Nefse Kefil Olanın Yapması Gereken:
Kefaletin Sahih Olmadığı Şeyler:
İflas Etmiş Ölüye Kefil Olmak:
İki Müşterek Borçlunun Birbirlerine
Kefil Olmaları:
İki Kişinin Bir Borca Kefil
Olmaları:
Kefalet; lügatte bir şeyi başka bir şeye katmak mânasmdadır.
Âyette; "Zekeriyya'yı onakefıikıldı. "(Âl-i îmrân: 37). deniliyor. Bununla Meryem'in Allah (cc) tarafından Zekeriyya (as) mn kefaletine (himayesine) verildiği ifade edilmek istenmektedir. Bir hadîs-i şerîfde de Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Ben ve yetime kefil olan kişi cennette (işaret ve orta parmaklarını göstererek) şu ikisi gibi (beraber) olacağız." [1] Yani onun terbiyesini üzerine alan kişi cennette Hz. Peygamber (sas) ile beraber olacaktır. Nasibe de kifîdenilir. Çünkü kişi nasibini kendi malına katmaktadır.
Şer'î istilanda kefalet; bir şeyin istenmesi hususunda kefilin zimmetini asilin zimmetine katmaktır: Sahih olan tarif budur. Bu sebepledir ki, adil borçlu borçdan berâeti halinde kefil de berâet etmiş otur. Çünkü artık ödeme talebinde bulunulmayacaktır. Ama kefilin (borcu kendisi ödeyerek) borçdan berâet etmesi halinde asıl borçlu berâet etmiş olmaz. Çünkü borç onun zimmetinde halâ durmaktadır.
Kefalet; başkasının borcunu üstlenme, garantiye alma akdi olup; ihtiyacı gidermek maksadıyla meşru kılınmıştır. Bu ihtiyaç mekfulün lehin (alacaklının) hakkını ihya etmeye kavuşmasıdır. Çoğunlukla bu işin başında kınama, ortasında pişmanlık, sonunda da ödeme mükellefiyeti olmadığı halde, başkasının borcunu ödemek vardır. Bu akdin meşruiyetine Hz. Peygamber (sas) in şu hadîs-i şerifi delalet etmektedir;
"Kefil ödemekle mükelleftir."[2] Rasûlullah (sas) nsalet vazifesiyle gönderildiğinde insanlar birbirlerine kefil oluyorlardı. O da onların bu yaptıklarını tasdik etti. İlk zamanlardan günümüze dek insanlar her hangi bir redle karşılaşmadan kefalet müessesesini devam ettirmektedirler:
Kefaletin rüknü; kefilin alacaklıya, 'falan adamdaki malına kefilim' demesi, alacaklının da;'kabul ettim'demesidir. Ebû Yûsuf dedi ki; alacaklının kabul etmesi şart değildir. Çünkü kefalet vâdesi geldiğinde borcu tahsil etmeyi üstlenmektir; başka bir şey değil. Ebû Hanîfe ile İmam Muhammed'e göre ise kefalet; -ileride gelecek olan mes'elelerde de anlatılacağı üzere- vâdesi gelen borcu istemek ve ödeme zamanında ödenen parayı sahibine mülk edeceğim, demektir.
Kefaletin şartı; tekeffül edilen şeyin asıl borçlunun mes'ûliyetinde bulunması, kefile teslim edilebilir bir şey olmasıdır ki; kefilin onu talep etmeyi üstlenmesi sahih olsun ve bu akid bir fayda versin. Kefaletin şartlarından biri de tekeffül edilen borcun sahih bir borç olmasıdır. Meselâ mükâteplik bedeline kefil olmak sahih değildir. Zira efendi kölesinin kendisine bir ödeme yapmasını mecburî kılmaz. Ancak azad olup hürriyetine kavuşmak için köle açısından mükâteplik akdinin şahinliği zarûreten vâcib olmuştur.
Kefaletin hükmü; -evvelce de geçtiği gibi- borcun aslında değil de talepde bulunma hususunda kefilin zimmetinin asıl borçlunun zimmetine eklenmesidir. Kefilin, borcun tahsilini talep etmekle mükellef olması, borcun onun üzerine vücûbunu gerektirmez. Görmez misin ki; vekilin satın aldığı malın bedeli, hakikatte onun müvekkilinin borcu olduğu halde vekilin kendisinden talep edilir. Öyle ki satıcı müvekkili o bedeli ödemekten ibra ederse, caiz olur ve vekilden de artık bedeli ödemesi istenmez.[3]
Ancak bağışlamak hakkına sahip olan kimseler kefil olabilirler: Çünkü kefalet karşılıksız bir üstlenmedir ve bağışta bulunmaktır.
Nefse ve mala kefil olmak caizdir: Rivayet ettiğimiz hadîs-i şerîf, anlattığımız ihtiyaç ve sözünü ettiğimiz icmâ buna cevaz vermektedir. Ayrıca kefil, tekeffül ettiği malı ve şahsı teslim etmeve muktdir olduğu için nefse kefalet caizdir. Mala kefil olmak da caizdir: Çünkü kefil kendi malı üzerinde de velayet hakkına sahiptir. Nefse kefalet ise; kefilin tekeffül ettiği şahsın yerini onu arayana bildirmesi, ikisini buluşturup baş başa bırakması ya da onu sultanın ya da hâkimin yardımcılarına teslim etmesidir. Bu kefalet ihtiyacı gidermek için sahih olur.
Nefse kefalet akdi kefil olacak kimsenin; 'onun kendisine' veya; 'onun boynuna kefil oldum' demesiyle tamamlandığı gibi, bedeninin tamamını ifade eden her hangi bir uzva kefil olmakla tamamlanır. Çünkü bu sözler açıklıkla nefse kefalet ifade ederler. Ve beşde bir, onda bir gibi orantılı bir cüz'üne kefil olmakla da tamamlanır: Zira nefis bölünme kabul etmez bir bütündür. Bir cüz'ünün söylenmesi, tamamının söylenmesi gibidir. [4]
Kefalet akdi; 'onu tazmin ederim' demekle tamamlanır. Çünkü bu kefalet mânasındadır. 'Şu borç benim üzerimdedir, ödemek bana aittir' demekle de kefalette bulunulmuş olunur. Çünkü bu sözler îcab mânasındadır. Bir hadîs-i şerîfde Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Geride âciz, zayıf ve çoluk-çocuk bırakan bir kimse olursa, onun geride bıraktıklarından ben mes'ûlüm." Bir adam vefat etinizi ve bu adamın iki dinar borcu vardı. Hz. Peygamber (sas) cenaze namazını kıldırmak istemedi. Hz. Ali (ra); 'o iki dinan ben öderim1 deyince, Hz. Peygamber (sas) cenaze namazını kıldırdı.[5]
'Ben kefilim1 demekle de kefalet akdi tamamlanmış olur. Çünkü bu hususda nass vardır. Veya; 'ben kabul ediyorum' gibi sözlerle tamamlanmış olur: Çünkü örfe ve lügate göre bu söz de kefalet mânasındadır. 'Ben zamînim' veya; 'senin için şu adam benim yammdadır' veya; 'onu sana ödemek benim üzerimdedir' veya; 'seni o adamla karşılaştırmak benim üzerimdedir' demek de böyledir. Çünkü bu sözler de kefalet mânasmdadırlar. [6]
Nefse kefil olanın kefil olduğu kimseyi muhakeme edilebileceği yerde hazır bulundurması ve teslim etmesi gerekir:
Muhakeme edilebileceği bir yerde teslim etmesi gerekir ki, teslimin bir faydası olsun. Bunu yaptığı zaman kefaletten kurtulur: Çünkü taahhüdünü yerine getirmiştir. Alacaklının da maksadı hâsıl olmuştur. Kefil o adamı çölde teslim ederse, kefaletten kurtulamaz. Çölde muhakeme edilemeyeceğine göre, burada teslimin bir faydası olmaz. Köyde teslim etmesi de böyledir: Çünkü orada da hâkim yoktur. Onu şehirde veya bir sokakda teslim ederse, kefaletten kurtulur. Çünkü hâkimin yardımcı larının ve müslümanlann yardımıyla onu mahkemeye götürme imkânı vardır. Bir görüşe göre denildi ki; bu takdirde kefaletten kurtulamaz. Çünkü zamanımızda insanlar onun mahkemeye götürülmesine mâni olarak, haksızdan yana çıkmaktadırlar.
Onu başka bir şehirde teslim etmekle de kefaletten kurtulur:
Çünkü hak sahibi orada onu mahkemeye götürme imkânına sahiptir, imameyn bu takdirde kefaletten kurtulamayacağını söylediler. Çünkü hak sahibinin şâhidleri o şehirde hazır olmayabilirler. Biz şâhidlerin orada hazır olabileceklerini söylüyoruz. Eğer belli bir zamanda teslim şartı koşulmuşsa, kendisinden istendiğinde o zaman içinde orada hazır bulundurması gerekir:
Üzerine aldığı vazifeyi yerine getirmek için hazır bulundurması gerekir. Aksi takdirde hâkim kefili hapseder: Çünkü hakkı menetmesiyle o zâlim olmuştur. Bir görüşe göre denildi ki; hâkim onu ilk defada hapsetmez. Çünkü o zamanda henüz kefilin zulmü ortaya çıkmamıştır. Bu, kendisine kefil olunan şahsın şehirde hazır bulunması halinde söz konusu olan bir hükümdür. Gâib, yani başka bir yerde ise, o zaman hâkim kefile; oraya gidib o adamı getirmesine yetecek kadar bir mühlet tanır.
Zaman geçip, kefil olduğu kimseyi de hazır bulundurmamışsa, hâkim yine onu hapseder: Çünkü hakkı yerine getirmekten imtina etmiştir. Hâkim kefili hapsettikten sonra asıl borçluyu hazır bulundurmaktan âciz olduğunu anlarsa, onu serbest bırakır: Ve onu hapsetmiş olana teslim eder. Hapsetmiş olan dilerse onu takib eder. Ancak bu takdirde kefil kendi şahsının ve çoluk-çocuğunun maişetini temin etmekten âciz kalırsa, hak sahibi onun nefsine kefil olacak bir kimseyi kefil tutup, onu serbest bırakır.
iveiîl, asilin yerini bilmiyorsa, onu getirmesi kendisinden istenmez: Çünkü onu getirmekten âcizdir. Bu ölüm gibi bir durumdur. Ancak ölüm halinde onu getirme acziyeti kesinlik kazandığından dolayı, kefalet ortadan kalkar. Ama burada onun yerini bilip getirebilme ihtimali vardır. Kendisine kefil olunan şahıs irtidad edip, dâr-ı harbe iltihak ederse; hâkim kefilin dâr-ı harbe gidip onu getirme imkânına sahip olduğunu biliyorsa, bu gaybet-i mâlûme gibi olur. Ama kefilin böyle bir imkâna sahip olmadığını biliyorsa, bu gaybet-i meçhule gibi olur. Bu durumda kefalet ortadan kalkmaz. Çünkü irtidad edip dâr-ı harbe kaçanın geri gelmesi mümkündür. Döndüğünde tevbe etmesi istenir. İrtidadmdan sonra kefilin onu, tıpkı gaybet-i mâlumede olduğu gibi, getirip hazır etmesi mümkündür. [7]
Kefalet, kefilin ve hazır bulundurulması istenen kimsenin ölümüyle ortadan kalkar. Fakat alacaklının ölümüyle kefalet ortadan kalkmaz: Kefil ölünce, kefaletin gereğini yerine getirmekten artık âciz kaldığı için, kefalet ortadan kalkar. Mirasçıları da onun kefaletinden mes'ûl olmazlar. Çünkü onlar onun aleyhine olan şeylade değil de, lehine olan şeylerde ona halef olurlar. Kendisine kefil olunanın vefatıyla da kefalet ortadan kalkar. Bunun gerekçesi evvelce de anlatılmıştır. Ama lehine kefil olunan alacaklının vefatıyla kefalet ortadan kalkmaz. Çünkü bu durumda kefil kefalet ettiği işi ifa etmekten âciz değildir. Alacağını talep etme hususunda mirasçıları ölen alacaklının yerine geçerler. Çünkü bu onların hakkıdır. Bir hadîs-i şerîfde Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Birkimse (vefat edip de) geride bir
mal veya bir hak bırakırsa, bunlar mirasçıların olur [8]
Kefil, tayin edilen aydan evvel istenen kimseyi veya şeyi teslim ederse, kefaletten kurtulur: Çünkü vâdesi gelmemiş borcu evvelden ödemiştir. Vâdenin dolmasını bekleme hakkına sahip olduğu gibi, önceden verme hakkına da sahiptir.
Kefil alacaklıya; 'eğer onu sana teslim etmezsem, onun üzerinde olan bin dirhem borç benim üzerimdedir' der de onu teslim edemezse; bin dirhem borcu yüklenmiş olur: Çünkü kefaleti şarta bağlamak sahihdir ve burada şart da mevcut olmuştur. Ayrıca kefalet de devam eder: Çünkü iki kefalet arasında zıtlık yoktur. Ayrıca kendisine kefil olduğu kimsenin üzerinde bin dirhemden başka bir borcun bulunması da muhtemeldir. Alacaklı; 'benim kendisine kefil olduğunuz şahısda bir hakkım yoktur1 derse, yine de vasi veya vekil olduğu ihtimaline binâen kefilin de onu teslim etmesi gerekir. Ondan başka bir kefil de olsa, birinci kefil kefaletten kurtulamaz. Çünkü iki kefalet arasında zıtlık yoktur. Kefil onu hak sahibine teslim ederse, -borç ifâsında olduğu gibi, alacaklı kabul etmese dahi- kefaletten kurtulur. Kefilin vekil veya elçisi teslim ederlerse, kefil yine kefaletten kurtulur. Çünkü bu ikisi de kefilin yerine geçerler. Kendisinin nefsine kefil olunan şahıs gidip teslim olursa, kefili kefaletten kurtulur. Çünkü talep edilen hak onun üzerindedir. Dâvada asıl istenen de kendisidir. Malen kefalette olduğu gibi, nefsen kefalette de asıl borçlu hak sahibine hakkı ifa edebilir. [9]
Sahih bir borç olunca mala kefil olmak caizdir. Şu kadar var ki, kitabet kölenin kazanç sahasına atılması, emenet, hadd cezaları ve kısas bedellerinde kefil olmak sahih değildir: Bunun sebebini kefalet bölümünün baş tarafında açıklamıştık. Kefil olunan şeyin malum ya da meçhul olması farketmez. Meselâ;'senin ondaki alacağına...1 veya; 'sana ulaşacak olan şeye kefil oldum' demek gibi... Zira kefaletin temeli; darlığı genişletmektir. Dolayısıyla onda bu kadar az bir meçhûliyet normal karşılanır.
Kefalet sahih olunca, alacaklı alacağını dilerse kefilden, dilerse asıl borçludan ister: Evvelce de açıkladığımız gibi, kefilin zimmeti asıl borçlunun zimmetine eklenmektedir. Eklenme mânasının tahakkuk etmesi için alacaklı birlikte de, ayrı ayn da, her ikisinden hakkını talep edebilir. Ama gaspda hüküm böyle değildir. Hak sahibi iki gasbedicinin birinden malını tazmin etmesini isterse, artık diğerinden böyle bir talepde bulunmaya hakkı kalmaz. Çünkü aynı tazmin etmesini ondan isteyince, aynı ona mülk etmiş olur. Diğerine mülk edemez.
Asıl borçludan isteme şartı koşulursa, bu havale olur: Çünkü bunda havale mânası vardır. Nitekim havalede alacağı muhill (borçlu) den istemek şartı koşulunca, o havale kefalet olur: Çünkü bunda da kefalet mânası vardır. İtibar lâfızlara değil, mânalaradır.
Kefalet asilin emriyle caiz olduğu gibi, emri olmaksızın da caizdir: Çünkü bu durumda kefil kendiliğinden gelip tekeffülde bulunmuş olmaktadır ki, böyle yapılmakla başkasına zarar vermiş olmaz. Emri ile kefil olmuş ise, ödediğini asıl borçludan ister: Çünkü onun borcunu onun emriyle ödemiştir. Asıl borçlunun isteği olmaksızın kendiliğinden kefil olmuşsa, ödediğini dönüp asıldan alamaz: Çünkü bu takdirde kefil bağışta bulunmuş olur.
Borç kefilden istenir ve sıkışürılırsa; kefil de borçludan ister ve ödemesi için sıkıştırır: Borçluya; 'borcunu alacaklıya öde' der, 'bana öde' demez. Alacaklı bu yüzden kefili hapsederse, kefil de asıl borçluyu hapseder. Çünkü kefil onun yüzünden mâruz kaldığı eziyetleri misliyle ona tatbik eder. Ama bundan evvel borçludan bir muâtebede bulunamaz. Çünkü onun yüzünden kendisi henüz her hangi bir ezaya mâruz kalmamıştır.
Borçlu borcunu öderse veya alacaklı onu borçtan ibra ederse, kefil kurtulur: Çünkü bu bakımdan kefil, asıl borçluya tâbidir. Kefil onun borcuna kefil olmuştur. Ortada borç kalmadığına göre, kefalet de kalmaz. Kefil borçdan ibra edilirse de, borçlu ibra edilmiş olmaz:
Çünkü borç, asıl borçlunun üzerindedir. Kefilden ödeme talebinde bulunulmaksızın borcun asıl borçlunun üzerinde kalması mümkündür.
Borç asıldan tehir edilirse, kefilden de tehir edilmiş olur. Ama kefilden tehir edilmesi, asilden tehir edilmiş olmasını gerektirmez:
Çünkü bu geçici bir ibradır. Mutlak ibra nazar-ı itibara alınır. Kefil bin dirhem alacaklı olan hak sahibiyle beş yüz dirhem üzerine sulh olup ödemeyi yaparsa; hem kendisi kefaletten, hem de asıl borçlu borçdan kurtulmuş olurlar. Zira kefil bu sulhu asilin üzerinde bulunan borca izafe ederse; asil, borçtan kurtulur. Dolayısıyla kendisi de kefaletten kurtulur. Kefil, -kefalet eğer borçlunun isteği üzerine olmuşsa- dönüp beş yüz dirhemi asıl borçludan alır. Ama borcun cinsinden başka bir şey üzerine alacaklı ile sulh yapmışsa, kefil -bu yaptığı bir takas olduğundan dolayı-dönüp asıl borçludan bin dirhemi alır. Kefil kefalet sebebiyle vâcib olan bir şeyden (yani borcun ödenmesinin kendisinden talep edilmemesi hususunda) alacaklıyla sulh yaparsa, asıl borçlu borçdan berâet etmiş olmaz. Çünkü bu durumda alacaklı kefilin kendisini ibra etmiş olmaktadır.
Alacaklı -alacağını tahsil ettiği için- kefile; 'sen bu maldan bana karşı beri oldun' dese, kefil ödediği borcu almak için asile döner: Çünkü burada beraeti borçlunun yapması gereken bir fiile izafe etmiştir ki, o da bunu ancak borcu Ödeyerek yapabilir. Kefil asıl borçluya dönüp ödediğini ondan alır. Fakat alacaklı kefile; 'seni beri kıldım' derse, asile dönemez: Çünkü bu bir hakkı düşürüp ortadan kaldırmaktır. Bunun başkasıyla alâkası yoktur. Ama kefile; 'sen beri oldun' derse, Ebû Yûsufa göre kefil asile gidip ondan talepde bulunur. Çünkü bu, başlangıcı kendisinden borcun talep edildiği şahısda olan bir beraettir. Bu beraet de ancak ödeme ile olur. İmam Muhammed dedi ki; bu durumda kefil asıl borçluya dönüp ondan talepde bulunamaz. Çünkü bunda iki şekle de ihtimal vardır. Şüpheyle asile dönüp ondan bir şey alamaz.
Bütün bunlar talep sahibinin gaipde olması durumunda söz konusu olan hükümlerdir. Ama hazırda ise, kefil ona döner. Çünkü iyiliği yapıp ibra eden odur. Diğer berâetlerde olduğu gibi, kefaletten kurtulmayı bir şarta bağlamak sahih olmaz: Bir görüşe göre bunun sahih olacağı söylenmiştir. Çünkü kefil ödeme talebiyle muhatap olan kişidir. Bu sebepledir ki, ibra edildikten sonra alacaklının ibradan vazgeçmesiyle tekrar mes'ûliyet altına girmez. Ama diğer ibralarda hüküm bunun hilâfınadır. Kefaletten ibra bir temizliktir. Şartlı temlik ise, sahih olmaz. Ama asıl borçlunun ibra edilmesinde hüküm bunun hilâfınadır. Bu da bir temliktir ve alacaklının ibradan vazgeçmesiyle tekrar mes'ûtiyet altına girer.
Bizzat kendisiyle ödenmesi gereken mallara kefil olmak sahilidir. Fiatını belirleyerek satışa arzetme yoluyla satılıp kabzedilmiş mallara ve fâsıd olarak satılan mallara kefil olmak gibi:
Çünkü duruyorsa, bu malların aynıyla teslimi; telef olmuşlarsa kıymetlerinin ödenmesi gerekir. Bunlar teslim edilebilir mallar olduklarından dolayı, bunlara kefil olmak sahihtir.
Kendilerinden başkalarıyla ödenmeleri lâzım gelen malların bizzat kendilerine kefil olmak sahih değildir. Satılıp daha henüz teslim edilmeyen mallara ve rehin verilen mallara kefil olmak gibi:
Bunlara kefalet sahih olmaz. Çünkü bu mallar telef olduklarında bunlar için bir şey Ödemek gerekmez. Aksine alış veriş bozulur, borç da ortadan kalkar.
Bir görüşe göre denildi ki; bu mallara kefalet sahihtir ve esahh olan da budur. Ancak bu mallar telef olunca kefalet ortadan kalkar. Çünkü telef olmadan evvel kefaletin gereği yerine getirilebilir. Ama telef olduktan sonra yerine getirilemez.
Kefalet ancak söz konusu olan meclisde (Ebû Yûsuf) alacaklının (İmam Şafiî) kabullenmesiyle sahih olur: Ebû Yûsuf dan bu hususda iki rivayet vardır: Birine göre diğer fuzulî tasarruflarda olduğu gibi, bu kefaletin sahih olabilmesi için alacaklının tasdiki gerekir. Diğer rivayete göre bu kefalet mutlak surette caizdir. Çünkü bu kefalet bir üstlenmedir ve bunun alacaklıya bir zararı da yoktur. Kefil kendi basma o borcu üstlenmiş olur ki, bu alacaklının faydasınadır. Zira borcun talebi hususunda kefilin zimmeti asilin zimmetine katılmaktadır. Ebû Hanîfe ile İmam Muhammed'e göre diğer temliklerde olduğu gibi, borcun talep edilmesi hakkının temliki olan kefaletin sahih olabilmesi için söz konusu olan meclisde alacaklının kefaleti kabul etmesi şarttır. Ancak istisna olarak hasta kimse vârisine; 'benim borçlanma kefil ol' der ve o da buna kefil olursa; alacaklı orada bulunmasa da sahih olur: Sonra denildi ki, bu bir vasiyyettir. Bunu söyleyenin malı yoksa, bu vasiyyet sahih olmaz. Bir görüşe göre denildi ki; onun zimmetini ibraya ihtiyacı olduğundan dolayı bu sahih olur ve bu durumda o kişi borcu talep eden hak sahibinin yerine geçer ve bunda hak sahibinin de yaran vardır. (Vâris olmayan) yabancı bir kimseye bunu söylerse, onu kabul etmesiyle kefaletin sahih olup olamayacağı hususunda ulemâ arasında ihtilâf meydana gelmiştir. [10]
İflas etmiş (İmam Şâfıî) bir ölüye (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed) kefil olmak sahih olmaz: İmameyn dediler ki; sahih olur. Çünkü bu alacaklı lehine vâcib olan sahih bir borçtur. Alacaklı bu borcu düşürmemiştir. Bu, ölümle de düşmez. Görmez misin ki; onun malı olsaydı veya o mal ile kefil olsaydı; ölümü sebebiyle düşmeyecekti.
Keza, bir insan bunu bağışlasa da sahih olur. Şayet vefat sebebiyle borç düşseydi, bu hükümler sabit olmazdı. Ebû Hanîfe'ye göre kefalet vefatla ortadan kalkar. Çünkü kefalet, borcun ödenmesini talep etmektir ki, bu fiildir. Bu sebeple bu, vâciblikle sıfatlandırılmıştır. Ancak bu fiil yapılamayınca mala dönüşür. Lâkin malı da yosa; kefil hem bedenen hem de mâlen kefaletin gereğini yerine getirmekten âciz kaldığı İçin, mecburi olarak kefalet ortadan kalkar, ödeme talebi de sakıt olur.
Ama ölünün malı varsa ya da malın kefili varsa; o üstlendiği borcu talep edemese de, bu fiilinin yerini tutan malıyla ödeyebilir. Bu, borcun tahsili yolunu açar ve bu neticeye ulaşamama durumu ortaya çıkmaz. Teberru, borcun öylece kalakalmasına dayanmaz.
Bir hakkın tahakkuk etmesi şartı gibi kefaleti, kefalete uygun bir şarta bağlamak caiz olur. 'Falana satacağın malın parasına kefilim' yahut; 'falanda sabit olacak olan alacağın benim üzerimdedir' vaya; 'falanın senden gasbedeceği şeyi ben ödeyeceğim' ifadeleriyle olan kefaletler gibi. Kefaleti alma imkânı şartına bağlamak da caizdir: 'Falan adam gelirse, parasını öderim' demek gibi... Kefaleti, hakkı ele geçirmenin gecikmesi ve güçleşmesi şartına bağlamak da caizdir: 'Eğer o adam ortadan kaybolursa, borcunu ben öderim' sözü ile yapılan kefalet gibi: Bunun delili şu âyet-i kerîmedir:
"Onu getirene bir deve yükü (bahşiş) var dediler. (İçlerinden biri) ben buna kefilim, dedi." (Yûsuf: 72). Bu şekilde tekeffül etmenin şahinliğine dâir icmâ edilmiştir. Ve bu da anlattığımız şartlarla aynı mânadadır.
Kefaleti mücerred bir şarta bağlamak caiz değildir: 'Eğer rüzgâr eserse veya yağmur yağarsa, ben kefilim gibi: Bunda aşırı bir belirsizlik olduğu için, bu şartla kefalet caiz değildir. 'Yağmurun yağacağı zamana veya rüzgârın esmesi zamanına kadar kefilim' diye bir müddet konulursa, müddet sahih olmaz ve borcu hemen ödemek
gerekir: Zira nikâh ve talâk gibi kefalet de fasid şartla bâtıl olmaz. Kefalette muhayyerlik şartı caizdir. Alış-veriş akdine nisbetle kefalet akdi muhayyerliğe daha yatkındır. Öyle ki, kefalette üç günden fazla müddetli de olsa, muhayyerlik kabul edilir. Kefaleti şarta bağlamak sahih olduğuna göre, muhayyerlik şartına bağlamak da haydi haydi sahih olur.
Bir kimse süreli bir kefalet ikrarında bulunursa, kefaleti lâzım olur ama hak sahibi tasdik etmezse, kefilin süre kaydına dâir söylediği söz doğrulanmaz. Borç ikrarında da hüküm böyledir.
Bir kimse; 'senin ondaki alacağına ben kefilim' der ve alacaklı fazla alacağı olduğuna dâir beyyine getirirse, kefilin ödemesi gerekir: Çünkü beyyine ile sabit olan şey; gözle görülmekle sabit olan şey hükmündedir. Beyyinesi yoksa, söz kefilin olur: Çünkü o fazlalığı inkâr etmektedir. Ve asıl borçlunun aleyhine olan ikrarı dinlenmez: Zira bu başkasının aleyhine bulunulan bir ikrardır. Bilindiği gibi, ancak kendi nefsi aleyhine ettiği ikrar kendi nefsini bağlar.
Muayyen bir hayvan ile yük taşıma işine kefil olmak sahih olmaz. Fakat muayyen bir hayvan olmayıp her hangi bir hayvanla olursa, sahih olur: Çünkü onu dilediği her hangi bir hayvanla taşıyabilir. Ama muayyen bir hayvanla taşıma imkânı yoktur. Çünkü o muayyen hayvan ölürse, yükü taşımaktan âciz kalır. Muayyen bir kölenin hizmet edeceğine veya muayyen bir terzinin elbiseyi kendi eliyle dikeceğine kefil olmak da sahih olmaz. Çünkü bunların yapacakları işin yerine başkalarının yapacağı iş geçerli olmaz. Ama köleyi veya terziyi teslim etmeye veya dikişin yapılacağına kefil olmak sahihtir. Çünkü burada hak sahibinin hakettiği şey, mutlak dikiştir. Dikişi kim yaparsa yapsın, kefalet edilen iş yerine getirilmiş olur.
Bir kimse bir kadına kocasının her ay nafaka vereceğine kefil olursa caiz olur ve bu kefaletinden aybaşında geri dönemez. Bir kimse mülk sahibine kiracının her ay kira ödemesi yapacağına kefil olursa, bu kefaletinden ay başında geri dönebilir. Bu iki mes'ele arasındaki fark şudur; nafakada sebep ay başında yenilenmez. Aksine ayın tamamında tek sebeple yenilenir. Kiradaki kira ödeme sebebi, akid yenilendiği için her ay yenilenir. Bu sebeple kefil, müstakbel kefaletten cayabilir. [11]
İki kişi üzerinde ortak borç olup, bunlar birbirlerinin kefili olsalar, bunlardan biri bütün borcun yarısından fazlasını ödemedikçe, ödediği parayı diğerinden isteyemez. Yarısından fazlasını ödeyince, o fazla miktarı arkadaşından alır: Çünkü o borcun bir yarısında asıl borçlu, diğer yarısında ise kefildir. Kefalet tâbi bir vak'a olup, asilin yerine geçer. Çünkü mühim ve Öncelikli olan asildir. Ödediği yarı kendi borcudur. Fazlasını ise, kefaleten ödemiştir ve bu fazlayı diğerinden alır. Bu daha evvel de izah edilmişti. [12]
İki kişi bir kimsenin borcuna kefil olsalar, bunların her biri diğerinin kefili olur. Biri borçdan ne kadar ödemişse, onun yarısını diğer kefilden alır: Bunlardan her biri üstlendiğini kefalet yoluyla üstlenmiştir. Çünkü şerikine borcun tamamında kefil olmuştur. Asıl borçluya da o borcun tamamında kefil olmuştur. İkisinden birinin diğerine önceliği olmadığından, biri bir miktar ödeme yaparsa, aynı nisbette diğerinin de hesabına bir ödeme yapmış sayılır. Çünkü o borcun tamamı her ikisinin kefaletindedir. Birinci mes'elede hüküm bunun hilâfmadır. Bu iki kefil daha sonra asıl borçluya döner ve ödediklerini ondan alırlar. Çünkü bunlar onun emriyle onun yerine ödeme yapmışlardır. Biri şahsen, diğeri de naibi vasıtasıyla ödemeyi yapmıştır.
Bir kimsenin diğerinin haraç vergisine, felaketten hissesine düşeni tazmine ve haklı bir sebebe dayanan felaketlerin doğurduğu ihtiyaçları karşılamasına kefil olması caizdir. Su yollarının İslahı, bekçi ücreti, ordunun teçhizi ve esirlerin fidyesi gibi: Haraç vergisine kefil olmak caizdir. Çünkü bu talep edilen ve tahsili mümkün olan bir borçtur ve buna kefil olmak sahihtir. Zikredilen felaketlere gelince; bunlar borç gibi olurlar. Bu felaketlerin doğurduğu ihtiyaçları karşılamada kişinin payına düşen hisse, ödenmesi gereken bir borç gibidir, bellidir. Diğer felaketlerse, belli olmayan şeylerdir.
Haklı bir sebebe dayanmadan yükletilen külfetlere gelince; fikıhçılar bunun için kefil olmak da zamanımızda sahih olur, derler:
Bu külfetler de borç gibidir. Hatta demişler ki, bu külfetler yancıdan cebren alındığında o gidip bunu mal sahibinden alır. [13]
Kefalet bi'd-derek de caizdir: Bu, satılan bir mal üzerinde hak iddiasında bulunan birinin ortaya çıkması halinde, ödediği parayı müşteriye geri vermeye kefil olmaktır. Çünkü maksat, alış veriş ahkâmını kesinleştirip yürürlüğe koymaktır. Bir mal satıldıktan sonra biri çıkıp o malda hakkı bulunduğunu iddia ederse; satıcının aleyhine hüküm verilmedikçe, kefil mes'ûl tutulmaz. Zira alış veriş akdi hâkimin karan olmaksızın bozulmaz. Olabilir ki, satılan malda hak iddiasında bulunan şahıs bu alış veriş akdini tasdik eder de, satıcının aldığı parayı müşteriye geri vermesine lüzum kalmaz. Dolayısıyla kefilin de bu parayı müşteriye ödemesi gerekmez. Satılan mal üzerinde hak iddiasında bulunan kimsenin ortaya çıkması sebebiyle müşteri aleyhine hüküm verilirse, bu aynı zamanda satıcının da aleyhine verilmiş bir hüküm olur. Çünkü müşteri de onun hasmıdır. Bu durumda kefil de mes'ûl olur.
Satılan malda görülecek her kusura kefil olup garanti vermek bâtıldır, geçersizdir. Çünkü bu derek'e (satılan mal üzerinde bir başkasının hak iddiasıyla ortaya çıkmasına) ve diğer kusurlara muhtemel oluşu sebebiyle belirsiz olmaktadır. Ebû Yûsuf dan rivayet edilen bir görüşe göre; garantili satış da kefalet bi'd-derek gibidir. Çünkü garantili satış yapmak örf ve âdete göre ağırlıklı olarak kefalet bi'd-derek mânasında kullanılmıştır. [14]
[1] Bu hadîsi Buharı, Müslim, Ebû Dâvud, Tirmizî ve Ahmed
rivayet etmiştir
[2] Bu hadîsi Ebû Dâvud, Tirmizî, Neseî, İbn. Mâce ve
Ahmed rivayet etmiştir.
[3] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/283-285.
[4] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/285.
[5] Bu hadîsi Buharı, Tirmizî, Neseî ve Ahmed rivayet
etmiştir.
[6] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/285-286.
[7] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/286-287.
[8] Bu hadîsi Buharı, Müslim, Ebû Dâvud, Tirmizî, Neseî ve Ahmed rivayet
etmiştir.
[9] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/288-289.
[10] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/289-292.
[11] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/292-294.
[12] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/295.
[13] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/295-296.
[14] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 2/296.