Hırsızlık lügatte az olsun, çok olsun; mal sayılsın veya sayılmasın; bir şeyi sahibinin izni olmadan gizlice aşırıp almaktır. Nitekim kulak hırsızlığı da vardır. Meselâ; bir âyet-i kerîmede şöyle buyurulmuştur:

“Ancak kulak hırsızlığı eden müstesna; onun da peşine acıklı bir alev sütunu düşmüştür.” [1]

Şâirin mânayı çalması, sanatı vb. şeyleri çalmak da vardır. [2]

Hırsızlığın Tarifi:

Şer'î ıstılahda hırsızlık; nisab miktarında olan veya kıymeti nisab miktarında bulunan başkasının mülkündeki korunmuş bir malın, âkil ve baliğ olan birisi tarafından, kendisinin o malda bir mülkiyet şüphesi dahi bulunmadan, gizlilik üzere alınmasıdır: Hırsızlığın tarifinde başta da sonda da lügat mânasına riâyet edilir. Ya da bazı şekillerde başta lügat mânasına riâyet edilir.

Meselâ; bir kimse gizlice bir evin duvarını deler de, içindeki malı zor kullanarak alır. Bu ancak geceleyin yapılabilir. Çünkü bazan duvarda gedik açılınca, evdekiler bunu duyarlar ama, geceleyin emniyet kuvvetleri yardıma gelemedikleri için, hırsız zor kullanarak malı alıp götürür. Bunu yapanın eli kesilir. Ama gündüzleyin bunu yapanın eli kesilmez: Çünkü emniyet kuvvetleri hâdisenin vâki olduğu yere yetişir ve hırsızın bunu yapması mümkün olmaz ve eli de kesilmez. Şu halde hırsızlık suçunun oluşması için gece veya gündüz malın gizlice aşırılıp götürülmesi şarttır.

Hırsızlık, mal sahibinin veya onun yerine geçen birinden malı çalmaktır. Yol kesicilik ise ki, bu en büyük hırsızlıktır devlet reisinin veya yardımcılarının adamlarının mallarını çalmaktır. Çünkü yol emniyetini kendi adamları marifetiyle temin etmeğe çalışan, devlet reisidir. Çünkü mallar devlet reisinin koruyup himaye etmesiyle muhafaza edilirler. [3]

El Kesmenin Delili:

El kesme cezasının vâcibliğinin deliline gelince; bu hususda Allah (cc) şöyle buyurmuştur:

“Hırsızlık eden erkek ve kadının (yaptıklarına karşılık bir ceza ve Allah (cc) dan bir ibret olmak üzere) ellerini kesin.” [4] İbn. Mes'ûd (ra) buradaki (eydiyehüma) kelimesinin yerine (eymânehüma) kelimesini okumuştur. Bir başka âyet-i kerîmede Allah (cc) şöyle buyurmuştur:

“Allah (cc) ve Rasûlüne karşı savaşanların ve yer yüzünde (hak) düzeni bozmaya çalışanların cezası ancak (ya (acınmadan) öldürülmeleri, ya asılmaları yahut el ve ayaklarının çaprazlama kesilmeleri yahut da bulundukları yerden sürülmeleridir. Bu onların dünyadaki rüsvaylığıdır. Onlar için âhirette de büyük bir azap vardır.)” [5]

Bir hadîs-i şerîfde Peygamber Efendimiz (sas) şöyle buyurmuştur:

“Hırsızlık edenin elini keseriz.” Hırsızın biri Rasûlullah (sas) in huzuruna götürülmüş, o da hırsızın elini kesmişti. [6]

El Kesme Cezası Fesadın Önünü Almak İçindir:

Her ne kadar el kesme cezasını gerektiren çalıntı malın nisabı (miktarı) hususunda ihtilâf etmişlerse de, hırsızın elini kesme cezasının gerekliliği hususuda ümmet icmâ etmiştir. Çünkü nefisler malı severler. Hususen zaruret ve ihtiyaç halinde insanların tabiatleri mala meyleder. Akıl ve nakil bazı kimseleri hırsızlık yapmaktan menetmez. Diyanet, emanet ve mürüvvet de onları mal çalmaktan caydırmaz. El kesme, asma vb. Şer'î müyyideler olmazsa, göz göre göre başkalarının mallarını zorla ellerinden almaya veya gizlice aşırıp götürmeğe koşarlar. Bunda da gizlenemeyecek kadar açık fesatlar vardır. Fesat kapısını kapatmak ve insanların durumlarını düzeltmek için hırsızlık ve yol kesicilikte malı gizlice aşırıp götüren veya zorla alıp götüren kimseler hakkında bu gibi müeyyidelerin teşrî kılınması uygun görülmüştür. Nasslar mutlak olduğu için el kesme cezası hür kimseye de, köleye de eşit olarak tatbik edilir. El kesme cezasının yarım olarak tatbiki mümkün olmadığından, insanların mallarını korumak için bu ceza hırsız köleye de tam olarak tatbik edilir. [7]

Eli Kesilecek Hırsızın Vasıfları:

Eli kesilecek olan hırsızın âkil, baliğ olması şarttır. Çünkü bu ceza suçtan caydırmak için teşrî kılınmıştır. Çocuğun ve delinin yaptığı hırsızlık, suç sayılmaz. [8]

El Kesmeye Sebep Olacak Malın Kıymeti:

Hırsızın elinin kesilmesi için çaldığı malın nisab miktarınca veya o kıymette olması şarttır. Çünkü rivayet edildiğine göre Rasûlullah (sas) in zamanında çalman mal kalkan pahasında olmadıkça, el kesilmezdi.[9]

Hz. Âişe (ra) nin de şöyle dediği rivayet edilmiştir: 'Rasûlullah (sas) in zamanında pahası düşük şeylerin çalınmasından dolayı el kesme cezası tatbik edilmezdi.' Çalınan malın bir ehemmiyet ve değeri olmalıdır ki, çalınması için ona rağbet tahakkuk etsin ve çalınmasına mâni olmak için müeyyide tatbiki gerekli olsun. Kıymetsiz mala gelince; ona rağbet edilmeyeceği için, çalınmasına mâni olmak için de müeyyideye gerek yoktur. [10]

Malın Çalındığı Yerde Aranan Vasıf:

Hırsızın çaldığı maldan dolayı elinin kesilmesi için, o malın bir yerde muhafaza altına alınmış olması şarttır. Zira Peygamber Efendimiz (sas) dağda muhafaza edilen malın çalınması halinde mahfazası olmadığından dolayı hırsızın elinin kesilmesini gerekli görmemiştir.

Hırsızın malı çaldığı yere girme iznine sahip olmaması, elinin kesilmesi için şarttır. Çünkü oraya girme iznine sahip ise; orası, çaldığı mal için mahfaza olmaktan çıkar. [11]

Çalman Malda Çalanın Mülkiyet Şüphesi:

Çalınan maldan dolayı el kesme cezasının verilebilmesi için o malın başkasının mülkü olması ve çalanın da o malda kendi mülkiyet şüphesinin bulunmaması şarttır. Zira evvelce de açıkladığımız gibi haddler şüpheler sebebiyle tatbik edilmezler.

Yapılan işin hırsızlık sayılabilmesi için o malın gizlice aşırılıp götürülmesi şarttır. Zira evvelce de açıkladığımız gibi hırsızlık, malı açıkça alıp götürme şeklinde olmaz. [12]

Hırsızlıkta Nisab Miktarı:

Hırsızlık için nisab miktarı; bir dinar veya hâlis gümüşten basılmış olan dirhemdir: Zira Peygamber Efendimiz (sas);

“On dirhemden azı için el kesme cezası yoktur.” buyurmuştur. Rasûlullah (sas) in zamanında el kesme cezasının kalkan bedeli miktarında olan malların çalınması halinde tatbik edildiğine dâir olan rivayet İbn Abbâs (ra) ile İbn. Ümmü Eymen (ra) den menkul olup, onlar bu hususda şöyle demişlerdir: 'Rasûlullah (sas) in zamanında kendisinden ötürü el kesme cezasının tatbik edildiği kalkan değeri, on dirhem idi. [13] Bu değerin on dirhemden daha az olduğu da nakledilmiştir. Ama hadd tatbik etmemek için çare bulmak maksadıyla değerinin daha fazla olanını baz almak, daha uygun olur. Daha azında ise, suçun işlenmediği şüphesi vardır. [14]

Çalınan Malın Nisabı, Çalındığı Beldenin Parasına Göredir:

İmameyn'den rivayet edilen bir görüşe göre; sikkelenmemiş olan on dirhem külçe gümüş değerinde olup çalınan maldan dolayı el kesme cezası tatbik edilmez. Ebû Yûsuf’un Ebû Hanîfe'den rivayet edilen bir görüşüne göre; çalınan malın kıymeti çalındığı beldenin parasına göre nazar-ı itibara alınır. Hasan'ın Ebû Hanîfe'den rivayet edilen bir görüşüne göre; bir kimse halk arasında geçerli olan on dirhem gümüşü çalarsa, eli kesilir. Şu halde külçe gümüş de halk arasında revaçta ise, bundan on dirhem miktarınca çalanın eli kesilir. Hasan'ın yine Ebû Hanîfe'den rivayet edilen bir görüşüne göre; bir kimse halk arasında revaçta olmayan on bir dirhem gümüş çalar da, bu revaçta olan on dirhem gümüş kıymetinde ise, eli kesilir. Aksi halde kesilmez.

'Veya kıymeti on dirhem olan' sözüne gelince; bu gösteriyor ki, dirhemden başka çalıntıların bunlar altın da olsalar kıymetleri dirhemlerle ölçülür. Allâme Kadı Ebû'l- Velîd Bişr b. Velîd, İmam Muhammed'den şöyle bir görüş rivayet etmiştir: 'Bir kimse kıymeti on dirhem olan yarım dinar çalarsa, elini keserim. Ama kıymeti on dirhemden az olan bir dinar çalarsa, elini kesmem.'[15]

Mal Kendisine Lâyık Vasıta Île Korunmalıdır:

Sonra her şey kendine lâyık biçimde korunur. Bu hususda Peygamber Efendimiz (sas) şöyle buyurmuştur: “Hurma kurutma yerinin muhafaza ettiği şeyi çalan kimsenin eli kesilir.” [16]

“Dağın muhafaza ettiği şeyi çalma sebebiyle el kesilmez. Ağılın muhafaza ettiğini çalma halinde el kesilir.” [17]

Malın korunması mekân ve bekçi ile olur: Koruma, hırsızların eline karşı malı anlattığımız şekilde muhafaza etmekle olur. Bekçi; sahrada veya mescitte ya da yolda oturup, malı yanında muhafaza eden kimsedir. Bekçinin uykuda ya da uyanık olması arasında fark yoktur. Uyanık olması halinde malı koruyacağı apaçıktır. Uykuda ise, yine malı koruyor sayılır. Çünkü bir rivayette anlatıldığına göre Rasûlullah (sas) mescidde uyumakta olan Safvan (ra) ın abasını başının altından aşırıp götüren hırsızın elini kesmiştir [18]

Malın, bekçinin yanında veya altında olması aynıdır. Çünkü bütün bu durumlarda o örfe göre mala bekçilik ediyor sayılır. [19]

Malı Muhafaza Ediyor Sayılan Mekânlar:

Mekân ile muhafaza etmeğe gelince; mekân, malı muhafaza etmek için hazırlanan yer demektir. Yani evler, odalar ve dükkân sandık vb. şeyler gibidir. Mekân itibarı ile muhafaza edilen yerde bekçiye itibar edilmez: Çünkü o mekânda mal bekçisiz de muhafaza edilebilir. Orası, koruma için hazırlanmış olan yerdir. [20]

Malın Bekçi Veya Mekânla Korunmasının Ve Hırsızlık Zamanının Cezalandırmadaki Farkı:

Ancak bir malı korunduğu mekândan alıp, dışarı çıkarmadıkça, hırsızın eli kesilmez. Çünkü dışarı çıkarılmadıkça, sahibinin eli hâlâ o malın üzerinde sayılır. Ama bekçi ile korunan bir malı eline alan hırsızın eli kesilir. Çünkü hırsız onu eline alınca, o mal sahibinin elinden çıkmış ve hırsızlık fiili tamamlanmış olur.

Evin kapısı açık olup, gündüzleyin içeri girerek oradaki eşyayı alanın eli kesilmez. Açıkladığımız üzere, bu zorla almaktır, gizlice aşırıp götürmek değildir. Ama geceleyin eve girip, oradaki eşyayı alırsa, eli kesilir. Çünkü orası malı muhafaza etmek için yapılmıştır ve o mal orada muhafaza edilmektedir. Ama insanların etrafta dolaşmakta oldukları akşamla yatsı vakitleri arasında o eve girmişse, gündüzleyin girmiş gibi olur. İçeri girdiğinde ev sahibi hırsızı farketmiş ama, hırsız onu farketmemişse, ya da bunun tersi olmuşsa; o malı gizlice çalmış sayıldığından, hırsızın eli kesilir. Ama her ikisi de birbirinin farkında iseler, bu o malı zorla almak sayıldığından hırsızın eli kesilmez. [21]

Giriş İzni Olan Mekânlardan Mal Çalmak:

Geceleyin hamamdan mal çalanın eli kesilir. Fakat gündüzleyin sahibi orada bulunsa bile, hamamdan mal çalanın eli kesilmez: Çünkü o gündüzleyin hamama giriş iznine sahiptir. Şu halde oradaki mal gündüzleyin tam muhafaza altında sayılmaz. Ama geceleyin oradan mal çalan kimsenin eli kesilir. Çünkü orası malı muhafaza etmek için bina edilmiştir. İnsanların bazı gecelerde hamama girmeğe dâir edindikleri âdet, giriş izni mevcut olduğundan dolayı, oraya gündüzün girmek gibidir. Han, ticarethane, otel gibi giriş izni bulunan her mekân bu hükme tâbidir.

Mescid ve boş araziler ancak bekçi ile korunur: Çünkü boş arazi muhafaza altında değildir. Mescid ise, koruyup muhafaza edici bir yer olarak yapılmıştır. Bir kimse sahibinin yanında bulunduğu bir malı oradan çalarsa, eli kesilir. Çünkü o takdirde hırsızlık vukü bulmuştur. Hamam ve içine girme izni bulunan bir mahfazada ise, hüküm bunun hilâfınadır. Buralardaki bir malı sahibinin yanında bulunsa bile çalanın eli kesilmez. Çünkü buralar malı muhafaza için yapılmış mekânlardır. Sahiplerinin buradaki mallarının yanında bekçi olarak durmaları nazar-ı itibara alınmaz. Bu daha evvel açıklanmıştı.

Çuval ve çadır ev hükmündedir: Çünkü buralar mal muhafazası için imal edilmişlerdir. Ancak yanlarında koruyucuları varken bunları çalanın eli kesilir: Çünkü yanlarında koruyucuları yokken, her ne kadar kendileri içlerinde bulunan şeylerin muhafızı iseler de, kendileri muhafaza altında değillerdir. Ama yanlarında koruyucuları varken, bunları çalanın eli kesilir.

Ashabımız dediler ki; bir çeşit mal için mahfaza sayılan şey, her çeşit mal için mahfaza sayılır. Öyle ki, bakkal dükkânının kapısına konulan çit, kuyumcu dükkanındaki mücevherler için de mahfaza olur. Çünkü bu çit, arkasındaki dirhem ve dinarları muhafaza eder. Bu sebeple 'kefen hırsızının eli kesilmez' demişlerdir: Çünkü mezar, kefenden başka şeyler için mahfaza değildir, kefen için de mahfaza değildir. [22]

Hırsızlık Suçlarında İkrar:

Hırsızlık suçu, iftiranın sabit olduğu şeyle sabit olur: Diğer hukukda olduğu gibi, suçlunun bir kez ikrarda bulunması veya iki şahidin şehâdetiyle sabit olur. Bu daha evvel anlatılmıştı. Ebû Yûsuf dedi ki; 'suçlunun iki kez ikrarda bulunması gerekir. Çünkü bu ikrar, suçun sabit olması için gereken iki hüccetten biridir ve bunun da şâhidler sayısınca olması, yani iki kez olması şarttır. Zina ve içki suçlarının sübûtunda ikrarın şâhid sayısınca olması gibi, burada da o ihtilâf cereyan etmektedir.’

Ebû Hanîfe ile İmam Muhammed'e göre hırsızlık ve içki içme suçları bir ikrarla sabit olur. İftirada ve kısasda olduğu gibi, başka bir ikrara ihtiyaç yoktur. Hırsızlık ve iftiranın sübûtunda şâhidlerin iki olmasının şart olduğuna dâir nass vardır. Çünkü yalan töhmetini azaltma faydasını temin etmektedir. Oysa ikrar böyle değildir: Çünkü ikrarda töhmet yoktur. Zina suçunda ikrarın dört defa olmasının şart koşulması kıyasa muhaliftir. Bu sadece nassın bulunduğu yere mahsus bir hükümdür. [23]

Hırsızlığını İkrar Edene Telkin Ve İkrardan Dönmesi:

Haddi tatbik etmeme çaresini bulmak için ikrar sahibine ikrardan geri dönmesi telkininde bulunulur. Rivayet edildiğine göre, huzuruna bir hırsız getirildiğinde Peygamber Efendimiz (sas) ona şöyle buyurmuştur:

“Çaldın mı?, çaldığını zannetmiyorum.” [24] İkrardan dönerse, el kesme cezası tatbik edilmez. Çünkü bu cezanın tatbiki sırf Allah (cc) ın hakkıdır ve ikrarından döneni de yalanlayan olmadığı için, bu dönüş el kesme için sahih olur ama, malı vermesi gerektiği bakımından sahih olmaz. Çünkü mal sahibi onu yalanlamaktadır. [25]

Hırsızlık Şâhidlerine Sorulacaklar Ve Malı Çalınanın Hâzır Oluşu:

Hâkim hırsızlığa şâhidlik edenlere hırsızlığın nasıl yapıldığını, ne zaman yapıldığını, yapıldığı yeri ve çalınan şeyin mâhiyetini sorar: Çünkü insanlar bu şeyleri birbirine karıştırırlar. Haddlerde ihtiyatlı olmak için, hâkim bu hususları şâhidlere sorar.

Malı çalınan kimsenin, hırsızın ikrarı, şâhidlerin şehâdet etmeleri ve el kesilmesi esnasında orada bulunması şarttır: Öyle ki, mal sahibi onun ikrarını tasdik etmedikçe, eli kesilmez. Çünkü onun hakkı hırsızlıkla alâkalıdır. O dâva etmedikçe hırsızlık suçu sabit olmaz. Zira olabilir ki, çalınan malı hırsıza bağışlar veya ona mülk olarak verir ve bu sebeple el kesme cezası düşer. Ama gelip hâzır olursa, bu ihtimal ortadan kalkar. [26]

Bir Topluluğun Hırsızlığı:

Bir topluluk malın korunduğu yere girip, onlardan biri çalınan malı üzerine alsa, hepsine ayrı ayrı nisab miktarı mal düştüğü zaman, hepsine de el kesme cezası verilir: Çünkü hepsi hırsızlık yapmışlardır. Ve yol kesicilikte olduğu gibi, birbirlerine yardımcı oldukları için, o malı çalma fiilini hepsi manen işlemiş, birbirine yardımcı ve destekçi olmuş olurlar. Ama her birine nisab miktarı mal düşmezse, elleri kesilmez. Çünkü her birine el kesme cezası, kendi suçuna göre verilir. Öyle ise her biri kendisine nisab miktarı düşecek kadar mal çalarsa, eli kesilir.

Duvarı delip elini içeriye sokarak mal çalanın eli kesilmediği gibi, hırsızlardan biri içeri girip, malı dışarıdakine verirse; yine el kesme cezası verilmez: Duvarı delip, elini içeriye sokarak mal çalanın eli kesilmez. Çünkü burada sınırı çiğneme, yani içeri girme tam olarak tahakkuk etmemiştir. Burada hırsızlığın gerçekleşmediği şüphesi var olduğu için, el kesme cezasının tatbiki gerekmez.

Hırsızlardan biri içeriye girip malı dışarıdakine verirse, yine el kesme cezası verilmez. Çünkü içeriye giren şahıs malı dışanya çıkarmamıştır. Zira malı dışanya çıkarmadan, muteber olan bir el karşısına çıkıp malı ondan almıştır. Malı içeridekinden alan dışarıdaki şahıs mahfazanın içine girmediği için; ikisinden her biri hırsızlığı tam olarak yapmış olmazlar.

Ebû Yûsuf’dan rivayet edilen bir görüşe göre; duvarı delip elini içeriye sokarak mal çalanın eli kesilmelidir. Çünkü hırsızlıktan kasıt, bir malı korunduğu yerden çıkarıp almaktır ki, bu da vâki olmuştur. Bu, elini sarrafın sandığına koyup oradan dirhemleri alıp götüren kimse gibidir.

Hırsızlardan birinin içeriye girip malı dışarıdakine vermesi mes'elesine gelince; içerideki şahıs elini dışarı çıkararak malı dışarıdakine verirse, içeridekinin eli kesilir. Ama dışarıdaki şahıs elini içeri koyup malı içeridekinin elinden alırsa; her ikisinin de eli kesilir. Bu mes'ele birinciye dayanmaktadır. Buna verilecek cevap şudur: Mahfazanın mahremiyetinin tam olarak çiğnenmesi; mahfazanın içine girmekle olur ki, ev gibi bir mahfazaya girmek de mümkün ve mûtaddır. Ama bu mes'elede böyle olmamıştır. Sarrafın sandığında ise, durum bunun hilâfınadır. Çünkü bunda mümkün olan içine girmek değil, eli içine koymaktır. [27]

Çaldığı Malı Yola Atan Veya Yükleyen Hırsız:

Eğer hırsız malı yola atıp sonra onu alırsa, el kesme cezasına çarptırılır: Züfer dedi ki; 'el kesme cezasına çarptırılmaz. Çünkü malı yola atmak, onu almamak gibi, el kesme cezasını gerektirmez. Yoldan kaldırıp almakla da bu ceza gerekmez. O malı sanki bir başkası yoldan alıp götürmüş gibi olur.’

Bizim görüşümüze göre; hırsız malı evden yola attıktan sonra olaya başka bir fiil ârız olmadığı için yola atmasıyla yoldan alıp götürmesi tek bir fiil gibi olur. Zaten bu hırsızların âdetidir: Çünkü çaldıkları eşyalarla birlikte evden dışarı çıkmaları çok zor olduğu için böyle yaparlar. Veya gerektiğinde kendilerini savunmak veya kaçmak maksadıyla yüksüz ve boş olmak için de böyle yaparlar. Böylece hırsızlık fiili tamamlanmış olur. Ama çaldığı eşyayı yola atıp sonra da yoldan alıp götürmezse, eli kesilmez. Çünkü bu durumda o hırsızlık yapmamış ama o malı zayi etmiştir.

Eğer malı eşeğe yükler ve sonra da önüne katıp götürürse, yine el kesme cezasına çarptırılır: Çünkü bu takdirde eşeğin yürümesi ona izafe edilir. Kendisi eşekten evvel oradan çıkar da, eşek ondan sonra çıkar ve onun evine gelirse, el kesme cezası verilmez.

Bir kimse çaldığı eşyayı kendisine âit bir kuşa bağlar ve onu hırsızlık yaptığı evde bırakır, bundan sonra kuş uçup onun evine gelirse, hırsızın eli kesilmez. Çünkü bu durumda eşek, onun etkisiyle değil de kendi isteği ile onun evine gelmiştir. Hırsız eşyayı çaldığı evin içinden geçmekte olan bir ırmağa atar da, sular o eşyayı alıp dışarıya götürür, sonra kendisi dışarıda o eşyayı sudan çıkarıp alırsa, eli kesilmez. Çünkü su o eşyayı kendi kuvvetiyle evin hâricine çıkarmış olmaktadır. Ama suyun itici kuvveti olmaz da hırsız onu tahrik ederek, suyun dalgalanması gücü ile dışarı çıkarırsa, eli kesilir. Çünkü bu durumda eşyanın dışarı çıkarılması işi hırsıza izafe edilmektedir. [28]

Sandıktan Ve Cepden Çalmak:

Sarrafın sandığına veya başkasının yenine elini sokup çalana el kesme cezası verilir: Çünkü buralar o eşyalar için mahfazadırlar. Sandık, evvelce de açıkladığımız gibi kendisi eşya için bir mahfazadır. Yen ise, koruyucu marifetiyle korunan şey makamında olup, her ikisi için de hırsızın eli kesilir. [29]

EL KESİLMESİNİ GEREKTİREN VE GEREKTİRMEYEN MALLAR

İslâm diyarında değersiz görülen odun, balık, av hayvanı, kuş, alçı, zırnık ve bunlara benzer şeylerin çalınmasından dolayı el kesilmez: Bu hususda Hz. Âişe (ra) nin şöyle dediği rivayet edilir: 'Rasûlullah (sas) ın zamanında değersiz şeylerin çalınmasından dolayı el kesme cezası verilmezdi.' [30]

Değersiz Eşyanın Hükmü Ve Tarifi:

Değersiz eşya; aslında herkese mübah olan veya kendisine az rağbet edildiğinden dolayı, kıymet ifade etmeyen eşyadır. Bu sebeple bunlarda cimrilik ve pintilik söz konusu olmaz. Böyle bir şeyi sahibinin elinden zorla almak, normalde rastlanmayacak bir durumdur. Nisabdan az miktarda veya değerdeki malı çalma halinde de anlattığımız gibi; değersiz malı çalana da el kesme cezasını tatbik etmeğe gerek yoktur. Asıl itibarıyla kendisinde umumî ortaklık bulunan mal da böyle olup, bunlar şüpheyi gerektirirler. [31]

El Kesmeyi Gerektirmeyen Mallar:

Bir hadîs-i şerîfde Peygamber Efendimiz (sas) şöyle buyurmuştur:

“Kuş çalmada el kesme cezası yoktur.” Bu hüküm kaz ve tavuk dâhil, bütün kuşları kapsar. Taze balık da salamura balık da 'balık' kelimesinin kapsamına girer. Meyveler, sebzeler, et, süt gibi çabuk bozulan malların çalınması el kesme cezasını gerektirmez: Bir hadîs-i şerîfde Peygamber Efendimiz (sas) şöyle buyurmuştur: “Yiyeceklerin çalınmasında el kesme cezası yoktur.” Yani çabuk bozulan yiyecekleri çalma halinde el kesme cezası verilmez, demişlerdir. Çünkü hububat ve şeker çalma durumunda el kesme cezasının verilmesi gerektiği hususunda icmâ edilmiştir.

Bir hadîs-i şerîfde Peygamber Efendimiz (sas) şöyle buyurmuştur:

“Meyveyi ve hurma ağacının yağını çalmakta el kesme cezası yoktur” [32]

İmam Muhammed dedi ki; 'bu hadîs-i şerîfde geçen 'semer', hurma ağacının başında bulunan meyvesidir. Keser ise; bu ağacın yağı, yani zamkıdır.' Bir başka hadîs-i şerîfde de Peygamber Efendimiz (sas) şöyle buyurmuştur: “Meyveleri çalmakta el kesme cezası yoktur.”

Hurma kurutma yerinde muhafaza edilen meyveyi çalanın eli kesilir. Hurma dalından koparıldıktan sonra 'cerin' denen yerde kurumaya bırakılır. İşte buradan hurma çalanın eli kesilir.

El kesme cezasının verilebilmesi için, çalınan malda hırsızı; onun alınmasının mübah olabileceği kanaat ve teviline götüren bir durum olmamalıdır. Neşe veren içkileri, oyun âletlerini, tavla ve satranç takımlarını ve altından yapılmış haçı çalmak gibi: Bunları çalan kimsenin bu gibi şeyleri İslâmın reddettiğine dâir iddiası doğru kabul edilir. Çünkü bu, müslümanın zahirî durumunun icabıdır. Hatta bunlara karşı tavır alması gerekir. Zira bu kötülüğü menetmektir.

Bunlar gibi altın yaldızlı mushafı çalanın da eli kesilmez. Ebû Yûsuf’dan rivayet edilen bir görüşe göre; mushafın üzerindeki altın yaldızlar nisab miktarı ise, çalanın eli kesilir. Çünkü bu yaldızlar mushafdan sayılmaz ve ayrı olarak değerlendirilmesi gerekir. Bizim görüşümüze göre; bunda, mushafı okuma isteğine dâir bir tevil vardır. Koruma, o mushafda yazılı olan âyet-i kerîmeler içindir ki, onların da malî değerleri yoktur. Cild, kâğıt ve yaldız gibi şeylerse, yazılı âyetlere tâbi olan şeylerdir; tâbie de itibar edilmez. [33]

Çalınan Nesnede Kesmeyi Gerektiren Şeyle Gerektirmeyen Şeyin Bir Araya Gelmesi:

Bu mes'elede uyulacak olan kaide şudur: Altın veya gümüş bir kapta şarap ve gül suyunu çalmada olduğu gibi, çalınan bir nesnede el kesmeyi gerektiren şeyle, gerektirmeyen şey bir arada bulunurlarsa; bu hâdisede kesme delili ile kesmeme delili içtimâ ettiklerinden dolayı, şüphe meydana gelmiş olur. Dolayısıyla el kesme cezası verilmez. Hatta hırsız girdiği evin içinde iken bu kaptaki şeyi içer ve kabı boş olarak evden dışarı çıkarırda, eli kesilir. Zira bu durumda onun maksadı, kabı almaktır. Hişam bu görüşü İmam Muhammed'den rivayet etmiştir. [34]

Mücevherli Çocuğu, Gümüş Tasmalı Köpeği Ve Köleyi Çalmanın Hükmü:

Kendisinde mücevher bulunan hür bir çocuğu çalanın eli kesilmez. Ebû Yûsuf’dan rivayet edilen bir görüşe göre; bunu çalanın eli kesilir. Çünkü mücevherler çocuktan ayrı olup, yapılan hırsızlığın maksadı da onlardır. Bizim görüşümüze göre; mücevherler çocuğa tâbi şeylerdir. Çocuk ise, mal değildir. Hırsızın maksadı her ne kadar üzerindeki mücevherleri elde etmek olsa da, ölümden korktuğu ve onu ailesine teslim etmek maksadıyla çocuğu almış olduğu şeklinde bir açıklama cihetine gidebilir, eli de kesilmez.

Boynunda gümüş tasmalar bulunan bir köpeği çalan kimsenin de eli kesilmez. Çünkü tasma köpeğe tâbidir. Bu misalde aslolan, köpeği çalmaktan dolayı el kesme cezası verilmeyeceğinden dolayı; ona tâbi olan şeyden dolayı da el kesme cezası verilmez. Köleyi çalanın da eli kesilmez. Ebû Yûsuf’a göre bu köle büyük de olsa, küçük de olsa; hüküm değişmez. Çünkü o bir bakıma insan, bir bakıma da maldır.

Ebû Hanîfe ile İmam Muhammed dediler ki; 'küçük yaşdaki köleyi çalanın eli kesilir. Çünkü o, kendisinden yararlanıldığı veya yararlanılabileceği için, bir maldır. Burada köle çalınmıyor da, hile ile alınıp götürülüyor veya gasbediliyor. Çocuk yaşdaki köle eğer aklı eriyor ve meramını ifade edebiliyorsa, o (hüküm bakımından) yaşı büyük köle gibidir. [35]

Ekin, Meyve, Kitap, Boya Bitkisi, Değerli Ağaç Ve Taş Çalmanın Hükmü:

Hasad edilmeden evvel ekini, ağaç üzerindeki meyveleri çalanın eli kesilmez. Çünkü bunlar mahfaza içinde değildirler. Ayrıca bu hususda naklettiğimiz hadîs-i şerîfde de bunları çalma sebebiyle el kesme cezasının verilmeyeceği ifade buyurulmuştur.

İlmî kitapları çalmak sebebiyle de el kesme cezası verilmez: Çünkü hırsız onları okumak için aldığını söyleyebilir. Asıl maksat o kitapların içindekilerini okumaktır ki, onlar da mal değildirler. Ama hesap defterini çalanın eli kesilir. Çünkü çalmanın maksadı; o defterin içindekiler değildir. Aksine o defterin kâğıdıdır. Cildi ve yazılmadan evvel kâğıtları çalanın eli kesilir.

Edebî kitapları çalanın elini kesmek gerekip gerekmediği hususunda iki rivayet vardır.

Hint çınarı, kırmızı boya bitkisi, abanoz, sandal ve öd ağaçlarını, yakut, zeberced, kıymetli yüzük taşlarını çalanın eli kesilir. Çünkü bunlar malların en nefisi, en kıymetlisi ve en fazla rağbet görenleridir. İslâm diyarında bunlar kendi suretlerinde her kese mübah olarak bulunmazlar. Bunlar altın ve gümüş gibidirler. [36]

Ağaç Kap, Cam, Fildişi, Vahşi Hayvan Derisi Çalmanın Hükmü:

Ağaçtan yapılmış kapları çalanların eli kesilir: Çünkü san'atkârın elinde işlendikleri için bunlar da kıymetli mallar sınıfına katılırlar. İşlenmemiş fil dişini çalanın eli kesilmez. Ama işlenmişini çalanın eli kesilir. Cam çalanın eli kesilmez. Çünkü camın kırılmışı kıymetsizdir. İşlenmiş züccaciye eşyaları, çabuk bozulan (kırılan) eşyalardır. Bir görüşe göre denildi ki; işlenmiş züccaciyeyi çalanın eli kesilir. Çünkü bu kıymetli bir maldır ve çabuk bozulmaz. İmam Muhammed dedi ki; ‘yırtıcı hayvanların derilerini bunların değeri yüz dirhemi bulsa bile çalanın eli kesilmez. Ama bu deriler seccade veya sergi yapılırlarsa, bunları çalanın eli kesilir. Çünkü isim ve mânaları değiştiği için, bunlar yırtıcı hayvan derisi olmaktan çıkmışlardır. [37]

Hainin, Mezar Soyguncusunun, Yağmacının Ve Karaborsacının Hükmü:

Hâinin, mezar soyanın, yağmacının ve ihtilas yapanın eli kesilmez: Bir hadîs-i şerîfde Peygamber Efendimiz (sas) şöyle buyurmuştur:

“Hâine, yağmacıya ve ihtilas yapana el kesme cezası verilmez” [38] Hâin hakkında mal tam korunmuş değildir. Mal ona karşı korunmuş değildir. Yağmacı ve muhtelis malı açıkça aldığı için, hırsız sayılmaz. Hz. Ali (ra) ye yağmacı ve muhtelisin durumu sorulduğunda; 'bu lağvdır. Bundan dolayı bir şey gerekmez' cevabını vermiştir. Bu işi yapan, 'hırsız’ kelimesinin mânasına dâhil olmaz ve el kesme cezası kapsamına girmez.

Mezar soyana gelince; Ebû Yûsuf’a göre bunun eli kesilir. Zira bir hadîs-i şerîfde Peygamber Efendimiz (sas); “Kefen soyanın elini keseriz.” buyurmuştur. Çünkü kefen soyan; kıymet taşıyan bir malı, kendi emsali için uygun olan bir mahfazadan çalmıştır. Bu sebeple elinin kesilmesi gerekir. Ebû Hanîfe ile İmam Muhammed'in görüşlerinin dayanağı ise; Zührî'nin şu rivayetidir: Mervan zamanında Medine'de bir mezar soyguncusu yakalanmıştı. O gün orada çok sayıda sahabî vardı. Onlar; mezar soyguncusuna el kesme cezası verilmeyeceği hususunda icmâ etmişlerdi. Kaldı ki, mezar soyguncusu ‘hırsız’ kelimesinin kapsamına girmemektedir. [39]

Haddler Kıyas Yoluyla Tatbik Edilmezler:

Görülmez mi ki; Araplar mezar soyguncusuna hususî olarak 'nebbâş' adını takmışlardır. El kesme cezasının sadece sârik'e (hırsıza) tatbik edileceği nass ile bildirilmiştir. Eğer bu cezayı nebbâşa da verecek olursak, onu hırsıza ilhak etmiş oluruz. Dolayısıyla haddleri kıyas yoluyla başkalarına tatbik etmeyi vâcib kılmış oluruz ki, bu da caiz değildir. Zira kefen ölünün mülkü değildir. Çünkü ölüm sebebiyle onun kefen üzerindeki mülkiyeti sona ermiştir. Bu mirasçıların da mülkü değildir. Çünkü onların kefende tasarrufta bulunmaları caiz olmaz. Şu halde kefenin belli bir mâliki yoktur. Tıpkı beytü'l- malin malı gibidir. Dolayısıyla onu çalanın da eli kesilmez.

Ebû Yûsuf’un rivayet ettiği;

“Mezar soyanın elini keseriz,” hadîs-i şerîfi, siyaseten verilen ceza mânasında tefsir edilmelidir. Bu hadîs-i şerifin merfü değil de, mevküf olduğu söylenmiştir.

Bir kimse kendisine mahrem olanların veya efendisinin, efendisinin karısının, mevlâsı olan kadının kocasının, kendi karısının, mükâtebinin, devlet hazinesinden veya ganimetlerden yahut ortağı bulunduğu mallardan çalanlara da el kesme cezası verilmez: Çünkü bu malların muhafazasında eksiklik vardır. Şundan dolayı ki; bunların bir kısmının yanına girme izni vardır. Bazısının da başkasının malına karışık olma hali vardır. Ayrıca efendinin, mükâtebin temin edeceği kazançta hakkı vardır. Çalanın, beytü'l- malde ve ganimet mallarında payı vardır. Bu hüküm Hz. Ali (ra) den rivayet edilmiştir.

Mükâtep köle efendisinden bir şey çalarsa; eli kesilmez. Kişi, peşin veya vadeli alacağı bulunan borçlusundan alacağı miktarınca mal çalarsa; yine eli kesilmez. Çünkü bu durumda o alacağını ondan tahsil etmiştir. Zira hakkı onda sabittir. Vadeli olması; alacağını talep etmesini tehir içindir. Alacağından daha fazlasını çalarsa; yine eli kesilmez. Çünkü bu durumda o malda alacağı miktarınca ona ortak olur.

Borçlusunda bulunan dirhemlerden daha iyisini veya daha kalitesizini çalarsa; yine eli kesilmez. Çünkü alacağıyla çaldığı aynı cinsdendir. Ama alacağı cinsden başka bir mal çalarsa, eli kesilir. Çünkü alacağından başka bir cins malı ancak satın alma yoluyla ondan alabilir. Ancak bunu çalarken; 'ben ondaki hakkıma karşı rehin olarak.’ veya; 'hakkımı ödemesi için bu malı aldım’ derse, eli kesilmez. Çünkü bunda ihtilâf vardır ve o, hakkının o malda olduğunu zannetmiştir. [40]

Aralarında Deli, Çocuk, Ahras, Mahrem Akraba Ortağı Bulunan Hırsızların Ve Âmânın Durumu;

Aralarında bir çocuk veya delinin bulunduğu bir topluluk hırsızlık yaparsa, elleri kesilmez. Bunların büyüğü suçu üstlenirse, yine elleri kesilmez. Çünkü bunların yaptıkları hırsızlık tek bir fiildir, bazılarının ellerinin kesilmesini gerektirmez. Ortada bir şüphe bulunduğundan dolayı, bu ceza diğerlerine de tatbik edilmez. Mahrem akrabasının ortağı olan hırsız da böyledir.

Ebû Yûsuf dedi ki; 'bu durumda çocuğun ve delinin elini kesme, tek olarak yapılabilecek bir işi ortaklaşa yaptıklarından dolayı diğerlerinin elini kes! Çünkü onlardan her biri bu fiili tek başına yapmış gibi olur. Ahrasla müştereken hırsızlık yapan mezkûr ihtilâf çerçevesinde çocukla müştereken hırsızlık yapan gibidir. Çünkü şayet konuşursa, ortaklık vb. bir şüphe bulunacağı ihtimaline binâen ahrasa el kesme cezası verilmez.

Ebû Hanîfe dedi ki; 'başkasının malını ve mahfazasını bilmediğinden dolayı, âmâ hırsıza el kesme cezası verilmez.' [41]

ELİN KESİLME YERİ

Hırszın sağ eli bilekten kesilir ve dağlanır: Mâide sûresinin 38. âyet-i kerîmesinin meşhur kırâetine binâen, eli kesilir. İbn. Mes'ûd (ra) kırâetine binâen, sağ eli kesilir. Bu hususta icmâ vardır. Bilekten kesilmesine gelince; bu hususdaki mezkûr âyet-i kerîme mücmeldir. El; koltuğu da, bileği de, dirseği de kapsar. Ama sünnet buna açıklık getirmişitir. Peygamber Efendimiz (sas), hırsızın elinin bilekten kesilmesini emretmiştir. Kesilen yeri dağlamaya gelince; bunu Peygamber Efendimiz (sas) emretmiştir;

“Onu kesin ve dağlayın.” [42]

Kesilen el dağlanmazsa, insan telef olabilir. Çünkü akan kan ancak dağlamakla durdurulabilir. Hadd caydırmak için olup, telef etmek için değildir. Bu sebepledir ki, şiddetli sıcaklarda ve şiddetli soğuklarda el kesilmez. [43]

Hadd Cezasından Sonra Tekrar Hırsızlık Yapanın Durumu:

İkinci defa hırsızlık yaparsa, sol ayağı kesilir. Tekrar çalarsa, bir yeri kesilmez ve tevbe edinceye kadar hapsedilir: Bunda asıl kaide şudur; hırsızlık haddi suçluyu telef etmek için değil, onu suçtan caydırmak için teşrî kılınmıştır. Zira haddler; dokunulmaz olan canları telef etmek için değil, büyük günahları irtikâb etmekten caydırmak maksadıyla teşrî kılınmıştır. Her yönden veya bir yönden canı telef etmeyi içeren ceza hadd olarak meşru kılınmamıştır. Sol elin ve sağ ayağın çaprazlama kesilmesi, eşyayı tutma ve yürüme menfaatini telef ettiğinden dolayı, hadd olarak meşru kılınmamıştır. Hz. Ali (ra) nin şu sözü ile de buna işaret edilmiştir: “Hırsıza; kendisiyle yemek yiyebileceği, istinca yapacağı bir el ve üzerinde yürüyebileceği bir ayak bırakmamaktan dolayı, Allah (cc) dan haya ederim.”[44]

Hz Ali (ra) bu sözü ile diğer sahabeler ile tartışmış ve onları ikna ve ilzam etmiş olduğundan bu hüküm üzerinde icmâ edilmiştir. Rivayet edildiğine göre, Hz. Ömer (ra) in huzuruna bir gün bir eli ve bir ayağı kesik bir hırsız getirilmiş; Hz. Ömer (ra) onun diğer elini kesmek istemiş, Hz. Ali (ra) ona; 'bunun zaten bir eli ve bir ayağı kesik' deyince, Hz. Ömer (ra) hırsızın elini kesmekten vazgeçerek onu hapse atmıştı. Hz. Ali (ra) nin bu fetvayı vermesi, Hz. Ömer (ra) in kendi görüşünden vazgeçmesi, diğer sahabîlerin itiraz ve muhalefette bulunmamaları; onların bu hükümde icmâ ettiklerinin delilidir.

Ya da bu Şer'î bir hüküm olup bunu Rasûlullah (sas) dan da bu şekilde öğrenmişlerdi. Ama bu, kısasın hilâfınadır. Çünkü kısas kul hakkıdır. Kulun hakkını sağlamak için, kısas, mutlaka tatbik edilir. Dört defa hırsızlık yapmış olan hırsızın iki eliyle iki ayağının kesilmesi gerektiğine dâir rivayet edilen hadîs-i şerife gelince; Tahavî bunu ta'n etmiştir.

Ya da şöyle diyebiliriz: Eğer bu hadîs-i şerîf sahih olsaydı, sahabeler bunu Hz. Ali (ra) ye karşı hüccet olarak ileri sürerlerdi ve o da onların görüşüne dönerdi. Ama Hz. Ali (ra) onları ilzam etmesi ve onları kendisinin görüşüne dönmesi; bu sözü edilen hadîs-i şerîfın sahih olmadığına delalet etmektedir.

Hırsızın sağ eli yok veya kesikse, sol ayağı mafsaldan kesilir. Sol ayağı da kesikse, evvelce de açıkladığımız gibi helakine yol açacağından dolayı, artık her hangi bir yeri kesilmez. Çaldığını geri verir veya kıymetini öder ve tevbe edinceye kadar da hapsedilir.

Hırsızın sol eli kesilmiş veya çolak yahut sol elin baş parmağı veya baş parmaktan başka iki, bir rivayette de üç parmağı kesilmiş olsa, yahut sağ ayağı kesilmiş bulunsa, veya sağ ayağına basamazsa, yahut yürümesine mâni olacak derecede topal olsa; ne sağ eli ve ne de sol ayağı kesilir: Hülâsa, bir kimse sağ eli kesildiği takdirde sol elinden veya kesimden evvel mevcud olan bir âfetten dolayı sağ ayağından yararlanamayacaksa, el kesme cezasına çarptırılmaz. Çünkü çarptırılırsa, eşyayı tutma veya yürüme menfaatini kaybeder. Elin kıvamı baş parmak iledir. Baş parmağın bulunmaması veya meflüç oluşu; elin tamamının meflüç oluşu gibidir. Elin baş parmağından başka bir parmağı kesik veya meflüç ise, hırsızın eli kesilir. Çünkü bir parmağın bulunmaması, tutma hususunda görünür bir noksanlık sayılmaz. Ama iki parmağın kesik veya meflüç olmasında hüküm bunun hilâfınadır. Çünkü iki parmak eşyayı tutmada baş parmak gibidir.

Hırsızın sağ eli meflüç veya eksik parmaklı ise, zâhirü'r- rivâyeye göre kesilir. Çünkü nassın gereği sol elin değil, sağ elin kesilmesidir. Eksiksizin elde edilmesi imkânsız olduğunda eksiğin elde edilmesi caizdir. Ebû Yûsuf’dan rivayet edilen görüşe göre; bu durumda sağ el kesilmez. Çünkü el kesilmesi mutlak olarak söylendiğinde sakat olmayan el kastedilmiş olur. Bu görüş Ebû Yûsuf ile Züfer'in ihtilâfında anlatılmıştır.

Hırsızın sağ ayağının parmakları kesik olup, üzerinde yürüyebiliyorsa, sağ eli kesilir; aksi halde kesilmez. Bunun sebebini açıklamıştık. Bir eli ve bir ayağı kesildikten sonra üçüncü kez hırsızlık yaparsa; dövülüp hapsedilir. Çünkü el ve ayak kesme cezası düştüğüne göre, Hz. Ömer (ra) in hadîsine binâen caydırıcı müeyyide olarak geride dayak ve hapis kalır. [45]

Çaldığı Eşyayı Satın Alan, Onda Hak İddia Eden Veya Kendisine Hibe Edilenin Durumu:

Hırsız çaldığı eşyayı satın alır veya kendisine hibe edilir yahut onda bir hak iddia ederse; el kesme cezası verilmez: Züfer dedi ki; 'kesme cezasına hükmedilmesinden sonra bu şeyler olursa, ceza infaz edilir.' Bu görüş Ebû Yûsuf’dan da rivayet edilmiştir. Çünkü hırsızlık fiili işleniş ve ortaya çıkış bakımından tamamlanmıştır. Çalındıktan sonra malın hırsıza hibe edilmesi veya hırsızın onu satın almasına gelince; bunlar hırsızın çalarken o mal üzerinde mülkiyetinin bulunduğunu açıklamaz ve dolayısıyla şüphe sabit olmaz.

Bizim görüşümüze göre; haddlerin infazı hüküm babındandır. Çünkü infaz ile artık muhakemeye ihtiyaç kalmaz. Çünkü muhakeme; suçu ortaya çıkarmak içindir. Bu Allah (cc) ın hakkıdır. Ebû Hanîfe'ye göre bu apaçıktır. Bu sabit olunca, infaz esnasında davacı olma şartı vardır ve bu durumda hırsız cezaya hükmedilmesinden evvel o mala mâlik olmuş gibi olur. Çünkü şüphe cezayı düşürür. Hırsızın doğru konuşmuş olacağı ihtimaline binâen sırf iddiada bulunmasıyla bu şüphe sabit olur. [46]

Hadden Sonra Çalman Malın Geri Verilmesi:

Hırsızın eli kesildiğinde çaldığı mal yanında ise, sahibine geri verir: Çünkü o mal sahibinindir. Bir hadîs-i şerîfde Peygamber Efendimiz (sas) şöyle buyurmuştur:

“Bir kimse malını aynen bulursa o malını almaya herkesten daha fazla hak sahibidir.” [47] Peygamber Efendimiz (sas) Safvan (ra) ın abasını çalanın elini kesmiş ve abayı da Safvan'a geri vermişti. Çaldığını her hangi bir yolla başkasına mülk etmişse ve o mal da olduğu gibi duruyorsa; mal yine sahibine geri verilir. Çalınan mal harcanmışsa, artık onu tazmin etmez: Bu hususda Peygamber Efendimiz (sas) şöyle buyurmuştur:

“Hırsızın eli kesilince, artık o çaldığını tazmin etmekle mükellef olmaz.” [48] Eğer tazminat öderse, gaspdan da bilindiği gibi çaldığı andan itibaren o mala mâlik olur ve kendi malını almaktan dolayı eli kesilmiş olur ki, bu caiz olmaz. İbn. Semmâa bu mes'ele ile alâkalı olarak İmam Muhammed'in şu görüşünü nakletmiştir; 'ben hırsıza, harcadığının kıymetini sahibine vermesini emrederim. Ama bunu bir hüküm olarak vermem. Çünkü bu şekilde hüküm vermek, kesme cezasına aykırı bir şeyin vücûbuna yol açar. Kendisine haram olan bir malı haksız yere telef ettiğinden dolayı o malı sahibine geri vermesine fetva verilir. Yol kesiciler de böyledirler. [49]

El Kesme Cezasının Düşmesi Tazminatı Gerektirir:

Bir şüpheden dolayı kesme cezası düşerse; hırsız çaldığını tazmin eder. Çünkü başkasının malını almak, tazminat ödmeyi gerektirir. Ama evvelce de açıkladığımız gibi kesme cezasının infazıyla tazminat ödeme mükellefiyeti ortadan kalkar. Kesme cezası düşünce, tazminat ödeme mükellefiyeti geri gelir. [50]

Hırsızın Çaldığını Tekrar Çalması:

Hırsızın yapmış olduğu bir hırsızlıktan dolayı eli kesilir ve sonra önceden çalmış olduğu malı onda hiç bir değişiklik olmadan tekrar çalarsa, artık eli kesilmez: Kıyasa göre kesilmesi gerekir. Hasan, bu görüşü Ebû Yûsuf dan rivayet etmiştir. Çünkü hırsız çaldığını sahibine geri verince o mal tazminat bakımından onun için başka bir mal gibi olur. Kesme cezası bakımından da böyledir. Ama bu mes'eledeki istihsan şeklinin açıklaması şöyledir: Bu mal onun hakkında değer ifade etmez olmuştur. Görülmez mi ki; onu harcamış ise, tazminat ödemekle mükellef olmaz. Kendisi hakkında değer taşımayan bir malı çaldığından dolayı eli kesilmez. Onu sahibine geri vermekle her ne kadar o mala dokunulmazlık hakikati geri dönse de, mülk ve mahal birliğine nazaran cezanın düşme şüphesi hâlâ vardır ve kesme cezası tatbik edilmez.

Fakat hali değişmişse, meselâ iplik iken bez yapılmışsa, el kesilir: Çünkü o ayn ismen, sûreten ve manen değişmiştir. Hatta gasbeden ona mâlik olur. Ayn değişirse, mahal ve kendisinden dolayı, el kesilen nesne birliği bakımından neş'et eden şüphe ortadan kalktığı için, hırsız onu yine çalarsa, yine kesme cezasına çarptırılır.

Bir kimse bir aynı çaldığından dolayı eli kesilir de sonra kendisinden çalınan sahibi o aynı bir başkasına satar, sonra geri satın alır ve hırsız yine o aynı kendisinden çalarsa; Irak ulemâsı dediler ki; bu durumda hırsızın eli kesilmez. Çünkü o ayn hakikaten mevcuttur ama, o ayndaki mülkiyet sebebi değişmiştir ve o aynın dokunulmazlığının düşmesine dâir bir şüphe meydana gelmiştir.

Horasan ulemâsı dediler ki; bu durumda hırsızın eli kesilir. Çünkü o aynın dokunulmazlığı birinci şahıs hakkında kesme cezasının vücûbunun zarureti açısından düşmüştür. Bu zaruret müşteri hakkında yok olmuştur. Şu halde o aynın dokunulmazlık delili mevcud olmuş, bu dokunulmazlığın düşmesine dâir delil de yok olmuştur. Dolayısıyla o ayn dokunulmaz halde kalmıştır. Satıcısına geri döndüğünde eskiden olduğu gibi yine değerli ve dokunulmaz bir ayn haline gelir.

Aynı şekilde bir kimse pamuk çalıp eli kesilir de sonra o pamuk eğirilip iplik haline getirilir ve aynı hırsız bu ipliği çalarsa, açıkladığımız sebepden dolayı bu defa sol ayağı kesilir.

Bir kimse ipek veya pamuktan dokunmuş bir elbiseyi çalıp eli kesilir ve sonra bu elbise dağılıp parçalanır da aynı hırsız bunu bir daha çalarsa; kesme cezasına çarptırılmaz. Çünkü o ayn ve mülkiyeti değişmemiştir. [51]

Kesme Cezasında Mal Sahibinin Hazır Bulunması Ve Şâhidlerin Rücûu Veya Ölmeleri:

Mal sahibinin veya onun yerine geçen birinin hazır bulunması; hırsızlıktan dolayı el kesme cezasına hükmedilmesinin sahih olması için şarttır. Çünkü hırsıza bu cezanın verilmesine hükmetmek, çalınan malın asıl sahibine âit olduğuna hükmetmek gibidir. Hüküm verildikten ama infaz edilmeden evvel mal sahibi kaybolursa, kesme cezası infaz edilmez. Çünkü infaz da hüküm vermeğe benzer. Bu sebepledir ki, şâhidlerin kesme cezasına hükmedilmesinden sonra şehâdetten rücû etmeleri veya şehâdetlerinin cerhedilmesi halinde ceza infaz edilmez.

Hüküm verildikten sonra şâhidlerin kaybolmaları veya ölmeleri; hakların tamamında infaza mâni olmaz. Zira haddler; mevhum şüpheler sebebiyle tatbikten kaldırılmazlar. Mevhum şüphler; şâhidlerin şehâdetten rücû etmeleri veya cerhedilmeleri gibi infaza mâni sebepler değillerdir. Çünkü mevhum şüphelerin ardı arası kesilmez. Eğer bunlar nazar-ı itibara alınacak olurlarsa; artık ebediyyen hadd tatbik edilemez. [52]

Hüküm Verilmesinden Sonra Şâhidlerin Durumlarında Değişiklik Olması:

Şâhidler hüküm verilmesinden sonra fasık, kör, deli veya mürted olurlarsa bu, malî cezalarda değil de, haddlerde ve kısasda infaza mâni olur. Çünkü hüküm vermek ancak kadının hükmü infaz etme salâhiyetini ortaya koyar. Çünkü hak, sahibi için apaçık ortadadır. Sahip Allah (cc) dır. Hüküm vermeğe olan ihtiyaç, infaz salahiyetini ortaya koymak içindir. Şu halde infaz; manen hüküm vermek ve muhakeme etmek gibi olmaktadır. Bu arızalar hükmün verilmesinden evvel manen meydana gelmiş gibi olurlar. Mallarda ise, durum bunun hilâfınadır. Çünkü hak muhakeme ile ortaya konulunca, o hakkı yerine getirme salahiyeti hâkimin hükmü ile değil de, hak sahibinin sabık mülkiyeti ile sabit olur. [53]

Hırsızlıkta Dâva Açma Salâhiyetine Sahip Olan Ve Olmayan Kimseler:

Bir kadın kendisine yabancı bir erkekten veya bir erkek kendisine yabancı bir kadından bir eşya çalar da sonra hırsızla mal sahibi evlenirlerse; kesme cezası düşer. Çünkü cezaya hükmolunmasından sonra infaz düştüğüne göre, daha hüküm verilmemişse, mahkeme haydi haydi düşer. Emanetçinin, mûdinin, gâsibin, mudâribin, müste'cirin, rehincinin, babanın, vasinin dâva açması üzerine de hırsızın eli kesilir.

Şunu bilmeliyiz ki; el, sahih ve sahih olmayan olmak üzere iki çeşittir. Sahih elden yapılan hırsızlık sebebiyle çalanın eli kesilir. Bu mal sahibinin eli olabileceği gibi, mal sahibinden başkasının eli de olabilir. Sahih olmayan elden yapılan hırsızlıkta çalanın eli kesilmez. Sahih el; mâlikin eli, emanetçinin eli ve tazminattan mes'ûl olanın elidir. Sahih olmayan el, hırsızın elidir. Bir malı mâlikinin elinden çalanın eli açıkladığımız sebepden dolayı kesilir. Emanetçinin elinden çalınması, mâlikin elinden çalmak gibidir. Zira emanetçinin eli, o malı kendisine emanet olarak bırakanın eli gibidir. Tazminattan mes'ûl olanın eli de, rehincinin pazarlık yapıp satın almak üzere malı teslim alanın ve gasbedenin eli gibi sahihtir. Çünkü bunlar tazminat ödemekten kurtulmak için malı alma salahiyetine sahiptirler. Ve bu el mâlikin eli gibidir. Rehin veren hâriç, hırsızın bunlardan çalması halinde mâlikin de dâva açması üzerine hırsızın eli kesilir. Rehin vereni hâriç tutmuştuk: Çünkü rehin devam ettiği müddetçe rehin veren rehindeki malını teslim alma hakkına sahip değildir. Ama rehin karşılığı olan borcunu ödediğinde rehin çüzülür, dâva açma hakkı doğar ve onun dâva açmasıyla da hırsızın eli kesilir.

Züfer dedi ki; hırsızın eli ancak mâlikin, babanın veya vasinin dâva etmesi üzerine kesilir. Çünkü diğerlerinin dâva açma salahiyeti ancak malı koruma zarureti sebebiyle sabit olur. Ama el kestirme hakkı hususunda onların böyle bir dâva açma salahiyetleri yoktur.

Bizim görüşümüze göre hırsızlık; çalınan malı geri almaya olan ihtiyaçlarından dolayı muteber bir husumetin akabinde Şer'î bir hüccet dolayısıyla sabit olur. Ve böylece kesme cezası infaz edilir. Mal sahibinden çalmada olduğu gibi, itirazı mevhum olan şüphe bu hususda muteber olmaz. Hırsızın eli gibi sahih olmayan elden çalınması da muteber olmaz. Meselâ; hırsızın elinden çalınması halinde ondan çalanın eli kesilmez. Çünkü hırsızın eli mülkiyet, emanet ve tazminle mükellef el değildir. Hırsızdan çalan kimse o malı yoldan kaldırıp götürmüş veya kaybolan bir malı alıp götürmüş gibi olur. Bu durumda asıl mâlikin dâva açmasıyla da hırsızdan çalanın eli kesilmez. Çünkü ikinci hırsız mâlikin sahih elinden o malı çalmış değildir ve o malı yerden kaldırıp götürmüş gibi olur. [54]

Çalınan Malda Değişiklik Meydana Gelmesi:

Hırsızın çaldığı malda meydana getirmiş olduğu değişiklik fazlalaştırma veya eksiltme olarak iki şekilde olur. Eğer eksiltme şeklinde bir değişiklik meydana getirmişse, hırsızın eli kesilir, malı geri verir ve tazminatla mükellef olmaz. Çünkü aynda eksiltme yapmak, onu yok etmekten fazla bir şey değildir. Çaldığı malda bir fazlalaştırma meydana getirmişse, meselâ çaldığı kumaşı biçip bir kaban veya cübbe olarak dikmişse veya benzer bir şey yapmışsa, hırsızın eli kesilir. Mal sahibinin çalınan malını geri almaya veya hırsıza tazminat ödettirmeğe hakkı kalmaz. Çünkü o mal kendisinden çalınan şahsın mülkiyetinden çıkmıştır. Hırsızın eli kesildiğinden, mâlikin ondan tazminat alma hakkı kalmaz ve o mal harcanıp tüketilmiş gibi olur. Fazlalaştırma, o malı boyamak gibi kendisinden çalınan şahsın hakkını sona erdirmeyen bir fazlalaştırma ise; Ebû Hanîfe dedi ki; bu durumda hırsızın eli kesilir. Kendisinden çalınan kimsenin de o malda hakkı kalmaz.'

İmameyn dediler ki; 'sahibi o malı hırsızdan alır ve boyama sebebiyle o malda meydana getirilen fazlalaştırmanın bedelini de öder. Çünkü mal sahibi kendisinden çalınan kumaşın kıymetini hırsızdan alabileceği gibi, o kumaşı boyalı haliyle de alıp boyama bedelini hırsıza verme hakkına sahiptir. Kumaş biçilip ayrı bir giysi haline getirildiğinden dolayı, kumaşı geri alması mümkün olmadığına göre; çalınan malını geri alıp boyama bedelini hırsıza ödemekten başka bir yolu kalmaz. Çünkü iki şeyden birini yapma seçeneğine sahip olan bir kimse, bunlardan birini yapamayınca, diğerini yapmaktan başka çare kalmaz.

Ebû Hanîfe'ye göre kumaş kesilip biçildikten sonra kumaşı sahibinin hırsızdan geri alması caiz olmaz. Bunun gerekçesi daha evvel anlatılmıştı. Hırsız çaldığı kumaşı bu haliyle sahibine geri verirse, el kesme cezasının infazından evvel oluşan bir sebeple mal sahibine ortak olur. Ortak bir malı çalma halinde el kesme cezası daha işin başındayken düşer. El kesme cezası meydana geldiğinde bu cezaya zıt bir durumu ortaya koymak caiz olmaz. Ama el kesme cezasının verilmesinden sonra kumaşı boyaması böyle değildir. Çünkü bu cezanın verilmesinden sonra hırsızın mal sahibi ile ortak olması, mâlikin çalınan malın bir kısmını hırsıza satması misalinde olduğu gibi, kesme cezasını düşürmez.

Bir kimse altın veya gümüşü külçe olarak çalıp bunları dirhem veya dinar olarak basarsa; Ebû Hanîfe'ye göre eli kesilir, dirhem ve dinarları da mal sahibine geri verir. İmameyn dediler ki; 'mal sahibinin bu dirhem ve dinarları almaya hakkı yoktur.' Külçeyi dirhem veya dinar olarak basmak İmameyn'e göre değer taşıyan bir san'attır. Ebû Hanîfe ise bu görüşe muhaliftir. Bu husus gasp bahsinde anlatılmıştı.

Hırsız çaldığı demir, bakır veya kurşunu kap yaparsa; bu kaplar sayı ile satılıyorlarsa, hırsızın olurlar. Bu hususta icmâ vardır. Ama bu kaplar tartı ile satılıyorlarsa, bu durumda altın veya gümüşün külçe olarak çalınıp, dirheme veya dinara dönüştürülmesi hususunda Ebû Hanîfe ile İmameyn arasında geçen ihtilâf burada da câri olur. Bu kaideye dayanılarak hırsızın çaldığı malda meydana getirdiği değişiklik ile ilgili mes'elelerin tamamı iyi düşünen kimselerce anlaşılacaktır. [55]

YOL KESİCİLERİN HÜKMÜ

Yol Kesme Suçlarında Verilecek Cezalar:

Bir topluluk veya bir şahıs yol kesmeye çıkar ve bu işi yapmadan evvel yakalanırlarsa, tevbe edinceye kadar hâkim tarafından hapsolunurlar. Yol kesenler bir müslümanın veya bir zımmînin malını alırlar ve bu mal bölününce her birine hırsızlık nisabı kadar hisse düşerse; el ve ayakları çaprazlama kesilir. Yol kesenler adam öldürmüşler ve mal almamışlarsa, öldürülürler. Bu hususda ölenlerin velilerinin affına itibar edilmez: Çünkü hâkim onları Allah (cc) ın hakkı olarak hadden öldürür. Allah (cc) ın hukukundan affetmek sahih olmaz.

Yolcuların hem mallarını almak hem de kendilerini öldürmek suretiyle yankesicilik yapanların evvelâ çaprazlama el ve ayakları kesilir, sonra öldürülür ve asılırlar. Hâkim isterse el ve ayaklarını kesmeden öldürür, ya da el ve ayaklarını kesmeden asmak suretiyle idam eder: Bunun delili şu âyet-i kerîmedir:

“Allah (cc) ve Rasûlüne karşı savaşanların ve yer yüzünde (hak) düzeni bozmaya çalışanların cezası ancak ya (acınmadan) öldürülmeleri, ya asılmaları yahut el ve ayaklarının çaprazlama kesilmeleri yahut da bulundukları yerden sürülmeleridir.” [56]

Bu âyet-i kerîmenin Allah (cc) ve Rasûlünün kendileriyle değil de, onların dostlarıyla savaşanlar mânasına geldiği söylenmiştir. Allah (cc) ve Rasûlullah (sas) ile savaşmak imkânsız olduğundan, burada muzâaf hazfedilerek âyet-i kerîme böyle mânalandırılmıştır.

Bir başka görüşe göre denildi ki; âyet-i kerîmeden kastedilen mâna şudur: Bu savaşanlar muharipler hükmündedirler. Çünkü bunlar Allah (cc) ın naibi olan devlet reisine ve müslüman topluluğuna baş kaldırdıkları, Allah (cc) ın emirlerine muhalefette birbirlerine destek verdikleri için, muharipler hükmündedirler. Bu sözün mânasını genişletmek de, mecazdır; tıpkı şu âyet-i kerîmede olduğu gibi;

“Kim Allah (cc) a karşı gelirse.” [57] Bu âyet-i kerîmede kendilerinden söz edilen muharipler; meşru düzene baş kaldırmak maksadıyla bir araya gelen, birbirlerini himaye eden, maksatlarına ulaşmak için el birliği edip, birbirlerine destek veren kimselerdir. Silahları demirden, tahtadan veya taşdan olabilir. İslâm ülkesinde başkalarının değil; sadece müslüman ve zımmî yolcuların yollarını keserler. Bu Ebû Hanîfe ile ashabının görüşüdür. Bizim ashabımız dediler ki; mezkûr muharebe âyet-i kerîmesi anlatmış olduğumuz dört duruma göre tertiplenmiştir. Bu görüş; Ali, İbn. Abbâs, Nehâî ve İbn. Cübeyr (r. anhum) den rivayet edilmiştir. Suçlar duruma göre fazlalık arzederler. Suç ağır olunca, hükmü de ağırlaşır. [58]

Öldürmeyen Ve Mal Almayan Yol Kesicilerin Hükmü:

Yol kesiciler yolları korkulu hale getirirler ama kimseyi öldürmezler ve kimsenin malını almazlarsa; hapsolunurlar. Bulundukları yerden sürülmelerinden kasıt da budur. Bir görüşe göre denildi ki; devlet reisi onları takip edip kovalar. Nihayet onlar İslâm ülkesinin hâricine çıkarlar. Yolcuların mallarını anlatılan tarzda alırlarsa; el ve ayakları çaprazlama, yani sağ elleriyle sol ayakları kesilir. [59]

Yol Kesenlerin Aldıkları Mallardaki Hükümler:

Alınan malın ebedî dokunulmazlık vasfına sahip olması şarttır: Bu sebeple Ebû Hanîfe; 'müslümanların ve zımmîlerin yollarını keserler' demiştir. Ama müste'menlerin yollarını keserlerse; el ve ayak kesme cezasına çarptırılmazlar. Çünkü müste'menin yolunu kesmek; geçici bir tehlikedir. Normalde onun malını çalmaktan dolayı da hırsızın eli kesilmez. [60]

Yol Kesenlere Verilen Cezaların Suça Göre Farklılıkları:

Yol kesenlerin cezaya çarptırılmaları için her birine düşen mal; nisab miktarınca olmalıdır. Adam öldürür ama, kimsenin malını almazlarsa, açıkladığımız üzere hâkim onları hadden öldürür. Hem adam öldürür hem de insanların mallarını alırlarsa, açıkladığımız şekilde hâkim onlara ne şekilde ceza tatbik edeceği hususunda muhayyer olur. Zira hırsızlıkta başkasının malını çalmak, hırsızın elinin kesilmesini gerektirir. Yol kesmede hırsızlık suçu büyür. Yol kesmeden ayrı olarak adam öldürme suçu, katilin de öldürülmesini gerektirir. Yol kesme esnasında adam öldürülürse, suç büyür, cezası da ağır olur. Maktulün velileri sulh olup affetseler bile, katil yine öldürülür. 'Hâkim bu durumda yol kesen katilleri hadden öldürür' dememizin mânası budur. Adam öldürme ile hırsızlık suçu bir adamda içtimâ ederse, bu suçların cezaları da o kimsede içtimâ eder. Yo kesicilere tatbik edilecek olan haddi Cebrail (as) bu şekilde Peygamber Efendimiz (sas) e indirmiştir.

Ebû Yûsuf dedi ki; 'asma cezası terk edilemez. Çünkü el ve ayak kesme cezası gibi bu da nassla emredilmiştir. Ayrıca bu ceza suçluları daha da çok teşhir eder. Cezanın maksadı da başkalarının bundan ibret almalarıdır.'

Buna verilecek cevap şudur: Suçlu öldürülmekle teşhir edilmiş olur. Asılması ise mübalağalı bir ceza olur. Bu sebeple hâkim bu iki cezadan birini vermekte muhayyer olur. İmam Muhammed dedi ki; 'öldürülür ve asılır ama, eli ve ayağı kesilmez. Çünkü Allah (cc) ın haklarından biri için ölüm cezasıyla daha aşağıdaki bir ceza bir şahıs

üzerinde içtimâ ederlerse; aşağı derecedeki ceza, ölüm cezasına dâhil olur. Meselâ; muhsan kimsenin zina ve hırsızlık suçlarını irtikâb etmesi halinde eli kesilmez ama, recmedilerek öldürülür.

Biz deriz ki, burada bir sebepden dolayı vâcib olan bir hadd vardır ki; o da adam öldürerek insanların mallarını ellerinden alarak, yolları tam korkulu hale getirmektir. Tek hadd ise, iç içe girmez. Görülmez mi ki; yol kesicinin el ve ayağının kesilmesi bir haddir. Ama normal hırsızlıkda bu iki haddir. Birden fazla haddlerde iç içe girmek vardır ama bir hadde iç içe girmek yoktur.

Yol kesicinin asılması hususunda ihtilâf etmişlerdir: Tahavî dedi ki; 'öldürülür, sonra asılır.' Kerhî dedi ki; 'diri diri asılır.'

Yol kesici diri olarak asılınca, ölünceye kadar sol memesinin altı yarılır: Böyle yapmak; başkalarını suçtan caydırmak bakımından daha tesirli olur. Üç günden fazla da asılı bırakılmaz: Sonra defnetmeleri için ailesine verilir. Zira üç günden sonra bedende değişiklik olur ve insanlar onun kokusundan rahatsız olurlar. Teşhir edildiği ve insanlar ondan ibret aldıkları için maksat da hâsıl olmuş olur.

Ebû Yûsuf’dan rivayet edilen bir görüşe göre; başkalarının ondan ibret almaları için vücudu parçalanıp yere düşünceye kadar sehpada bırakılır. El ve ayak kesmede suçlunun elinin çolak olması ve bazı âzalarının yok olmasında hüküm, normal hırsızlıkta anlattığımız gibidir. [61]

Yol Kesmelerde Öldürme Müşterek Sayılır:

Yol kesicilerden yalnız biri öldürme fiilini işlemişse, hadd hepsine tatbik edilir: Zira muharebe hepsi ile tahakkuk etmiştir. Çünkü öldüren, arkadaşlarına güvenerek bu fiili işlemiştir. Öyle ki, mağlup olsa veya yenik düşse, arkadaşlarının arasına katılır. Onlar da kendisine yardımcı olurlar. Bu sebepledir ki, ganimet paylaşmada destekçiler de savaşçılar kadar pay alırlar. Yol kesenlere destek veren de yer yüzünde fesat çıkarmaya çalışmaktadır. Çünkü o da adam öldürmek maksadıyla beklemektedir. Öldürünce, o da âsiler gibi öldürülür. [62]

Yol Kesenler Arasında Çocuk, Deli Ve Mahremin Olması

Yol kesenler arasında çocuk, deli veya yolu kesilenlere mahrem olan biri varsa, öldürme hakkı velilerin olur: Yani hadd düşer, maktulün velisi katili affeder veya onunla anlaşırsa; kısas düşer. Çünkü işlenen cinayet bir tane olup, bu cinayet onların hepsi tarafından meydana getirilmiş olur. Onlardan birinin işlediği cinayet fiili kısası gerektirmezse, diğerlerinin fiilleri ceza illetinin bir kısmını teşkil eder. İllet tamam olmayınca, işlenen cinayete hüküm terettüb etmez, yani ceza düşer.

Çocuğa ve deliye ceza verilmeyeceği hırsızlık bahsinde anlatılmıştı. Mahrem olan akrabanın malını yağmalama ve onu öldürmeğe gelince; yolculuktaki kervan mal ve can için bir mahfaza gibidir. Bu durumda onlar hakkında mahfazaya halel gelmiş olduğundan dolayı, hadd düşer ve öldürme salahiyeti de velilerin olur. Bu sebepledir ki, kervandakilerden bazıları bazılarının yolunu keserlerse, hadd gerekmez. Çünkü o kervanda mahfaza birdir ve kervan bir ev gibi olur.

Yolu kesilenler arasında müste'men varsa, suçluların el ve ayakları kesilir. Çünkü onun açısından yol kesmek, dokunulmazlığına halel getirir. Bu ona has bir durumdur. Mahfazaya halel gelmesi ise, herkesi kapsamına alır. [63]

Yol Kesme Suçunun Oluşma Şartları:

Şunu da belirtelim ki; zâhirü'r- rivâyeye göre yol kesme suçunun oluşması için şu şatlar gereklidir: Bu fiili işleyenler yol kesmeyi gerçekleştirebilmek için silahlı olmalıdırlar. Bu fiil şehirde, iki köy arasında, iki şehir arasında yapılmış olmamalıdır. Kendileriyle şehir arasında sefer mesafesi kadar bir uzaklık bulunmalıdır. Çünkü yolu kesmek; gelip geçenlere mâni olmakla olur. Şehirde sefer mesafesinden daha az bir uzaklıkta bulunulduğunda ise, yolcuların gelip geçmelerine mâni olunamaz. Çünkü bu kadarlık bir mesafeye müslüman halk veya devlet yetkilileri tarafından yardım kuvvetleri an be an gelip ulaşırlar.

Ebü Yûsuf’dan rivayet edilen bir görüşe göre; bu fiil geceleyin şehirde veya şehre sefer mesafesinden daha kısa bir uzaklıkta gerçekleştirilmişse; failler, yol kesen sayılırlar. Düzeni bozan zorbaların şerrini bertaraf etmek ve insanların maslahatını gözetmek maksadıyla fetva bu görüşe göre verilmiştir. Ebû Hanîfe kendi zamanında gözlediklerine göre cevap vermiştir. Zira şehirlerde yaşayan insanlar silah taşırlar; yol kesenlerin onları alt etmeleri mümkün değildir. Ama şehirliler bu âdetlerini terk ederler de, yol kesiciler onları alt etme imkânı bulurlarsa; faillere hadd tatbik edilir. Bu sebeple Ebû Hanîfe; 'Hire ile Küfe arasında yol kesme fiili gerçekleştirilemez' demiştir. Çünkü onun zamanında şehirliler bu mıntıkalara bitişik bulunduklarından, devriyeler buralara geliyorlardı. Ama bu zamanda oralar çöl haline gelmiştir ve oralarda yol kesme fiili gerçekleştirilmektedir.

Yol kesicilerin fiillerini sopa veya silahla yapmaları arasında bir fark yoktur. Çünkü bunların ikisi ile de fiilin mânası tahakkuk etmektedir. [64]

Dâr-ı Harpde Yol Kesmek:

Yol kesme İslâm ülkesinde yapılmış olmalıdır: Zira hudûd bahsinde de anlatıldığı gibi, bir haddin sebebi dâr-ı harpde meydana gelirse, o hadd İslâm ülkesinde tatbik edilmez.

Yol kesenler yakalanmadan evvel tevbe ederlerse; hadd düşer ama, mal ve kısasla alâkalı kul hakları üzerlerinde kalır. Zira Allah (cc) şöyle buyurmuştur:

“Ancak siz kendilerini yenip ele geçirmeden evvel tevbe edenler müstesna.” [65] Buradaki istisna ile amel olunarak tevbe edenlerin diğerlerinden ayırt edilmeleri gerekir. Hırsızlık yapan yakalanmadan tevbe eder ama, çaldığı malı geri vermezse, eli kesilir. Çünkü;

“Kim (bu) haksız davranışından sonra tevbe ederse.” [66] âyet-i kerîmesi istisna değildir. Bu âyet-i kerîme tevbe edenin önceki cümle kapsamından çıkarılmasını gerektirmemektedir. Bu evvelkinden bağımsız ve yeni başlayan bir iptida cümlesidir. İstisna ise; sahih olmak için, evvelki cümleye bağlı kalma ihtiyacındadır. Şu halde bu ikisi birbirinden farklıdır. [67]

[2] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/5.

[3] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/5/6.

[6] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/6-7.

[7] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/7.

[8] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/7.

[9] Bu hadîsi Buhari, Müslim, Tirmizî, Ebû Dâvud, Mâlik, Neseî, İbn. Mâce ve Ahmed rivayet etmiştir

[10] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/7-8.

[11] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/8.

[12] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/8.

[13] Bu hadîsi Neseî, Beyhakî ve Tahavî rivayet etmiştir

[14] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/9.

[15] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/9-10.

[16] Bu hadîsi Ebû Dâvud ve Neseî rivayet etmiştir

[17] Bu hadîsi Neseî ve Mâlik rivayet etmiştir

[19] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/ 10.

[20] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/ 11.

[21] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/11.

[22] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/12.

[23] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/12-13.

[24] Bu hadîsi Ebû Dâvud, Neseî ve Ahmed rivayet etmiştir

[25] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/13.

[26] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/13-14.

[27] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/14-15.

[28] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/15-16.

[29] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/16.

[30] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/16.

[31] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/16-17.

[32] Bu hadîsi Tirmizî, Ebû Dâvud, Neseî, İbn. Mâce, İbn. Hibbân ve Ahmed rivayet etmiştir

[33] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/17-18.

[34] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/18.

[35] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/18-19.

[36] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/19.

[37] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/20.

[38] Bu hadîsi Tirmizî, Ebû Dâvud, Neseî, İbn. Mâce İbn. Hibbân ve Ahmed rivayet etmiştir.

[39] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/20-21.

[40] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/21-22.

[41] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/22.

[42] Bu hadîsi Hâkim ve Bezzâr rivayet etmiştir

[43] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/23.

[45] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/23-25.

[46] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/25-26.

[47] Bu hadîsi Buharı, Müslim, Mâlik, Tirmizî, Ebû Dâvud, Neseî, İtm. Mâce ve Ahmed rivayet etmiştir.

[49] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/26-27.

[50] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/27.

[51] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/27-28.

[52] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/28-29.

[53] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/29.

[54] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/29-30.

[55] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/30-32.

[58] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/32-33.

[59] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/33.

[60] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/34.

[61] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/34-35.

[62] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/35.

[63] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/36.

[64] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/36-37.

[67] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 4/37-38.