yolu tıkandığı için müstecir, akdi feshetme hakkına sahip olur.
îcaf akdini yapanların ikisinin veya birinin ölümüyle de icar akdi feshedilmez. Süre doluncaya kadar devam eder. Mirasçılar, akdi yapanların yerlerini alırlar.
Vakıf idâresinin mütevellisinin ölümüyle de icar akdi feshedilmez. Vakıf nâzın, vakfa âit bir aynı belli bir süre için icara verir, sonra da bu icar süresi dolmadan ölürse, akid feshedilmez. Ancak nazırlık yapma hakkına sahip olan vakıf müstehakkı, vakıftaki kendi payım icara verir, bilâhare vefat eder de vakıf, kendisinden sonra nazırlık yapma hakkına sahib olan vakıf müstehakkına intikal ederse esah olan kavle göre bu durumda icar akdi feshe uğrar. Yalnız, icara vermiş olanın kayd-ı hayatla nazırlık yapma hakkına sahip olması şarttır. Ama nazırlığı mutlak olup hayatta bulunma kaydına tâbi olmaz veya vakfın tümü üzerinde nazır olursa, ya da nazır, vakfın müstehaklanndan değilse, icar akdi feshedilmez.
Velîsi, yaş faktörüyle buluğa ermeyeceği bir süre için çocuğu çalışmak üzere icara verir de çocuk bu süre içinde ihtilam görerek buluğa ererse, esah olan kavle göre İcar akdi feshe uğramaz. Ama çocuğu yaş faktörüyle buluğa erebileceği bir süre için çalışmak üzere icara verir de icar süresi içinde büluğa ererse, onbeş yaşına kadar olan icar süresi sahih, onbeş yaşından sonraki icar süresi iseieshedilir. Bazıları da akid İkiye bölünmesin diye hem buluğ öncesi, hem buluğ sonrası olan icar süreleri feshedilir demişlerdir. Esah olan, birinci görüştür.
icar edilen tarımsal araziye gelen suyun kesilmesiyle de icar akdi feshe uğramaz. Ancak su mevcut olur da tarlaya şevki imkânsız olursa, icar akdi feshe uğrar. Adamın biri, sular altında kalmış olan bir tarlayı icar eder. Sonra da bu suların bir kısmı çekilip gider ve tarlanın bir kısmı açığa çıkarsa, hâlâ sular altında kalan kısımla ilgili icar akdi feshe uğrar. Açığa çıkan kısım hususunda da fevren muhayyerlik hakkına sahip olur.
Hanbelîler dediler ki: İcare bağlayıcı bir akittir. Ancak bazı durumlar nedeniyle feshe uğrar.
1- Muhayyerlik bahirlerinde açıklandığı üzere meclis veya şart muhayyerliği ile icar akdi feshe uğrar.
2- Müstecir, icar ettiği aynda, daha önce farkına varmadığı bir aybın bulunduğunu görür veya icar ettikten sonra o aynda bir ayıp meydana gelirse aynın sağlayacağı menfaati eksiltmeye sebep olan ve ücrette farklılık yaratan bir ayıp olması şarttır. Bu durumda müstecir, akdi feshetme hakkına sahip olur. Ancak bu ayıp, icar edilen hayvanın geçici bir süre topallaması gibi, müstecire zarar vermeden giderilmesi mümkün olan hafif bir ayıp olursa, o zaman müstecir akdi feshetme hakkına sahip olmaz.
İcar edilen aynın menfaatini eksiltecek ayba örnek olarak; hayvanın serkeşliğini, kafileden geri kalacak veya binicisini rahatsız edecek derecede topallamasını; evin çökmesinden korkulan sakatlığı, yıkık bir duvarının bulunmasını, kuyusunun kurumuş olmasını, ya da kuyudaki suyun değişikliğe uğrayıp içmeye veya abdest almaya elverişli olmamasını gösterebiliriz. Eğer müstecir, bu gibi kusurları bulunmasına rağmen, icar ettiği nesneyi razı olup da elinde tutmaya devam eder ve akdi feshetmezse icar bedelini tam olarak ödemekle yükümlü olur. İcar edilen nesnede bir ayıp görülür de mal sahibi ile müstecir anlaşmazlığa düşerler; müstecir: "Bu icar akdini feshetmeyi gerektiren bir ayıptır" der, mal sahibi de "Hayır, Öyle değildir" derse, bilir kişilere başvurulur. Onların verecekleri karara uyulur. Bu İş için iki bilir kişi yeterlidir.
3- Mal sahibi, icara verdiği malda teslimden önce tasarrufta bulunur veya müstecire teslim etmeye yanaşmazsa ve bu minval üzere icar süresi sona ererse, icar akdi feshe uğrar. Ama müstecire teslim ettikten sonra o mal üzerinde tasarrufta bulunursa, meselâ evini Abdullah*a icara veren bir kişi, Abdullah'ın oturup yerleşmesinden sonra aynı evi ikinci bir kez Murad'a icara verirse bu tasarruf, birinci icar akdini feshetmez. Müstecİrin, ücreti tam olarak ödemesi gerekir. Evini icara veren kişi, icara verdikten sonra evin bir bölümünde kendisi oturursa, oturduğu bölümün rayice uygun icar bedelini müstecire ödemesi gerekir.
Bir kimse, malını belli bir süre için başkasına icara verir, sonra da sürenin yarısı geçinceye kadar malı müstecire teslimden kaçınır. Süresinin yarısı geçince teslim ederse icar akdi, geçmiş olan yarı süre için feshe uğrar. İkinci yarı için geçerli olur. Müstecirin, aralarında kararlaştırdıkları icar bedelini esas alarak, icar süresinin ikinci yarısına tekabül eden icar bedelini ödemesi gerekir. Ama müstecir, icar ettiği evde bir süre oturur da sonra mal sahibi, geri kalan icar süresi zarfında evde oturmasını menederse, o zamana kadar müstecirin evde oturuşunun ücretini isteyemez. Bu cümleden olarak adamın biri, kuyu kazdırmak için bir işçi icar eder de işçi, on arşın kadar kazdıktan sonra işi tamamlamadan terkederse, ücret talebinde bulunamaz. Çünkü akid konusu olan işi tamamlayıp müstecire (işverene) teslim etmiş değildir.
4- İcar akdine konu aynın telef olması, icar edilen aynı teslim almazdan önce veya sonra telef olursa icar akdi feshe uğrar. İcar bedeli de ödenmez. Bİr müddet kullandıktan sonra telef olursa, geri kalan süre için icar akdi feshe uğrar. O zamana kadar geçen sürenin icar bedeli, taraflar arasında kararlaştırılmış olan bedel esas alınarak hesaplanır ve ödenir. Bir kişi bir ev icar eder de, ev icar süresi içinde yıkılırsa, geri kalan icar süresi için akid feshe uğrar. Buna benzer olarak bir kişi, ekin ekmek için bir tarla icar eder de ihtiyaç olmasına rağmen bu tarlanın suyu kesilirse, geri kalan süre için icar akdi feshe uğrar. Ama bir kimse bir tarla icar eder, oraya ekin eker de sonra bu ekinler su altında kalırsa veya bir âfet gelip bu ekinleri telef eder veya hiç ekin bitmezse icar akdi bu nedenlerle feshe uğramaz. Tarla sahibi de alacağı icar bedelinden bir miktarını eksiltmekle yükümlü olmaz.
İcar akdini yapanlardan birinin veya ikisinin ölümü nedeniyle icar akdi feshe uğramaz. Meğer ki icara veren, kendisine vakfedilen bir aynı icara vermiş olsun, ve bu vakıf malında, vakfedenin şartı ile bir nâzın bulunmasın. Bu durumda icara verenin ölümü dolayısı ile icar akdi feshe uğrar.
Mazeretler nedeniyle de icar feshe uğramaz. Sözgelimi adamın biri bir dükkân icar eder. İçinde eşya satar. Bu eşyaların yanması nedeniyle icar akdi feshe uğramaz.
icar edilen aynın gasbedilmesi ile müstecir, muhayyerlik hakkına sahip olur. Sözgelimi, adamın biri ekin ekmek amacıyla bir dönüm tarla icar eder. Bir başkası o tarlayı gasbeder.Eğerbu bir dönümlük tarla muayyen değilse, sahibinin müstecire başka bir tarla teslim etmesi gerekir. Başka tarla teslim etmesi mümkün olmazsa müstecir, dilerse icar akdini fesheder. Dilerse, gas-bedilen tarla kendisine iade edilinceye dek bekler. Eğer icar akdi süreli ise, sürenin bitiminde akid feshe uğrar. Ama tarla muayyen olur ve icar da süreli ise, müstecir, dilerse akdi fesheder. Dilerse gasbedilen tarla kendisine iade edilinceye dek bekler. Akdi feshederse gasbedici, icar bedelini ödemekle yükümlü olur. Müstecir, süre bittikten sonra bile akdi feshetme hakkına sahiptir. Fesihten önce geçen süreye tekabül eden icar bedelini, tarla sahibiyle aralarında kararlaştırdıkları icar bedelini esas alarak ödemekle yükümlüdür.
Vekâlet (vikâlet şeklinde de okunabilir) lügatte korumak, yeterli olmak ve garantörlük anlamlarına gelir. Vekâletin, fıkıh-çıların ıstılahına göre ifâde ettiği anlama gelince, mezheblerin buna ilişkin geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.
(39) Mâlîkîler dediler ki: Vekâlet; bir şahsın bir hakkını kullanmada, ölümden sonra tasarrufta bulunmaması kaydıyla, tıpkı kendisi gibi tasarrufta bulunmak üzere, başka bir şahsı kendi yerine nâib tâyin etmesidir. "Ölümden sonra tasarrufta bulunmaması kaydıyla" demekle, vasiyet vekâletin kapsamı dışına çıkarılmış olmaktadır. Çünkü vasiyet, kişinin kendi ölümünden sonra, kendi hakkını kullanmada başkasını nâib tâyin etmesidir. Şu halde vasiyete vekâlet denemez. Müslümanların imamının (devlet başkanının), kendinden başka valileri, kadıları ve namaz kıldıran imamları nâib tâyin etmesine vekâlet denir mi, denmez mi? Bu hususta ihtilâf vardır. Meşhur olan görüşe göre buna vekâlet denmez. Şu halde vekâletin tanımını yaparken tanıma, bu tür inâbeti kapsam dışına çıkaracak olan bir kaydın eklenmesi gerekir. Yani "vekâlet, dînî veya siyâsî emirliği olmayan bir şahsın, başkasını kendi yerine nâib tayin etmesidir" demek gerekir. Fakat devlet başkanının valileri, kadıları ve namaz kıldıran imamları nâib tâyin etmesi vekâlettir diyenlere göre böyle bir kaydı tanıma eklemeye gerek yoktur.
Hanefîler dediler ki: Vekâlet, bir şahsın caiz ve bilinir olan bir tasarrufu yapma hususunda başkasını kendi yerine koymasıdır. Yalnız, müvekkilin de tasarruf hakkına sahip olması şarttır, 'Caiz olan tasarruf kaydım koymakla, çocuğun, kendi malım hibe etme veya eşini boşama hususunda başkasını vekil tâyin etmesi, kapsam dışına çıkarılmış olmaktadır. Çünkü çocuğun bu tür tasarruflarda bulunması caiz değildir. Kısıtlılık bahislerinde de anlatıldığı gibi çocuk, sözlü olsun fiilî olsun, kendisi için zararlı olan tasarruflarda bulunmaktan men edilmiştir.
"Bilinir olan tasarruf" kaydım koymakla da meçhul olan tasarruflar, vekâlet kapsamının dışına çıkarılmış olmaktadır. Meselâ adamın biri, bir başkasına: "Seni bir malda vekil tâyin ettim" veya "her şeyde benim vekilimsin" derse bu sözle vekil, tasarrufta bulunma hakkına sahip olmaz. Ancak üzerine vekil tâyin edildiği malı koruma hakkına sahip olur. "Müvekkilin tasarruf hakkına sahip olması" kaydım koymakla bir kişinin, tasarruf hakkına sahip olmadığı bir şeyde başkasını vekil tayin etmesi, kapsam dışına çıkarılmış oldu. îmâm-i Âzam bunu reddederek der ki: Bir müslümanın, içki ve domuz satma hususunda bir zımmîyi vekil tâyin etmesi; ihramdaki bir kişinin, ihramda olmayan birisini avlanma hususunda kendine vekil tâyin etmesi, müslümanın içki ve domuz satmaktan menedilmiş olmasına rağmen sahihtir. Müslüman içki ve domuz satma tasarrufunda bulunma hakkına sahip değildir. Hac ihramında bulunan kişi de avlanmaktan menedilmiş olmakla birlikte, ihramda bulunmayan bir kimseyi bu hususta kendine vekil tâyin edebilir. Hal böyle olunca, vekâlet tanımını yaparken,"müvekkilin.tasarrufta bulunma hakkına sahip olması*' kaydını koymak sahih olmamaktadır ve bu kayıt fazladır. Demek ki, tasarruf hakkına sahip olmayan bir kişinin de vekâlet vermesi sahihtir. Buna cevap olarak deriz ki: Anılan kayıttan maksat, vekâlete mâni arızalar bir yana, eşyanın kendisinde tasarrufta bulunma hakkına sahip olmaktır. Eşyada aslolan mübahlıktır. Şeriat koyucu içki ve domuz satmayı yasaklamış olmasaydı, hiçbir şahıs bunlarda tasarrufta bulunmaktan men edilmeyecekti.
Şâfiîler dediler ki: Vekâlet, bir kişinin sağken yapması kaydıyla, bir işi yapmak üzere başkasını naip tâyin etmesidir. Yalnız müvekkilin, vekâlet konusu olan bu işi yapmaya hak sahibi olması ve yapılacak işin de vekâlete elverişli olması şarttır. "Bir işi yapmak üzere başkasını nâib tâyin etmesidir" sözünden kasdedilen mana,müvekkilinkendîsinin tasarrufta bulunma hakkına sahip olduğu bir işi yapmayı, vekiline bırakmasıdır. Vekil, kendi tasarrufuna bırakılan işi, hayatı boyunca yapmaya yetkiliymişçesine îfâ eder. Vekâlet vermenin sîga ile olması gereklidir. Böylece de vekâlet rükünlerinin; müvekkil, vekil, vekâlet konusu ve sîga olmak üzere dört tane olduğu anlaşılmış olmaktadır. "Sağken yapması kaydıyla" ifâdesinin tanımda yer almasıyla da vasiyet, vekâlet kapsamının dışına çıkarılmış oldu. Vasî, ancak vasiyette bulunanın ölümünden sonra tasarrufta bulunabilir. Bu ise vekâlet değildir. Vekâlet tanımında geçen diğer ihtirâzî kayıtlarla ilgili açıklamalar, vekâletin şartları kısmında yapılacaktır.
Hanbelîler dediler ki: Vekâlet, tasarrufta bulunması caiz olan bir kimsenin, kendi gibi tasarrufta bulunması caiz olan bir kimseyi, gerek Allah'ın hukukunu, gerek insanların hukukunu ilgilendiren ve vekâlet kabul eder bir hususta vekil tâyin etmesidir. Allah'ın hukukuyla insanların hukukuna ilişkin detaylı açıklamalar inşaallah ileride yapılacaktır.
Tanımda geçen anlamıyla vekâlet, müslümanların icmâı ile caizdir. Hiç bir müslümanm, vekâletin memnûluğuna dâir bir söz söylediği nakledilmiş değildir. Vekâletin caiz olduğuna delil olarak şu âyet-i kerîmeyi zikredebiliriz:
"Bu gümüş paranızla, birinizi şehre (Tarsus'a) gönderin.[6]Bu âyet-i kerîmede görüldüğü gibi Ashâb-ı Kehf, şehre gitmek üzere arkadaşlarından birini vekil tâyin etmişlerdir. Allah ve Rasûlü de, bunu Kur'an ve Sünnet'te, olduğu gibi ikrar etmişlerdir. Çünkü bu hüküm neshe uğramamıştır. Bizden Önceki ümmetlerin şeriatleri, nesh edilmedikleri takdirde' bizim için de geçerlidirler. Vekâletin caiz olduğu hususunda, Peygamber (s.a.v.) efendimizin davranışlarından da delil çıkarılabilir. Ebû Davud'un rivayetine göre Peygamber (s.a.v.) efendimiz, kurbanlık hayvan satın almak İçin Hâkim bin Hüzam'ı vekil tâyin etmiştir. Ancak bu rivayetin senedinde belirsizlik vardır. Tir-mizî, bu olayı Ebû Sâbit'İn oğlu Habib'ten, o da Hâkİm'den naklen rivayet etmiştir. Ne var ki Habib, bu haberi Hâkim'in kendisinden işitmemiştir. Habib sîka râvilerdense, onun bu rivayetini hüccet olarak kabul edebiliriz. Aksi takdirde edemeyiz.
Yine rivayet edildiğine göre Peygamber (s.a.v.) efendimiz, Mey-mûne ile evlenirken Ebû Râfii, Ümmü Habîbe'yle evlenirken de Amr bin Ümeyye ed-Dâmiri'yİ kendi vekili olarak görevlendirmiştir. Bu rivayetler sahih olsalar da, olmasalar da hiçbir imamın muhalefetine mâruz kalmaksızın müslümanların vekâletin câizliğinde icmâ etmeleri, vekâletin câizliği için bir delildir. Vekâletin rükünlerine gelince; bunlar müvekkil, vekil, vekâlet konusu ve sîga olmak üzere dört tanedirler.
(40) Hanefller dediler ki: Vekâletin bir tek rüknü vardır ki; o da, vekâletin kendisiyle gerçekleşmiş olduğu sîgadır. Örneğin: "Bu deveyi satmak..." ya da "şu sığırı satın almak hususunda seni vekil tâyin ettim" demek gibi. Vekâletin gerçekleşmesi için, vekâlet sığasının vekilin kabulünü içermesi şart değildir. Ama vekil kendisine verilen vekâleti reddederse, vekâlet geri döner. Müvekkil,1 ona: "Dilersen bu dişi deveyi vekilim olarak sat*' der; o da susar ama satarsa, satışı caiz olur. Fakat vekil, ben bu vekâleti kabul etmiyorum der ama satarsa, satışı caiz olmaz. Çünkü vekâleti reddetmiştir. Aynı şekilde bir kişi, kendi karısını boşaması için bir başka kişiyi vekil tâyin eder, ama o kişi vekâleti kabullenmez, sonra da vekil olarak boşarsa, boşaması geçerli olmaz. Çünkü vekâleti reddetmiştir. Boşamaya yetkisi yoktur. Fakat kendisine vekâlet teklif edilirken susup reddetmez ama kabul ettiğini de açıkça belirtmezse vekâlet sahih olur. Bu vekâlete dayanarak müvekkilin karısını boşarsa, boşaması geçerli olur. Bununla da öğrenmiş oluyoruz ki Hanefîler, rüknü, şeyin mâhiyetine dâhil olarak belirlemektedirler. Şeyin mâhiyeti dışındakilere gelince^nâhİyetin varlığı bunlara dayalı olsa bile hanefîlere göre bunlar, rükün olarak adlandırılamazlar.
Vekâletin şartları; müvekkilin şartları, vekilin şartları, vekâlet konusunun şartları, vekaleti gerçekleştiren sığanın şartları olmak üzere dört kısma ayrılır. Mezheblerin buna ilişkin geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.
(41) HANEFÎLER dediler ki: Vekâletin müvekkili ilgilendiren şartlarından biri, müvekkilin başkasına vekâlet verdiği işi bizzat yapma hakkına sahip olmasıdır. Şu halde sürekli olarak deli olan bir şahsın ve asla akıllanmayan çocuğun vekâlet vermeleri sahih olmaz. Çünkü deli, mutlak olarak şahsen tasarrufta bulunma hakkına sahip değildir. Akıllı olmayan çocuk da böyledir. Akıllı olan çocuğun tasarruflarına gelince bu tasarruflar, hacir bahsinde de anlatıldığı gibi üç kısma ayrılırlar:
1- Kendisi için kesinlikle zararlı olan boşama, hîbe ve sadaka verme gibi bir tasarrufta bulunur. Bu durumda çocuğun yaptığı tasarruf, mutlak surette sahih olmaz. Meselâ; karısını boşaması veya malından başkasına hîbe vermesi, sadaka vermesi sahih olmaz. Buna rağmen böyle bir tasarrufta bulunursa, tasarrufu bâtıl olarak vukûbulmuş olur. O, böyle bir tasarrufta bulunma hakkına sahip olmadığı için, bu gibi tasarruflar hususunda başkasına vekâlet vermeye de yetkisi olmaz.
2- Kendisi için faydalı olan hîbe ve sadaka kabul etme gibi bir tasarrufta bulunur. Bu tür tasarrufların, kendisi için faydalı olduğu muhakkaktır. Bu durumda yaptığı tasarruf, mutlak surette sahih olur. Velîsi izin vermese bile bu tasarrufu yapma hakkına sahip olduğu için, bu hususta başkasını vekil tâyin etmeye de yetkili olur.
3- Fayda ve zarar ihtimali taşıyan satma, satın alma ve icar gibi tasarruflarda bulunur. Bu durumda velîsi eğer kendisine tasarruf izni vermişse, tasarrufu sahih olur. Başkasına vekâlet de verebilir. Velîsi kendisine tasarruf izni vermemişse yaptığı tasarruf askıda durur. Velîsi onaylarsa geçerli olur. Onaylamazsa geçerli olmaz. Vekâlet verişi de bu hükme tâbidir. Delirmesi aralıklı nöbetler halinde olan, yani bazan deliren bazan ayılan deliye gelince, bunun ayık vaziyette iken başkasına vekâlet verişi sahih olur. Yalnız bu ayılma devresinin belli bir vakti olmalıdır ki; ayıklığıyla deliliği birbirinden ayırdedilebilsin. Aksi takdirde vekâlet verişi sahih olmaz.
İşleri çoğunlukla birbirine, karıştıran bunağa gelince, onun vekâlet verişi sahih olmaz.
Müvekkilin müslüman olması şart değildir. Böyle olunca da zımmî bir kimsenin, kendinden başka birine meselâ, bir müslümana vekâlet vermesi caiz olur. Çünkü zımmîlerin hukuku da tıpkı bizimkisi gibi, zayi olmaya karşı devletçe kefalet altına alınmıştır. Zımmî bir kişi, şaraptan taraf alacağını tahsil etmesi için bir müslümanı vekil tâyin ederse, müslümanın bu işi yapması mekruh olur. Zımmî bir kişi kendisi için para karşılığında şarap rehin etmesi veya alacağı şarap karşılığında kendisi için bir ayın rehin koyması için bir müslümanı vekil tâyin ederse, müslüman; "falan için şarap rehin koyuyorum" diyerek kendisinin elçi olduğunu haber verirse sahih olur. "Kendim için şarap rehin ediyorum" veya "şarabı rehin koyma karşılığında bana borç para verin" diyerek, işi kendine nisbet ederse bu rehin olmaz.
Mürted de zımmî gibi midir, değil midir? Bu hususta ihtilâf vardır. Bazıları derler ki: Mürted, bir kişiye vekâlet verirse bu vekâlet veriş, askıda durur: Mürted eğer müslüman olursa, başkasına verdiği vekâlet geçerli olur. Ölür veya İslâm diyarından çıkıp dâr'ül-harbe giderse, verdiği vekâlet geçersiz olur. Eğer dâr'ül-harbe geçtikten sonra tekrar müslüman olursa, hâkim, eğer dâr'ül-harbe geçtiğine hükmederse, verdiği vekâlet bâtıl olur. Aksi takdirde, yani hâkim veya kadı, dâr'ül-harbe geçtiğine hükmetmezse, verdiği vekâlet geçerli olur. Bazıları da derler ki: Mürted, başkasına vekâlet verebilir. Verdiği vekâlet sahih ve geçerlidir. İrtidad eden kadın ise, her iki görüşe göre de onun vekâlet vermesi caizdir. Çünkü onun irtidad edişi, mülkünü etkilemez. Mülkiyet bakımından tıpkı müslüman gibidir. Kadın irtidad etmeden vekâlet verir de sonra irtidad ederse, verdiği vekâlet bâtıl olmaz. Ancak irtidad halindeyken evlendirilmesi için başkasına vekâlet verirse, bu vekâleti bâtıl olur. Çünkü irtidat halinde iken evlenmesi sahih olmaz. Ancak İslâm'a döndükten sonra evlenmesi sahih olur. Ama müslümanken evlendirilmesi için başkasına vekâlet verir, sonra irtidad eder, sonra yine İslama dönerse evlendirilmesi sahih olmaz. Çünkü irtidad etmesi, evlendirilmesi için vermiş olduğu vekâleti bâtıl kılar.
Vekili ilgilendiren şartlara gelince bunlar iki tanedir:
1- Vekil akıllı olmalıdır. Bir kimsenin deli veya akıllanmamış çocuğu vekil tâyin etmesi sahih olmaz. Vekilin baliğ ve hür olması şart değildir. Vekilin, akitten doğacak olan fayda ve zararları idrak eden akıllı bir çocuk olması sahih olur. Velîsinin izin vermiş olması veya olmaması arasında fark yoktur. Bu bakımdan köle de akıllı çocuk gibidir.
2- Vekil, kendisine vekâlet verilmiş olduğunu bilmelidir. Vekilin, kendisine vekâlet verilmiş olduğunu bilmesi, yapacağı tasarrufların sahih olması için şarttır.Bunda ihtilâf yoktur.Bir kişi, eşyalarını satması için bir başkasını vekil tâyin eder de vekilin, bu vekâletten haberi olmaksızın; müvekkilin eşyalarını, bütün tasarruflarıyla satması durumunda, tasarrufu bâtıl olur. Ancak müvekkil bu satışı onaylarsa, tasarrufu geçerli olur. Vekilin vekâletten haberdar olması; müvekkilin kendisine şifahen bildirmesi veya kendisine yazılı olarak bildirilmesi veya iki erkeğin kendisine haber vermesi veyahut âdil olan bir tek erkeğin kendisine haber vermesi,ya da âdil olmasa bile vekilce onaylanan bir erkeğin kendisine bildirmesiyle olur.
Müslüman olmak ve mürted olmamaya gelince, bunlar ittifakla vekil için şart değildirler. Her ne kadar müvekkilin, mürted olmaması ihtilaflı bir şart ise de, bu şart vekilde aranmaz. Müslüman bir kimsenin, Eb'ü Hanîfe'-ye göre şarap ve domuz satmak için olsa bile bir zımmîyi kendine vekil etmesi sahihtir. Ebû Hanîfe'ye göre müvekkil zımmî ise, onun vekâletinin geçerliliği durdurulur. İmam Ebû Yusuf ile îmam Muhammed'e gelince bunlar; müvekkilin, kendilerinde tasarrufta bulunamayacağı şeyleri, satmak üzere başkasına vekâlet vermesi sahih olmaz demişlerdir. Nitekim bunlara göre mür-tedin vekil kılınması, ihtilafsız olarak sahihtir. Dâr'ül-islâmdaki bir müslü-man, dâr'ül-harbteki bir harbîye vekâlet verirse, bu vekâlet bâtıl olur. Bunun tersi de aynı hükme dâhildir. Yani dâr'ül-harbteki bir harbî, dâr'ül-islâmdaki bir müslümana vekâlet verirse, bu vekâlet bâtıl olur.
Vekâlet konusuyla ilgili olan şartlara gelince, bunları şöylece sıralayabiliriz:
Vekâletin konusu olan iş, herkes için serbest olan işlerden olmamalıdır. Meselâ; bir kişinin kendisine odun toplaması veya su getirmesi veya demir, kurşun ve cevher gibi madenleri yer altından çıkarması için başkasını kendine vekil etmesi sahih olmaz. Vekil bu sayılan şeylerden birini elde ederse, mal kendisinin olur. Müvekkilin onda bir hakkı yoktur. Yine bunun gibi adamın biri (bir şeyi) bileyip keskinletmesi için başkasına vekâlet verirse, sahih olmaz. Vekil bir şeyi bileyip keskinletirse o şey kendisinin olur.
Vekâlet konusu ödünç isteme olmamalıdır. Adamın birir başkasından ödünç para veya mal istemek üzere bir şahsı vekil tâyin eder. Vekil de gidip o şahsa: "Bana şu kadar para ödünç ver" der, o da verirse alman bu borç para vekilin olur, müvekkilin değil. Bu paralar telef olursa, vekil sorumlu olur.Müvekkileteslim etmeme hakkına sahiptir. Ama ödünç istemeye giden kişi, ödünç verecek olana: "Kendisine şu kadar parayı ödünç olarak veresin diye, falan şahıs beni sana gönderdi" derse, ödünç alınan paraları, kendisini göndermiş olana vermesi gerekir. Ödünç almaya giden bu kişi vekil değil, elçidir. Elçi ile vekil arasındaki farkı şöyle ifâde edebiliriz: Vekâlet sigası bölümünde de anlatılacağı gibi vekil, vekâlet lâfzının kullanılmasıyla görevlendirilmiş olur. Ama elçi böyle olmayıp o: "Şu işi yapmada elçim ol" veya "şu kadarı getiresin diye seni gönderiyorum" demekte de görüldüğü gibi ri-sâlet, yani elçilik veya gönderme (irsal) kelimelerinin kullanılmasıyla görevlendirilmiş olur. Elçinin, yaptığı akdi, kendisini gönderen şahsa nisbet etmesi zorunludur. Ama vekil için bu zorunluluk yoktur. Vekil, yaptığı akdi kendisine de nisbet edebilir, müvekkiline de. Ancak nikâh ve hîbe gibi bazı durumlar bundan istisna edilmiştir. Ki bunların açıklaması da ileride yapılacaktır.
Vekâlet konusu olan şey, zina haddi, içki içme haddi gibi kendisinde dâvanın şart olmadığı hadlerden biri olmamalıdır. Çünkü bunların isbatlan-ması için hasbî maksatla yapılan şahitlik yeterlidir. Ayrıca dava açmaya gerek yoktur. Şu haldebunların ne ifâsında, ne de istifasında başkasına vekâlet vermek sahih olmaz.îfâsından maksat haddi çekmek,istifasmdan maksat da haddi çektirmektir. Bu hususta vekâlet vermek sahih olmaz. Çünkü adamın birinin, bir başkasına, "içki içme haddinin yerine getirilmesi için seni vekil tâyin ettim. Haydi cellada sırtını ver de haddi uygujâsın" demesi doğru olmaz. Böyle bir vekile had tatbik edilse bile geçerli olmaz. Had, ancak suçluya tatbik edilirse yerini bulmuş olur. Vekâlet almak da sahih olmaz. Çünkü bu had, dâvâsız olarak sabit olmaktadır. Bu had hususunda vekâlet almak mutlak surette sahih olmaz.
İftira haddi, hırsızlık haddi gibi dâva açılmasını gerektiren hadlere gelince, bunlar için vekâlet vermenin sahihliği hususunda ihtilaf vardır. Ebû Hanîfe ve Muhammed demişlerdir ki, haddin isbatı hususunda başkasına vekâlet vermek sahih olur. Adamın biri, kendisine iftirada bulunan kişi aleyhinde haddi isbatlama hususunda bir başkasına vekâlet verirse, bu vekâlet müvekkil hazırda bulunsa da bulunmasa da sahih olur. Haddi uygulatmaya gelince, müvekkil hazırda bulunursa, yani haddin infazında vekiliyle birlikte hazırda bulunursa başkasına vekâlet vermesi caiz olur. Ebû Yusuf İse, öncekinde olduğu gibi bu hususta da vekâlet vermek sahih olmaz demiştir. Ancak yine demiştir ki; memnu olan, haddin isbatında vekâlet vermektir. Çalman malın isbatı hususunda vekâlet vermeye gelince o, bu hususta Ebû Hanîfe ve Muhammed'e muvafakat etmiştir. Besbelli bilinmektedir ki, zina ve içki haddi, Allah'ın hukukundandır. İftira haddi de böyledir. Allah'ın hukukun-dandır demenin anlamı şudur ki; Allah, bu suçlar için bir takım sabit cezalar koymuştur. Suçlunun bu konuda yapabileceği bir şey yoktur. Mutlaka cezanın tatbik edilmesi gerekmektedir. Açıkça görüldüğü gibi, Ebû Yusuf diyor ki: Dâva açılmasını gerektirsin gerektirmesin, hadlerde başkasına vekâlet vermenin bir anlamı olmadığı gibi, verilen bu vekâletler geçersizdirler de.
Kulların hukukuna gelince; bunlar iki kısma ayrılırlar:
1- Şüphenin mevcudiyetiyle birlikte, îfâsını taleb etmenin caiz olmadığı haklar.
2- Şüphenin mevcudiyetiyle birlikte, ifâsını taleb etmenin caiz olduğu haklar.
Birincinin örneği, öldürme ve akidlerde kısastır. Bu bir organ ve benzeri gibi, bedenin tümüne nisbetle az olan şeyleri telef etmedeki kısastır. Ebû Hanîfe ve Muhammede göre bu nevî hakların isbatında, başkalarına vekâlet vermek sahih olur. Ama bu haklan îfa etme ve ifâsını taleb etmede, başkalarına vekâlet vermek sahih olmaz. Bunun sebebi açıktır. Çünkü bir kişinin, mahkûm edilmiş olduğu cinayet haddini üzerinden kaldırmak amacıyla, kendi yerine canına kasdetsin veya bir organını kessin diye başka birisine vekâlet vermesi sahih olmaz. Çünkü cezayı, ancak suçlunun kendisi çekmelidir.
İkincinin örneği, borçlar ve kısas dışındaki diğer haklardır. Hak sahibinin, borçluya bağışlamış veya onu affetmiş olması gibi bir şüphenin mevcudiyetiyle birlikte vekil, bu hakkı borçludan veya yükümlüden teslim alma yetkisine sahiptir. Bu tür haklan ödeme, ödenmesini taleb etme ve isbatla-ma hususunda başkasına vekâlet vermek ittifakla sahih olur. Bu anlatılanlar dışında kalan satma, satın alma, İcâre, nikâh, talak, hîbe, sadaka, hul', sulh, iğreti verme, iğreti isteme, emânet verme, hakların kabzı, dâva, borçları ödeşme, rehin verme, rehin alma, şuf'a talebinde bulunma, ayıplı malı geri verme, paylaşma (kısmet), başkasından hîbe talebinde bulunma gibi diğer akidlerde başkasına vekâlet vermek caizdir. Ancak bu akidlerden bazısını yapmakta olan vekilin, yaptığı akdi kendi adına yapması sahih olmaz. Bilâkis, müvekkilin adına yapması gerekir. Bu tür akidleri şöylece sıralayabiliriz:
1- Nikâh. Vekilin mutlaka "evlenmeyi müvekkilim adına kabul ettim" veya "müvekkilim olan falan kadını evlendirdim" demesi zorunludur. Ama müvekkiline nisbet etmeksizin "evlenmeyi kabul ettim" veya "evlenmeyi kendim için kabul ettim" derse nikah akdi, müvekkilin adına değil de onun adına gerçekleşir. Ama boşama hususunda durum bundan farklıdır. Eğer boşamayı kendine izafe ederse sahih olur. Kendine izafe etmesi demek, "falanın karısı boştur" demesidir. Boşamayı kendine izafe etmesi "karım..." demesiyle olmaz da, müvekkilinin karısını boşama sözünü kendine isnad etmesiyle olur. Ayrıca, "karısını boşamam için falan kişi beni vekil tâyin etti" demesi şart değildir.
2- Hîbe. Hîbe yapmak için vekil tâyin edilen kişinin, hibeyi yaparken müvekkile izafede bulunması gereklidir. Adamın biri; meselâ, bin lirayı başkasına hîbe etmek için bir başkasını vekil tâyin ederse, hîbe ederken vekilin, "müvekkilim hîbe etti" değil de, "ben hîbe ettim" demesi halinde yapılan hîbe sahih olmaz.
3- Sulh. Kasden öldürmelerde kan sulhu ile hakların inkârındaki sulh. Adamın biri, bir başkasında ikibin lira alacağı olduğunu iddia eder de borçlu inkâr ederse, sonra da borçlu olan kişi, kendi nâmına bin lira üzerine sulh yapmak üzere bir şahsı vekil tâyin ettiği takdirde, sulh yaparken vekilin, bu sulhu müvekkile izafe etmesi gerekir. Dâvâcı olan alacaklı, "bin lira üzerine musâlaha yaptım." der, davalı olan borçlunun vekili de, "müvekkilim olan falan şahıs nâmına bu sulhu kabul ettim" derse, yapılan sulh sahih olur. Ama kabulü müvekkiline isnad etmeksizin "kabul ettim" derse, yapılan sulh sahih olmaz. Bu, ikrardan olan sulhun tersinedir. İkrardan olan sulhte vekil, müvekkiline izafede bulunsa da bulunmasa da yaptığı sulh sahih olur.
4- Sadaka vermek. Adamın biri, kendi malından belli bir meblağı sadaka olarak vermek üzere bir başkasını vekil tâyin ederse; vekilin, sadaka verirken müvekkiline izafede bulunması gerekir. Aksi takdirde verdiği sadaka kendi malından gider.,
5- İğreti vermek, emânet bırakmak, rehin vermek, şirket ve mudârebe. Bu akidlerden birini yapmak üzere vekil tâyin edilen kişinin, akdi yaparken müvekkiline izafede bulunması gerekir.
Vekâlet sığasına gelince, bu da özel ve genel olmak üzere iki kısma ayrılır: Özel olan, meselâ: "Bu evi satın alma hususunda seni vekil tâyin ettim" sözünde olduğu gibi husûsî bir işi yapmak üzere vekâlet vermeye delâlet eden lâfızdır. Genel olana gelince bu, genel anlam ifâde eden her lâfızdır. Örneğin: "Her hususta beniif vekilimsin", "Yapacağın her iş caizdir" "her işte emrin geçerlidir" demek gibi. Bunun özel bir lâfız ve kalıbı yoktur. Hatta: "Yerime geçmeni irâde ettim" veya "...arzuladım" veya "...istedim" veya "....razı oldum" deme halinde de genel vekâlet sahih olur.Sahih olur ama bu şekilde vekâlet verdikten sonra, vekilin her hususta yapacağı tasarruf geçerli olur mu? Yoksa bazı hususlar bundan istisna mı edilir? Cavâben deriz ki: Bu, vekâlet verirken kullanılan ifâdelere göre değişir. Müvekkil eğer: "Her şeyde vekilimsin" demişse, bu durumda sadece mallarını muhafaza hususunda onun vekili olur. Başkaca bir tasarrufta bulunamaz. Sahih olan görüş budur.
Yine bunun gibi
müvekkil eğer: "Az ve çok her şeyde sen benim vekilimsin" derse, aynı
hüküm sözkonusu olur. Fakat kendisine: "Her şeyde sen benim vekilimsin;
yapacağın işler geçerlidir" derse, o vekilin satma, satın alma, hîbe ve
sadaka gibi mâlî alanda yapacağı tasarruflar geçerli olur. Aynı vekilin köle
azâd etme, kadın boşama ve vakıf alanında müvekkili nâmına yapacağı
tasarrufların geçerli olup olmayacağı hususunda ihtilâf vu-kûbulmuştur:
Bazıları müvekkilin vekâlet verme sözünden önce bu doğrultuda bir delilin
mevcud olmaması halinde, vekilin bu alanlarda yapacağı tasarruflar geçerli
olmaz demişlerdir. Bazıları da böyle bir delil mevcut olmasa bile, vekâleti bu
alanlarda da geçerli olur demişlerdir. Müvekkil "Bütün işlerimde seni
vekilim kıldım" dedikten sonra vekil de ona "Ben senin karım
boşadım" veya "bütün arazilerini vakfettim" derse, esah olan
kavle göre vekilin bu tasarrufları geçerli olmaz. Müvekkil eğer: "Seni
bütün işlerimde vekilim kıldım; yerime geçirdim1; derse bu, umûmî bir vekâlet
olmaz. Ancak "vekâlet vermenin caiz olduğu her işte seni vekilim
kıldım" derse vekâleti umûmî olur ve bu vekâlet alım, satım ve nikâhlarda
geçerli olur. Birinci durumda, yani "vekâletin caiz olduğu her İşte"
kaydını koymaksızın, "seni her işte vekilim kıldım ve kendi yerime
geçirdim" derse müvekkilin durumuna bakılır. Müvekkilin eğer özel bir
sanatı varsa, vekâlet verdiği kişi, o hususta onun vekili olur. Ama özel bir
sanatı olmayıp muhtelif muameleleri var ise, verilen vekâlet bâtıl olur.
Özetleyecek olursak, umûmî vekâlet alan vekil, müftâbih kavle göre köle azâd etme, talâk, vakıf, hîbe, ve sadaka dışındaki her şeyi yapabilir. İbra edemez veya borçlarından bir miktarını düşüremez. Çünkü bu, teberru demektir. Oysa o, teberruda bulunma hakkına sahip değildir. Bedel karşılığında hîbe veremez, borç da veremez. Bunlar dışında borç tahsil etmek, borç ödemek, müvekkilin haklan için dâva açmak, müvekkil aleyhine açılan hukuk davalarında duruşmaya katılıp ve dinlemeye, müvekkil aleyhine olan borç ikrarlarını dinlemeye yetkilidir. Bu işler için kadının meclisine hususî olarak gitmez. Çünkü bu, özel vekâlet alan vekilin işidir.
Şunu da kaydedelim ki, bazı sîgalarda vekâlet vermek asla gerçekleşmez. Bu sîgaları şöylece sıralayabiliriz:
Müvekkil eğer: "Karımı boşamaktan seni alıkoymam" derse, bu sözü söylediği kişi vekil olamaz.
Müvekkil: "Sen benim vasîmsin" derse yine vekâlet gerçekleşmez.
Bir kişi başka birisine: "Bana yüzbin liraya bir deve vaya beşyüzbin liraya bir câriye satın al" derse vekâlet gerçekleşmez. Bu, vekâlet değil de bir nevi danışma olur. Ama "bana yüzbin liraya bir deve satın alsatın almana karşılık beşbin lira da senin olsun" derse, muhatabı vekil olur.
Bir kişi, borçlusu olan bir kişiye: "Sendeki malımla bir deve veya bir cariye satın al" derse, bu vekâlet veriş sahih olmaz. Ama "falan kişinin devesini veya şu cariyeyi satın al" derse vekâlet sahih olur.
Adamın biri kendi borçlusuna: "Sendeki malımı buğday veya yağ karşılığında selem olarak kullan" derse vekâlet sahih olmaz. Ama "sendeki malımı şu şey karşılığında falana selem olarak ver'* diyerek kendisiyle selem akdi yapacağı kişiyi belirlerse, vekâlet sahih olur. Özel vekâlet sığalarına gelince, bunları da şöylece sıralayabiliriz:
Adamın biri, bir başkasına: "Şu devemi satmazsan karım benden boş olsun" derse, deveyi satmak için onu vekil tâyin etmiş olur.
Adamın biri, bir başkasına: "Bu evi inşâ etmeye seni yetkili kıldım" derse bu söz, "seni vekil kıldım" demek gibi olur.
Adamın biri, bir başkasına: "Borçlarım hakkında yapılacak işler, sana olsun" derse bu durumda muhatap, ödeşme konusunda vekil olur.
Adamın biri, bir başkasına: "Hayvanlarımın veya kölelerimin idaresini sana bıraktım" derse muhatabı; o malları koruma, yemlerini verme, otlatma, gerekli masraflarını yapma yetkisine .sahip olur.
Öldürülen kişinin velîsi, katilin kısasa tâbi tutulması için başkasına vekâlet verebilir. Hadlerin ve cezaların tatbik ettirilmesi için hak sahibi olan kişi, başkasına vekâlet verebilir.
Havale konusunda da vekâlet verilebilir. Meselâ; birisine borçlu, aynı zamanda başka birisinden alacaklı olan bir kimse, alacaklıyı borçlusuna havale ettirmek üzere bir başkasına vekâlet verebilir. Kendisinde hakkı olan bir kişiyi, kendi hakkından ibra ettirmek üzere başkasına vekâlet verebilir. Bu hak, başkalarınca meçhul da olsa ibra hususunda vekâlet verilebilir. Çünkü ibra, başkalarınca bilinmesine gerek duyulmayan haklardandır.
Zekât verme gibi mâlî ibâdetler dışındaki ibâdetleri edâ etme hususunda başkasına vekâlet vermek caiz olmaz. Zekât verme hususunda başkasına vekâlet vermek sahih olur. Hac konusunda ihtilâf edilmiştir.Önce de belirtildiği gibi haccı edâ hususunda başkasına vekâlet vermek sahih olur, diyenlerin yanısıra sahih olmaz diyenler de olmuştur.
Belli bir yerde Kur'ân-ı Kerim okuma, imamlık ve müezzinlik yapma gibi dini görev sahibi kimselerin, başkalarına vekâlet vermeleri sahih olur mu? Vakıf sahibi, bu görevlerde başkasına vekâlet vermemeyi şart koşma-mışsa, bu görevlilerin, görevleri hususunda başkalarına vekâlet vermeleri sahih olur. Ama vakıf sahibi, başkalarına vekâlet vermemelerini şart koşmuşsa, başkalarına vekâlet verdikleri takdirde ücret düşer. Vekil de müvekkil de ücreti hak edemezler. Başkalarına vekâlet vermemelerini şart koşmamışsa, ücreti sadece müvekkil hak eder. Sonra müvekkil ile vekil, alman ücreti kendi aralarında, anlaştıkları oran dahilinde paylaşırlar. Bu vekâlet veriş, zaruret nedeniyle olsa da olmasa da aynı hüküm söz konusu olur.
Şahitlik ve yeminler de ibâdetler hükmüne tabidirler. Bir kişi, kendi yerine şahitlik yapsın veya kendi yerine yemin etsin diye başkasına vekâlet veremez, îlâ ve lian da bu hükme tabidir. Bir kimse, kendi karısıyla ilâ yapması, yani belli bir süre karısına yaklaşmaması için yemin etmek üzere kendi yerine başkasını vekil tâyin edemez. Ya da zina yapmış olmakla itham ettiği karısıyla mülâene yapması için, başkasına vekâlet veremez. Çünkü liân, yeminle pekiştirilmiş şahitliklerdir. Bilindiği gibi bu konuda başkasına vekâlet vermek sahih olmaz.
Hırsızlık ve zihar gibi mâsiyetler için de başkasına vekâlet vermek sahih olmaz. Örneğin adamın biri, bir başkasına: "Karımla zihar yapman için seni vekil tâyin ettim" der, vekil de: "Müvekkilimin karısı, ona anasının sırtı gibidir" derse bu zihar tahakkuk etmez. Çünkü zihar, günah sözlerdendir. Bazıları bunun talak gibi olduğunu söylemişlerdir. Çünkü ziharda söylenen söz ile, "müvekkilimin karısı boştur" sözü arasında fark yoktur. Her ikisi de satış ve nikâh gibi inşâ cümlesidir. Dolayısıyla bunların ikisinde de başkasına vekâlet vermek sahih olur.
Aybaşı halindeki kadının kocasının, "karımı boşaman için seni vekil tâyin ettim" demesinde olduğu gibi, haram talâkta verilen vekâlette zihar gibi midir ki, vekilin boşaması durumunda talâk tahakkuk etmesin, veya tahakkuk etsin? Bu hususta görüş ayrılığı vardır. Bazıları, bu durumda talâk tahakkuk etmez, çünkü bu günah işlemek üzere verilen bir vekâlettir, demişlerdir.
Bazıları da, bu durumda talâk tahakkuk eder. Çünkü talâk, kendi başına haram ve günah bir şey değildir. Haramlığı aybaşı hali gibi geçici bir nedenle olmuştur derler. Bu görüş ayrılığı erkeğin, karısı aybaşı halindeyken boşamak üzere başkasına vekâlet vermesi durumunda sözkonusu olur. Ama mutlak olarak boşamak üzere başkasına vekâlet verir de vekil, onu aybaşı halindeyken boşarsa talâkı, ittifakla müvekkil nâmına gerçekleşir. Çünkü vekâletin aslı, günah üzerine değildir.
Buraya kadar anlatılanlardan çıkaracağımız özet şudur: Şeriat koyucunun, insanların omuzuna yüklediği mükellefiyetler üç kısma ayrılmaktadırlar:
1- Özel olarak yapanın yararına olan mükellefiyetler. Yani başkasının yapması halinde, gözetilen yararının elden kaçacağı mükellefiyetler. Bu gibi mükellefiyetlerde başkasına vekâlet vermek kesinlikle sahih olmaz. Örneğin Allah'a İman etmek gibi. Allah'ın varlığını tasdikten maksat, O'na karşı kulluk gösterisinde bulunmak, O'nu yüceltip ululamaktır. Bu da kişinin kendi şahsına özgü olan bir şeydir. Yararı da sadece onun şahsını ilgilendirir. Bu hususta başkasına vekâlet vermesi sahih olmaz. Namaz ve oruç da böyledir. Bunlar da sırf Allah'a kulluk gösterisinde bulunmak, O'nu yüceltip ululamak amacıyla meşru kılınmıştırlar. Bunları ancak mükellef kişinin kendisi yapması gerekir. Başkasına vekâlet vermesi sahih olmaz.
Yemin etmek de böyledir. Yemin etmek, ancak davacının doğruluğuna delâlet etmesi için meşru kılınmıştır. Bu da başkasının yemin etmesiyle elde edilemez. Şu halde yemin etmek için başkasına vekâlet vermek sahih olmaz. Cinsel İlişki kurmak da bu hükme tâbidir. Bundan maksat, nefsi fuhşa karşı iffet içinde muhafaza etmek, nesli ve nesebi korumaktır ki, bu da başkasının fiiliyle elde edilemez. Dolayısıyla bu hususta başkasına vekâlet vermek sahih olmaz. Ama nikâh akdini yapmak için başkasına vekâlet verilebilir. Nikâh akdini yapmaktan maksat, eşten yararlanma ve hak ve serbestisini elde etmektir. Bu sebep de kişinin kendisi veya vekili vasıtasıyla gerçekleştirilebilir ve akidten gözetilen özel yarar da elde edilebilir.
2- Şahıslar nazar-ı itibâra alınmaksızın,sırf fiilin tahakkuk etmesiyle ilgili olan yararlar. Örneğin; gasbedilen malı geri verme, iğreti malı sahibine iade etme, borcu Ödeme, zekâtı dağıtma, hakları sahiplerine ulaştırma gibi. Şeriat koyucu, içinde menfaatler bulunduğu için bu fiilleri yapmayı mükelleften taleb etmiştir. Bu fiiller yapılırsa fayda gerçekleşir. İster mükellefin kendisi yapsın, ister başkası yapsın farketmez. Mükelleften habersiz olarak, vekili yapmış olsa bile aynı hüküm geçerlidir.
3- Bir bakıma fiilin işlenmjş olması, bir bakıma da failin işlemiş olması açısından iki yaran bulunduğu için meşru kılınan mükellefiyetler. Meselâ hac ibâdeti, İki sebepten ötürü meşru kılınmıştır:
a- Yüce Allah'ı tazim edip, celal ve heybeti karşısında boyun büküp teslimiyet içinde olmak. Bu yarar, hac ibâdetini edâ eden kişinin kendisiyle ilgilidir. Başkasının yapması durumunda bu yarar elde edilemez.
b- İnsanların yararına olacak şekilde para harcamak. Harcamayı kim yaparsa yapsın, bu yarar tahakkuk eder. 'a' şıkkına bakan bir kimse, hac ibâdetini birinci kısımdan sayar ve hacci edâ hususunda başkasına vekâlet vermek sahih olmaz der. Bu görüşte olan İmam Mâlik şöyle demiştir: Bir kişi, başkasının yerine haccederse farzın edası hususunda, bunun ona bir faydası olmaz. Ancak yapılan harcamaların ve duaların ona faydası dokunur. Bazan harcamaları da nazarı itibâra almamak gerekir. Meselâ Mekkeli birisi, masrafsız olarak da haccedebilir, şıkkına -ki bu masrafta bulunmaktır-bakan bir kimse, başkasının yerine haccetmenin caiz olduğunu söyleyecektir. İmam Şafiî de bu görüştedir. Zîrâ mâlî İbadet, çoğunlukla sefersiz olamaz. Şu halde, masrafsız olarak haccedebilen Mekkelinin durumunu nazar-ı itibara almamak gerekir. Bu, ender rastlanan bir durumdur.
Vekâlet sîgasma gelince; bunun için üç durum söz konusudur:
1- Müvekkil açısından sığanın durumu.
2- Vekil açısından sığanın durumu.
3- Vekâlet konusu açısından sığanın durumu.
Müvekkil açısından sığanın durumuna bakıldığında bu sığanın; örf, lügat veya âdet bakımından, vekâlet anlamına delâlet eden bir söz olması şarttır. Bu durumda lügat, örfe aykırı olursa örfe göre amel edilir, lügate bakılmaz. Vekâlet sîgasınm, özel bir cümle kalıbıyla söylenmesi şart değildir. Bir kimse, bir başkasına: "Seni vekil tâyin ettim" veya "Sen benim vekilimsin" derse, vermiş olduğu vekâlet sahih olur. Aynı şekilde ona: "Benim yerime tasarrufta bulun" derse, yine verilen vekâlet sahih olur. Vekâlet vermek söz ile sahih olduğu gibi, dilsizin veya herhangi bir sebeple konuşmaktan menedilmiş olanın işaretiyle de sahih olur. Âdet ile vekâletin yapılabileceğine şu örneği verebiliriz: İki kardeşin mülkiyetlerinde bir ev bulunur. Adete göre; bunlardan biri, o evi icara verip icar bedelini alabilir. Bu durumda icara veren kardeş, diğerinin vekili sayılır. Hak yemeye yeltenen biri olduğu tespit edilmedikçe, kardeşinin payını vermiş olduğuna ilişkin iddiası doğrulanır.
Vekil açısından sîganın durumuna gelince, vekâlet alırken vekilin söylediği sözün, vekâleti kabul ettiğine delâlet eden bir söz olması şarttır. Vekilin, kendisine verilen vekâleti acilen kabul etmesi zorunlu mudur? Yoksa vekâlet verme sözü söylendikten sonra, aradan zaman geçse de vekâleti kabul etmesi sahih olur mu? Bu hususta görüş ayrılığı vardır. Doğrusu, bu hususta örf ve âdete bakılır. Müvekkilin vekâlet verirken söylediği söz, örfe göre acele cevap verilmesini gerekli kılıyorsa, vekilin acele cevap vermesi zorunlu olur. Aksi takdirde olmaz.
Vekâlet konusu açısından sîganın durumuna gelince,bu sîganın bilinir olması gerekir. Her hususta tasarruf yetkisi verme gibi umûmî bir vekâlet de olsa, belli bir eşyayı satma veya belli bir hakkı taleb etme vekâletini vermek gibi husûsî bir vekâlet de olsa aynı şart aranır. Vekâlet konusunun bilinmesi için başvurulacak yönteme gelince bu, kendisine örf veya lügat bakımından delâlet eden bir lâfızla olur. Bilindiği gibi örf, lügattan önce gelir. Lügat örfe aykırı olursa, örf, tercih edilir. Dilsizin veya herhangi bir sebepten ötürü konuşamayanın işareti de söz yerine geçerli olur. Meselâ bir kişi, bir başkasına: "Sen benim vekilimsin" veya "seni vekil tâyin ettim" der de vekâlet konusu olan işi açıklamaz, ve halk arasında bu işe delâlet eden bir örf ya da bir karine mevcut olmazsa, söylenmiş oîan bu söz, vekâletin sahih olması için yeterli olmaz. Her ne kadar "Seni vekil tayin ettim" sözü lügat açısından vekâlete delâlet ediyorsa da bu vekâlet sahih olmaz. Çünkü örfçe desteklenmediği takdirde lügata îtibar edilmez. Şu halde vekâlet verirken; genel veya özel bir sığayla, vekâlet konusu olan işin açıklanması gerekir. Genel sîgayla vekâlet konusunu açıklamaya şunu örnek verebiliriz: "İşleri sana bırakarak vekâlet verdim" veya "bütün işlerimde seni vekilim kıldım" veya "işlerimi yapmada seni yerime geçirdim" ve bunlara benzer genel vekâlete delâlet eden sözleri söylemek gibi.
Özel sîgayla vekâlet konusunu açıklamaya şunu örnek verebiliriz: "Bu evi satın almak..." veya "falandaki hakkımı almak için seni vekil tâyin ettim" demek gibi. Umûmî vekâlet, mala zarar vermeyen her hususta vekilin yapacağı tasarrufların geceli olması sonucunu doğurur. Müvekkil, onun tasarruflarını reddedemez.Veya ona bir şey tazmin ettiremez. Umûmî vekil, müvekkilin malına zarar verecek tasarruflarda bulunamaz. Meselâ vekil, müvekkilin malından sadaka veremez. Hîbe yapamaz. Malı eksiltecek bir tasarrufta bulunamaz. Ancak müvekkil, kendisine: "Seni bütün yetkilerimi sana bırakarak vekil ettim. Yapacağın bütün tasarruflar mala zararlı da olsalar geçerlidirler" der ve bundan sonra vekil de tasarrufta bulunacak olursa, tasarrufu müvekkilin malına zararlı da olsa geçerli olur. Her ne kadar kendisine izin vermiş olsa bile müvekkilinin malına zarar verecek tasarruflarda bulunması, aslında haramdır. Zîrâ kendisi, müvekkilin malı üzerinde bir emanetçi hükmündedir. Emanetçi, kendisine emânet edilen mala hiçbir halde zarar verecek tasarrufta bulunamaz. Sefihtik yaparak, har vurup harman savurarak müvekkilinin malında tasarrufta bulunmaması vâcibtir. Günah ve mâsiyete girecek şekilde tasarrufta bulunması durumunda, vekâlet kökten bâtıl olur. Bilindiği gibi mâsiyet ve günah işlemekte vekâlet vermek sahih değildir. Bazı hususlar umûmî vekâletten istisna edilmişlerdir:
1- Müvekkilin karısını boşamak. Müvekkil: "İçinde zarar olsa da senin yapacağın bütün tasarruflar geçerlidir" demiş olsa bile karışım boşamak, bu vekâletin kapsamına girmez. Eşin boşanması için, örfe göre husûsi vekâlet vermek gereklidir. Bu da müvekkilin ona "falan zevcemi boşaman için seni vekil tâyin ettim" demesi veya karısına işaret ederek: "Şunu boşaman için seni vekil tâyin ettim" demesiyle olur.
2- Kız çocuğunu evlendirmek. Umûmî vekâlet alan vekil, müvekkilinin kız çocuğunu evlendiremez. Ancak "falan kızımı evlendirmen için seni vekil tâyin ettim" veya kızına işaret ederek: "Şunu evlendirmen için seni vekil tâyin ettim" demesiyle evlendirebüir.
3- Müvekkilinin içinde oturmakta olduğu evi satmak. Umûmî vekâlet alan vekil, müvekkilinin içinde oturmakta olduğu evi satamaz. Ancak müvekkilin: "Falan eviny satman için seni vekil tâyin ettim" demesi veya içinde oturmakta olduğu eve işaret ederek: "Şu evimi satman için seni vekil tâyin ettim" demesiyle ona husûsî bir vekâlet verirse evi satabilir.
4- Müvekkilinin işlerini görmekte olan köleyi satmak. Umûmî vekâlet alan vekil, müvekkilinin işlerini görmekte olan köleyi satamaz. Bu satış, umûmî vekâletin kapsamına girmez. Bu dört şey, umûmî vekâlet kapsamına girmez. Bunları yapabilmek İçin özel vekâletin verilmesi gereklidir.
Şâfiîler dediler ki: Müvekkilinin, başkasına yaptırmak amacıyla vekâlet vermek istediği işi bizzat kendisi yapmaya ehil olmalıdır. Yâni başkasına vekâleten yaptırmak istediği işi, kendisi yaptığı takdirde o iş sahih olmalıdır. Bu kaydın konulmasıyla, çocuk, deli, baygın, sarhoşluğuna bizzat kendisi sebebiyet veren sarhoş, uyumakta olan kişi, bunak, veliliği altındaki birini evlendirme konusunda fâsıkolan kişi -çünkü f âşıklık,velilik hakkını kaldırır- mâlî konularda sefihtik nedeniyle kısıtlı bulunan kişi, nikâh akdi yapma konusunda kadın kapsam dışına çıkarılmış oldular. Çünkü kadın, velîsi olmadan kendi başına nikâh akdi yapamaz. Yapamadığına göre bu hususta başkasına vekâlet vermesi de sahih olmaz. İhramlı kimse de bu bakımdan kadın gibidir. O da ihramlı bulunduğu sürece nikâh akdi yapamaz. Yapamadığına göre, bu hususta başkasına da vekâlet veremez.
Bunu şöylece formüle edebiliriz:
a- Kişinin kendisi için tasarrufta bulunması caiz olan her hususta başkasına vekâlet vermesi caiz olur.
b-Velîsinin izni olmadan kendi başına tasarrufta bulunması caiz olmaz. Ancak bu formül, çoğunlukla karşılaşılan durumlara göre düzenlenmiştir. Formülün (a) şıkkından bazı meseleler istisna edilmiştir:
1- Bir kişi bir şeyi hak eder de o şey, kapısı kilitli bir evde bulunur ve , oraya da ancak kapıyı kırarak, ya da duvarı delerek ulaşılabilecekse; hak
sahibi bizzat kendisi kapıyı kırarak veya duvarı delerek oraya girip hakkını alabilir. Ama kendisi yapmaktan âciz olsa, bu işi yaptırmak için başkasını vekil tâyin edemez. Ancak kendisi bu işi bizzat kendi yapamayacak kadar şerefli bir insansa ve bu işi yapmak kendisine yakışmayacaksa,bu takdirde başkasına vekâlet vererek bu işi yaptırabilir. Ancak diğer şahıs, bu işi bizzat kendisi yapabilir. Başkasına bu hususta vekâlet vermesi caiz olmaz.
2- Kısıtlılık altındaki kişiye velîsi nikâh yapma izni verirse, kendisi bizzat nikâh akdi yapabilir. Ama bu iş için başkasına vekâlet vermesi caiz olmaz.
3- Kendisine vekâleten verilen işi yapmaya muktedir olan vekil, işi bizzat kendi yapabilir. Başkasına vekâlet vererek bu işi yaptıramaz. Ancak-kendisi bu işi yapmaya liyakatli değilse, başkasına bu hususta vekâlet verebilir.
Aynı şekilde formülün (b) şıkkından da bâzı meseleler istisna edilmiştir:
1- A'mâ kişi. A'mâ, tasarrufun gerçekleşmesi için görmenin gerekli olduğu bazı ayınlar üzerinde tasarrufta bulunamaz. Ama bu tasarrufu yaptırmak üzere başkasına vekâlet vermesi caiz olur. Kendisinin tasarrufta bulunması caiz olmamakla birlikte bu hususta başkasına vekâlet vermesi caiz olmaktadır.
2- Hac veya umre ihramında bulunan kişi. Bu durumdaki bir kişinin, önce de belirtildiği gibi bizzat nikâh akdi yapması sahih olmaz. Ancak bu kişinin, akdin kendisinin ihramdan çıktıktan sonra yapılması kaydım koyarak nikâh akdi için başkasına vekâlet verişi, onun ihramdan çıkışından sonrası için yorumlanır. Evet, ihramda bulunmayan bir kişinin kendi adına nikâh akdi yapması için başkasına vekâlet vermesi caiz olur. Zîrâ bu durumda ihramdaki kişi, nikâh akdine bizzat karışmayan bir gözlemci statüsündedir.
Müvekkilin, başkasına vekâleten yaptırmak istediği işi bizzat yapabilme ehliyetine sahip olması şart koşulduğu gibi, vekilin de vekil olarak atanması, istenilen işi yapmaya ehliyetli birisi olması şarttır. Bunu da şöylece formüle edebiliriz:
a- Kişinin bizzat yapması caiz olan işlerde başkasına vekâlet etmesi caiz olur.
b- Kişinin bizzat yapması caiz olmayan işlerde başkasına vekâlet etmesi caiz olmaz.
Bu formül de çoğunlukla karşılaşılan durumlara göre düzenlenmiştir. Bu formülün (b) şıkkından bâzı meseleler istisna edilmiştir:
1- Kadın. Bir kadın, kendinden başka bir kadını boşama hususunda başkasından vekâlet alabilir. Ama kendini boşama yetkisine sahip değildir. Bu meselede tasarrufta bulunması caiz olmamakla birlikte, başka bir kadın hakkında uygulanacak böyle bir tasarrufta bulunmak üzere başkasından vekâlet alması caizdir.
2- Kısıtlılık altındaki sefih ile köle. Bunlar, velîlerinin ve efendilerinin izni olmadan, nikâh kabul etme hususunda vekillik yapabilirler. Oysaki velîlerinin ve efendilerinin izni olmadan kendi adlarına nikâh kabul edemezler. Nikâh icâbına gelince bu ikisinin tasarrufta bulunmaları caiz olmaz.
3- Bir kez olsun yalan söylediği görülmemiş olan güvenilir çocuk. Hediyeyi yerine ulaştırmak, eve girmeye izin vermek, zekâtı dağıtmak, kurbanı kesmek gibi hususlarda böyle bir çocuğa vekâlet vermek caiz olur. Bununla beraber; kendisi, bu gibi tasarrufları kendi nâmına yapmaktan men edilmiştir.
Bu sayılanlar, vekil ile müvekkilde aranan şartlardır. Yalnız ek olarak
vekilin belirtilmiş olması da şarttır. Meselâ adamın biri, belirlemeksizin iki kişiye hitaben: "İkinizden birini, şu şeyi satma hususunda vekil tâyin ettim" derse, bu vekâlet sahih olmaz.
Vekâlet konusu şeyle ilgili şartlara gelince bunları şöylece sıralayabiliriz:
1- Vekâlet konusu olan iş, bir bakıma da olsa belirli olmalıdır. Ama her bakımdan belirsiz olursa, vekâlet sahih olmaz. Her bakımdan belirsiz oluşuna örnek olarak şunu söylerse: "Bütün işlerimde..." veya "az ve çok olan her şeyde seni vekil tâyin ettim" derse bu vekâlet sahih olmaz. Çünkü bunda, taraflar arasında anlaşmazlığa neden olacak meçhullük vardır. Bazı bakımlardan belirli olana örnek olarak şunu söylerse: "Mallarımı..." veya "hayvanlarımı satma hususunda seni vekil tâyin ettim" derse, mallar her bakımdan belirli olmasa bile bu vekâlet sahih olur. Çünkü bu söz, satışı diğer akidlerden ayırma nedeniyle vekâlet açısından yeterli olmaktadır.
2- Vekâlet konusu'iş, niyabete elverişli olmalıdır. Niyabet kabul eden iş, akid yapmak ve akid feshetmektir. Şu halde bir kimse, satma, hîbe etme, tazminat ödeme, havale ve diğer akidleri yapmak için, başkasını vekil olarak atayabilir.
Tazminat hususunda vekâlet, "şu kadarlık meblağı sana tazminat olarak ödemesi için müvekkilimi zamin kıldım" demek şeklinde olur. Vasiyette vekâlet, "müvekkilimi sana şunu vasiyet eder kıldım" demekle olur. Havalede vekâlet, "müvekkilimden alacağın malına karşılık, onun falandaki alacağına seni havale ettim" demekle olur.
Akidlerin feshi de böyledir. Bir kişi, kendisinden bir mal satın almış olan bir şahısla yapmış olduğu alış-verişi bozmak (ikâle) için veya kendisinin başkasından mal satın alarak yapmış olduğu alış-verişi maldaki ayıp nedeniyle bozmak için, kendi yerine başkasını vekil tâyin edebilir. Meclis, muhayyerliği veya herhangi bir şarta dayanarak fesh etme hakkına sahip olduğu bir akdi feshetmek için başkasına vekâlet verebilir. Alacağını veya herhangi bir eşyasını almak için de başkasına vekâlet verebilir. Borcunu ödemek için başkasını kendine vekil olarak atayabilir. Ama ödeyeceği borç buğday veya hayvan gibi bir ayın ise, bunları teslim etmek için başkasına vekâlet vermesi caiz olmaz. Mûtemed olan görüşe göre; kendisinin, bizzat teslim etmesi gerekir. Mahkemede dâva açmak, dâvaya cevap vermek için, hasmı razı olsa da olmasa da başkasına vekâlet verebilir. Herkese serbest ve mubah olan bir şeye sahip olmak için, meselâ balık veya kuş avlamak için başkasını vekil tâyin etmesi caiz olur. Cezaların infaz ettirilmesi ve suçlu üzerine uygulanması hususunda başkasını vekil tâyin edebilir. Hadlerin cani üzerine uygulanması zamanında kendi yerine mahkemede hazır bulunması için başkasını vekil olarak görevlendirebilir. Had cezasına hükümlü olan bir kişi, bu cezayı çekmek üzere başkasını vekil tâyin edemez. Çünkü bu iş, niyabete elverişli değildir. (Hanefi mezhebine müracaat edilsin.) Namaz ve imamlık gibi kendisi veya kendisine bağlı olan şey için niyetin gerekli olduğu bedenî ibâdetleri îfâ etme hususunda, başkasına vekâlet vermek sahih olmaz. İmamlığın kendisi için her ne kadar niyete gerek yoksa da, kendisine bağlı olan namaz için niyete gerek vardır. Yemin, ilâ, zihâr, şahitlik ve adak da bu grupta mütalaa edilirler .Bütün bu saydıklarımız niyabet kabul etmeyen işlerdendir.
Hac, umre ve cenazenin teçhizi gibi mâlî ve bedeni yönleri birleştiren ibâdetlere gelince, bunları yaptırmak üzere başkasına vekâlet vermek sahih olur. Tavaftan sonra kılınan iki rekat namaz gibi, hacca bağlı olan ibâdetler ds bu bakımdan hac kapsamına girerler. Tavaftan sonra kılınan bu iki rekât, her ne kadar niyabete elverişli olmayan bir namaz ise de, hacca tâbi olduğu için bu durumda niyabeti kabul eder.
Özetleyecek olursak deriz ki; namaz ve oruç gibi sırf bedenî olan ibâdetler, niyabet kabul etmezler. Sırf mâlî olan veya mâlî ve bedenî yönleri birleştiren ibâdetler, niyabet kabul ederler.
3- Vekâlet konusu olan şey, müvekkilin mülkünde olmalıdır. İleride evleneceği bir kadım boşamak için bir kimsenin başkasına vekâlet vermesi halinde verilen vekâlet bâtıl olur.
Sîgaya gelince bu, vekil ile müvekkilden birinin vekâlet vermeye, diğerinin de bunu reddetmemeye dâir söylediği sözdür. Müvekkil yazılı veya sözlü veya bir elçi aracılığıyla vekiline: "Şu hususta seni vekil tâyin ettim" veya "şu hususta yetkiyi sana bıraktım" derse vekâlet sahih olur. Vekilin de "kabul ettim" demesi şart değildir. Sadece verilen vekâleti reddetmemesi gereklidir. Kendisine vekâlet verildiğini bilmesi de şart değildir. Bu hususta tasarrufta bulunması için bir kimse, kendi kardeşini vekil tâyin eder, sonra o da kendisine vekâlet verildiğini bilmeden o konuda bir tasarrufta bulunursa, tasarrufu geçerli olur. Vekâlet verildikten hemen sonra işe başlamak şart değildir. Bir kişi, kendisine bir işi yapması için vekâlet verildiğini Öğrenir de, hemen işe başlamaz veya hemen bu vekâleti reddetmezse, bunun vekâlete bir zararı olmaz. Şu da var ki, her iki şekilde de vekil ile müvekkilin lâfzı şart kılınmıştır. Şöyle ki:
a- Bir kişinin mülkü olan bir ayın vardır. Ama bu ayın, icar veya iğreti veya başka bir nedenle başkasının elindedir. Sonra mal sahibi, bu aynım başka bir şahsa hîbe eder. Kendisine hîbe edilen de, bu aynı teslim almak için, aynı elinde bulunduranı vekil tâyin ederse, bu durumda vekâletin sahih olması için, malı elinde bulunduranın bu vekâleti lâfzen kabul etmesi, yani "kabul ettim" demesi gerekir. Ki, o mal kendi elinden çıkmış sayılsın. Lâfzen "kabul ettim" demezse, o aynı elinde tutar olması yeterli olmaz. Çünkü bu, icar veya iğretinin devam etmesi demek olur.
b- Peşkeş karşılığı vekâlet. Adamın biri belli bir ücret kaşılığında, kendisine belirli bir araziyi satın alması için bir başkasını vekil tâyin ederse, bu durumda da kabulün lâfızla olması gerekir. Çünkü böyle bir vekâlet veriş, vekilin icar edilmesi demektir. İcar şartlarına göre vekilin yapacağı işin zabt edilmiş, belirlenmiş olması gereklidir.
Hanefîler dediler ki: Müvekkilin, başkasına vekâlet vererek yaptırmak istediği işi, bizzat yapma ehliyetine sahip olması şarttır. Zîra bizzat tasarrufta bulunması sahih olmayan kimsenin, vekilinin aynı tasarrufta bulunması hiç mi hiç sahih olmaz. Ancak bazı zarurî durumlar bundan istisna edilmiştir:
Müvekkil a'mâ ise, satış ve icar akdi gibi görmeyi gerektiren tasarruflarda bulunma ehliyetine sahip değildir. Ancak bu gibi tasarrufları, başkasına vekâlet vererek yaptırması caiz olur. Tasarruftan men edilmiş olması, noksanlığından ötürü değil de satılan malı bilme hususundaki acizliğinden ötürüdür. Hazırda bulunmayan gaipteki kimse de a'mâ gibidir. O da malı göremediği için her ne kadar tasarruftan menedilmiş ise de, satış ve icar akid-lerİni vekâlet yoluyla tşaşkasına yaptırabilir. Bu kaydı koymakla çocuk, sefih ve deli kapsam dişıria çıkarılmış oldular. Nitekim bey' bahsinde de bundan söz edilmişti. Şunu da diyelim ki; baliğ olma şartı aranmayan bütün tasarruflarda, velîsinin izniyle mümeyyiz olan çocuk başkasına vekâlet verebiir. Nikâh icâbı gibi bir tasarrufta, başkasına vekâlet vermesi sahih olmaz. Ama nikâh kabulü hususunda başkasına vekâlet verebilir. Talâka gelince, velîsinin izni olmadan ve başkasına vekâlet verebilir. Tabiî talâkın ne demek olduğuna aklı eriyorsa... Aynı şekilde vekilin de, kendisine vekâleten verilen işte tasarruf ehliyetine sahip olması şarttır. Bizzat tasarrufta bulunmaktan menedilmiş olduğu işlerde kendisine vekâlet verilmesi sahih olmaz. Ancak bazı durumlar bundan istisna edilmiştir:
1- Hür, zengin ve muktedir olan bir kimsenin, dul annesini kendisi için helâl olan bir kimseye eş olarak verme hususunda vekâlet alması. Bu kimsenin kendi annesiyle evlenmesi memnudur. Ama annesini başkasına eş olarak verme hususunda vekâlet alabilir.
2- Zengin bir kimsenin zekât alma hususunda fakire vekâlet etmesi. Zengin, kendi şahsına zekât almaktan menedilmiştir. Ama zekâtı, fakir bir kimseye vekâleten alabilir. Keffaret ve adaklar da bu bakımdan zekât gibidirler.
3- Erkeğin, yabancı bir erkeğin adına vekâleten kendi kız kardeşi veya halasını eş olarak nikâhla kabul etmesi. İnsanın kendi kız kardeşim veya halasını eş olarak alması her ne kadar haramsa da, başkasına vekâleten eş olarak alması caizdir.
Hanefîler müvekkilin, başkasına vekâleten yaptırmak istediği işi bizzat yapma ehliyetine sahip olmasını şart koşmuşlar, ancak bazı zaruret hallerini bu şarttan istisna etmişlerdi. İşte bu zaruret hallerinin ikincisi, kadının kendini veya başka bir kadını boşama hususunda vekâlet almasıdır. Oysaki kadın, vekâlet almadan boşanma hususunda tasarrufta bulunamaz. Bu, pek az görülen bir durumdur.
Vekâlet konusu olan işe gelince bu, kendisinde insan hakkı bulunan akidlerdir. Şu halde satma, satın alma, icâre, mudârebe, karz, ibra, talâk, ric'at, havale, daman, kefalet, şirket, vedia, müsâkât, sulh, hîbe, sadaka, vasiyet, vakfetme, kısmet ve diğer akidlerde vekâlet sahih olur. Avlanma, odun toplama ve ölü araziyi ihya etme gibi, herkese serbest ve mubah olan şeyleri mülk edinmede de vekâlet sahih olur. Zihar, Han, adak, ilâ, kasamat, birden fazla kadınlar arasında kocanın gece taksimatı yapması, şahitlik, yitik veya sokağa terkedilmiş bir çocuk bulma konularında vekâlet sahih olmaz. Çocuk emzirme konusunda ve günah işlemede vekâlet sahih olmaz.
Erkeğin, kendi nâmına nikâh kabul etmesi için, başkasına vekâlet vermesi sahih olur. Yalnız vekilin de, akid yaparken kadının velisinin: "Bu kadını, müvekkilin olan falan şahsa zevce olarak verdim" demesi; vekilin de: "Bu nikâhı falan veya müvekkilim olan falan adam namına kabul ettim" diyerek akdi, müvekkile dayandırması şarttır. Böyle denmediği takdirde akid, müvekkil niyetine yapılmış olsa bile nikâh fâsid olur.
Allah'ın hukukuna gelince bunların bir kısmı niyabet kabul etmezler. Bunlar namaz, oruç ve taharet gibi sırf bedenî olan amellerdir. Bunları yaptırmak için başkasına vekâlet vermek sahih olmaz. Bunların bir kısmı niyabet kabul ederler. Bunlar, sırf mâlî olan veya mâlî ile bedeni yönleri birleştiren amellerdir. Sırf mâlî olana sadaka dağıtma, zekât verme, adakta bulunup adağı yerine getirme ve keffâret vermeyi örnek olarak gösterebiliriz. Bunlarda vekâlet, mutlak surette sahih olur. Hem bedenî hem mâlî olana, hac ve umre amellerini örnek olarak gösterebiliriz. Bunlarda vekâlet mutlak olarak değil de ancak edâ edilmelerinden âciz olunduğunda başkasına vekâlet vermek sahih olur.
Hadlerin ispatlanması ve suçluya tatbik ettirilmesi hususunda başkasına vekâlet vermek sahih olur. Zîrâ Peygamber (s.a.s.) efendimiz buyurmuşlardır ki:
"Ey Enis! Sabahleyin şu adamın karısına git. Eğer (zinayı) itiraf ederse onu recmet. O kadın da îtiraf etti. (Peygamber s.a.s.) Onun recmedilmesini emretti ve recmedildi." (Buhârî, Hudûd, 30,38, 46)
İşte bu rivayette görüldüğü gibi Peygamber (s.a.s.), haddin isbatı ve suçluya tatbik ettirilmesi hususunda Enis'i vekil tâyin etmiştir. En uygun olanı, haddin tatbiki esnasında müvekkilin hazır bulunmasıdır. Yani kul Jıakkım ilgilendiren haddin tatbiki esnasında müvekkil hazır bulunmalıdır. Olabilir ki, ona acır ve affeder. Dolayısıyla had de düşmüş olur.
Vekâlet sîgasına gelince bu, tasarruf iznine delâlet eden her lâfızdır. Örneğin: "Seni vekil tâyin ettim", "şu hususta sana yetkiyi devrettim" veya şu hususta sana izin verdim" demek gibi. "Şu deveyi sat" veya "Şu köleyi azâd et" sözüyle de vekâlet gerçekleşmiş olur. "Seni yerime geçirdim" veya "seni kendime nâib kıldım" demekle de vekâlet geçerli olur. Vekâletin ka-bûlü, vekilin, kabule delâlet eden her lâfız (söz) veya fiiliyle sahih olur. Vekilin, kendisine vekâlet verilmiş olduğunu bilmesi şart değildir. Bir kimse, bir başkasını vekil tâyin feder, o da vekâletten habersiz olarak ama vekâlet verildikten sonra tasarrufta bulunursa, tasarrufu geçerli olur. Vekâletin kabulü için âcillik şart değildir. Vekâlet verildikten bir sene geçtikten sonra bile vekil, kendisine verilen vekâleti kabul ederse, vekâlet sahih olarak gerçekleşmiş olur.