38 - : Hâkim, mefkudun zuhuru halinde malından hükme muhtaç olmaksızın nafaka almağa müstahik olan kimselere, mefkudun gıyabında malından nafaka takdir edebilir. Bunlar, mefkudun zevcesiyle muhtaç olaa usul ve furuundan ibaretdir.

Fakat mefkudun zuhuru halinde hâkimin hükmü olmadıkça malından nafaka almaya müstahik olmayan kimseler için hâkim, mefkudun gıyabında nafaka takdir edemez. Bunlar da mefkudun kardeşlerinden, amcalarından ve zirahm-i mahrem bulunan sair akribasmdan ibaretdir.

îmanı Züfer'e göre hâkim, mefkudun mahndan hiç bir kimse içia uafaka takdir ve itâ edemez. Çünkü bu takdir, gaib aleyhine bir hükm mahiyetindedir. İmamı Azama ve imameyne göre ise birinci kısma nafaka takdir edilmesi, bir hlkm mahiyetinde değildir, belki gaib hakkında bir nazardan, bir himayedın ibaretdir. Çünkü bunlar zaten hükme muhtaç olmaksızın nafaka almaya müstahikdirler, bunlara nafaka verilmesi, bunların hayatlarım siyanet içindir. Bu siyanet ise aralarındaki zevciy-yet rabıtasıne ve cüz'iyyet ve baziyyet alâkasına nazaran mefkudun hayatını siyanet mesabesindedir. Diğer kısma gelince: Bunların aralarında bu derecede bir rabıta ve alâka mevcud bulunmadığından bunların nafaka alabilmeleri herhalde hükme muhtaçdır. Hâkim ise gaib aleyhine hükm veremez.

39 - : Hâkim, mefkudun ancak nafaka cinsinden olan mallarından müstahik olanlara nafaka verebilir, bu mallar mazrub olsun olmasın, ai-tın ile gümüşden, ve mekûlât ve melbusât kabilinden olan şeylerdir.

Binaenaleyh mefkudun sair menkûl mallariyle akar gibi gayn menkûl malları satılarak nafakaya sarf edilemez. Çünkü bu gibi mallarını satmak, mefkudu hacr etmek, onun bu mallardaki alâkai tasarruf iyesini kesmek demekdir. Gaib olan hür, reşid bir şahs ise hacr edilemez.

Şu kadar va ki bu mallar, ziyamdan korkulduğu cihetle satılacak olsa semenlerinden icab eden nafakalar verilebilir. Çünkü bu takdirde c mallar, nafaka cinsine tebeddül etmiş bulunur.

40 - : Hâkim, mefkudun medyunu zimmetinde veya müstevdaı elinde bulunan malından zevcesiyle usul ve furuuna nafaka verebilir. Şu kadar var ki deyn ile vedia, ve zevciyetle neseb, hâkimce zahir veya medyun ile müstevdaın ikrarlariyle sabit olmalıdır. Hattâ bunlardan yalnız borç ile vedia, veya yalnız zevciyet ile neseb, hâkimce zahir olsa zahir olmayan ciheti medyun ile müstevda ikrar etmedikçe bunlardan nafaka verilemez.

41 - : Mefkuddan nafaka almaya müstahik olanlar, mefkudun mea-yûnundan veya müstevdeinden nafakalarını dâva edemezler. Şöyle k.: Medyun veya müstevda, deyn ile vediayı ve zevciyet ile nesebi veya yalnız bunlardan birini inkâr edecek olsa aleyhine beyyine ikame edilemez. Çünkü bunlar, zevciyetin veya nesebin sübutu hususunda mefkud namına hasm olamazlar, bunların zimmetinde veya elinde bulunan mal da nafaka için herhalde taayyün etmiş sayılamaz.

42 - : Mefkudun medyunu veya müstevdaı, kendilerindeki malından mefkudun zevcesine veya usul ve füruuna hâkimin emri olmaksızın nafaka veremez. Verecek olsa müteberri olmuş olur.

Binaenaleyh mefkud zuhur edince medyundan alacağını, müstevda dan ûa vediayı isteyebilir. Çünkü bunlar kendilerindeki malı ne sahibi olan mefkuda, ne de onun naibine tediye ve teslim etmiş bulunmazlar, hâkim ise mefkudun naibi mesabesindedir, mefkudun borcuna veya itâsiie mükellef olduğu nafaka hususuna muttali olunca bunu mefkudun malından tesviye edebilir.

43 - : Hâkim, mefkudun maundan zevcesiyle sair müstahik olanlara nafaka verdiği takdirde kendilerinden bir kefil alınması müstahsen dir. Çünkü mefkud, zevcesini evvelce boşamış veya zevcesiyle sair müstahik olanlara nafakalarını evvelce peşin olarak vermiş olabilir.

44 - : Mefkudun namına bir müteveffanın terekesinden tevkif edilerek kayyimin hıfzına tevdi edilmiş olan bir irs hissesinden, mefkudun zevcesine veya usul ve furuundan birine nafaka verilemez. Çünkü mefkudun bu hisseye malikiyeti mütehakkak değildir. (Hindiyye, Bezzaziyye, Reddimuhtar). Sair mezheblerde de hükm böyledir.

(Fakat Hanbelî mezhebindeki bir kavle göre bu mevkuf hisse, mefkudun kendi malı hükmündedir. Çünkü intizar edilecek muayyen bir müddet münkazi olmadıkça mevtine hükm olunamaz. Binaenaleyh bu mevkuf hisse ise mefkudun vârislerine intikâl eder ve bu hisseden intizar devresinde mefkudun borcu ve zevcesile belirmesinin nafakası, verilebilir. (El-muğnî, Keşşafül'kına.)[1]

Mefkudun Vefatına Hükm Edilmest Ve Bunun Netayici Hukukıyyesi :

45 - : Mefkudun vefatı iki türlüdür:

Birincisi: Hakikaten vefatdır ki bu, bir hasım muvacehesinde beyyine ile sabit olur. Şöylo ki: Bir mefkudun meselâ oğlu, bir mahkemeye müracaat ederek bir şahs muvacehesinde babasının vefatından bahisle o şalısın zimmetindeki alacağının veya yedi emanetindeki vediasının kendisine verilmesini bilverâse dâva ve o şahsın vefatı inkârına nıukarin lâakal iki şahid ikame etmekle hâkim, vefata hükm etse mefkudun hakikaten vefatı (mevti) sabit olmuş olur.

Mefkudun böyle bir medyunu veya müstevdaı bulunmadığı takdirde zevcesinin veya sair vârislerinden birinin, yahud bir alacaklısının iddiası üzerine hâkim, mefkud namına tayin edeceği bir hasım = Bir vekili mu-sahhar muvacehesinde dâvayı vo ikame edilecek şahidleri dinleyerek vefatına hükm edebilir.

Mefkud hakkında mevt beyyinesi, hayat beyyinesi üzerine müreccah-thr.

Binaenaleyh bir mefkudun alacaklısı vefatına, veresesinden biri de hayatına beyyine ikame edecek olsa alacaklısının beyyinesi tercih olunur. Çünkü beyyine, hilafı zahiri isbat içindir. Mefkudun vefatı ise hilafı zâ-birdir.

İkincisi: Hükmen vefatdır ki, bu da muayyen bir müddetin geçmesi üzerine hâkim tarafından vukubulacak bir hükm ile sabit olur. Bu hükm, mefkudun ya medyunu veya müstevdaı veya bunlar bulunmadığı takdirde hâkim tarafından tâyin edilecek bir vekili müsehhar muvacehesinde verilir.

46 - : Hâkim, mefkudun vefatına hükm edince emvali bu hükm zamanında mevcud olan vârisleri arasında taksim edilir, zevcesi de bu hükm tarihinden itibaren i-ddeti vefat ile iddet beklemeğe başlar.

47 - : Mefkud olanların hükmen vefatları hususunda zahiren mun-telif, haddizatında bir esasa (yani mevt hakkında kuvvetli bir karine, ga-11b bir zan husulüne) racî olmak üzere aşağıdaki meseleler veçhile müte-addid akvâli fıkhiyye vardır:

48 - : Mefkudun vefatına ne zaman hükm edileceği veliyyüFemr ile onun nâibleri olan hâkimlerin reylerine muhavveldir. Bunlar kendilerince tehassül edecek kanaata göre hükm ederler. '

Meselâ: Alelade bir şahs ile büyük bir mevki sahibi olan bir kimse-irin mefkudiyet vaziyetleri bir olamaz. Büyük bir zatın haberi biraz müddet münkati olunca vefatı hakkında bir zanm galib hâsıl olabilir, alellâ-de bir şahs hakkında ise böyle bir zan hemen tahassül edemez.

Binaenaleyh veliyyül'emr veya naibi, mefkudun halini, yaşadığı müddeti, içinde bulunduğu şeraiti nazara alır, kendisince husule gelen bir zan-m galibe göre hükmünü verir. Kıyasa muvaftk olan da budur.

49 - : Şemsüreimme diyor ki: Tariki fıkha elyak olan, bu hususta bir müddet takdir edilmemesidir. Çünkü mikdarlar rey ile tâyin edilemez

Bu kavi, İmamı Âzam ile sair Hanefî imamlarından mervidir.

50 - : Mefkudun doğub büyümüş olduğu beldesindeki akranı nazara alımr. Bunlar tamamen münkariz olunca vefatına hükm edilir. Çünkü akran ve emsali münkariz olmuş bir kimsenin halen berhayat olması, müsteb'addir. Yaşayış tarzına nazaran galib olan, bu halde mefkudun vefat etmiş olmasıdır.

Bu kavi, Hanefî fukahasınca zahiri mezheb sayılmaktadır.

51 - : Doğduğu tarihden itibaren yüz veya yüz yirmi sene geçmiş

Bu esası kabul edenler, insanların bu yaşlara kadar yaşayabileceklerini nazara alıyorlar, mefkud hakkında ihtiyaten en yaşlı insanların hayatını mikyas ittihaz etmiş bulunuyorlar.

52 - : Altmış veya yetmiş yaşını ikmâl etmiş olacak mefkudların vefatlarına hükm edilir.

Bum kail olan zatlar, şimdiki insanların alelekser altmış, yetmiş se-ne kadar yaşadıklarını nazara almışlar, ve bu babdaki bir hadis-i şerif isünad etmekde bulunmuşlardır. Müteehhir fukahanın ihtiyarlan altmış senedir.

53 - : Mefkudun doksan yaşım ikmâl etmiş olmasiyle mevtine hükm edilir. Çünkü insanların doksan seneden ziyade yaşamaları nadirdir. Ma-haza mefkudun mevtine hükm için akran ve emsalinin vefatları bir eses-dır, fakat bunu tetkik ve tâyin müşkilâttan hâli olmayacağı cihetle doksan sene.bu esas yerine kabul edilmişdir. Zira bu müddet galib-i ahvâle nazaran akran ve emsalin inkırazı için kâfi bir müddetdir.

Bu kavi, maslahata erfak görülmekdedir, fetva da bu veçhiledir.

54 - : Bir mehleke esnasında mefkud olanların yaşlarına bakılmaz, bunların vefatlarına bu hususda hâsıl olacak zarım galib zamanından itibaren hükm edilebilir.

Bu kavi de Hanefî fukahasınca müftabıhdir. Nitekim bir fetvada şöyle denilmişdir: mevkii harbde adâ ile muharebe etdikden sonra mefkud olub hayatı ve mematı malûm olmasa Zeydin mematı galib-i zan olacak mertebe müddet mürurundan sonra mevtile hükm olunmak sahb olur mu, elcevab: Olur.» Şeyhül'islâm Üryânî zade Ahmed Esad.

Böyle bir mefkudun s affı harbe girmiş olduğu beyyine ile sabit olmalıdır.- Asker arasından çıkdığı sabit olursa dari islâmda mehleke haricinde mefkud olmuş sayılarak hakkında diğer kavle göre muamele yapılır,

Diğer bir fetva da şu veçhiledir:

«Zeyd kuttaı tarik bulunan bir mevzide mefkud olsa Zeydin mematı galibi zan olacak mertebe zaman mürurundan sonra mevtile hükm olunmak sahih olur mu, elcevab: Olur. Şeyhüî'islâm Mustafa Sabrı.

55 - : Bir mefkud, mevtine hükm edilib de emvali veresesi arasında taksim edildikden, zevcesi de iddetini bilikmâl başkasile izdivaç etdikden sonra sağ olarak zuhur etse, veresesinin ellerinde mevcud olan mallarının istirdad edebilir. Fakat müstehlik olanları tazmin, zevcesini de ikinci kocasından tefrik etdiremez. Çünkü malların taksimiyle zevcesimn başkasiyle izdivaç edebilmesi bir hükme müstenid bulunmuşdur. (Haniy-ye, Hindiyye, Bahrirâik, Dürrümuhtar).

Bu meseleler, Eimmei Hanefîiyyeye göredir. (Malikî'ler enazaran mefkudda dört hal, mutasavverdir:

1 - : BUâ muharebe darıharbde tegayyüb eder. Bu, esirden mâdud-dur. Binaenaleyh tevellüdünden itibaren yetmiş ve alârivayetin seksen sene geçmedikçe ne malı ve ne de zevcesi hakkında vefatiyle hükm olunamaz. Meğer ki zevcesinin nafakası devam etmesin veya iffetinden korkul-sun. O halde kadın talâkı ihtiyar edebilir.

Dan islâm ile danharbden hangisinde tegayyüb etdiğinde şek olunan şahs hakkında da ihtiyaten hükm böyledir.

2 - : Gayrı müslimler ile bir muharebe esnasında tegayyüb eder.

Bu kimse hakkında lâzım gelen tahkikat yapıldıkdan sonra bir sene tecil olunur. Badehu zevcesi iddet bekler, malı da mevras olur.

3 - : Darıislâmda bir mehleke esnasin-da, yani: Müslümanların arasında tahaddüs eden bir me'rekede tagayyüb eder. Bu kimsenin zevcesi hakkında üç kavi vardır. Birincisi: İki tarafın iltikası gününden itibaren vddet bekler. İkincisi iki tarafın birbirinden ayrıldığı günden itibaren id-detine mübaşeret eder. Üçüncüsü: Bu me'rekeden sonra mefkudun hayat ve mematına dair tahkikat yapılması için bir müddet tecil olunur, badehu iddet beklemeğe başlar ve malı mevrus olur.

Meselâ: Medine-i Münevvere ahalisinden bir zat, Afrika gibi beldesinden uzak bir yerde vukubulan bir marekede gaib olsa bir sene tecil olunub bâdehû zevcesi iddet bekler ve bu iddetin mebdeinden itibaren o gaibin malı veresesi arasında taksim olunur. .

Nitekim tâûn veya veba bulunan bir beldeye giden veya böyle bir zamanda müsaferet edib de mefkuti olan, yahud tâûn esnasında bir mahaı-le azimet etmeksizin kendi beldesinde tagayyüb eden kimsenin de zevcesi bu hastalığın zevali tarihinden itibaren iddet bekler ve malı mevrus olur.

4 - : Bilâ mehleke darı islâmda tagayyüb eder. Bu halde tevellüdünden- itibaren yetmiş sene hitam bulmadıkça vefaüyle hükm olunamayacağından malı mevrus olmaz. Lâkin zevcesi hakkında müracaatı üzerine hâkimin icra edeceği suâl ve muhabere neticesinde hayat ve mematına dair ıttılâdan yeis hâsıl olursa bu yeis tarihinden itibaren dört sene tecil olunur, bu müddetin inkizasım müteakib zevce - ayrıca hükme muhtaç olmaksızın - iddeti vefatı bilikmâl başkasiyle izdivaç edebilir.

Hattâ mefkudun malından nafakası devam etmediği takdirde bu müd-detden evvel de - hâkimin izniyle - talâkını ihtiyara müstahak ölür.

Tecil müddeti hitam bulmadıkça zevce, zevcinin nikâhında kalmasını ihtiyar edebilir. Fakat iddet beklemeğe başladıkdan sonra kavli mutemede nazaran bu ihtiyar hakkına malik olamaz, iddet nihayet buldukdan sonra ise bu hakka malikiyyeti bilittifak zail olmuş olur.

Mefkudun vefatı için, intizar müddetlerinin hitamında hükm edilmedikçe emvali taksim edilemez, tevarüs, bu hükm tarihinden itibaren sâbıt olur. Binaenaleyh hükm verilmedikçe kimse, mefkuda vâris olamaz. Ve-levki bu hususdaki müddet gelib geçmiş olsun. Fakat zevcesi için bir miıft-tiet tâyin edilmiş olunca bunun hitamında zevcesinin talâkı ve iddet beklemesi için hâkimin hükm ve iznine ayrıca hacet yokdur. Çünkü evvelca bir müddet tâyin ve tecil etmesiyle hâkimin izni hâsıl olmuşdur. (Muh-tasar-ı Ebizziya ve Şerhi kebîr, El-müduvvenelürkübra.)

(Şafiî fukahasına göre de mefkud olan veya haberi münkati bulunan bir kimsenin vefatı, beyyine ile sabit veya daha ziyade yaşayamayacağına dair bir zannı galib hâsıl olunca mevtiyle hükm olunur. Bu husus, hâkimin içtihadına muhavveldir. Bunda esah olan kavle nazaran muayyen bir müddet yokdur.

Mefkudun mevtiyle hükm edilince emvali, yalnız bu hükm tarihinde mevcud olan vârislerine aid olur.

Mefkudun vâris olacağı bir kimse vefat edince mefkudun hissei irsiy-yesi mevkuf tutulur, bilâhare hayatı zahir olmayıb mevtiyle hükm edilince bu hisse, birinci müteveffanın hini vefatında berhayat bulunan veresesine verilir, mefkudun vârislerine verilmez. Çünkü irs, şek ile sabit olmaz, mefkudun daha evvel ölmüş olması ihtimâl dahilindedir.

Mefkudun mevtiyle hükm edilince bu hükm tarihinden itibaren zevcesi iddetini bilikmâl başkasile evlenebilir. Mefkud bu hükmden sonra berhayat olarak zuhur etse bu hükme binaen başkasile evlenmiş olan zevcesini isterse boşar, isterse nikâhında ibka eder. Çünkü vâki olan evlenmenin butlanı zahir olmuş olur.

Kütübi Şafiıyyede deniliyor ki: Hazreü Ömer ile Hazreti Osman, mel-kodun zevcesi hakkında dürt sene intizarda bulunub bâdehû dört ay on gün iddet beklemesiyle hükm etmişlerdir. Binaenaleyh böyle bir kadın, bu muayyen müddeti (Dört seneyi) bekledikden ve dört ay on günlük id deti vefatı da ikmâl etdikden sonra başkasiyle izdivaç edebilir. Şayed bu izdivaç neticesinde çocukları dünyaya geldikden sonra mefkud zuhur etse bu çocuklar, şübhe-i firâşa binaen ikinci zevce aid olursa da kendisi mefkuda iade edilir. Şu kadar var ki, bu kadın ikinci zevcinden ayrılışından nâşi icab eden iddeti talâkı ikmâl etmedikçe birinci zevci olan mefkud ile münasebeti cinsiyyede bulunamaz, buna cevaz yokdur.

Mahaza mefkudun mevtiyle henüz hükm edilmeden zevcesi, iftirak kararı alabilir nü, alamaz mı? Meselesi iukahayı Şafiîyyece câyi nazardır. Fıkhı Şafiîde esah olan kavle nazaran zevç, mefkud olsun olmasın, musir veya mütevassitürhâl olunca zevccsiyle aralarındaki nikâh, nafakanın verilmemesi yüzünden fesh edilemez, velevki onun malından nafakamı) tahsili müteazzir görülsün. Çünkü zevç, musir ve mütevassitül'hâl olunun ca zevcesi alelekser hâkim vasıtasiyle nafakasını istihsâle kadir olabilir

Fakat yine Şafiî fukahasiirdan bir çoklarına göre nafakanın tahsili müteazzir olunca nikâh, fesh edilebilir, velevki zevç haddizatında musir olsun. Nitekim zevç, mü'sir olduğu, kesebe kudreti de bulunmadığı takdirde de nikâh fesh edilebilir. (Kitabül'üm, Tuhfetül'muhtac.)

(Hanbelî fıkhine gelince: Buna göre mefkudlar iki kısımdır.)

Birinci kısım: Zahiri selâmet olan bir gaybetle tagayyüb eden mef. kudlardır. Mücerred ticaret gibi, tahsili ilim ve seyahat gibi bir maksad-la beldesinden çıkıb haberi mün'kati olan mefkudlar bu kabildendir.

Bunların vefatları bilbeyyine sabit olmazsa doğdukları tarihden itibaren doksan sene geçmesine intizar olunur. Diğer bir kavle nazaran yaşayamayacağı kadar bir müddetin müruruna intizar edilir ki bunu tâyin hâkimin içtihadına muhavveldir.

Şayed doksan yaşında bir kimse mefkud olacak olsa bunun için de intizar edilecek müddet, hâkimin içtihadına tâbidir.

İkinci kısım: Zahiri helak olan bir gaybetle tagayyüb eden mefkud-lardır. Harb safları arasında veya denizde parçalanan bir gemide veya mehlekeden sayılacak bir müsaferet halinde gaib olan, yahud bir işi hemen görüb dönmek için harice çıkdığı halde bir -daha avdet etmeyen kimseler bu kısma dahildir.

Bunların gaybubetlerinden itibaren tam dört sene intizar olunur, badehu mallan, bu müddetin hitamında berhayat olan vârisleri "arasında taksim edilir, zevceleri de iddetlerini bekleyerek başkasiyle evlenebilirler, ayrıca hükme lüzum kalmaz.

Mahaza bir kadının zevci gaib olub da nafakasının tahsili müteazzr; olunca, bundan evvel de talebine binaen hâkim, aralarındaki, nikâhı fesh edebilir.

Bir mefkud, mevtiyle hükm edildikden sonra berhayat olarak avdet eylese taksim edilmiş emvalinden mevcud olanları istirdad eder, olmayanları da tazmin etdirebiiir.

Kezalik bir mefkud, zevcesi muayyen müddetin mürurunu müteakib başkasiyle akdi nikâhda bulımdukdan sonra zuhur etse bakılır: Eğer bu nikâh üzerine henüz zifaf vâki olmamış ise zevcesi kendisine iade edilir, çünkü bu halde ikinci nikâhın butlanı zahir olmuş olur. Ve eğer zifaf vâki olmuş ise mefkud muhayyerdir, dilerse zevcesini yeniden akde muhtaç olmaksızın tahtı nikâhında ibka eder, şu kadar var ki bu zifafdan dolayı icab eden iddet nihayet bulmadıkça bu kadına tekarrüb edemez. Dilerse ikinci nikâha razi olarak kadmı ikinci zevcesine terk eder, bu halde yeniden bir nikâh akdine lüzum kalmaz. Mahaza Hanbelî fukahasmdan bazı zevata göre bu halde ikinci nikâhı tecdid lâzım gelir, kıyasa muvafık olan da budur.

Demek ki bu takdirde mefkud zevcesini tatlik etmiş olacakdır. (EI-muğnî, NeylüTmeârib, Keşşafül'kma). [2]

Bir Mülâhaza :

Herhangi bir mefkudun vefatına, gaybubeti tarihinden itibaren on veya on beş sene gibi bir müddet geçmesini müteakib hükm edilmesi, fu-kahaca bir mikyas olarak kabul edilmemiş'dir. Çünkü iyi düşünülünce bunun doğru bir kıstas olmadığı tebarüz eder.

Meselâ: İkişahsdan biri kırk beş, diğeri de yirmi beş yaşında iken mefkud olmakla bunların vefatlarına gaybubetlerinden itibaren on beş sene hitamında hükm edilecek olsa bunlardan birinin tevellütünden itibaren altmış, diğerinin ise henüz ,kırk sene geçmiş bulunur. Bu ayni mütl-det ise bu iki mefkudun vefatı hakkında ayni kanaati tevlid edemez. Çünkü kırk yaşındaki bir şahsa nazaran altmış yaşındaki bir şahsın vefatı daha galibdir. Binaenaleyh on beş senelik bir müddet, kırk beş yaşında iken mefkud olan şahsın vefatı hakkın-da diğerinden ziyade bir karine teşkil etmiş olacakdır.

Bu halde muhtelif yaşlardaki mefkudların vefatlarına ayni kuvveti haiz bir karine ile hükm edilebilmesi için fıkdanlarından itibaren muhtelif müddetlerin tâyin edilmesi lâzım gelir. Bu cihet ise mefkudların tevel-lüdîeri nazara alınmak suretiyle muntazam, muttarid bir tarzda temin edilmiş olur.

Meselâ: Bu hususda altmış senelik bir müddet kabul edilince mefruz iki mefkuddan birinin vefatına fıkdanından itibaren on beş sene, diğerinin vefatma da otuz beş sene hitamında hükm edilecekdir. Bu müddetin müruru ise tabiî şerait içinde her iki mefkudun vefatı hakkında ayni kanaati husule getirir, ayni derecede kuvvetli bir karine teşkil eder. Çünkü her ikisi de vefatlarına hükm tarihinde altmış yaşında bulunmuş olacakdır, bu yaşda vefat ise binnisbe galibdir.

Mahaza böyle bir mebde ile böyle bir müddetin kabulü, mefkudlar hakkında seyyanen tatbik edilecek bir düstur mahiyetinde bulunur, meh-leke gibi gayrı tabiî haller ise bizzarure bundan müstesnadır.

Burada mülâhazaya şayan bir cihet daha vardır ki o da mefkudun mevtiyle hükm edilebilmek için neden altmış, yetmiş veya doksan sene gibi uzun bir müddetin küzeranına intizar olunması meselesidir.

Şüphe yok ki mefkudun hayatı evvelce yakinen sabit bulunuyordu. Müehharen bunun zevaline hükm idilebilmesi için kuvvetli bir karine bulunmak icab eder, bir şahsın mücerred bir müddet gaybubetine mebni hu-man hayatdan mahrumiyyetine hükm edilmesi, bir çok mahzurlardan salim olmayabilir. Herhangi bir şahs, kendisince mühim olan bir sebeb mülâhazaya mebni uzun bir müddet tagayyüb ederek ahvalinden akrabasını ve saireyi haberdar etmeyebilir. Bahusus zamanımızda ticaret gibi. san'at g;bi muhtelif maksadlarîa en uzak ülkelere seyahat ederek oralar-da pek uzun bir müddet garibâne bir halde yaşayanlar bulunuyor.

Binaenaleyh bir şahsın mücerred bir müddet gaybubeti dolayısile he-.man hayatdan mahrumiyyetine hükm verilib de bunun neticesi olarak servetinin taksimine kalkışılması, kendisiyle ailesi arasında bulunan mânevi bir rabıtanın inhilâline sebebiyyet verilecek bir hayat aşiyânesinm dağıtılması son derece düşünülmeğe lâyik içtimaî bir hâdisedir. Böyle mühim bir hâdisenin tekevvününe alelacele meydan verilmesi, nâsın hakk-ı hayatına, hakk-ı temellük ve tasarrufuna bir nevi tecavüz mahiyetinde tezahür eder.

Bir mefkudun vefatına alelacele hükm olunduğu takdirde mücerred veresesinin maddî istifadeleri temin edilmiş, bir gaibin tecavüzden masun olan emvali üzerinde başkalarına bir tasarruf ve temellük hakkı verilmiş oîacakdır. Halbuki mefkudun berhayat bulunması ihtimâline nazaran böyle bir muamele, hem onun hakk-ı hayatına bir tecavüz mahiyetinde î>u-îrnacak. hem de onun meşru emvalinin ziyamı intaç edecek, bununla beraber kendisine intikali melhuz bir takım malların da ihtiyaten tevkifi cihetine gidilmeyib tunların da derhal başkalarına tevziine sebebiyyet ve-recekdir. Artık mefkudun berhayat olarak zuhuru takdirinde maddî, manevî ne kadar zararlara uğramış olacağını -düşünmelidir.

Mefkudun gaybubeti müddetince emvali hâkim marifetile muhafaza ve tenmiye edilebileceği cihetle iktisadî bir bakımdan da endişeye mahal yokdur.

Mefkudun zevcesine gelince: Bunun böyle uzun bir müddet intizarda bulunması, zararını müstelzim olabilir. Fakat bu hal, kendi hakkında bir iptilâdir, buna sabr etmesi insanî bir vazifedir, zevciyyet hukukma riâyet bunu icab etmekdedir. Kocalarının vefatlarından sonra hâtıralarına riâyet ederek başkaları ile evlenmeyen nice hakikatli kadınlar vardır.

Zevcenin nafakadan mahrumiyyeti halinde ise zevci namına hâkimin izniyle istidanede bulunması caizdir, bu kabil olmayınca içtimaî heyetiı himayesine müstahik olur.

Mahaza zevcinin böyle uzun boylu iğürabına tahammül edemeyen veya nafakasının taazzüründen dolayı mutazarrır bulunan bir kadın, yukarıda yazıldığı veçhile İmam Malik ile İmam Ahmed îbni Hanbel Hazretlerinin mezhebîerine tevfikan zevcinden tefrik edilebilir.

Nitekim vaktiyle nafakanın taazzüründen dolayı tefrik cihetine gidilmesi hakkındaki bir mesele, 23 Rebiülevvel 1334 tarihinde mülga Fetva-hane-i Ali Heyeti telifiyesi tarafından Mezhebi Hanbelî üzere tanzim edilerek iradeye iktiran etmişdi.

Mülga' Hukuki Aile kararnamesinin 126, 127 inci maddeleri de kısmen bu mezheblcre göre tanzim edilmişdi. Velhâsıl: Mefkud hakkındaki hükmlerin her noktai nazardan ihtiyaca tekabül edecek büyük bir genişliğe malik olduğu, mezhebi fıkhiyyemize aid müdevvenatdan zahir olmak-dadır. [3]

(İKİNCİ BÖLÜM)

LAKİTLERE AİD MESELELERİ HAVİDİR.

İÇİNDEKİLER : Lakitin mahiyyeti ve Utıkatın sıhhat ve ademi sıhhati. Lakıtlara müteallik hükmler. Lakıtlann hürriyet itibariyle vaziyetleri. L3kıtİ2nn islâmiyyet itibariyie vaziyetleri. Lakıtların neseb itibariyle vaziyetleri. [4]

Lakıtın Mahiyyeti Ve Îltikatın Sıhhat Ve Ademî Sıhhati :

56 - : Lakıt, «Mensub olduğu aile, eşhas tarafından bir yere atılmış diri veya Ölü çocuk» demekdir ki, bu, alelekser ya ihtiyaç veya zina töhmetinden firar saikasiyle vukubulur.

57 - : Bir çocuğu atılmış olduğu yerdan alıb kaldırana «Mültakit», kaldırmaya da «ÎHikaU denir. Bu iltikatın sıhhatine gelince bu hususda bazı şartlar vardır. Şöyle ki:

(1) : Mültakit; mükellef, yani: Akil ve baliğ olmalıdır. Binaenaleyh çocukların, mecnunların, lakitları iltikat etmeleri sahih

değildir.

(2) : Mültakit, lakiti hıfz ve siyanete muktedir olmalıdır. Binaenaleyh lakiti muhafazadan âciz olan veya lakıt hakkında ahlâkından havf olunan bir mültakıttan hâkim, lakiti alarak emin bir kimseye tevdi eder.

58 - : Müîtakıtm hür, veya müslim olması şart değildir. Binaenaleyh kölelerin, cariyelerin veya zimmîîerin iltikatları şahindir. Şu kadar var ki, müslim olduğuna hükm edilen bir lakıt, edyânı tea-

kül edecek bir çağa takarrüb edince mültakıtı olan gayrı müslimden alınır. (Himliyye, Bedayî. Dürrümuhtar). Bu meseleler Hanefiyyeye göredir.

(Şafii'lere göre mültakıtın mükellef, hür, reşid, müslim, adaletle, yani fıskdan selâmetle müttasıf olması şartdır.

Binaenaleyh maliklerinin izin ve icazeti bulunmadıkça kölelerin, mü-kâtebîerln inikatları sahih olmaz. Maliklerinin izin ve icazeti lâhik olunca da mültakat, maliklerin olmuş^olur.

Kezalik sefih, fâsik, mestûrül'nal, gayrı müslim kimselerin iltikat edecekleri lakıtlar da ellerinden alınır.

Şu kadar var ki, dinince zahiren âdil görülen bir gayrı müslim, dâre tebean gayrı müslim olduğuna hükm edilen bir lakiti iltikat edebilir. Ev-cah olan kavle göre velevki biri nasrânî, diğeri yahudi olsun (Kitabürüm, Ttıhfetül'muhtac).

(Malikî'Iere göre bir kimse, kölesini, zevcesini iltikatdan menedebilir. Çünkü lakıtm hıfz ve terbiyesi teberru kabilindendir. Memlûkler ise buna ehl değildirler. Zevç ise zevcesini kendisine aid olmayan bu gibi şeyler ile iştigalden men'e müstahikidir.

Mültakit, vâki olan iltikatma işhadda bulunmalıdır. Lâik olan b'udur, çünkü aradan bir zaman geçdikden sonra: «Bu benim evlâdımdır.» veya «Bu benim rakikimdir.» diye iddia etmesinden korkulur. Böyle bir iddia hakkında zannı galib hâsıl olursa işhad bir vecibe olur. (Minehül'celîl, Şerh-i Muhammed-i Hırşî).

(Hanbeü fukahasma göre de köleler, cariyeler, efendilerinin izni olmadıkça lakiti iltika edemezler. İltikat edecek olsalar'ellerinde bırakılmaz. Meğer ki efendilerinin icazeti lâhik olsun.

Kezalik bir gayrı müslim de islâmiyyetine şer'an hükm edilen bir lakiti iltika edemez, iltikat ederse elinde bırakılmaz. Fakat gayrı müslim olduğuna hükm edilen bir lakiti iltikat edebilir. (Keşşafül'kma.)

59 - : Bir lakitin mültakitleri müteaddid olunca lakit hakkında na-fi' olan mültakit tercih olunur. İkisi de müsavi olunca tercih hakkı hâkimin re'yine muhavvel olur.

Meselâ: Mültakitlerden biri salih, diğeri fâsid olsa veya biri zengin, diğeri fakir bulunsa salih ve zengin olan mültakit müreccah olur.

(Malikî'lere göre bir lakiti emin, kifayete ehl iki veya daha ziyade kimseler iltikata koşsalar bakılır: Her hangisinin vaz'ı yedi mukaddem ise o ta&dim olunur, vaz'ı yedleri müsavi ise hıfz ve himayeye eslah olanı evvela olur, her veçhile müsavi olunca aralarında kur'a atılır. (Minehür celîl).

(Hanbelî fukahasına göre de böyle müsavi olan mültakitlerden biri hakkını iskat ederek lakiti arkadaşına teslim etmezse aralarında kur'a keşide edilir.

Bir lakiti iki kimse beraber görüb de biri koşarak alsa veya elini üzerine koysa lakite bu ehak olur. Çünkü iltikat, almakdır, görmek demek değildir.

îki kimseden biri, diğerine lakiti almasını teklif edib o da alınca niy-yetine bakılır: Eğer kendi namına almış ise lakita arkadaşından ehak olur, fakat arkadaşı namına almak niyyetinde bulunmuş ise lakit âmire, yani arkadaşına aid olur. Bu âdeta mubah olan bir şeyi tahsile tevkil bilinçlendir.

Bir Ukiti iki kimse iltikat etmiş olmak iddiasiyle bilâ beyyine ihti-l.ti'da bulunsalar söz meâlycnıin lakila vamil'yed olanındır.

İmanı Şafii'nin kavli de böyledir. (Klınuğnî. Keşşafül'Iana). [5]

Lakıtlaka Müteallik Hükihleh :

60 - : Lakıtı atan veya terk ederek ziyama meydan veren şahs: fı^t'itlır. Anı iltikat edib hıfz etmek ise meııdubdur. Bir çok hayırlı işle-iv faıkdir. Çünkü Sakıt, sahibsiz, âeU bir çocukdur, zayi olmak tehlükesi-ne maruzdur, anı iltika ilinek ise ihya etmek dernekdir. Bir şahsı ihya isj bütün beşerîyyeli ihya gibidir.

Mahaza iitıkat, çocuk hakkında bir terohhüm ve şefkat eseridir, rahm ve şefkat ise iymandan sonra amalin eldalidir. Bir harîis-i şerii'de: «Aîlau taâlâya iymamlan sunra amellerin efdali, emr-i ilâhiye tazım ve mahluka ilahiye şefkatdır.» buyuruimuşdur. Diğer bir hadisi şerifde. «-Çocuğa merhamet, büyüğe hürmet etmeyen bizden değildir.» meâlindedir.

tllikat, çok kerre mendubiyyetie de kalmaz; belki cemiyyete müteveccih bir farz-i kifâye mahiyetimle bulunur, eğer lakıtı cfiııiyyetden bi:1 ferd alıb kurtarmazsa bütün cemiyyet efradı asim olur. Şaycd lakıtı yaı-111/ bir kim.-;e görür de iltikat etmediği takdirde zayi olacağına zama galibi hâsıl olursa bu ülikat, kendisi için bir farz-ı ayrı olmuş olur.

Suya atılmış veya bir kuyu başına atılarak kuyuya düşmesi kuvvetle melhuz bulunmuş veya yırtıcı bir hayvamn civarına bırakılmış Şakıtlar gibi. (Eimmei Selâsc-ye göre de iakıtlan iltikat, bazen farzı kifâye, baze.ı de farza ayin olur.)

61 - : Lakıti imsak hususunda mültekit, başkalarına tercih Olunur.

Binaenaleyh mültekitin rızası olmadıkça lakıtı başkaları alampz. Çünkü lakiti ihya eden odur. Nitekim bir arzi meyteyi ihya eĞen de. o yere bekalarından ehakdır

Hattâ veliyyül'emr dahî bir lüzum görülmedikçe velayeti âmrrî&şine istinaden lakıtı mültakitten almamalıdır.

Fakat mültakit, lakıtı başkasına def edecek olursa bilâhare istirda-d:ı hakkı olmaz. Çünkü kendi hakkını endi ihtiyarile ibtâl etmiş olur.

62 - : Mültakit lakiti hâkime gülürüb teslim etmek isterse hâkini, kendisini bilâ beyyine tasdik etmeyebilir, Çünkü mültekit, müttehemdir, lakitin meûnetini beytüTmâle tevcih etmiş olur. Lâkit, kendisinin oğlu veya nafakası kendisine lâzım gelecek bir karibi olabilir, bu iddia ile nafakadan kurtulmak gayesini takib etmesi melhuzdur.

Fakat heyyine ikame ederse hâkim, bir hasm muvacehesine lüzum gör-meksizin bu beyyineyi kabul eder. Zira bu beyyine, mücerred keşfi hal içindir, keşfi hal için olan beyyinelerde ise hasmın huzuruna lüzum yok-dur. Bir de bu beyyine, bir hücceti mülzime değildir, hasmın huzuru ise ilzam itibariyle meşrutdur.

Beyyine ikame edildiği takdirde hâkim muhayyerdir: Dilerse lakiti alır, dilerse almaz, «Madem ki bumın hıfzını iltizam etdin, iltizama devam et.» diyerek mültakitin himayesinde ibka eder. Meğer ki mültakitin acz ve taksiri zahir olsun veya mu'i ahlakından korkulsun, bu son takdirde lakit, sinni intihaya takarrüb edince mültakitden herhalde alınır,

63 - : Hâkim, lakiti mültakitin talebile alıb başka birinin himayesine tevdi etdikderr sonra mültakit, tekrar müracaat ederek lakitin kendisine iadesini taleb etse hâkim, muhayyer olur: Dilerse iade eder, dilerse iade etmez.

Fakat bir şans, lakiti mütakitinden bizzat alıb yanında bulundum hâkim, talebine mebni mültakite lakiti iade eder.

ıtfah'kî'İere göre mültakit, lakiti mevziine veya başka bir mevzie reddedemez. Çünkü iltikat etmekle onu muhafaza etmesi teayyün etmişdir. Meğer ki hâkime ref etmek veya muayyen bir şahsa: «Bu senin çocuğuı mudur? diye sormak için almış olsun. Bu takdirde hâkim veya o şahs kabul etmezse lakiti mevziine reddedebilir. Şu kadar var ki red edeceği mev-si, nasın gidib geleceği bir yer olub lakitin helakinden korkulmam alıdır.)

64 - : Lakitin velisi, ve Uy yül'enirdir.

Binaenaleyh veiîyyüremr veya anın naibi, lakiti tezvic ve amn malında tasarruf edebilir. Mültakit ise bunları yapamaz. Çünkü onun hakkın da velayetin sebebi olan karabet ve saltanat mevcud değildir.

Şu kadar var ki mültakit, lakit namına hibeyi kabul edebilir. Lakiti Dir san'ata koyabilir, ve bir beldeden diğerine nakl edebilir. Çünkü bunlar vekâlet kabilinden değildir, belki lakitin nefine hizmetdir.

Fakat mültakit, lakiti - esah olan kavle göre - bir kimseye ecir olarak veremez, sünnet etdiremez, etdirir de bu yüzden vefat ederse zâmin olur.

Lakitin bir beldeden daimî suretde ikamet için bir karyeye nakl edilmemesi de muvakıfdır. Çünkü bu nakil, anın terbiyesine tesir edebilir.

(Hanbelî fukahasma göre mültakit, emin değilse lakiti alıb sefere çıkmasına müsaade edilmez. Fakat emin ise lakit elinden alınmaz. Bu halde işhad etmesi bir veçhe göre icab eder. Çünkü bu işhad ile lakitin nesebi ve hürriyeti hıfz edilmiş olur.)

65 - : Lakitin velâsı ve âkılesi, -beytül'mâle aiddir. Binaenaleyh lakitin hataen yapacağı bir cinayetin diyetini beytül'mâi

tediye eder, vâris bırakmaksızın vefatında da bütün terekesi beytül'mâle intikâl eder.

(Eimmei Selâseye göre de böyledir. Yalnız Şûrîh ile İshaka göre lakitin velâsı mültakite aiddir. Velâsı beytül'mâle aid olduğuna göre lakitin vefatında yalnız zevcesi bulunsa terekesinin rub'u zevcesine bakisi de beytül'mâle aid olur.)

66 - : Hâkim, lakitin velâsını mültakitine takrir edebilir. Yani bunların arasında velâ-i muvalât tesis edebilir. Bu halde mültakit, lakite vâris olabilir, lakit de bir cinayet işlese diyetini mültakit öder.

67 - : Lakit, âkilen baliğ olunca dilediği kimse ile akdi muvâlâtda bulunabilir, meğer ki yapmış olduğu bir cinayetin diyetini beytül'mâi ödemiş olsun, o halde başkasile muvâlâtda -bulunamaz.

68 - : Mültakit, lakiti infaka mecbur;değildir, infak edince bakılır: Eğer hâkimin izniyle - alacağı bir deyn .olmak üzere - inîak ederse bilâhare lakitin zuhur edecek karibine, meselâ babasına, ve zuhur etmediği takdirde büyüyünce lakite rücu edebilir. Fakat bilâ izin infak ederse rücu edemez, müteberrî olmuş olur.

Kezalik hâkim, izin verirken -lakit üzerine alacak bir deyn olmasını tasrih etmezse zahirürrivayeye nazaran yine rücua istihkak bulunmaz, esah olan da budur.

(Malikî'lere göre lakitin hizânesi, nafakası kesbe kadir bir halde baliğ oluncaya kadar multtkite lâzım gelir. Mültakit bununla bilâhare lakite rücu edemez. Çünkü iltikatla bunu itizam. etmişdir. Meğer ki lakitin malı bulunsun veya kifaet mikdarı nafakası beytülmâlden itâ edilsin. O hai-de nafakası mültakite lâzım gelmez.

Mültakit, nafakaya sarf edeceği kadri maruf meblâğ ile lakitin ileride zuhur edecek babasına rücu edebilir. Şu kadar var ki lakiti babasının amden atmış olduğu ikrariyle veya beyyine ile sabit olmalı, ve babası infak zamanında musir bulunmuş olmalı, mültakit de teberruan değil, rücu etmek üzere infakda bulunduğuna yemin veya işhad etmiş bulunmalıdır. Şayed çocuk kendi kendine çıkıb kendi kendine gaib olmuş veya kaçmış ise mültakit, sarf edeceği nafaka bedeliyle babasına rücu edemez, bu halde yapılan infak, teberrua masruf olur. (Şerh-i Kebîr, Haşiye-i Düsûkî.)

69 - : Lakitin nafakası, ve muhtaç olduğu ilâç parası ve ihtiyaca mebni veliyyül'emr tarafından tezvic edilince zevcesinin mehri beytül'mâi tarafından tesviye edilir. Çünkü lakitin mirası, bilâ vâris vefat edince beytütmâle aid olacakdır. Ganimet ise garamete mukabildir.

(İmam Şafiî'ye göre de malı olmayan lakitin nafakası beytül'mâle aiddir.)

(Hanbelî fukahasına göre de bu nafaka, beytül'nıâle aiddir. Şayet bey-tül'mâlde nafakayı temin müteazzir olursa lakitin infakı, haline muttali olan müslumanlara müteveccih bir vecibe olur. Çünkü onu nafakasız bırakmak, helake maruz kılmak demekdir, böyle bir şahsı helâkden kurtarmak ise bir farzı kifâyedir. Bir şahsı gark olmakdan kurtarmak gibi. (Keşşaf kına.)

70 - : Lakite bağlı bulunan bir mal, lakitin bağlı bulunduğu bir hayvan zahiri hale binaen lakite aiddir. Çünkü hilafı zahir olmadıkça zahiri hale binaen hükm caizdir. Bu halde lakitin nafakası ve sair muhtaç olduğu şeyler bu maldan temin edilir. Çünkü neytül.mâlden infak bir zarurete mebnidir, lakitin malı mevcud olunca da bu zaruret kalmaz.

Fakat lakitin civarında sahibsiz bulunan bir mal, lakite aid olmaz. Belki o da bir lukatadan ibaret bulunmuş olur. (Bedayî, Hindiyye, Reddi-muhtar.)

(Malikî'lere göre de lakite hağlı olan bir mal, lakite aiddir. Fakat bulunduğu yerin altında medfun olan bir.mal, lakite aid değildir, meğer ki ana aidiyyetine dair bir yazı bulunsun.)

(Şafiî'lere göre lakitin içinde bulunduğu sahibsiz hane, dükkân veya ikamete mahsus bahçe lakite aiddir. Lakitin nafakası kendi malından veya lakitlere vakf veya vasiyyet edilmiş olan mallardan temin edilir. Bir cihet için yapılan bir vakfın sıhhati için o cihetin tahakkukı vücudi şart değildir, belki imkâm vücudi kâfidir. Binaenaleyh lakitlere vakf da sa-hihdir. Bu, onların mallarından madûd olur. Bu veçhile malları buunma-yan akitlerin nafakaları beytüTmâlden verilir, bey tül'mâlde mevcut bulunmazsa bu nafaka, kifâye mikdarı olarak zengin müslümanlar tarafından temin edilir.)

Hanbelî fukahasına göre mültakit,, lakitin malından nafakasına sarf edebilir, velev ki hâkimin iznini istihsâl etmesin. Çünkü bu, lakitin velisi demekdir, ve bu infak emr bü'mâruf kabilindendir.

Fakat İmam Şafiî'ye göre hâkim bulunduğu bir yerde onun izni ol-naksızın, mültakit lakitin malını nafakasına sarf edemez. Sarf ederse zâ-nin olur.

Lakit, baliğ olub da sarf edilen meblâğın mikdannda multakît ile aralarında ihtilâf vâki olsa söz, münfik elan müttakitindir. Çünkü, o, veliyyül' yetim gibi emindir. (Elmugnî, KeşşafüTkına.) [6]

Lakîtlerin Hürrtyyet İtibarile Vaziyetleri :

71 - : Lakit, zâhirihâle nazaran hür sayılır. Çünkü benî ademde asi olan hürriyetdir. Çünkü bütün insanlar hür bulunan Hazreti Adem ile Haz-reti Havva'nın evlâdıdır. Böyle iki hürden tevellüd edib teşeüb eyleyen evlâd ise bizzarûre hür bulunmuş olur, bazı insanlardaki rik hali ise bilâhare bir ârize-i küfrden münbeis bulunmuşdur.

Binaenaleyh hilâfına delil bulunmadıkça asi ile amel icab edeceğinden iakit hakkında şahadete, itâka, tedbire, kitabete ehliyyet ve haddi kaz-fe istihkak ve saire gibi hususlarda tamamen hür ahkâmı cereyan eder. Şu kadar var ki, validesi hakkındaki kazf, kazifi hakkında haddi icab etmez, çünkü validesi meçhuldür, ihsanı haiz olul olmadığı malûm değildir.

(Lakit, Eimmei Selâseyeye göre de hür sayılır. İmam Malike göre la-kitin zina hakkındaki şahadeti kabul olunmaz, çünkü halk arasında veled-i zina olmakla müttehemdir, bununla tâbir olunur.)

72 - : Lakit, hür olduğundan mültakit veya sair bir kimse: Bu benim kölemdir veya cariyem-dir, diye iddiada bulunsa bu iddia beyyineye mukarin olmadıkça mesmu olmaz. Çünkü lakitin min'haysizzâhir sabit olan hürriyeti bir delil bulunmadıkça ibtâl edilemez. Diğer bir tâbir ile -sabit olan bir hak, mücerred bir dâva ile bâtıl olmaz. Fakat beyyine ikame edilirse rıkkma hükm olunur, çünkü zâhiri'hâl, beyyineye muariz olamaz.

73 - : Bir gayrî müsîim, isîâmiyyetine zahiren hükm edilen bir la kit aleyhine iki gayrı müslim sahi d ikame ederek: «Bu benim kölemdir.s diye iddiada bulunsa bu şahidlerin şahadeti makbul olmaz. Çünkü bir millimin rıkkma dair ehl-i zimmetin şahadetleri muteber değildir. Fakat bir gayri müslim bu iddiasına iki'müslim şahid ikame ederse lakitin rıkkına hükm edilir.

74 - : Lakit, baliğ oldukdan sonra: «Ben filân kimsenirr kölesiyim.; diye ikrarda bulunsa bakılır: Eğer o kimse bu ikrarı tasdik etmezse lakit hür olarak kalır, mücerred bu ikrariyle hürriyetden mahrum kalmış olmaz.

Kezalik: O kimse tasdik etdiği haîde lakit hakkında o zamana kadar - şahadeti kabul edilmek, kazıma hâd vurulmak gibi - ahrar ahkâmın dan bir şey cari olmuş ise yine ikrarı sahih olmaz. Çünkü bu takdirde hürriyeti beynennas şayi olmuş olacağından bunu ikrariyle ibtâl edemez. Fakat o zamana kadar hakkında ahrar ahkâmından bir şey sebk etmemiş ise ikrarı sahih olur. Çünkü bir kimse kendi aleyhine hilafı hakikat olarak ikrarda bulunmaz.

Şu kadar var ki, ikran zamanına kadar hibe, kefalet, itak, nikâh gibi yapmış olduğu tasarruflarını ibtâl hususunda bu ikrarı yine muteber olmaz, bu tasarrufları sahih olarak kalır.

Meselâ: Bir lakit, bilâhare baliğ olub bir kadınla bir mehri müeccel mukabilinde izdivaç etdikden sonra: «Ben filân şahsın kölesiyim.» tüye ikrarda bulunsa bu ikrarı, o mehri ibtâl edemez, belki bu mehr, onun zimmetinde lâzimül'edâ bir deyn olarak kalır. Çünkü bu ikrarında müttehemdir. Bir hükmün sübutu hüccet ile olur, bunun ikrarı ise başkası aleyhine bir hüccet değildir. Binaenaleyh bu hususdaki ikrarı ile a-demi ikraa müsavidir.

Kezalik: Bir lakit, kız olub da kocaya vardıkdan sonra bir şahsın cariyesi olduğunu ikrar o şahs da tasdik etse.- başka bir mani yok iseanın cariyesi olmuş olur. Fakat bu ikrarı kocasiyle aralarındaki nikâha tesir ederek anı ibtâl edemez. (îmam Şafiî'nin iki kavlinden birine göre lakitin ikrarı, cemi-i ahvâlde kabul edilir. Binaenaleyh bu ikrariyle hibe, kefalet, nikâh gibi bütün tasarrufatı münfesh olur. Çünkü rıkkını ikrar edince bu tasarrufat zamanında rakik bulunmuş olduğu zahir olur. Rakik ise tfu gibi tasarruflara ehl değildir.

Bu kavle nazaran lakitin yapmış olduğu ukud, fâsid olur, mevcud olan ayan sahiblerine iade edilir, itlaf edilen ayanın kıymetleri rakabesi-ne taallûk eder, azâd edildikden sonra kendisinden taleb edilir.

Nikâh hususuna gelince eğer mukir olan bir lakit erkek ise yapmış olduğu nikâh fâsid olur, duhul vâki olmamış ise üzerine nısf-ı mehr lâzım gelir, duhul vâki olmuş ise üzerine tam mehr lâzım gelir.

Fakat mukir olan kadın ise nikâh fâsid olur, zevciyle aralan tefrik edilir, duhul vâki olmamış ise mehre müstahik olmaz. Vâki olmuş ise, malikinin izni olmaksızın tezvic eden bir cariyenin mehri mikdanna müstahik olur. Çocukları var ise hür sayılır. Çünkü kocası onan hürriyetine aldan-mışdır. Bu halde bunların yalnız tevellüd günündeki kıymetlerini zâmin olur. (Katâbüi'üm, Tuhfetül'muhtac.)

(Hanbelî'lere göre de bir lakitin rakik olduğu beyyine ile isbat edilirse o zamana kadar olan tasarrufatı nakz edilir, fakat beyyine bulunmayıb da îakit, bâdel'bulûğ rakik olduğunu ikrar ederse bakılır: Eğer evvelce hür olduğunu itiraf etmiş ise bu ikran kabul olunmaz, çünkü hürriyet, hakk-ı ilâhidir, bunu ibtâl hususunda itirafından rücuu makbul değildir. Fakat evvelce itirafda bulunmamış ise bir veçhe göre ikran kabul olunur. Bir veçhe göre ise kabul olunmaz, asi olan da budur. Çünkü bir kerre bu ikrariyle mahkûmünbihâ olan hürriyetini ibtâl etmiş olacakdır, sonra da kendisinin nkkına, hürriyetine esasen vâkıf değildir. Artık bu ikrarı nasıl doğru olabilir. Kasım'ın, îbni Münzîr'in kavilleri de böyledir. (Elmugni, Keşşafül'-kına.)

75 - : Bir lakitin rakik olduğu beyyine ile isbat edilebilir. Bu halde lakitin o zamana kadar yapmış olduğu hibe, kefalet, itâk gibi tasarrufları münfesih olur. Çünkü beyyine, başkasının hukukuna tecavüz itibariyle töh-metden âri olduğundan kabulüne bir mani yokdur. (Bedayî, Hindiyye, Bah-rirâik.) [7]

Lakitlerin İslâmiyyet İtîbarile Vaziyetleri :

76 - : Herhangi bir lakitin müslim sayılıb sayılmaması hususundu bulunduğu mekâna itibar olunur. Şöyle ki: Bir müslimin veya bir zimmî-nin islâm beldelerinden, veya karyelerinden birinde bulduğu lakit, müs-limdir.

Bilâkis bir müslimin veya bir zimmînin bir kilisede, bir havrada, müs-lümanların bulunmadığı bir karyede bulduğu lakit de - zahiri hâl tahkim edilerek - zimmî sayılır. Sahih olan da budur.

Fakat İmam Muhammed'den bir rivayete göre yalnız mültâkitin haline itibar olunur, lakit dînen mültakitine tâbi olur. Diğer rivayete göre de lakit, herhalde müslim sayılır.

77 - : Bir lakit, dari islâmda ölü bir halde bulunsa veya bâdeliltikat vefat etse dare tebean islâm sayılacağından gasl olunur, cenaze namazı kılınır, islâm makberesine defn edilir. Ve bir mahalde katil olarak bulunsa hakkında diyet ve kasame ahkâmı carî olur. Kasame bahsine müracaat!.

(Malikflere göre de lakit, bir islâm beldesinde veya karyesinde bulunduğu takdirde muslinidir ve nihayet iki müslim hanesini ihtiva eden bir karyede bir müslim tarafından iltikat edildiği suretde de muslinidir. Fakat tamamen gayri müslimlere aid bir karyede bulunursa dare tebean gayri müslim sayılır, velev ki mültakiti müslim olsun. (Şerh-i Kebîr, Haşiye-. Düsûkî).

(Şafiî'ler ile Hanbelî'lere göre de dari islâmda bulunan her lakit, müs-Ümdir. Gayri müslimler tarafından işgal edilmiş olan bir islâm beldesindeki lakit de orada velev bir müslim bulundukça müsümdir. Meğer ki hı lâfına beyyine kaim olsun.)

Öteden beri gayri müslimlere aid bir beldedeki lakit ise dare tebean gayri müslimdir. Şu kadar var ki bu beldede ticaret veya seyahat gibi bir maksadla bazı müslimanlar bulunursa lakitin islâmiyyetine hükm ediltb edilmeyeceği hususunda iki ihtimâl vardır. (Elmugnî, Keşşafül'kına).

78 - : Dari islâmda iltikat edilen bir lakit, baliğ olunca izharı küfr etse islâmiyyeti kabule haps suretiyle cebr olunur. Fakat kabulden imtina ederse kati edilmez. Çünkü kendisinin esasen müslim olduğu kat'î suretde malûm değildir, ancak bulunduğu dare tebean islâmiyyetine hükm edilmiş-dir. Binaenaleyh riddeti tahakkuk edemeyeceği cihetle katli cihetine gidilemez. (Muhit, Hindiyye, Reddimuhtar.)

(Malikî'lere göre şer'an islâmiyyetine hükm edilen bir lakit, baliğ' olub da islâmiyyeti kabulden imtina etse mürted sayılır, tevbe etmezse kati olunur. Riddet bahsine müracaat!.) [8]

Lakitlerin Neseb İtibarîyle Vaziyetleri :

79 - : Lakit, mechulün'nesebdir. Binaenaleyh bir kimse çıkıb da «Bu, benim oğlumdur, veya benîm azadlımdır.» diye bilâ beyyine dâvada bulunsa iddiası sahih olur ve nesebi veya velâsı kendisinden sabit olmuş bulunur. Çünkü bu iddia, haddizatında muhtemelüssübûtdur. Ve bu iddiada lakit için bir zarar yokdur, bilâkis bu iddia, onun şerefi nesebe veya muavenete nailiyetine, esbabı helâkden siyanet ve terbiyesine hadimdir. Bunda mültakit için de bir zarar yokdur, çünkü bu suretle evlâde veya velâ-i itâ-kaye nail^olacak, evlâdiyle dinî ve dünyevî mesalihine istianede bulunacak, velâ ile de hukuk-u velâdan istifade edecekdir.

80 - : Nefsinden tâbire kadir, yani: Mümeyyiz, nesebi fârik bir lakitin nesebi kendisi tasdik etmedikçe başkasının mücerred iddiasiyle sabit olmaz. Mahaza zahiri hâlde bu iddiayı mükezzib olmamalıdır. Müddeinin la kite baba olabilecek bir yaşda bulunmaması gibi.

81 - : Hür ve müslim sayılan bir lakitin nesebinin bir köle veya bir zimmî bilâ beyyine iddiada bulunsa nesebi o köleden veya zimmîden sabit olur. Şu kadar var ki bu iddia, lakitin hürriyetine, islâmiyyetine müessir olmaz. Çünkü nesebin sübutu başka, hürriyet ve islâmiyyetin subûtu da başkadır, bunların birbirinden- infisâli mutasavverdir, iki hükmden birinde bir kavlin kabul edilmemesi diğerinde de kabul edilmemesini iktiza etmez.

Binaenaleyh bu iddia, neseb hususunda tasdik edilirse de nk ve ademi islâmiyyet hususunda tasdik olunmaz. Fakat böyle bir iddia beyyine ile sabit olursa lakit, müddeiye nk veya dîn itibariyle de tâbi olur, çünkü ikrar, töhmetden hali değilse de beyyine hâlidir. (Menısut, Bedayî).

(îmam Şafiî ile îmam Ahmed'iir kavilleri de bu veçhiledir. îmam Şafiî'nin bir kavline göre lakit, gayri müslime mücerred iddia ile hem neşe-ben hem de dînen tâbi olur. Ebû Sevr'e göre dari islâmda bulunan bir lakitin nesebi gayri müslime lâhik olmaz, çünkü şer'an islâmiyyetine hükm kaiflere gösterilir, herhangisine ilhak ederlerse nesebi ona lâhik olur. Şu kadar var ki gayri müslime veya köleye ilhak ederlerse lakitin gayri mûî olunmuşdur.

imam Ahmed'e göre müddei, küle ise lakitin nafakası yine bcytül'mâ-le aid olur, çünkü hürriyetine hükm edilmişdir.)

82 - : Bir lakitin nesebini, mültakit ile haricden bir şahs bilâbeyyi-ne iddia etseler mültakitin iddiası evlâ olur. Velev ki mültakit, zimrnî, o gahs ise müslim olsun.

Vakıa inültakitin iltikat iddiasiyle bilâhare neseb iddiası zahiren mu-tenakızdır, binaenaleyh kabul edilmemesi kıyasen iktiza eder. FaKat nesebin herhalde sübutu matlûbdur, bu cihetle .tenakuz, nesebin sübutuna is-tihsanen mani olmaz.

(Malikî'lere göre lakitin nesebi, beyyine bulunmadıkça mücerred iddia ile ne mültakitden, ne de başkasından sabit olmaz. Meğer ki bu iddianın sıdkına delâlet edecek bir vech bulunsun, kant ve gala gibi).

83 - : Bir lakit hakkında, bir kimse; «Bu benim filân hür zevcemden mütevellid oğlumdür.» diye dâva, diğer bir şahs da: «Bu benim kolem-dir.» diye iddia edib ikisi de beyyine ikâme eylese bünüvvet beyyinesile hükm olunur.

Kezalik birisi: «Bu benim filân hür zevcemden mütevellid oğlumdur. diye dâva, diğeri ise: «Bu benim filân câriye olan zevcemden mütevellid oğlumdur.» diye iddiada bulunub ikisi de beyyine ikame edecek olsa hür zevceden mütevellid olduğuna dair olan beyyine müreccah olur.

Fakat ikisi de kendisinin hür olan zevcesinden mütevellid oğlu olduğunu iddia ve beyyine ikame eylese lakitin nesebi hem bu iki müddeiden. hem de zevcelerinden sabit olmuş olur. Bu, İmamı Azama göredir, imameyne göre zevcelerden sabit olmaz.

84 - : Bir lakitin nesebini iki kimse iddia edib ikisi de tarih beyan ederek beyyine ikame edecek olsa lakitin yaşı hangi tarihe tevafuk ediyorsa o tarih sahibinin beyyinesi müreccah olur.

Fakat lakitin yaşı müştebeh olub da iki tarihe de tevafuk etmese îmamı Azamdan bir rivayete ve İmameyne göre bu tarihlere itibar olunmayıb nesebinin bu iki müddeîden sübutuna hükm edilir, sahih olan da budur, îmam-ı Azamdan diğer bir rivayete göre ise tarihi mukaddem olanın lehine hükm olunur.

85 - : Bir lakitin nesebini haricden iki kimse bilâ beyyine iddia edince bakılır: Eğer biri müslim, diğeri gayri müslim ise müslim evlâ olur. Kc-zalik: Biri hür, diğeri köle ise hür tercih edilir. Velev ki köle, müslim, Sür ise gayri müslim bulunsun.

(tmam Şafiî ile İmam Ahmed'e göre bir lakitin nesebini bir müslim Le bir gayri müslim, veya bir hür ile bir köle bilâ beyyine iddia etseler lakit, Um veya rakik olduğuna hükm edilmez. Çünkü onun hakkında zahiri dare nazaran islâmiyyet ve hürriyet sabit olmuşdur, bu, mücerred bir müşabehet ve tahmin ile zail olmaz.

Bu müddeilerden biri beyyine ikame ederse lehine hükm olunur, ikisi de beyyine ikame ederse beyyineleri tearuz ile sâkit olur, yine kaiflere müracaate lüzum görülür.

Hanifîyyeye göre kaillerin hükmü yokdur, çünkü bunların sözlerine binaen hükm etmek, mücerred, şibih, zanf ve tahmin üzerine bina-i hükm etmek demekdir. Halbuki bazen müşabehet ecnebiler arasında bulunur da kari^ler arasında bulunmaz. (Elmugnî, Tuhgetül'muhtaç).

86 - : Bir lakitin nesebini iki müslim, veya iki köle veya iki zimmî - beyyine gibi, hürriyet veya sabk-i tarih gibi tercihe medar olacak bir şey bulunmaksızın - iddia edib de birisi lakitin cisminde - "bulunan bir alâmeti, hakikatine mutabık olarak haber verdiği halde diğeri haber vermese bu alâmeti haber verenin iddiası râcih olur. Çünkü iştibah halinde zey ve alâmete itibar bir esasdır. Nitekim bir yerde, meselâ meydanı harb-de müslümanlar ile gayri müslimlerin Ölüleri muhtelit bir halde bulunsa zey ve alâmetlerine göre tefrik olunurlar.

Şayed iki müddei ayni alâmeti olduğu gibi haber verecek olursa lakitin nesebi ikisinden de sabit olur, çünkü bu takdirde bunlardan birini diğerine tercihe medar yokdur, {Mebsût, Hindiyye, Bahr).

87 - : Bir lakitin nesebini bir kadın iddia edince bakılır: Eğer zevci mevcud olub da bu iddiayı tasdik ederse- veya münkir olur da bu iddia kabilenin veya bir erkek ile iki kadının şaha-detleriyle sabit olursa neseba hükm edilir. Ve illâ edilmez.

Kabilenin şahadetile velâdet sabit olur, bunun zımnında da neseb tahakkuk eder. Kasden isbâtı mümkün olmayan bir şey, bazen başka bir şeyin zımnında hükmen sabit olabilir.

Fakat bu kadının bu iddiasını inkâr edecek zevci bulunmadığı takdirde bu iddiasının lâakal iki erkeğin şahadetiyle sabit olması lâzımdır. Aksi takdirde, neseb sabit olmaz, tâ ki çocuğa zinadan mütevellid olmak töhmeti lâhik olmasın.

(imam Şafiî'ye göre kadının bu iddiası bilâ beyyine hiç bir halde tasdik olunmaz, Ebû Sevir'in ve sair bir kısım ulemânın kavilleri de böyledir. Çünkü kadın için velâdetine beyyine ikamesi mümkündür, mücerred kavli kabul edilemez.

îmam Ahmed'den bir rivayete göre bir kadın, bir lakitin nesebini iddia edecek olsa iddiası kabul olunub lakitin nesebi yalnız kendisine i' hak edilir, zevcine ilhak edilmez, nitekim bir erkek de böyle bir iddiada bulunsa lakitin nesebi zevcesine lahik olmaz. Şafiîyyeden bazı zevata göre de böyledir.

İmam Ahmed'den diğer bir rivayete göre eğer kadının kocası var ise anın ikrar ve rizası olmadıkça lakitin nesebi sabit olmaz, çünkü aksi takdirde zevcine zarar lâhik olur. Fakat kocası yok ise iddiası kabul olunur, bu da Şafiîyyeden-mervîdlr.

tmam Ahmed'den bir rivayete nazaran da kadının kardeşleri veya maruf nesebi var ise bu iddiası bilâ beyyine tasdik edilmez, ve illâ tasdk edilir. Çünkü bu takdirde bundan mutazarrır olacak kimse yokdur.

Müddeî, cariye olduğu takdirde de hükm böyledir. Şu kadar var b, cariyenin neseb hususundaki bu iddiası tasdik edilse de lakitin rikki hu-iusunda tasdik olunama2.)

88 - : Bir lakitin nesebini iki kadın iddia edib de yalnız birisi beyyine1 ikame eylese nesebi yalnız kendisinden sabit olur. îkisi de beyyine İkame edecek olsa ikisinden de sabit olur, ve her biri: «Bu benim şu zevcemden hâsıl çocuğumdur.» diye iddia ve o veçhile beyyine ikame etse lakitin nesebi hem bu iki kadından, hem de bunların o iki kocasından sabit olur. Bu, îmamı Âzam'a göredir. îmanı Ebû Yûsüfe ve îmam Muham-med'den bir rivayete göre bu neseb, hiç birinden, yani: Ne o kadınlardan,

Jae de kocalarından sabit olmaz.

89 - : îki kadın bir çocuğun nesebini iddia ve her birinin iddiasına başka bir kabile şahadet etse - Başka bir mani yoksa - çocuğun jbe-sebi ikisinden de sSbit olur. Fakat bir rivayete nazaran ikisinden de sabit olmaz. Çünkü bir kabilenin. şahadeti bir hücceti zâifedir, bir şahadeti za-ruriyyedir, erkeklerin muttali olamayacakları hususlara aiddir. Binaenaleyh muare'ze ve müzaheme ânında hüccet olamaz.

90 - : îki kadından biri neseb iddiasına iki erkek, diğeri ise iki kadın şahid ikame edecek olsa iki erkeğin şahadetine göre hükm olunur.

91 - : Bir lakit hakkında iki şahsdan biri: «Bu benim lazımdır.», diğeri de: «Bu benim oğlumdur.» diye iddia etdiği halde lakitin hünsayi nrnşkil olduğu zahir olsa her ikisine de nesebin sübûtile hükm olunur.

Fakat hünsayi vâzih olduğu zahir olursa bakılır: Eğer erkekliğine hükm edilmekde ise, «Oğlumdur.» diyenin, ve eğer dişiliğine hükm ediı-mekde ise, «Kızımdır.» diyenin iddiası evlâ olmuş olur. (Hindiyye, Dürrü-muhtar, Bahrirâik.)

{Hanbelî fukahasına göre bu halde hünsayi müşkil müddeiler ile biı-likde kaiflere gösterilir. Her iki müddei beyyine ikame etdiği takdirde de hükm böyledir. Çünkü bu beyyinelerden birisi herhalde kâzibdir, kâzilt bir beyyinenin vücudiyle ademi ise müsavidir. (Elmugnî, Tuhfetül*muhtac, Keşşafürkına.)

92 - : Bir kimse erkek olan bir lakit hakkında: «Bu benim kızım-dır.» veya kız olan bir lakit hakkında: «Bu benim oğlumdur.» diye neseb iddiasında bulunsa bu iddiası mesmu olmaz.

93 - : Bir lakit, mal bırakarak vefat etdikden sonra bir kimse zuhur ederek: «Bu benim oğlum İdi.» veya «Kızım idi.» diye iddiada bulunsa bu iddiası beyyinesiz tasdik edilmez, çünkü bu halde lakitin nesebe ihtiyacı kalmamışdır, mukırrin maksadı ise anın malına nail olmakdır. Mal bırakmamış olduğu takdirde de hükm böyledir. (Haniyye, Bedayî, Bahri-râik.)

Neseb bahsine de müracaat!. [9]

(ÜÇÜNCÜ BÖLÜM)

LUKATALARA MÜTEALLİK MESELELERİ MUHTEVİDİR.

İÇİNDEKİLER : Lukataların mahiyyeti ve nevileri. Lukataların ahkâmı. L.uka talar hakkında i s had ve tarif. Lukataların muhafazalarına, nafakalarına aid masraflar. Sahihleri zuhur eden lukatalar. Sahiblerj zuhur etmeyen lukatalar. Çocukların, rakiklerin, gayri müslimlerin itikat edeceği lukatalar. Lukatalara aid bazı iddialar, beyyineler. Lukata mesabesinde olub olmayan şeyler. Lukataların beytül'mâle, hâkime tevdii. [10]

Lukataların Mahiyyeti Ve Nevileri :

94 - : Lukata, canlı olsun olmasın iytik mal demekdir. Böyle bir malı alıb kaldırana «LâkiU, «Mültakit» denir. Bu kaldırmaya da cîltikat» denilir. Mahaza yolunu şaşırmış insana «.Dal» denildiği gibi gaib olmuş, yerinden uzak düşmüş iytik hayvana da «Dâlle» adı verilir.

Şunu da ilâve edelim ki bir malın lukata, dâlle addedilmesi için herhalde sahibinin meçhul olması lâzım değildir. Malûm bir insanın gaib et-diği bir mal da lukata hükmündedir. Şu kadar var ki bunun için ilâna lüzum yokdur, bu sırf emanetdir, bunu mümkün ise hemen sahibine iade etmek lâzım gelir.

95 - : Lukataların nevilerine gelince bu da ehemmiyetli olub olmamak itibariyle iki nev'e ayrıldığı gibi canlı olub olmamak itibariyle de iki nev'e ayrılır.

Meselâ: Bazı kırlarda, tarlalarda, bahçelerde müteferrik suretde bırakılmış, sahibleri tarafından aranılması mûtâd bulunmamış olan başaklar, meyvalar, kabuklar, çekirdekler ehemmiyetsiz olan lukatalardandır ki bunlara (Tafih) denir.

Nisab-ı sirkat mikdanndan dûn olmayan altun, gümüş, mücevherat, uruz ve emtia gibi sahibsiz şeyler de ehemmiyetli, kıymetli, tâbiri aharla lafih sayılmayan cansız lukatalardan madûddur. Behâim denilib sahibsiz bulunan zihayat hayvanlar da canlı lukatalan teşkil eder.

Lügat itibarîyle behâim herhangi dört ayaklı bir hayvan demek olan behimenin cem'idir. Temyiz istidadından mahrum olan herhangi zihayata behime denir. Bu isim, develere, sığırlara, atlara, koyunlara, kuşlara, ta vuk gibi hayvanlara ve ehli bir hale getirilmiş güvercinlere şâmildir.

Binaenaleyh lukata ahkâmı bunların hepsinde carî olabilir. (Bedayî, Dürrü muhtar.)

(Malikî'lere göre at, himar, evde bırakılmasına müsaade edilen kelb ve saire gibi behâim iltikat edilebilir. Fakat sahrada ve sair yerlerde sahibsiz görülen develer îltikat edilemez. Bunlar halleri üzere bırakılır. Me- ğer ki, nâsın hiyanetinden korkulsun, o takdirde bunlar da iltikat edilir.

Şâyed bir kimse bir deveyi iltikat edecek olsa bir sene ilân eder, sahibi zuhur etmeyince yine mahalline terk eder. (Şerh-i Kebîr, Hâşiye-i Dü-sûkî).

(Şafii'lere göre kırlarda iytik bir halde bulunan ve kendilerini yırtıcı hayvanların binnisbe küçüklerinden, meselâ kurddan, çakaldan, ayıdan tepmeleriyle, uçmalariyle, v«ya koşmalariyle koruyabilen memlûk hayvanları iltikat etmek caizdir. Hattâ teleflerinden korkulursa bu iltikat lâ-zim olur. Fakat bu hayvanları teleflerinden korkulmadığı takdirde temeı-lük için iltikat caiz değildir. Bunlarda - âtiyen beyan edeceğimiz veçhile - temellük carî olmaz. Bunları bu halde kim iitikat ederse hâkime red edinceye kadar zamanlarından beri olamaz. Çünkü bunlar çobansız ot-layarak kendilerini banndırabüirler, şu kadar var ki, bir nehb ve garet zamanında bu gibi sahibsiz hayvanları temellük için kırdan veya sair yerlerden iltikat etmek caizdir.

Fakat kendilerini müdafaa edebilen bu gibi hayvanları bir ümranda, bir karye civarında bulunacak olsa temellük niyyetiyle - yani bilâhare sahibi zuhur edince bedelini Ödemek üzere - iltikat caiz olur. Çünkü bu gibi yerlerde bunlara hain kimselerin vaz'ıyet etmeleri galibdir,- buna mey dan vermemek için bu niyyetle iltikat caizdir.

Kendilerini küçük yırtıcı hayvanlardan bile koruyamayacak koyun, keçi gibi sahibsiz hayvanlara gelince bunları kırlarda tia, karye civarında da herhangi bir vakit temellük için iltikat caizdir. (Kitabül'üm, Tuh-fetüTmuhtac.)

(Mezhebi Hanbelî'ye gelince şehirlerde veya sahrada bulunan koyunlar lukatadan madûddur, haklarında lukata ahkâmı carî olur. îmam Ah-med'den bir rivayete göre koyun, kaz, tavuk gibi hayvanları veîiyyüTemr-derr başkası iltikat edemez.

Kezaelik deve, at, katır, geyik, kelb, doğan gibi kendilerini müdafaa edebilecek hayvanları iltikat caiz değildir. Evzaî'nin kavli de böyledir.

Binaenaleyh bir kimse, veîev ki veliyyüTerar olsun böyle bir hayvanı iitikat edecek olursa zâmin olur. Hatta mevziine red etse de zamanından kurtulamaz. Çünkü bu, bir gasb mesabesindedir.

Şu kadar var ki veliyyül'emr veya naibi dâîle denilen hayvanatdan ibaret lukatalan, sahibi narhına muayyen yerlerde hıfz için ahz edebilir. Bunları ilân lâzım gelmez. Çünkü bu gibi dâlleler için hükümetçe muayyen bir mevzi bulunacağından sahibleri buraya müracaat eder, hayvanını bulunca beyyine ikame ederek alır, bunların yalnız vasıflarım beyan etmeleri kifayet etmez. Çünkü burası umum için açıkdır.

Veliyyül'emr, bu hayvanları koruya salabilir, veya maslahata daha muvafık görürse satarak semenim sahibleri için saklar. (Elmugnî Keşsa-fül'kma.)

(Zâhirî'lere göre de şehirde, sahrada medfun veya gayrı medfun olarak bulunan ve müslümanlann bulundukları bir müddet içinde darb edildiği üzerindeki alâmetden anlaşılan her mal, lukatadır. Ve bulunan her düşürülmüş mal da nasıl bir mal olursa olsun lukatadir. Bunu bulan kimse üzerine farzdır ki, ziyama meydan vermemek için bunu alsın ve bun.ı bulub aldığına en az bir âdil şahsı işhad etsin. Sonra da bunu tarifde - îlânda bulunsun. Nitekim tafsilâtı ileride görülecekdir.

Zâhirî'lere nazaran Dâlle denilen hayvanlar üç kısımdır: Birincisi, koyun, keçidir. Bunlar kurdun tasallutundan veya nâsın ahz etmelerin-i ti: korkulacak bir yerde bulunur da kendilerini hıfz edecek kimse bulunmazsa su kenarına da yakın olmazsa bu hayvan, kendisini bulub alana, helâl olur.. Velev ki bilâhare sahibi zuhur etsin. Artık bunu alamaz, tazmin erdiremez.

ikincisi: Otlamaya, su kenarına gitmeğe kuvvetli bulunan devedir, Bunu kimsenin ahz etmesi helâl değildir. Bunun hükmü serbest bırak-makcîır. Her kim bunu alır da yanında telef olursa zâmin olur.

Üçüncüsü: Otlamaya, su kenarına gitmeğe kuvveti bulunmayan devedir, ve sair sığır, at, katır, hımar, geyik gibi hayvanlardır. Ve kendisine kurdun ve nâsın tasallutundan korkulmayan koyundur. Bunları ahz etmek ve daima ilânda bulunmak farzdır. Sahihlerini bilmekden yeis hâsıl olunca bunlar ya hâkim veya mültakit tarafından mesalihi müslinıine tahsis edilir. Sahihlerinden kaçmış olan köleler, cariyeler de bu hükmdedir.^OKi-tâbüTmuhallâ). [11]

Lukataların Ahkamı :

96 - : Lukatalar hakkında iltikatdan evvel ve sonra cereyan eden bazı hükmler, haller vardır! Bir kısmı aşağıda yazılıdır.

97 - : Lukataları, görüldükleri yerlerden alıb saklamak bazen mubah, bazen mendub, bazen vâcib, bazen de haram olur. Şöyle ki:

Terk edildikleri takdirde zayi olmalarından korkulmayan, meselâ başka emin bir kimse tarafından iltikat edileceği malûm bulunan bir lukata-yi alıb saklamak mübahdır.

Terk ediMikleri takdirde zayi olmak ihtimâli bulunan bir lukatayı sa hibi için alıb saklamak mendubdur. Çünkü bununla sahibinin malı ihys edilmiş, bir hain ele geçmesi ihtimâline meydan bırakılmamış olur. .

GÖrüldütü yerde birakıldıtı takdirde zayi olacatından korkulan bir lukatayı sahibinin namına iltikat etmek de vacibdir.

Herhangi - tafih olmayan - bir lukatayı sahibine vermeyib imsak ve intifa etmek için iltikat da haramdır. Çünkü bu takdirde iltikat, bir gasb mahiyetinde bulunmuş olur.

Velhâsıl bir çok defa lukataları iltikat, terkinden efdal bulunur. Fakat nefsinden kat'î suretde emin olmayan bir şahs için iltikatı terk etmen daha hayırlıdır.

Kezalik': Köylerin, himegâhların civarında gaib olmuş behaimi halleri üzerine terk etmek de daha iyidir, çünkü bunların sahibleri tarafından bir an evvel bulunması kuvvetle melhuzdur. (MebsÛt, Bedayî, Dürrümuh-tar.)

(Malikî'lere göre de lukatalan iltikat, mekruh, vâcib, haram kısımlarına ayrılır. Şöyle ki: Lukata hakkında nefsinin emanetini, hiyanetini bilmeyen, veya nefsinin emanetine kani olmakla beraber bir hainin hıyanetinden korkmayan kimse için iltikat, mekruhdur.

Nefsinin emin olduğuna kani olub bir hainin hiyanetinden korkan kimse için iltikat, vacibdir. Nefsinin hiyanetine muttali olan kimse içıa de iltikat, haramdır. (Minehül'celîl, Şerh-i Kebîr).

îmam Şafiî'ye göre ziyamdan korkulmayan bir lukatayı iltikat, müs-tehebdir. Ziyamdan korkulan bir lukatayı iltikat ise vacibdir. Çünkü böyle bir malı tazyi etmek haram olduğundan ahz ve siyaneti vâcib olmuş olur. Mahaza bazen ds iltikat, mekruh ve haram olur.)

(İmam Ahmed'e göre iltikatı terk etmek efdaldir, çünkü bunda nefsi haramı eki etmeğe maruz bırakmak tehlükesi vardır. (KeşşafüTkına, Eı mizan üTkübra.)

98 - : İltikat edilen lukatalar, bir hale nazaran emanet, diğer bir hale nazaran magsub mesabesinde olur mazmundur. Şöyle ki:

Sahibi için bil'işhad iltikat edilen bir lukata, mültakitin elinde ema-netdir. Binaenaleyh anın sun'u taksiri olmaksızın zayi olursa kendisine zaman lâzım gelmez.

Fakat mültakitin kendi nefsi için iltikat etdiği bir lukata, mazmundur, mültakitin elinde zayi olunca misliyyatdan ise misliyle, kıyemiyyat-dan ise kıymetiyle tazmin edilmesi icab eder.

Şafiî'lere göre bir kimse bir lukatayı evvelâ tarif, bâdehû - bedeli ni zâmin olmak üzere - temellük etmek için iltikat ederse bu lukata hem tarif müddetince, hem de 'arif d en sonra temellük edinceye kadar elinde emanet olur, temellüke niyyet etdiğinden itibaren mazmun olmaya başlar.

Fakat bir kimse bir lukatayı hıyanet, yani benimsemek maksadıyla iltikat ederse derhal mazmun olur, telefi takdirinde bedelini tazmin ede-. Şu kadar var ki telef olmadan hâkime def ederse zamanından kurtulur.

Mahaza bir kimse bir lukatayı hıyanet maksadiyle iltikat etdi mi artık anı temellük edemez. Çünkü gâsıb hükmünde bulunmuş olur. (Tuhu tül'muhtaç.)

(Hanbelî mezhebine nazaran lukata, ilk sene mültakitin elinde ema-netdir. Binaenaleyh kendisinin tefriti olmaksızın telef olursa zâmin o'.-maz. Fakat lukata, bu müddet içinde mültakitin fiiliyle veya tefritiyle telef olursa mazmun olur.

Amma lukata ilk sene hitamından sonra telef olursa bedeli mültakitin zimmetine müteveccih bir borç olur. Çünkü onun mülküne dahil bu lunmuşdur, gerek kendisinin taaddisi, taksiri bulunsun ve gerek bulunmasın.

Şâyed bir ayıb husûliyle kıymetine noksan âriz olmuş olursa sahibi bu noksanı da tazmin etdirebilir.

Bu mesele, ilân müddeti olan bir seneden sonra lukata üzerinde mü'-takitin mülkiyyet hakkı sabit olacağı kavline göredir. Fakat bilâ temellük mülk hâsıl olamayacağına kail olan fukahaya göre temellük bulunmadıkça mültakite zaman lâzım gelmez.

Hanbelî fukahasına göre mültakit. lukatayı aldıkdan sonra mevziine red eylese zâmin olur. Bu, Tavus'dan da mervidir. Çünkü lukata, mültakitin elinde emanetdir, bunu hıfz etmesi icab eder, veliyyüremre veya ni-ibine red etmedikçe zamanından kurtulamaz. (Koşşafül'kma, BidayetüT müctehid.)

(Nehaî'ye göre lukatalar temellük edilemez. Binaenaleyh bilâ taaddi telef olunca mültakiti zâmin olmaz.)

99 - : Bir lukatanm emanet mahiyetinde olub olmaması ya îukâ-te sahibinin tasdikiyle veya mültakitin işhad etmiş olmasiyle tahakkuk eder. Bu, îmamı Âzam'a göredir, imameyne göre ya tasdik ile veya mü!-takitin yeminiyle taayyün eder.

Binaenaleyh mültakitin yanında zayi olan bir lukatanm sahibi zuhtu edib de kendisinin namına iltikat edildiğini ve taaddi bulunmaksızın za. olduğunu tasdik ederse mültakite bilittifak zaman lâzım gelmez. Faksî tasdik etmezse imameyne göre mültakit yeminiyle tasdik olunur, yenin edince zamanından kurtulur, çünkü meşru bir veçhile iltikat etmiş olması asidir. îmamı Azam'a göre ise bu takdirde terud etmiş bulunmalıdır. Işhad bulunmazsa zaman lâzım gelir. Çün^ü bir insanın bir malı kenai helsi için ahz etmesi asidir, ve başkasi.sjn bir malını rizası olmaksızın ahz etmek haddizatında zamanı mucirdir..

Mültakit, lukatayı kendisi için iltika etmiş olduğunu ikrar etdiği su-rstde de bilittifak zâmin olur.

100 - : Bir kimse bir lukatayı kendi nefsi için iltikat etdikden sonra tekrar mevziine red ve iade etse ziyaı takdirinde zâmin olur. Bu lukata, gerek behaim kabilinden olsun ve gerek olmasın.

Fakat sahibine vermek üzere aldıkdan sonra tekrar aldığı mevzie red etse zahirürrivayeye nazaran zâmin olmaz, gerek o mevziden ayrılmış olsun ve gerek olmasın. Çünkü mültakit, bir müteberri demekdir, lukatayı yerine iade edince teberruunu esasından fesh etmiş, onu asla iltikat etmemiş sayılır.

Faliat bazı fukahaya göre mültakit, lukatayı aldığı mevziden aynldık-dan sonra tekrar dönerek oraya bıraksa ziyaı takdirinde zâmin olur.

(İmam Şafiî'ye göre mültakit, iltikat etdiği mevziden gerek aynisin ve gerek ayrılmasın lukatayı oraya iade edince zâmin olur. Çünkü lukatayı bir kerre almakla hıfzını iltizam etmişdir. Bilâhare iadesi âdeta mu-dein vediayı zayi olacak bir mahalle bırakması mesabesinde olmuş olur.)

101 - : Lukatalarda istimal sayılacak suretde tasarruf, zamanı mu-cibdir.

Binaenaleyh -bir kimse lukata olan bir hayvanı rakib oldukdan sonra mevziine red etse veya bir elbiseyi alıb giydikden sonra çıkarara yerine iade eylese ziyaı takdirinde zâmin olur.

102 - : Lukatalan, sahihlerine iade etmemek de zamanı mucibdir.. Binaenaleyh bir lukatayı, zuhur eden sahibi istediği halde mültakit, bilâmazere vermese de bâdehû zayi olsa mültakit bedelini zâmin olur, bu ziya, gerek kendisinin sun ve taksiriyle olsun ve gerek olmasın. (Hindİy-ye, Reddimuhtar, Mecmaül'enhür.) [12]

Lukatalar Hakkında İşhad Ve Tarif :

103 - : Lukatalar hakkında işhad ve tarif lâzımdır. Şöyle ki:

Bir kimse bir lukatayı bulsa bunu sahibine vermek üzere almış olduğuna bazı kimseleri işhad etmek lâzım gelir ki, ileride zamanından kor-tulabilsin. Bu işhad, lukatayı ahz zamanında olur, mültakit bu zamanda, işhad edecek kimse bulamazsa veya işhad etdiği takdirde bir zâlimin gasb edeceğinden korkarsa işhadı terk etdiğinden dolayı kendisine zaman lazım gelmez.

Fakat ahz zamanında böyle bir mani bulunmaksızın işhadî terk etmek zamanı mucib olur.

Bir fetvaya nazaran ahz zamanında işhad edilecek kimse bulunmazsa ilk kudret husulü ânında işhad edilmelidir ki, ileride ziyamdan dolayı bir zaman lâzim gelmesin.

104 - : Lukata hakkındaki işhad, mültakit tarafından: «Ben bir lu kata buldum.» veya «Bende bulunmuş bir şey var, arayan, kimseye tesadüf ederseni, haber veriniz, bana müracaat etsin.» denilmek gibi bir su-netle yapılır.

Böyle bir veçhile yapılan işhad, örf ve âdete nazaran müteaddid lu-katalar hakkında da kâfidir, çünkü lukata veya «Bulunmuş bir şey» tâbiri gayri muayyen olub müteaddid İukatalara şâmil bir ism-i cins demek-dir.

105 - :Lukatalar hakkındaki tarife gelince bu ilâm ve ilân demek dir. Bu tarif, sokaklar, çarşılar, mescid kapıları gibi mecme-i nâs olan yerlerde yapılır. Çünkü bu gibi yerlerde yapılan ilânlar, hâdisenin daha çabuk teşhirine hizmet eder. Maamafih lukatanın bulunduğu yerde ilâm lâyikdır, çünkü sahibinin orada araması melhuzdur. '

Lukatayı tarif » İlân edene: (Münşit), lukatayı arayıb soran kimseye de: (Naşit) namı verilir.

106 - : Lukata hakkında ilân müddeti bir senedir, gerek çok bir şey olsun ve gerek olmasın. Bu müddet içinde vakit vakit,, yani: Bidaye-ten bir kaç gün muttasıl, bâdefû her cuma günü veya her ay veya her altı ayda bir ilân yapılır.

Fakat zâhirürrivayeye nazaran bu ilân için muayyen bir müddet yok-dur, bu müddet, lukatanın mahiyyetine, örf ve âdete göre tebeddül eder, sahibinin artık aramayacağına kanaat gelinceye kadar devam eder. Mü'f-tabih olan da budur.

îmamı Azam'dan bir rivayete göre bir lukata, yüz dirhem veya emsali bir şey ise bir sene, on dirhem veya emsali bir şey ise bir ay, üç dirhem ve emsali bir şey ise bir hafta veya on gün, bir dirhem ve emsali bir şey ise üç gün, bir dânik ve emsali bir şey ise bir gün ilân edilir. Bundan dûn bir şey hakkında ilân lâzım gelmez.

Maahaza bu müddetlere riâyet edilmesi İukatanm çabuk bozulacak bir şey olmadığı takdirdedir. Bozulmasından korkulduğu takdirde ise bu müddetleri ikmâle lüzum görülmez. Lukata hakkında lâzım gelen muamele daha evvel yapılır.

107 - : Mekke-i Mükerreme'nin haremi dahilindeki lukatalar üe anın haricindeki lukatalar ayni hükme tabidirler, her iki kısım hakkında da ayni veçhile işhad ve tarif muamelesi carî olur.

108 - : Lukataları ilân hususunda istinabe caizdir. Çünkü her kimse bizzat ilâna kâtiir olamaz.

109 - : Mültakit, işhad ve ilândan sonra vefat edeceğinden korkar-sa lukata hakkında vasiyetde bulunmalıdır, tâ ki terekesine idhâl edilmesin.

Vârisler dahi lukatayı ilânda bulunurlar, bulunmazlarsa ziyaı takdirinde z.âmin olmaları lâzım gelir.

Bazı zevata göre mültakitin ilânı kâfidir, vârislerin ayrıca ilânı icab etmez.

110 - : Mültakit, işhatida bulundukdan sonra lukatanın bilâ taaddı zayi olduğunu iddia etse bu iddiası bilittifak kabul olunur, üzerine zaman lâzım gelmez. Çünkü anın eli, bir yed-i emanet bulunmuşdur. Meğer ki, hilafı bilbeyyine sabit olsun. (Bedayî, Haniyye, Bahrirâik.) Bu meseleler, Hanifîyyeye göredir.

(Eimmei Selâseye göre lukatalar hakkında işhad, müstehabdır. Herhalde lâzım değildir, ademi işhad zamanı icab etmez. Lukatalarm tarif müddeti ise bir senedir. Şöyle ki:

Malikî'lere göre bir lukata, pek az, kıymetli bir şey olsa da bir sene ilân edilir. Tâfih, yani: Kıymeti bir dirhemden az olub nâsın ehemmiyet vermediği şeyler ise müstesnadır, bunlar için ilâna hacet yokdur, sahib-leri malûm değilse bunlardan mültakit hemen istifa edebilir.

Tarif, ya mültakit veya sair bir kimse vasıtasiyle yapılır. Bu tarif ilk günlerde sık sık yapılırsa da bilâhare iki üç günde, haftada, iki ayda bir yapılması kifayet eder. Muarrif, lukatanın cinsini beyan ve ismini tasrih etmez. Bu ilânda terâhi gösterilmesi zamanı mucibdir.

Eğer mültakit, bizzat ilân "edecek kimselerden değilse lukatadan verilmek üzere ücretle bir muarrif tedarik edebilir. Yaş meyva ve et gibi çabuk bozulacak bir lukatanın yenilmesinden dolayı, zaman lâzım gelmez, bunu ilân da icab etmez.

İmam Malikden bir rivayete göre rübu dinardan dûn olan bir lukata için ilân icab etmez, çünkü böyle nisabı sirkatden dûn olan bir mal tafih sayılır.)

(Şafiî'lerce ilân, vâcib veya mendubdur. îltikatm akabinde olması lüzumuna kail olanlar bulunduğu gibi bilâhare yapılabileceğine kâü olanlar da vardır, elverir ki malikinin keyfiyyetden haberdar olabileceği bir müddet geçmiş olmasın.

Âdî bir lukata hakkında bir seneden az müddetle ilân kifayet eder. Esah olan da budur. îlân, lukatanın bazı evsafını beyan suretile yapık--tlân ücreti mültakite aiddir.)

(Hanbelî mezhebine göre de her mültakit için bir sene ilânda bulun mak vâcibdir. Bu îlân, bidayeten bir hafta kadar mütevâliyen, bilâhare fa sıla ile gündüzleri sokak, mescid ve cami kapıları gibi nâsın toplanacağ; yerlerde yapılır. Bu ilânı ya mültakit veya naibi yapar, ilân ücreti miL-takite aiddir.

Mültakit, lukatayı ilk bulduğu günden itibaren ilâna başlar, ilân mümkün olduğu halde bunu ilk sene terk etse âsim olur. Fakat ilâna imkân bulamamış, meselâ: Hastalık, hapis, nisyan gibi bir sebebe mebni buna muvaffak olamamış ise bunda iki vech vardır. Bir veçhe göre artık ikinci sene ilân etse de etmese de hiç ilân etmemiş gibi sayılır, çünkü vakti fevt olmuşdur. İkinci veçhe göre ikinci sene tarif eder, bâdehû malik olur. Çünkü ilânı vakti imkânından tehir etmiş değildir.

îlân, lukatanın yalnız cinsini, meselâ: Altın, gümüş, veya siyab olduğunu beyan suretiyle olur, fazla evsafını bildirmek caiz değildir. (Elmug m, Şerh-i Muhammed-i Hırşî, Tuhfetül'muhtaç, Keşşaf ül'kına.)

(Zahiriyyeye göre de lukatalar çok olsun olmasın ilân edilir. Ancak insanın aramayacağı pek az bir şey hakkında ilân icab etmez, bir hurma, bir elma danesi gibi, bunlardan bilâ ilân intifa etmekde bir beis yokdur. İlân mecme-i nâsda yapılır, «Kimin bir malı zayi olmuş ise alâmetini haber versin.» denilir. Bir sene-i kameriyye bu veçhile ilân olunur. Bu müd det içinde bir kimse, bunun kendisine aidiyyetini beyyine ile isbat eder veya bunun evsafını, veya zarfını veya ne suretle bağlı bulunmuş olduğunu beyan ederse tasdik olunur, bu mal kendisine verilir. Böyle bir kimse zuhur etmediği takdirde bu lııkata sene nihayetinde mültakitin malı olur. Mültakit, gerek fakir ve gerek zengin olsun. Bunda dilediği gibi tasarruf edebilir. Vefatında da vârislerine kalır. Şu kadar var ki, bilâhare b:r kimse zuhur ederek bunu beyyine ile veya evsafını ve sairesini beyan ile isbat ederse tasdik olunur, bunu berhayat ise mültakit. değilse vârisleri o kimseye zâmin olurlar.

Lukata, yalnız bir dinar, bir dirhem, bir inci danesi, bir sevb veya herhangi kabsız, bağsız bir şey olursa bu derhal mültakite aid olur. Şu kadar var ki, mültakit bunu yaşadıkça ilân eder. Bir kimse zuhur eder de kendisine aidiyyetini isbat eylerse ona zâmin olur. Mültakit vefat etmiş. ise vârisi tazmin eder.

Şâyed böyle bir lukata, Mekke-i Mükerreme'nin hareminde veya ume-reye veya hacca giden refikler arasında bulunursa daima ilân edilir, buna mültakitin temellük etmesi helâl olmaz. Belki mevkuf bulunur, sahibini bilmekden kat'î suretde yeis hâsıl olunca bu, mesâlihi müslimine tahsis edilir. Çünkü Resûli Ekrem, Sallallâhü Taâlâ Aleyhi Veselîem, Hac lukatasım temellük için almakdan nehî buyurmusdur. (Elmuhallâ).

(Malikî'lerce meşhur olan kavle ve îmam Ahmed'den bir rivayete göre Mekke-i Mükerreme ile sair aktarın lukatalan arasında fark yokdur İmam Şafiî'ye göre harem dahilindeki lukatalardan intifa helâl olamaz. Bunlar sahibleri için hıfz edilmek üzere alınır, ve mültakit, haremde bulundukça bunu tarifde bulunur, haremden çıkınca hâkime teslim eder. Bunu temellük için ahz edemez/ (Bidâyetül'müctehid, Elmizanül'kübrâ.) [13]

Lukatalarln Beytül'mâle. Hakime Tevdii :

111 - : Zimmîlere aid oMuğu anlaşılan lukatalar, beytüi'mâle vaz'-edilmek lâzım gelir. Sahibleri zuhur ederse beytül'mâlden aynen veya be-delen alırlar, zuhur etmezse nevaibi müslimine sarf edilir.

112 - : Müslümanlara aid lukataların da bâdel'işhad - müstahık-kine verilmek veya beytüi'mâle vaz'edilmek üzere hâkime tevdi edilmesi evlâdır. Meğer ki hâkim tarafından müstahikkine verilmesi şüpheli olsun, o halde mültakitin bizzat ahz ve hıfzı ve usulen tesadduk etmesi daha muvafıkdır.

113 - : Müslümanlara aid olan bir lukatayı mültakit, işhad ve ilândan sonra nezdinde hıfz edebilir. Mahaza isterse götürüb veliyyül'emre de ref edebilir. Bu halde" veliyyüTemr muhayyerdir, lukatayı dilerse kabul eder, dilerse kabul etmez, kabul etdiği takdirde de dilerse hemen fukaraya tesadduk eder, veya zengin şahsa ödüne verir veya müzarebe suretiyle tevdi eder, yahud mültakitine iade eyler. Mültakit de muhay

yerdir, dilerse lukatayı aynen hıfz eder, dilerse satıb semenini saklar, ve dilerse fukaraya tesadduk eder.

114 - : VeliyyüPemr, bir maslahat görürse lukatayı mültakitin elinden alarak beytüTmâl hâzinlerine tevdi edebilir. Çünkü veliyyül'emr, lukata sahibi, hakkında nazırdır, eslâh gördüğünü ihtiyar eder.

Ebû Reşid'in azadlısı Ebû Said demişdir ki: «Ben mükâteb idim, hir-rede beş yüz dirhem buldum, bunu Hazreti Ömer'e haber verdim, cBd-nunla iş gör, ve ilân et.» diye emr et diler beir de bununla i? yspdım, bedeli kitabeti ödedim, sonra da keyfiyeti Faruk-i Azam'a arz etdim, «Bu meblâğı beytül'mâi hâzinlerine ver.» diye emr etdiier.

Hâsılı bu gibi mallar, beytül'mâün varidatı cümlesindendir. îslâm Hukukında vergiler bahsine müracaat!.

115 - : Lukatalan iltikat ve muhafaza için «Zabiti lukata» namı verilen memurlar var ise bunlar elde etdikleri lukatalan beytül'mâi namına hıfz ederler, böyle bir memur lukatayı hıfz etmek üzere iken azl edilib yerine başkası nasb edilse o lukatayı selâhiyetdar olan makamın emri olmadıkça o memurdan ahz ve tesellüm edemez.

116 - : Mültakit veya zabiti lukata, bulduğu hayvanı bâdel'îşhad kendi hizmetinde istihdam etmekle kıymetine noksan âriz olsa sahibi zuhur edince bu hayvanın o noksan kıymetini de alabilir. (Mebsutu Serahsî, Eedayî, Reddimuhtar.)

(Malikî'lere göre veliyyüremr, bir lukataya vaz'i yed edince bunu bizzat temellük veya tesadduk edemez, çünkü bunu bilâhare kendisine tazmin etdirmek müşkildir.

Binaenaleyh veliyyüremr bu lukatayı ya sahibi namına tevkif eder veya satarak semenim beytül'mâle tevdi eyler.

Bir kimse zimmîlere aid bir karyede bir lukata elde etse bunu onların âlimlerinden birine, âlimleri yok ise rahibi erinden, yani: Abidİerin-den birine tevdi etmelidir, Kendisinin ilân etmesi icab etmez. Bu lukatayı bunlara tevdi etmek, hükümete tevdi etmekden daha münasibdir. Çünkü onlann meşgaleleri daha az olduğundan lukatanm sahibini daha evvel bulmaları melhuzdur. (Muhtasar-ı Ebizziya, Şerh-i Kebîr, Hâşiye-i Düsûkî.) [14]

Lukataların Muhafazalarına, Nafakalarına Aid Masraflar:

117 - : Hayvanat kabilinden olan İukatalar nafakalarına hâkimin emriyle sarf edilen meblâğ sahibinin zimmetine müteveccil bir borç olur. Fakat hâkimin emri olmaksızın sarf edilen şeyler teberru sayılır.

118 - : Hâkim tarafından lukataların infakına müsaade edilebilmesi için lukata oldukları beyyine ile sabit olmalıdır. îltikat iddiasında bulunan kimse, beyyine ikame edemezse hâkim, infak ile mukayyed suretde emr eder. Şöyle ki: Hâkim, bazı emin kimseler muvacehesinde: «Bu kimse, şu malın lukata olduğunu iddia diyor, bu iddiasında doğru olub olmadığı bence meçhuldür, siz şahid olunuz, iddiasında doğru ise infakına emr ediyorum.» der ve maliki mevcud ise çıkıb geleceğine kanaat edeceği iki, üç günlük bir müddet için bu infaka müsaade eder, maliki zuhur etmezse satılmasına karar verir, semeninden mültakitin sarf etdiği nafaka bedeli tediye edilir.

119 - : Hâkimin emriyle infak edilen lukata helak olsa mültakit, sarf etmiş olduğu nafaka bedeli ile sahibine rücu edebilir.

120 - : Hayvanat kabilinden olan lukatalan hâkimin takdirine havale etmek gerekdir. Şöyle ki: Hâkim, maslahata göre hareket eder, eğer kiraya verilmek suretiyle intifa kabil ise kiraya verilmesine emr eder, nafakası bundan temin edilir, kiraya verilmesi kabil olmadığı ve nafaka sına sarf edilecek meblâğın kıymetinden zâid olacağı anlaşılırsa satılmasına karar verir. Fakat satilmayıb infak edilmesi daha muvafık görülür se kıymetinden zâid sarf edilmek üzere infakına emir verir, ve bu infak masrafı sahibinin borcu olur.

Binaenaleyh sahibi bu masrafı ödeyinceye kadar lukata, haps edilebilir. Ödemekden imtina ederse hâkim, lukatayı satarak nafakasına sarf edilen meblâğı mültakite verir.

Şu kadar var ki, hâkim, infakına müsaade edince sahibine rücu etmek üzere infaka müsaaJe etdiğini tasrih etmelidir. Rücuu tasrih etmezse - kavli esehha göre - lâzimüttediye bir borç olmaz.

121 - : Zabiti lukata, ahz ve işhad eylediği bir hayvana meselâ yev-mî şu kadar kuruş nafaka takdir etdirdikden sonra sahibi zuhur edib tak-1ir edilen meblâğdan şu kadar kuruş noksan sarf edilmiş olduğunu iddia ;tse ziyade sarf edilen mikdarı isbat lâzım gelir. İsbat edilemezse bu ziyade mikdar, lukata sahibinden alınamaz.

122 - : Mültakit, iltikatmdan dolayı bir ücrete müstahik olmaz. Çünkü bu hareketi teberruan- vuku bulmuşdur.

Binaenaleyh bir kimse meselâ; Bir itik parayı veya yolunu şaşırmış bir cariyeyi veya köleyi ve yahud gaib olmuş bir hayvanı bulub sahibine red etse bundan dolayı bir ücret taleb edemez. Şu kadar var ki, lukata sahibinin o kimseye bir ivaz vermesi müstahsendir. Çünkü bu iltikat ve teslim muamelesi bir ihsandır, ihsanın mükâfatı da ihsandan başka bir şey değildir. (Bedayî, Hindiyye, Reddimuhtar.)

(Malikî'lere göre bir kimse iltikat etdiği sığır, at, deve hayvanlarım nafakalarını tedarik için kifayet edecek müddetle kiraya verebilir ve böyle bir hayvana iltikat mevziinden kendi ikametgâhına kadar râkib olabilir. Fakat bundan fazla bir müddetle veya emin olmayan kimseye kiraya veremez, ve ikametgâhından başka bir mevzie kadar râkib olamaz, aksi takdirde uhdesine zaman teveccüh eder.

Mültakid, lukatanın nafakasını kendi malından tedarik edince sahibi muhayyer olur: Dilerse bu nafakanın bediini vererek lukatayı alır, dilerse bu nafaka mukabilinde lukatayı mültakite terk eder, bir kerre terk et-di mi artık bir daha alamaz.

Lukata sahibinin borcu zuhur etse mültakit, bu nafakadan dolayı sair garimlere = Alacaklılara tekaddüm eder. {Müdevvene, Şerh-i Kebîr)

(Hanbelî fukahasına göre lukata sahibi, bunu bulub kendisine iade

edecek şahsa bir cuûl -» Ücret vereceğini deruhde etmekle bir kimse buna muttali oldukdan sonra lukatayı bulub sahibine iade etse o ücrete müs-tahik olur.

Bu ücret, muayyen bir kimse hakkında yapılabilir, bu halde başkası lukatayı bulub teslim etse bu ücrete müstahik olmaz. Ve bu ücret, müte-addid kimselere mütefavit mikdarda da denıhde edilebilir. Çünkü icarc-de amel müttehid olsa -da ücret muhtelif olabilir.

Fakat bir lukatayı, bir dal veya dâlleyi böyle bir cuûl olmaksızın bulub sahibine veren kimse ücrete müstahik olmaz, bundan abik meselesi müstesnadır. Abik bahsine müracaat!.

Denizde kırılıb batan bir geminin hamulesinin bir takım kimseler ko-şub kurtarsalar, îmam Ahmed'in tasrihine kıyasen ücrete müstahik olur lar. Çünkü bu ücrete istihkak, o hamulenin tahlis ve hıfz edilmesine ve sile olur, denize' dalacak kimseler böyle bir ücrete müstabik olduklarını bilince bu işe mübâderet ederler, aksi takdirde nefslerini böyle bir muhataraya atmazlar. İmam Malik ile îmam Şafiî'ye ve İbni Münzire göre bu hamule sahihlerine verilir, bunları tahlis edenler, müteberri olacakann-dan ücrete müstahik olmazlar. (Elmugnî., KeşşafüTkına.) [15]

Sahibleri Zuhur Eden Lukatalar :

123 - : Bir lukata, ilân edildikden sonra bir kimse zuhur edib sa hibiyyet iddiasında bulunsa bakılır: Eğer beyyine ikame ederse lukata kendisine verilir, beyyine ikame etmeyib de lukatanm bazı evsafım, meselâ: Veznini, adedini, mehfezesini bildirirse mültakit muhayyer olur, dilerse - zahiri hâle itimaden - lukatayı o kimseye verir, bu takdirde kendisinden bir kefil alabilir, çünkü başka bir şahsın zuhur ederek îukatanın kendisine aidiyyetinî bil'beyyine isbat etmesi melhuzdur. Ve dilerse vermez, çünkü bu evsafı bildirmek malikiyyeti icab etmez, bir kimse başkasına aid bir maîm da evsafını görmek, işitmek suretiyle bilebilir. Bu. ihtimâl rîaire-sindedir, muhtemel olan bir şey ise ilzam için bir hüccet olamaz. İstihkak ancak bir hücceti hükmiyye ile zahir olur.

124 - : Mültakit, lukatayı bazı evsafını beyan ederek sahibiyyet id diasında bulunan şahsa teslim etdikden sonra başka bir kimse zuhur ederek malikiyyetini bil'beyyine isbât eylese, îukatayı mevcud ise aynerr, değil ise bedelen o şahsdan alır, lukata mevcu-d değilse veya o şahsdan alması kabil bulunmuyorsa bunu mültakite tazmin etdirebilir.

125 - : Mültakit, Îukatanın bir şahsa aidiyyetini ikrar etdiği halde başka biri zuhur ederek kendisinin malikiyyetini birbeyyine isbat eylese lukata, bu beyyine sahibine aid olmuş olur. Mahaza mültakit, bu lukatayı hâkimin emriyle sahibiyyet iddiasında bulunan şahsa teslim etmiş ise kendisi zâmin olmaz. Bu, imam Ebû Yûsüf'e göredir. Çünkü mültakitin bu teslimi, hâkimin emrine müsteniddir, fetva da bu veçhiledir.

Fakat tmam Muhammed'e göre zâmin olur, çünkü hâkim, bu emri miü-takitin ikrarına mebni vermişdir.

126 - : Mültakit, bil'beyyine sabit olan lukatayı sahibine bizzat ver-meyib hâkimin huzurunda vermeyi ihtiyar edebilir. Nezdinde bulunan lukata, bu esnada zayi olsa üzerine zaman lâzım gelmez.

127 - : Hâkim veya hâkimin izniyle mültakid, lukatayı satdıkdan sonra sahibi zuhur etse semeninden başka bir şey taleb edemez, çünkü bu satış muamelesi bir velayeti şer'iyye ile nafiz olmuş bulunur. Fakat mültakit hakimin emri olmaksızın satmış ise bakılır: Eğer lukata müşterinin elinde mevcud ise sahibi muhayyerdir: Dilerse satışa icazet verir, semenini alır,. dilerse satışı ibtâl edib lukatayı istirdad eder, fakat lukata. zayi olmuş ise sahibi dilerse kıymetini müşteriye tazmin etdirir, müşteri de semeniyle mültakite rücu eder. Ve dilerse kıymetini mültakite tazmin etdirir, bu takdirde satış muamelesi, bayi, yani: Mültakit cihetinden nafiz olmuş olur. Şu kadar var ki mültakitin almış olduğu semen:., ödeyeceği kıymetden ziyade ise bu zâid mikdarını tesadduk etmelidir, çünkü bu mikdar, kendisine habis bir kesb ile hâsil olmuş demekdir.

128 - : İlân müddetini müteakib fukaraya tesaddu edilen bir Îukatanın sahibi zuhur etse muhayyer olur: Dilerse vâki olan tesadduku kabul eder, sevabı kendisine aid olur, dilerse kabul etmeyib mültakite veya bu-labilirse fukaraya tazmin etdirir, bunlardan herhangisi tazmin ederse diğerine rücu edemez. (Hindiyye, Bahrirâik, Mecmaül'enhür.)

Bu meseleler. Hanefiyyeye göredir.

(Malikî'lere göre de bu husus-da şu hükmîer carîdir:

(1) - : Mültakit, lukatayı evsaf ve alâmetini tamamen beyan ederek malikiyyet iddiasında bulunan kimseye vermeğe mecburdur. Çünkü Îukatanın böyle evsaf ve alâmetini beyan edince amn sahibi olduğuna dair bir tevehhüm vücuda gelir, istihkak ise zahiri hâle nazaran sabit olur,, bahusus başka bir münazi bulunmayınca.

(2) - : Lukata, evsafını beyan ederek malikiyyet iddiasında bulunan kimseye yemin eidirilmeksizin verilir, bilâhare başka bir şahs zuhur ederek kendisine aid olduğuna dair beyyine ikame eylese mültakit zâmia olveçhile evsafını beyan etse tahlif olunurlar, ikisi de yemin eder veya ye» nünden imtina eylerse lukata, aralarında taksim olunur, fakat yalnız birisi yemin ederse lukata tamamen kendisine verilir.

(4) - : Bir kimse, lukatanın evsafını beyan ile malikiyyet iddiasında bulunub da hâdisenin işaasına müsaid bir vakit geçdikden sonra başka birisi de zuhur ederek ayni veçhile lukatanın evsafını beyan ile malikiyyet iddiasında bulunsa artık bu ikinci iddiaya itibar olunmaz.

(5) - : îki kimseden her biri bir lukatanın ziya tarihini beyan etmeksizin kendisine aid olduğunu iddia ve beyyiire ikame eylese lukata, aralarında bâdel'yemin taksim olunur. Fakat tarih beyan ederlerse mukaddem tarihli beyyine râcih olur.

(6) - : Müîtakit, lukatayı bir sene tarifden sonra hâkimin emriyle veya emri olmaksızın satsa da bâdehû sahibi zuhur etse bu satış muamelesini bozamaz, belki semenini mültakitden alır. Fakat bir sene geçmeden satılmış olursa muhayyerdir. Dilerse satış muamelesini kabul eder, dilerse kabul etmeyib bozar.

(7) - : Müîtakit, lukatayı bir sene tarifden sonra kendisi temellük veya birisine tesadduk etse de bilâhare sahibi zuhur eylese bakılır: Eğer lukata, olduğu gibi duruyorsa bunu aynen alır, kıymetini taleb edemez, fakat lukatayı bir istimal ve taaddi sebebiyle eksilmiş, ayıblanmış bir halde bulursa muhayyerdir: Dilerse onu böyle noksan olarak alır, dilerse temellük veya tesadduk günündeki kıymetini mültakitden almakla iktifa eder, bu takdirde müîtakit dahi lukatayı tesadduk etmiş olduğu fakirin elinde tamamen veya kısmen mevcud bulursa istirdad edebilir. Meğer ki kendi namına tesadduk etmiş olsun, o zaman istirdad edemez, nitekim lukata. fakirin elinde tamamen telef olmuş olduğu takdirde de hükm böyledir.

Lukatanın noksanı, bir taaddi sebebiyle değil de bir âfet-i semâ-viyye sebebiyle olduğu takdirde ise sahibi bundan başka bir şey almağa müstahik olmaz. (Minehül'celü, Şerh-i Kebîr, Düsûkî.) (Hanbelî mezhebine göre de şu hükmler carîdir:

(1) - : Müîtakit, lukatayı evsafını beyan ile malikiyyet iddiasında bulunan kimseye bilâ yemin verir, sıtk'ı hakkında gerek zannı galibi bulunsun ve gerek bulunmasın. Çünkü lukataya beyyine ikamesi çok kerre mü-teazzir olur.

Ebû Übeyde'ye, Davud-ı Zahrî'ye göre de böyledir.

(2) - : Lukatayı iki kimse vasfım beyan ederek iddiada bulunursa aralarında kura keşide edilir, namına isabet edene bâdel'yemin teslim olunur, tkisi de beyyine ikame edince de böyle yapılır.

(3) - : Lukata, vasfını beyan ederr şahsa verîldikden sonra başka biri zuhur edib beyyine ikame eylese lukatayı mevcut ise alır, değilse muhayyerdir, dilerse mültakite ve dilerse o şahsa tazmin etdirir, İmam Şafiî' ye göre de böyledir. Çünkü lukata, müstahikki olmayan kimseye def edii-mişdir. Şu kadar var ki hâkimin hükmiyle o şahsa verilmiş ise artık mültakite tazmin etdirilemez.

(4) - : Lukatalar, beyyine ikame veya evsafını beyan etmeyen kim-pelere mücerred iddialarına mebni verilemez, verilirse zamanı mucib olur. Çünkü bunlar birer vediadır, sahihlerinden başkalanna verilemez, verilirse istirdadı lâzım gelir.

Lukatayı sahibi ziyade-i muttasıla ve münfasilesile beraber alır, çün-!;ü bunlar kendi mülkünün nemasıdır. (Elmuğnî, Keşşafül'kınâ.)

(5) - : Lukata, mültakitin mülkünden beyi ve hibe gibi bir sebeb-le çikdıkdan sonra sahibi zuhur etse lukatanın bedelini alabilir, kendisini istirdad edemez, çünkü mültakitin bu tasarrufu kendi mülkünde vâki olmakla sahih olarak mün'akid olmuşdur. Fakat her hangi bir suretle tekrar mültakitin mülküne avd**t ederse bunu sahibi aynen istirdad edebilir.

(6) - : Lukata, mevcuu iğû halde müîtakit vefat etse vârisi makamına kaim olur. Bu halde baKilır: Eğer iltikat tarihinden itibaren henüz bir sene geçmeden vefat ederse vârisi ilân müddetini ikmâl eder, sonra lukataya malik olur. Fakat bir sene geçdikden sonra vefat ederse vârisi lukataya1 sair terekesi gibi heman malik olur. Binaenaleyh sahibi zuhur edince lukatayı vârisden alır.

Lukata, tültakitin vefatından evvel madumetül'ayn olduğu takdirde ise nazar olunur, eğer bir sene geçtikden sonra madum olmuş ise sahibi mültakitin bir garimi olmuş olur, lukatayı misliyyatdan ise misliyle, kıye-miyatdan ise kıymetiie terekesinden tazmin etdirir, gerek mültakitin filile telef olmuş olsun ve gerek olmasın. Çünkü bu halde lukata, mültakitin müküne dahil bulunmuşdur. Fakat bir sene geçmeden ve mültakitin taksiri olmaksızın madûm olmuş ise zaman lâzım gelmez. Çünkü bu takdirde lukata, emanet m ahiy ye tindedir. (Elmuğnî, Keşşafül'kınâ, Neyltil'-meârib.)

(Şafiî'lere gelince bunlara göre müîtakit, lukatayı ilân çder. tlân müddeti nihayet bulur da sahibi zuhur etmezse muhayyer olur. Dilerse luka-tayı başka bir kimseye terk eder, dilerse kendisi temellük eder. Fakat bilâhare sahibi zuhur ederse bedelini zâmin olur. Yani: Lukata bâdettemel-lük hissan veya şer'an telef olmuş ise misliyyatdan ise mislini, kıyemiyyat-dan ise kıymetini tasmin eder. Lukata kabilintien bir rakikin azad edilmesi şer'an telef demekdir. Çünkü artık bunun nkka iadesi caiz olamaz. Bâ-dettemellük husule gelen ziyade-i müttasıîanın sahibine reddi lâzım gelirse de hami gibi ziyade-i münfasile sayılan şeylerin reddi lâzım gelmez.

(Tuhfetürmuhtac, El-müntehâ.) [16]

Sahihleri Zuhur Etmeyen Lukatalar :

129 - : Bir lukata hakkında ilân yapıldığı halde muayyen müddet hitamına kadar sahibi zuhur etmezse mültakit muhayyer olur: Lukatayı dilerse hıfza devam eder, dilerse fukaraya tesadduk eder, dilerse hâkime tevdi eyler, kendisi zengin ise bundan intifa edemez. Fakat fakir ise bundan bizzat - bir rivayete göre hâkimin müsaadesiyle - intifa edebilir. Kendisinin fakir olan babasına veya fakir olan büyük oğluna, ve kendisi de fakir ise fakir olan küçük oğluna, ve fakir bulunan, zevcesine tesadduk edebilir.

130 - : Lukata ile ilân müddetinden sonra zengin bir kimsenin - zimmetinde bir borç olmak üzere - intifa edebilmesi veliyyül'emrin iznine mütevakkıfdır. Çünkü lukatanın sahibi zuhur etmeyince tesadduk edilmesi icab eder, sadakanın masrafı ise zengin değil, fakirdir. Maama-fih bir kimsenin maliyle rizası olmaksızın bilâzaruretin başkasının intifa etmesi caiz değildir, zengin hakkında ise böyle bir zaruret tasavvur olunamaz.

Fakat veliyyül'emr muvafık görürse lukatayı zengin bîr şahsa ikraz suretiyle idame edebilir.

131 - : Mültakit, bâdel'ilân sahibi zuhur etmeyen bir lukatayı sa-tıb semenini ihtiyacına mebni kendi umuruna sarf etdikden sonra zengin olsa bunun bir mislini fukaraya tesadduk etmesi - kavli muhtara göre - icab etmez. Çünkü sarf zamanında fakir olmakla buna müstahİK bulunmuşdur. (Hindiyye, Dürrümuhtar, Bahrirâik.)

Bu meseleler, Hanefîyyeye göredir.

(Malikî'lere göre mültakit, bâdel'ilân safhibi zuhur etmeyen bir lukatayı dilerse sahibi belki zuhur eder ümidiyle elinde, hıfz edebilir, dilerse fukaraya tesadduk eder, ve dilerse - sahibi zuhurunda zâmin olmak üzere - temellük edebilir.)

(tmam Şafiî'ye göre: Mültakit, lukatayı bir sene ilân eder de sahibi zuhur etmezse - uhdesinde bir borç olmak üzere - bundan intifa edebf-lir, gerek zengin olsun ve gerek olmasın.

Şafiî'lere göre bir kimse, kır bir yerde sahibsiz bir hayvanı iltikat edince muhayyer olur. Dilerse ilân eder, sonra temellâk eyler, dilerse hâkimin izniyle satar semenini saklar, bâdehû lukatayı ilân eder, sonra da semenini temellük e-der ve dilerse fü'hâl temellâk eder, eti yenilecek hayvanlardan ise - ümrana nakli müşkil olacağından - kesib etini yer, ilânda bulunur, bilâhare sahibi zuhur edince de temellük etdiği gündeki kıymetini zamin olur.

Ümrandan iltikat edilen hayvanlar ise yenilmek suretiyle temellük edilmez, çünkü bunların orada satılmasında suhulet vardır.

Sair lukatalar hususunda da sahiblerine daha nafi olacak veçhile hareket edilir. Şöyle ki: Ya fil'hâl temellük edilir, veya sahibinin mülkünde ibka suretiyle saklanılır, veya hâkime tevdi olunur, mültakit, lukata-yi hâkime tevdi etmek isteyince hâkimin kabuli lâzım gelir, çünkü bu halde lukata, daha kuvvetli bir emanete nakl edilmiş olur. Şu kadar var. ki lukataları emin olmayan bir hâkime tevdi etmemek icab eder. (Tuh-fetül'muhtac, Hâşiye-i Şirvânî).

(Hanbelî mezhebine gelince, buna göre sahibi zuhur etmeyen bir lukata, mültakitin - sair emvali gibi - malı olur, ister fakir olsun, ister olmasın. Atâ'nın kavli de böyledir.

Fakat Ebülhattab'a göre mültakit, ihtiyar etmedikçe, meselâ: Bunun temellükünü ihtiyar etdinr* demedikçe lukataya malik olmuş olamaz.

Hanbelî fukahasına göre mültakit, lukataya bîgayri ivazın malik olur, çünkü bu mübahat kabilindendir. Bu cihetle lukata hakkında vasiyyet yapmak, ve mültakit vefat edince lukatayı terekesinden ayırmak lâzım gelmez. Şu kadar var ki sahibi zuhur edince lukatayı alabilir, aynen alması müteazzir olunca bedelini isteyebilir.

Bir lukatayı iki kimse birlikde bulsalar, bâdel'ilân buna müştereken malik olurlar. Fakat bir lukatayı iki kimse birlikde görüb de yalnız birisi alsa lukata bu alana aid olur, iki kimseden biri diğerine: «İşte lukata, al.» diye işaret edib de diğeri alacak olsa bakılır: Eğer gösterenin namına niy-yet ederek almış ise lukata onun, olur, fakat kendi namına almış ise kendisine aid olur, âmirin olmaz, nitekim istıya-da vekâlet de böyledir.

Bu beyan olunan hükümler, her lukatada carîdir, bunda esman ile uruz beyninde fark yokdur. Fakat Hanbelî fukahasının ekserine göre mültakit, uruz kabilinden olan bir lukataya ilân ile malik olamaz, bir kavle göre bunu daima ilân eder, bir kavle göre de muhayyerdir: Dilerse sahibi zuhur edinceye kadar ilân eder, dilerse hâkinim re'yine havale eyler, bir sene sonra bunu satması veya tesadduk etmesi hususunda ise iki rivayet vardır. (Keşşafül'kına, Elmuğnî). [17]

Çocukların, Rakiklerin, Gayrı Müslimlerin Îltikat Edeceği Lukatalar :

132 - : Mültakitin baliğ, hür ve müslim olması şart değildir. Binaenaleyh böyle olmayanların da iltikat etdikleri mallar hakkında

lukata ahkâmı cereyan eder.

133 - : Gayri baliğ olan bir mültakit namına ilânı velisi veya vasisi yapar, ticarete mezun olmayan bir rakik namına da maliki yapar.

134 - : Lukatalara aid işhad hususunda çocuklar da baliğ hükmün-dedirler.

Binaenaleyh işhadda bulunmadıkları takdirde uhdelerine zaman teveccüh eder. Bu meseleler, Hanefîyeye göredir. (Hindiyye, Reddimuhtaf ;

(Şafiî'lere göre bir dereceye kadar mümeyyiz bulunan çocukların, mecnunların, mehcurünaleyh olan kimselerin, zimmilerin, muahidler ile müste'minlerin, mürtedlerin dari islâmda lukata iltikatîan sahihdir, yani bunların bu iltikatîan hakkında da lukata hükümleri carî olur. Çünkü bu iltikatda iktisab mânası, emanet ve velayet mânâsına «mahiyyetine» ga libdir. Maamafih bunlar, bidayeten iltikatdan m en'ediliri er. Hâkim, fâsik olan bir mültakitin elinden lukatayı alarak bir yed-i adle vaz'eder.

Fâsıkın, gayri müslimin ilânları muteber değildir, bu ilânları murakabe için kendierine âdil bir kimse terfik edilir.

Çocukların, mecnunların, sefihlerin elde etdikleri lukatalar, velileri marifetiyle hıfz edilir, bunların velileri, kendilerinin nâibleridir.

Binaenaleyh velileri ilânda bulunur, ve bu ilân masrafı bunların malından değil, beytül'mâlden verilir. Çünkü bu gibi kasırlar teberrua ehl değildirler.

Halbuki mültakit âkil ve baliğ olunca ilân-meûneti kendisine aid olur. Bunu beytül'mâiden isteyib alamaz.

Bir veli, haberdar olduğu halde lukatayı çocuğun elinden almaz da - telefine veya itlafına meydan verirse bunu - taksirinden dolayı - zârmn olur. Fakat haberdar bulunmamış olursa zaman, çocuğun maline teveccüh eder.

Kesbe.mezun olmayan rakiklerin iltikatlan sahih değildir, meğer ki bunların iltikat etdikleri lukatalan malikleri deruhde etsinler, o takdirde mültakit, malikleri sayılır. (Tuhfetül'muhtac ve hafiyeleri.)

(Hanbelî mezhebine göre de çocuğun veya sefihin bulduğa lukatayı velisi hıfz eder, bunların yerine kaim olur, bir sene tamam oldukdan sonra bu lukatayı bulanın mülküne zam eyler.

Kölelerin iltikatîan caizdir, çünkü bu iltîkat, bir malı ziyamdan tah-lıs demekdir, magsub veya nıağmk bir malı tahlis gibi. Köleler ise buna ehildirler.

Kölelerin iltikat etdikleri lukatalara bir sene ilân müddeti tamam olunca malikleri malik olur. Çünkü bu iltikat, kölenin bir kesbi demekdir, kölenin kesbi ise malikine aiddir.

Zimmîlerin iltikatîan da caizdir. Binaenaleyh bunlar da bir sene ilândan sonra iltikat etmiş oldukları lukatalara malik olurlar. (Keşşafül'kına, Elmuğnî.) [18]

Lukatalara Aid Bazı İddialar, Beyyineler :

135 - : Bir kimse: «Ben filân yerde bulduğum bir lukatayı sahibine vermek üzere işhadda bulunmuş idim, elimde zayi oldu.» diye iddia, sahibi de: «Hayır, o lukata değildi, onu ben sonra alayım diye kendi elimle oraya bırakmışdım.» diye iddia eylese bakılır, eğer o şeyin bulunduğu yer bir yol ise, veya kurbinde kimse bulunmayan bir mahal ise söz, o kimsenindir. Binaenaleyh ziya iddiası yeminiyle tasdik olunur.

136 - : Bir kimse: «Ben filân şeyi lukata olarak buldum, aldım, sahibine reddetmek üzere saklamakda iken zayi oldu.» diye iddia, sahibi ise: «Sen, benim o malımı gasben aldın.» veya «Hanemden aldın.» diye dâva etse o kimse zâmin olur.

137 - : Bir kimse satın aldığı bir hane içinde bir mikdar para bulsa bu lukata mesabesinde olur, fakat bayi, bunun kendisine aidiyyetini iddia ederse kendisine reddi lâzım gelir.

138 - : Bir müslimin elinde bulunan bir lukataya bir kimse sahib çıkıb da buna iki gayri müslim şâhid ikame edecek olsa şahadetleri kabul. edilmez. Fakat bir gayri müslimin elindeki bir lukataya dair iki gayrı müslim şahid ikame edilse şahadetleri istihsanen kabul edilir.

Bir müslim ile bir gayri müslim elindeki bir lukata hakkında böyle iki gayri müslim şahid ikame edilse şahadetleri yalnız gayri müslim ha~K-kında istihsanen kabul edilir, anın elindeki lukata ile hükm olunur.

139 - : Bir mültakit, zayi etmiş olduğu lukatayı başka birisinin elinde bulsa andan bil'muhakeme almaya müstahik olmaz, çünkü bu lukatayı almak hususunda ikisi müsavidir.

Fakat bir kimse, lukatayı mültakitin elinden çeker alırsa mültakit, bunu istirdada müstahik olur. Çünkü bunun bîhasebizzâhir başka müsta-hikki yokdur.

Bu meseleler, Hanefîyeye göredir.

(Hanbelî mezhebine nazaran bir kimse, bir mültakitin zayi etdiği bir lukatayı bulacak olsa bunu mültakite iade etmesi lâzım gelir. Çünkü bu birinci mültakitin temevvül hakkı, ilân ve muhafaza velayeti sabit olmuş-dur.

Fakat ikinci mültakit, birinci mültakiti bilmeyib de hıkatayı^bir sene müddetle ilân ederse buna malik olur. Çünkü kendisine sebebi mülk, bigayri udvânin sabit olmuş bulunur. Artık birinci mültakit, bunu amn elinden-nez'edemez. Kendisinin yalnız bir temellük hakkı var idi, mülk ise hakk-ı temellükden mukaddemdir. Bu halde lukata sahibi zuhur ederse bunu ikinci mültakitden alır, ikinci mültakittlen isteyemez, çünkü anın bir tefriti yokdur. (Elmuğnî, KeşşafülJkına.) [19]

Lukata Mesabesinde Olub Olmayan Bazı Şeyler :

140 - : Ehlî olduğu anlaşılan her türlü hayvanlar hakkında lukata hükmü cereyan eder.

Meselâ: Bir kimse ayaklarında çan bulunan bir doğan kuşunu, veya boynunda kılâdesi - Gerdanlığı bulunan bir ceylânı bir köy veya şehir civarında yakalayacak olsa sahibine vermek üzere işhad ve ilân etmesi lâzım gelir, çünkü çan ve kılâde bu hayvanların ehlî olduğuna delildir.

141- : Biri kimsenin yapmış olduğu güvercinliklere başkalarının ehlî güvercinleri gelib kendisinin güvercinlerine karışacak olsa bunları tutub alması muvafık olmaz, belki arayıb sahiblerine vermesi lâzım gelir.

Bu güvercinler, burada yavrulayacak olunca bakılır: Eğer anaları ga-rib güvercinler ise bu yavrulara taarruz olunmaz, haklarında lukata hükmü cereyan eder, fakat anaları güvercinlik sahibine aid olub babaları ga-rib güvercinler ise bunlar güvercinlik sahibine aid bulunur, çünkü kuşlaî analarına tabidirler.

142 - : Bir kimsenin ağına sahibsiz bir kuş düşse, veya kabının içinde yağmur suları birikse veya kucağına bir velime münasebetiyle serpilen paralar, şekerlemeler düşse veya arsasına gübre gibi şeyler atılsa bakılır: Eğer o kimse bunları ihraz etmek üzere ağını ve saireyi vaz' ve ihzar etmiş ise bunlara temellük etmiş olur, başkalarının bunları almaları caiz olmaz, fakat böyle bir maksadla vaz' ve ihzar etmemiş ise bunları başkaları da birer lukata veya ihrazı mubah eşya mesabesinde olarak alabilirler. Bunlar «Bir işden maksad ne ise hükm ana göredir.» kaidesine tefemi eden meselelerdendir.

143 - : Bir kimse bir malı bir yere atıb, «Bunu kim isterse alsın.» demiş olsa bundan haberdar olanlar o malı alabilirler. Çünkü bu bir hibe demekdir, kabz ile tamam olur, vakıa mevhubünleh bidayeteir meçhul ise de bu cehalet, münazaaya müfzi olmaz.

144 - : Tesbib edilen, yani: Başıboş bırakılan bir hayvanı, meselâ Ölüme mahkûm, zaif bir beygiri bir kimse aiıb islâh etdikden sonra sahibi zuhur edib almak istese bakılır: Eğer tesbib zamanında: «Kim alırsa alsın, kendisinin olsun.» dememiş ise alabilir, ve illâ alamaz.

145 - : Garibüddiyar bir kimse, fakir bir şahsın hanesinde vefat edib de vârisi marufu bulunmadığı halde dört beş dirhem gibi cüz'i bir mal terk etse bu malı o şahs, kendi nefsine tesadduk edebilir. Çünkü bu, lukata mesabesindedir, esbet olan da budur. Fakat diğer bir kavle göre tesadduk edemez, çünkü bu, lukata mesabesinde değildir, vâris bulunmayınca beytül* mâle aîd olur.

146 - : Bir kimsenin bir mikdar bir borcu veya nezdinde emanet olarak bir mikdar eşya veya elinde haksız yere bir mikdar mal bulunsa da bunların müstahiklerini arayıb bulmakdan kendisine yeis hâsıl olsa bunları tesadduk etmesi lâzım gelir.

Bunları böyle tesadduk edib haksızlığından dolayı da bir nedamet duy-gusiyle tâib olunca kendisinden uhrevî mes'uliyyet sâkit olacağı ümid olunur. Fakat bunun dünyevi mutalebe hakkı sâkit olmaz. Binaenaleyh sahihleri zuhur edince bunları isteyib alabilirler.

147 - : Yolda düşmüş uyumuş, zâhibül'akl bir sarhoşun yola düşmüş elbisesini bilâhare kendisine vermek üzere bir kimse alacak olsa da taad-dişi olmaksızın elinde zayi olsa bunu zâmin olmaz, çünkü bu elbise, bir lukata mesabesindedir.

Fakat zayi olmasından korkarak elbisesini başının altından, veya yüzüğünü parmağından veya kesesini koynundan alacak olsa zâmin olur, çünkü bunlar, lukata değil, sahibinin yanında mahfuzdur.

148 - : Yola atılmış ölü bir koyunun yünlerini almak, veya derisini soyub dibağat etmek caizdir. Fakat bilâhare sahibi gelib deriyi almak isterse - dibağat sebebiyle kıymetçe husule gelen farkı vermek şartiyle - bunu alabilir.

149 - : Bir bostandan sebzeler almdıkdan, meselâ: Bir karpuz tarlasından karpuzlar devşirildikden sonra bir mikdar karpuz kalmış olsa bakılır: Eğer sahibi, dileyenlerin almaları için bırakmış ise bunları nâsm in-tihab etmeleri caiz olur.

150 - : Tarlalarda, bağlarda müteferrik suretde bırakılıb sahihleri tarafından aranılması mûtad bulunmayan başaklar ve saire tafih kabilinden ehemmiyetsiz lukatalar demekdir. Bunların hakkında işhad ve ilân lâzım gelmez, bunları bulanlar, bunlardan derhal istifade edebilirler. Şu kadar var ki, bunları toplanıldıkdan sonra sahibi gelib mültakitinin elinden alabilir. Çünkü bunlar iltikat ile mültakitin mülkü olmuş olmaz.

Kezalik: Irmaklarda bulunan elma, ayva gibi meyvalardan, ve sular ile akıb gelen ve kereste kabilinden olmayan odun parçalarından derhal intifa caizdir, velevki mikdarlan ziyade olsun.

151 - : Makberlerde bulunan sahibsiz kuru ağaçlardan ihtitab caizdir, fakat yaş ağaçlardan ihtitab mekruhdur.

152 - : Bir kimsenin bir malı, meselâ: Baş Örtüsü, veya ayakkablan değiştirilecek olsa bakılır: Eğer bunun bir yanlışlık neticesi olduğu karai-nihâle nazaran anlaşılırsa bırakılan baş Örtüsü veya ayakkabı lukata hük münde olur. Sahibini araşdırmak lâzım gelir. Alınan baş örtüsü veya ayakkabı, bırakılandan daha kıymetli olsun olmasın müsavidir. Kasden aünıb alınmadığında iştibah vâki olduğu takdirde de hükm böyledir.

Fakat bir kimsenin, böyle bir malı, meselâ ayakkabları kasden çalınıb yerine andan kıymetçe noksan bir ayakkabı bırakılsa bu bırakılan ayakkabıdan istifade etmesi caiz olur. (Mebsût, Bedâyî, Fethül'kadir, Bahrirâik.)

(Malikî'lere göre bir kimse, fîfada - Yani büyük bir sahrada bulduğu sahibsiz bir koyunu kesib etini yiyebilir, kavli meşhure göre bedelini de zâmin olmaz. Fakat bu koyunu veya kesib etini umrane getirecek olursa buna - nakl ücretini vermek suretiyle - sahibi ehak olur.

Ümranda veya ümran civannda bulunan veya sahrada elde edilib de diri olarak ümrana getirilen koyun ve emsali hakkında tam lukata ahkâmı cereyan eder.

Kezalik sahrada bulunub da aclıkdan veya yırtıcı hayvanların tasallutundan veya oradan mürur edecek kimselerin hıyanetinden dolayı telefinden korkulan sığır hayvanları hakkında da lukata ahkâmı cereyan eder. Şu kadar var ki böyle bir hayvanın etini ümrana suhuletle sevk etmek mümkün olunca bunu mültakit yiyemez. Korkulanı ayacak bir mahalde bulunan sığır hayvanları ise esasen iltikat edilmez, hali üzere bırakılırlar. (Minehül'celîl, Şerh-i Kebîr, Hâşiye-i Düsûkİ).

(Şafiî'lere göre bir müslimin dan harbde bulduğu bir mal hakkında bakılır, eğer o müslim oraya eman ile = Bir müsaade ile girmiş ise veya orada sair müslümanlar da bulunmakda ise o mal lukatadır. Fakat oraya aman ile girmemiş ve orada sair müslümanlar da bulunmamış olursa ga-naimden, sayılır. (Tuhfetürmuhtac).

(Aşağıdaki meseleler de Hanbelî mezhebine aiddir):

(1) - : Bir kimse bir iukatayı darı harbde İslâm ordusu arasında bulacak olursa bulduğu tarihden itibaren bir sene ilân eder, bâdehû taksim edilecek ganâim emvalime reddedilir.

Fakat bir kimse aman ile girmiş olduğu bir dari harbde bir lukata bulursa onu orada ilân etmesi muvafık olur. Çünkü onlann malları kendisine haramdır. Şâyed ilân etmezse o mala dari islâmda malik olduğa veçhile malik olur.

Şâyed darı harbe mütelessis olarak girer de bir lukata elde ederse bunu dan islâmda ilân eder, sonra mali ganaim hükmünde olur. Bir ihtimâle göre de bu mal, lâkitine aid olur, ilâna muhtaç olmaz. Çünkü ehli harbin malı bu halde kendisine mubah bulunmuşdur, zahir olan ise bu malın ehli harbe aid olmasıdır.

(2) - : Bir kimsenin bir mehlekeye terk etdiği bir hayvanı başka biri alarak yedirse, içirse, mehleketen kurtarsa ana malik olur. Ebülleysin kavli tie böyledir.

Fakat bilâhare gelibre almak üzere terk edilmiş ise buna, bulan malik olamaz.

(3) - : Bir kimse, bir mehlekeve bırakılmış, meselâ hayvan üzerin-

de terk edilmiş emtia kabilinden bir malı kurtarmakla ana malik olamaz. Çünkü bu malın telefinden korkulmaz. Hayvan yemez, içmezse ölür, emtia ise böyle değildir, sahibinin avdetine kadar kalabilir.

(4) - : Bir kimse bir sene kadar mevcudiyetini muhafaza edemeyecek bir şeyi iltikat edince bakılır: Eğer bu bir ilâç suretiyle de baki kalmayacak şeylerden ise mültakit, muhayyerdir: Dilerse bunları yer, dilerse satar semenini saklar. Bunları aynen saklayamaz, çünkü sonra telef olur. Karpuz, kavun, hiyar ve yaş sebzeler gibi.

Mültakit, bunları yerse kıymetleri zimmetinde borç olur. Satmak isterse bizzat satabilir. İmam Ahmed Hazretlerinden bir kavle göre bunlar az bir şey ise bizzat satabilir, çok ise veliyyüremre tevdi eder.

Fakat bu iltikat edilen şeyler, bir ilâç ile, meselâ usulen kurudul-mak suretiyle muhafaza edilebilecek şeylerden ise sahibi hakkında en fa-ideli olan cihet iltizam edilir, şöyle ki: Sahibi hakkında ibkası nafi' ise ibka edilir, satılması nafi' ise satılır, satılması müteazzir, kurudulması da gayri mümkün olduğu takdirde de yenilir, yaş üzüm, incir ve saire gibi. Diğer bir kavle göre de bunları mültakit, yiyemez, ya satar, ya tesadduk eder, sonra sahibi gelince zâmin olur.

(5) - : Bir kimse avladığı ceylânın boynunda küâde veya kulağında küpe veya bu gibi başkasının sübût-i yedine delâlet eder bir şey bulunsa hakkında lukata hükmü cereyan eder.

(6) - : Bir kimse bir balık avlasa da içerisinden - işlenmemiş - bir inci danesi veya anbere çıksa kendisim* aid olur, Çünkü- bunlar denizde bulunur.

Sayyad, avladığı balığı satsa da içerisindeki inciyi müşteri bulacak olsa bu inci sayyada aid olur: Nitekim bir hanede medfun olan mal da hanenin bayiine aid olur, müşterisine aid olmaz.

Fakat balığın içerisinden dirhem, dinar veya işlenmiş, yani üzerinde eseri âdemi bulunan bir inci çıkacak olsa bu îukata olmuş olur. Çünkü bunlar bu veçhile denizde hılkî olarak bulunmaz. Binaenaleyh bunları müşteri bulunca ilân vazifesi kendisine teveccüh eder, çünkü bunları bulan odur.

Nehirlerde tutulan balıkların karnından çıkan inci ve saire hakkında da lukata hükmü cereyan eder, çünkü âdete nazaran bu gibi şeyler hılkî olarak nehirlerde bulunmaz.

Deniz sahilinde bulunan anbere de bulana aiddir. Çünkü bunu denizin sahile atmış olması mümkündür. BinaenaJeyh mubahatül'ahz bulun-'

muş olur.

(7) - : Bir hanenin sahibile sakini o hanede medfun olan bir mal hakkında münazaa ederek, «Onu ben defnetdim.» diye her biri nıalikiy-yet iddiasında bulunsa, medfun olan malin neden ibaret olduğu kendilerine sorulur, herhangisi vasfını beyan ederce ana aid olur.

(8) - : Bir kimse hammam ve saire gibi bir yerde elbisesinin ve ayakkablarmın yerinde başka elbise veya ayakkabı bulsa veya elbisesi ça-lınıb da yerinde başkasını bulsa bunları alamaz. Alacak olursa bir sene ilân eder, sonra tesadduk eder. Çünkü bunları sahibile bunları bulan kimse arasında bir muaveze muameseli cereyan etmemişdir.

Maamafih bu meselede bir ihtimâl olarak üç vech, dermeyan edil-mekdedir. Şöyle ki: Eğer sirkate bir karine bulunur ve alınan elbise ve saire bırakılan elbise ve saireden kıymetli olursa bu bırakılanlar bir veçhe göre tesadduk edilir, diğer bir veçhe göre bunları almak mubah olur, çünkü zâhirihâle nazaran sahibi bunun için bırakmışdır, üçüncü bir veçhe göre de bunlar hâkime ref'edilir, tâ ki satılarak semeninden alınan şeyin bedeli verilsin. İkinci vech, nâsın ahvaline evfak görülmüşdür.

(9) - : Uyumuş veya bayılmış bir kimse, ayıldığı zaman elbisesi arasında veya kesesi içinde - kimin tarafından konulduğunu bilmediği - bir mal bulsa buna malik olur. İlâna lüzum görülmez. Çünkü hal karinesi. o malın kendisine temlik edildiğini iktiza eder. (Elmuğnî, KegşafüTkına, Neylül'meârih.) [20]

Yirmi Üçüncü Kitabın Sonu

YİRMİ DÖRDÜNCÜ KİTAB

HACR İLE İZNE VE İKRAHE DAİR OLUB BİR MUKADDİME İLE İKİ BÖLÜME AYRILMISDIR.

MUKADDİME

Hacre, İzne, İkrahe Aid Istılahlar :

1 - (Hacr) : Lûgatde mutlaka men' manasınadır. Tazyik, haram mâ nasına da gelir. Akle de hacr denilmişdir, çünkü sahibini çirkin ve akıbeti muzir şeylerden men'eder. istilanda «Bir muayyen şahsı tasarruf-ı kavlî-sinden men'etmekdir» ki o şahsa bu hacrden sonra «Mehcur» denir.

Tasarruf-ı kavli'den men, o tasarrufu hükümsüz, gayrı sabit ve gayri nafiz addetmek demekdir.

Hacr, fiilde carî değildir. Çünkü bir fiilin vukuundan sonra reddi mümkün olmaz ki ondan hacr tasavvur olunsun. Hicr de bu mânayadır.

2 - (Hacr-i kaviy) : Bir şahsı asl-i tasarrufdan men' demekdir ki, o tasarruf asla nafiz olmaz. Mecnun-i mutbiki, gayri mümeyyiz çocuğu beyi, icar, nikâh, talâk, ikrar hibe gibi tasarrufatı kaliyyeden men' gibi. Bunların bu tasarrufları asla sabit olmaz.

3 - (Hacr-i mütevessit) : Bir şahsın tasarrufi kavlisini vasfı, yani: Nefazı itibariyle men'etmektedir. Ma'tuhun, mümeyyiz çocuğun nef ile zarar beyninde dair olan tasarrufi kavilleri gibi ki bunlar, velilerinin izinleri munzem olma-dıkca nafiz olmaz.

4 - (Hacr-i zaif) : Bir şahsın tasarruf-ı kavlîsinin vasfının vasfım, yani: Nefazının fil'hâl tahakkukum men'etmekdir. Mehcur olan medyunun başkasına borç ikrarının hal-i hacrinde nefazını men' gibi ki, bu ikrarı bilâhare hacri fek edilince zimmetine taallûk etmiş olarak mutebe: olur.

5 - (Fekk-i hacr) : Hacri izâle etmek, mehcure mezuniyyet vermek, mehcurun tasarrufatına müsaade etmekdir.

6 - (îzn) : Lûgatde mutlaka itlâk = Salıvermek manasınadır. îba-haye, müsaadeye, ilâma, fekk-i hacre de izin denilir, istilanda bir şahs hakkındaki hacri fekketmek, meni' hakkım ıskat eylemek, tasarrufatda bulunmasına müsaade vermek demekdir. Kendisine böyle izin verilen şahsa da «Mezun» denilir ki «Mezunünleh» demekdir.

Bu izn, İmam Züfer ile İmam Şafiî'ye göre tevkildir, inâbedir.

7 - (Sağir) : Sabiy, yani: Henüz bulûğ çağına ermemiş çocuk demek-dir. Mümeyyiz ve gayri mümeyyiz kısımlarına ayrılır: Şöyle ki: «Sağir-i mümeyyiz» alış verişi anlayan, yani: Satmanın mülkü izâle etdiğini, satın almanın da mülkü calib olduğunu bilen ve onda beş aldanmak gibi gabm fahiş olduğu zahir ve herkesçe malûm olan bir gabni, gabni yesîrden ayırabilen çocukdur. «Sağir-i gayri mümeyyiz» ise satışını sâlib, satın almanın calib olduğunu bilmeyen, gabni fahişi gabni yesirden temyiz ve tefrika kadir bulunmayan çocuk demekdir.

8 - : (Ma'tuh) : Şuuru muhtel olan kimsedir ki; fehmı az, lâkırdısı karışık, tedbiri bozuk olur. Böyle bir hâle «Eteh ™ Bunaklık» denir ki, aklın noksanlığından ibaretdir. Şu kadar var ki matuh, onun bunun has-kmda mecnun gibi darb ve şetimde bulunmaz.

9 - (Mecnun! ; Deii demekdir. iki kısma ayrılır. Biri (Mecnun-i müt-bik) dir ki, deliliği en az bir ay içinde ve diğer bir kavle göre bir sene içinde bütün vakitlerini kaplamış bulunur, cinneti bilâ fasıla devam eder. Diğeri «Mecnun-i gayri mütbik» dir ki, bir ay veya bir sene içinde bazen deli olub bazen de ifakat bulan kimsedir, deliliği bilâ fasıla temadi etmez.

10 - (Mutbik) ; İtbâk kelimesinden mehurdur. Bir şeyi tamamen örtüb kaplayan, bir şeyden asla ayrılmayan şey demekdir. Bu cihetle sa-hibind-en ayrılmayan bir cinnete «Cünun-i mutbik», vakit vakit ayrılaj cinnete de «Cünun-i gayri mutbik» deniîmişdir. Hümayı mutbika, hüma-yı gayri mutbika tâbirleri de bu kabildendir.

Cünun-i mutbikm müddeti, îmam Ebû Yûsuf den bir rivayete göre senenin ekserisine şâmil olan, tedavül eden cünundur. Diğer bir rivayete göre bn* gün bir geceden ekser olan einnetdir. Çünkü bu kadar uzayan bir cinnet ile kaza-i salât sâkit olur. Diğer bir rivayete göre de tam bir aydır. îffiami Azam'ın bir. kavli de böyledir. îmam Muhammedi en bir rivayete göre bir aydan sı devam eden bir cinnet, uzun bir cünun sayılmaz. Nitekim bir kimse borcunu acilen veya ankarib ödeyeceğine yemin etse bir aydan evvel ödeyince yemininde ban, bir aydan sonra ödeyince hânis olur. Ve bir syı kaplayan bir cünun ile o aya rastlayan ramazanı şerif orucu sâkit olur. Bundan noksanı ise böyle değildir. Maamafih îmam Muhammed' den diğ?r bir kavle göre bu müddet tam bir senedir. İmamı Âzam'ın bif kavli de böyledir. Çünkü bu kadar uzayan bircinnet ile zekât ve saire gibi bütün ibadetler sâkit olur. Bir de böyle füsûli erbaayı cami bir müddet için-de ifakat bulmayınca bunun asıl akuda bir âfet olduğu bilinmiş, mecnunun cinneti tekarrür etmiş olur. Binaenaleyh tasarrufatda muhtar olan da îmam Muhammed'in bu kavlidir. (Mebsût, Mecmaül'enhür.)

11 - (Sefih) : Malını beyhude, faidesiz yere sarf ve masraflarında israf ve tebzir ile mamelekini itlaf ve izaa eden kimssdir. Bu hale sefeh, sefahet denir. Sefihin cem'i süfehadır. Havasına uyub şer'i şerifin ahkâmı mucebince amel etmeyen kimse de süfehadan sayılır.

Ebleh ve sâde dil olmak yüzünden kazanç yolunu bilemeyib alış verişlerinde aldanan kimse de sefih demekdir.

Mâlini şer uğrunda ibzal eden bir şahs, hacr edileceği gibi bütün emvalini hayra sarf edib da fakir, sıfrüTyed kalacak kimse de hacr edilebilir.

12 - fîsrafl : Bir şeyi lâyık olan mahalde münasib olan mikdardan ziyade sarf etmekdir. Sahibine «Müsrif-» denir.

13 - (Tebîir) : Bir şeyi lâik olmayan mahalde sarf etmekdir. Sahibine «Mübezzir» denir.

İ4 - (Dâin) : Alacaklı, bir vâde ile alacak sahibi, bir kimsenin zimmetinde alacağı olan şahs demekdir. Buna «Garim» de denir. Cem'i «Gu-rema» dır.

«Medyun» da borçlu, ödünç almış kimsedir ki, buna «Medin» de denir. Borç vermeye «İdâne» borç edinmeğe de «İstidâne». denilir. «Müdayene» de karşılıklı borç edinmek, birbirine borç pars vermek yerinde müstameldir.

«Deyn» için üçüncü kitaba müracaat!.

15- (Maras-i mevt) : Hastayı zaif düşürüb kendisinde ölüm korkusu bulunan maraz demekdir ki araya sıhhat girmeden mevte müncer olur.

16 - (Miimatale) : Borcu, borcun vâdesini bugün yarın diye uzatıb tehire bırakmakdır. Böyle hareket eden bir borçluya «Medyûni mümatü> denir. Borcunu edaya muktedir olduğu halde tehir edib duran kimse demekdir.

Metal de bir şeyi, meselâ borcu uzatıb durmakdır ki, bir zarurete meb-ni-olmayınca zuîm sayılır.

17 - (tfîâs) : Bir kimsenin malı tükenib muhtaç olması, emvalinin fülûse, yani pula, mangıra tehavvül ederek sıfrül'yed kalması demekdir. Böyle bir şahsa «Müflis» denir. Bir şahsın iflâsına hâkim tarafından hükm verilmesine de «teflis» denir. «Fels» pul, mangır, kıymetsiz paradır. Cem'i «Fuhıs»dır.

18 - (îlüşd) : Dîn ve dünya seîâhıdır, dine ve dünyaya zarar verib vermeyecek şeyleri bilmekdir. Hakka, Kur'ana da «Rüşd» denir. «Reşe-d» de hayır, rahmet, hidayet demekdir. «Reşad» da kuvvetli akıl sahibi ol-makdır. Mâlini muhafaza hususunda tekayyüd ederek sefahatden, israf-dan kaçman kimseye «Reşîd» denir. Umurunc güzelce idareye muktedir suretde baliğ olan kimse de «Reşîd» namım alır.

19 - :(îkrah) : LÛgatde bir kimseyi istemediği bir sözü söylemeğe veya bir işi yapmağa zorlamakdır. istilanda bir kimseyi tehdid ile, îhafe ile rizası olmaksızın bir sözü söylemeğe veya bir işi işlemeğe haksız yere sevk etmekdir. Kendisine böyle cebr edilen kimseye «Mükreh» cebr edilen şeye «Mükrehünaleyh», mükrehin korkmasını mucib, rizasını sâlib olan şeye de «Mükrehünbih» denir. İkrahda bulunan şahsa da «Mükrih», «Mücbir» denir.

20 - (İkrah-i müîcî) : Nefsi itlaf, uzvu katı' veya bunlardan birine müeddi olacak şi-ddetii darb ile yapılan ikrahdır ki, mükrehin rizasını izâle, ihtiyarını ifsSd eder. Maamafih asıl ihtiyarı yine sabit bulunur.

21 - (İkrah-i gayri mülcî) : Nefsi itlaf, uzvu kafa müeddi olmayıb yalnız gam ve elemi mucib olacak derecedeki darb ve habs gibi şeyler ile yapılan ikrahdır ki, mükrehin rizasını izâle ederse de ihtiyarını ifsada müeddi olmaz.

22 - (Cebr = İcbar) : İkrah demektir. Cebr edene «Mücbir» denir. Tahtı velâyetindeki kimseler hakkında istesinler, istemesinler tasarrufu nafiz olan veliye «Veliyyi mücbir» denir.

Kahir, galib, mütekebbir kimseye «Cebbar» denilir. «Cübar» ûz heder olmak, tazmini lâzım gelmeksizin telef olmak manasınadır. < Cebr» lâfzı ıslah, telâfi mânasına da gelir. Nitekim «Cebr-i mafat» denir.

Cebrin mukabili, ihtiyardır, kerahatin mukabili de rızadır.

23 - (llca) : Sevk etmek, bir jeyi yapmaya icbar etmek. Bir takım hâdiselerin vukuuna saik olan şeylere «îlcaâtı zemâne» denir. [21]

(BİRİNCİ BÖLÜM)

HACRE VE İZNE MÜTEALLİK MESELELERİ MUHTEVİDİR

İÇİNDEKİLER : Hacrin sebebleri ve mehcurlann kısımları Çocuklara, mecnunlara ve matuhlara aid, izne müteallik meseleler. Hacredilen medyunlara ve müflislere aid meseleler. Medyunların haps edilib edilememesi. Maraz-i mevtin mahiyyeti ve şeraiti. Maraz-i mevt halindeki tasarrufların hükmleri. Hacrin hikmet-i teşrîivye .. [22]

Hacrin Esbabı Ve Mehcürların Aksamı :

24 - : Hacrin sebebleri sebavet, cinnet, eteh, nk, deyn, belâhet, sefeh, zarar-i âmmeden ibaret olmak üzere yedidir.

Mehcurlar da iki kısımdır. Bir kısmı, zaten mehcur olanlardır ki; bunlar çocuklar, mecnunlar, matuhlar, rakiklerdir. Maraz-i mevt halinde bulunan kimse de bu kısma dahildir ki, bunun mehcuriyyeti maraz-i mevt ile raukayyeddir.

Diğer kısmı da hâkimin hükmiyle irfeheur olanlardır ki, bunlara medyunlar, eblehler, sefihler, cahil tabibler, müflis mükârîler ve mâcin: yani nâsa bâtıl hileler talim etmek suretiyle fetva veren kimselerdir.

Maamafih bu mesele, imameyne göredir, imamı Azam'a göre borç, sefeh, eblehlik, esbabı hacrren değildir. Bunların hür, baliğ olan sahible-ri tasarrufatı hukukıyyeden hacr edilemez. Bu hacr onların hürriyetine, mükellefiyyetine münafi, şerefi insaniyyete muhaltfdir.

25 - : Çocuklar, mümeyyiz olsunlar olmasınlar zaten mehcurdurlar. Mecnunlar da cinnetleri gerek cünuni mutbik ve gerek cünuni gayri mut-bik olsun hali cinnetlerinde zaten mehcurdurlar. Matuhlar ile rakikler de zaten mehcurdurlar. Binaenaleyh bunların hacri hâkimin hükmüne mütevakkıf değildir. Bunlann âtiyen beyan olunacağı veçhile bir kısım tasar-rufati ya bâtıl veya velilerinin iznine mütevakkıf olarak gayri nafiz bulunur. (Hindiyye, Surretül'fetavâ).

26 - : Hâkim tarafından hacr edilmesine lüzum görülen medyunun veya sefihin hacrine hükm esnasında kendisinin hazır bulunması şart de-ğilrir, gıyabında da hacri sahihdir. Şu kadar var ki, hacrini haber alıncaya kadar vâki olan tasarrufatı kavliyyesi, meselâ bey'i ve şirası, başkasına borç ikrarı muteber olur. (Hindiyye).

27 - : Cahil olan tabib, mâcin olan müiti ve müflis olan mültaip gibi âmmeye zararı dokunan kimseler, zarar-i âmmeyi def için tababetden iftadan, muamelâtı nakilivyeden hacr ve men* olunurlar. Fakat bunların bu hacri bir emr-i idarîdir ve mahdud bir sahaya münhasirrir. Yoksa bunların tasarrufatı kavliyyehri muteberdir, bunlar bu tasarrufatdan men' olunmazlar. (Mecmaüî'enhür).

28 - : Cahil olan tabibden maksad, nâsı bilerek bilmeyerek mühlik ilâçlar ile tedaviye kalkışan, yüz gösteren tehlikenin zararını izâleye kadir olmayan mütetabbib kimselerdir.

Müfti-i mâcinden maksad da nâsa müctehidin-i kiramın kail olmadığı bir takım bâtıl hifeleri öğreten, bilmediği hâlde fetva vermeğe cür'et eden nıübalâtsız kimserir.

Mükâriyi müflisden maksad da kendisinin muntazam vesaiti nakliy-yesi ve parası olmadığı halde yolcuların naklini deruhde eden ve nakil zamanı gelince saklanarak yolcuları aldatan kimsedir.

29 - : Öteden beri veya bilâhare fâsik olan kimse, malini israf ve, tebzir etmedikçe mücerred fışkından dolayı hacr edilemez. Bu hususda frsk-ı aslî ile fısk-i târî müsavidir, yani: Bulûğundan evvel ve sonra fâsık olan ile bulûğundan evvel âdil olub bulûğundan sonra fâsık olmaya başlayan kimse arasında bu bakımdan bir fark yokdur. (Tatarhaniyye).

30 - : Bir kimsenin meşru suretdeki mesaisi, başkalarının kazancına mâni alsa da hakkınca esbab-i hacrden olamaz.

Binaenaleyh bir çarşıda san'at veya ticaret icra eden kimse, o san'at veya ticaret erbabının kâr ve kesblerine halel gelmesi iddialarına binaen icra etdîji san'afcdan veya tiearetden hacr ve men1 edilemez. Çünkü bir za-rar-ı hassı def için diğer bir zarar-ı has ihtiyar edilemez. (Mecelle, Ten-kih-i Hâraidî).

31 - : Sefih olan kimseler, imameyne göre hâkim tarafından hacr olunabileceği gibi medyun olanlar da yine imameyne göre alacaklıların talebiyle hâkim tarafından hacr olunabilir. Müftabih olan da budur. F.ı kat bunlar zaten mehcur olmadıkları cihetle kablelhacr tasarrufları sahih olur.

32 - : Sefih veya medyun hâkim tarafından hacr edilince bu hac-rin sebebi hâkim tarafından nâsa beyan ile ihtiyaten işhad ve münasib vasıtalarla 'keyfiyyet İlân olunur. Tâ ki nâs bunlar ile ona göre muamelede bulunsun ve hacri inkâr takdirinde îsbât kabil olsun. îmam Muhammedi göre sefehden dolayı hacr, hâkimin hükmüne tevakkuf etmez. (Hindiyye. Zahire).

33 - : Hacrden sonra sefihin mehcurriyyeti, hem vakt-i hacrindeki, hem de sonradan eline geçecek emvaline tesir eder. Bu hacrden sonra tasarrufatı kavliyyesi nafiz olmayacağı gibi bir kimseye borçlu olduğunu ikrar etmesi de sahih olmaz.

Borcundan dolayı hacr edilen kimsenin mehcuriyyeti ise yalnız vakt-i hacrinde mevcui olan mallarına tesir eder, hacrden sonra eline geçecek mallarına tesir etmez. Binaenaleyh hali hacrinde başkasına bir borç ikrar etse bununla fekk-i hacrden sonra muahaze olunur. (Hindiyye).

34 - : Tasarrufatı kâvliyye, üç nevidir. Birincisi: Nef-i mahz olan tasarrufatdır. Hibeyi, sadakayı kabul gibi. Mümeyyiz olan bir çocuğun veya bir matuhun veya bir sefihin bu gibi tasarrufatı muteberdir, başkasının iznine mütevakkıf bulunmaz.

İkincisi: Zarar-ı mahz olan tasarruf atdır. Başkasına bir şey hibe veya tesadduk etmek gibi. Sağir ile matuftun bu kabil tasarrufatı velilerinin izni munzem olsa da bâtıldır.

Üçüncüsü: Nefi' ile zarar beyninde dair olan tasarrufatdır. Beyi ve şira, borç ikrarı gibi. Sağir-i gayri mümeyyizin bu kabil tasarrufatı da bâtıldır. Sagir-i mümeyyiz ile matuhun bu kabil -tasarrufatı ise velilerinin iznine mütevakkıf bulunur, bilâ izin muteber olmaz. Fakat mümeyyiz bir çocuğun veya bir matuhun başkası namına bilvekâle beyi ve şirası muteber olur. (Reddimuhtar.)

35 - : Sağir, matuh,'mecnun gibi mehcurların beyi ve şira gibi feshe muhtemil, hezl ile bâtıl olacak tasarrufatı kavliyyeleri muteber olmaz ise de kendi fiillerinden neş'et eden zarar ve ziyanı mehcuriyyetin zevaline intizar olunmaksızın hemen kendi mallarından zâmin olurlar. Çünkü onlar, fiillerinden dolayı bilicmâ mehcur değildirler.

Meselâ: Bir mecnun veya gayri mümeyyiz bir çocuk birinin malım itlaf etse misliyyatdan ise mislini, kıyemiyyatdan ise vakt-i itlâfındaki kıymeti onun malından tazmin edilir. Mallan yok ise hali yüsrlerine İntizar olunur. Yoksa velilerinin kendi mallarından tazmin etmeleri icab etmez.

Bir de mehcur olan sefihlerin, medyunların nikâha, talâka, vücubi zekâta, vücubi hacca, ve ukûbâta aid ikrarları muteber olduğu gibi bunların hacca, fukaraya ve sair hayr cihetlerine aid vasiyyetleri de mallarının sülüsünden caiz olur. Bu tasarruflardan bilicmâ hacr edilemezler. Ancak ehl-i hayr ve salâha lâyık olmayan bir veçhile yapacakları vasiyyetleri ten-fiz edilmez. Bunların vakıfları da bâtıldır, (înâye, Dürrümuhtar.)

36 - : Mehcur oîan çocukların veya mecnunların bir malı istihlâk etmesine sahibi tarafından sebebiyyet verilirse bunlara îmamı Azam üe îmam Muhammed'e göre zaman teveccüh etmez.

Meselâ: Bir kimse bir mecnuna veya bir sabiyyi gayri mümeyyize bir malını satib veya icar edib veya rehin verib teslim etse veya ikraz, iydâ veya iare edib teslim etse veya fâsid bir hibe ile veya sermaye-i şirket olarak teslim etse de o da bu malı itlâf eylese üzerine zaman lâzım gelmez. Çünkü o malın sahibi bu teslim ile kendisi taksirde bulunmuşdur. Fakat îmanı Ebû Yûsuf e göre zaman lâzım gelir. (Tahtavî, Reddimuhtar)

(Malikî'lere göre de hacrin sebebleri şu yedi şeyden ibaretdir. Seba-vet, cinnet sefahet, nk, borcdan dolayı iflâs, kendisinde ölüm tehlikesi bulunan maraz, zevcelik. Bunları sırasiyle izah edeceğiz.

(1) : Sebavet. Çocuklar baliğ oluncaya kadar mehcurdurlar. ErkeK çocuk' reşid olarak baliğ olunca serbest kalır, dilediği yere gidebilir. Meğer ki fesada veya helake maruz kalacağından korkulsun, o zaman velisi veya vasisi veya sair nâs, kendisini men'edebilirler.

Kız çocuklarının nefsleri hakkındaki mehcuriyyet ise kocaya vanb zifaf oluncaya ve bâdezzifaf onun hüsn-i tasarrufa malik olduğuna dair en az iki âdil kimsenin şahadetine kadar devam eder. Mallarını hıfza muktedir olub şehevat-i nefsâniyyeleri uğrunda sarf etmeyecekleri bu veçhile anlaşılınca mallan hakkındaki hacr rfe bertaraf olur. Şu kadar var ki, bu oğlan ve kız çocukların vasiyleri var ise onların bu mehcuriyyetlerini şu-hud huzurunda fek etmeleri de lâzım gelir. Yani: Vasi, şahidlere hitaben der ki: «Şahid olunuz ki, vesayetim altında bulunan fülânın veya fülâns-hin rüşdüne ve malının hıfz edeceğine kanaat etdiğim için onun hacrim fekketdim, tasarrufunu kendisine birakdım... Kendisine temlik etdim.

(2) : Cinnet. Mecnunlar, mehcurdurlar. Bunların mehcuriyyeti hali ifakatlerine kadar devam eder. Çocukluğundan beri mecnun olan bir şahs, mehcur olmakla velisi bnbasıdir veya babasının vasisidir. Bulûğundan sonra tecennün eden bir şp'as da mehcur olacağından velisi hâkimdir, hâkim bulunmazsa cemaati müslimindir.

(3) : Sefahat : Sefih oiınlar mehcurdurlar. Çocuklarından beri sefih olanların velileri reşid olan babalarıdır, sonra babalarının vasileridir ve bu vasilerin vasileridir. Cedlerinin, amcalarının, kardeşlerinin, validele-. rinin velayetleri yokdur. Meğer ki babalan tarafın-dan vasi tâyin edilmiş olsunlar, Vasilerden sonra da veli hâkimdir.

Bir kimsenin rüşdine veya sefehine, vasiyyetinin sıhhat veya fesadına^ vasiyyetlerin takdim ve tehirine, gaibin evlâd ve lyâlinin nafakaları için malının satılıb satılmamasına, nesebin luhukuna ve adem-i luhukuna, vefanın sübût ve adem-i sübûtuna, hüdad ve kısasın icra edilib edilmemesine ve yetimlerin maîlanna hükm edecek olan, ancak hâkimler ile onların nâibleridir.

(4) : Rık. Rakikler, tam köle veya cariye olsunlar veya müdebber veya bir vakt için azadlı bulunsunlar nefsleri ve az olsun çok olsun malları hususunda maliklerine karşı şer'an mehcurdurlar.

Mübaâz Vakit vakit rakik olanlar da kendi günlerinde hür gibidirler, efendilerinin günlerinde de mehcurdurlar. Meğer ki efendileri bugünlerde de tasarruflarına izin versinler.

Sarahaten veya zımnen ticaretde bulunmalarına izin verilen rakikler, mehcur sayılmazlar. Hattâ bir nevi ticarete mezun bir rakik, alelıtlak ticaretlere mezun olmuş olur.

Bir kölenin kitabete rabtı, ticaretde bulunmasına hükmen izindir.

Bir köle, kendi maliyle değil, mevlâsınm maliyle ticaretde bulunub kazancı mevlâsına aid olmak üzere mezun bulunsa bu bir vekâlet sayılır. Bu halde köle, bu mezun olduğu hususun maadasında yine mehcurdur.

Ticarete mezun olan rakiki gârimlerinin talebi üzerine ancak hâkim hacr edebilir. O bu hususda hür gibidir, onu maliki veya gârimleri hacr edemez. Zimmetinde sabit olan borçlar, elinde bulunan mallarından alınır, ticarete mezuniyyetinden sonra husule gelen gailesinden alınamaz ve rakabesinden satılıb alınamaz. Çünkü gârimlerin alacakları onun zimmö-tine taallûk etmişdir, rakabesine değil.

Fakat ticarete mezun olan rakikin kimseye borcu bulunmazsa, onu tekrar hacr etmek hakkı malikine aiddir, maliki onun mallarını elinden als rak kendisini hacr edebilir, hâkimin hacrine hacet görülmez.

(5) : îflâs. Borcu malından ziyade olan bir kimsenin iflâsına hükm edilerek tasarrufatdan men'i cihetine gidilebilir. Şöyle ki: Bir medyun borcunu tediyeden âciz kalınca hâkim tarafından mevcud mallan elinden alınarak garîmlerine tahsis edilebilir. Buna «Teflis» denir. Medyun bu hükm zamanında hazır bulunmuş olsun olmasın, bu hükm üzerine teberruatden, tasarrufatı fiiliyyeden men' edilmiş olur, müeccel olan borçlan da zamanlan hulul etmiş gibi mevcud malından ödenir. Maamafih terlisin şartlan şunlardır :

(A) : Garîmler, iflâsa hükm edilmesini istemelidirler. Garîmlerden bazılarının istemesi de kâfidir, velev ki diğerleri istemesinler.

Medyun kendi iflâsına hükm edilmesini hâkimden taleb edemez.

(B) : Borcun zamanı hulul etmiş olmalıdır. Daha zamanı hulul etmemiş olan bir borcdan dolayı, iflâsa hükm edilemez.

(C) : Medyunun borcu malından ziyade olmalıdır. Malı borcuna müsavi olursa iflâsına hükm edilemez. Meselâ: Bin lira muaccel, bin lira da müeccel borcu olduğu halde malı bin beş yüz lira bulunsa iflâsına hükm edilebilir. Çünkü muaccel borcundan sonra kalan malı müeccel olan borcuna kifayet etmez.

îbni Muhriz'e göre muaccel borcu verildikden sonra elinde kalan meblâğ ile muamelâtı maliyyede bulunarak müeccel borcunu verebileceği umu-lursa iflâsına hükm edilmez,

iflâsına hükm edilen medyunun malı elinden alındığı ve malından bir şey saklamadığına yemin etdiği takdirde mahcuriyyeti zail olur. Velevfci fekk-i hacrine hükm edilmesin.

(6) : Korkunç, kendisinde Ölüm tehlikesi bulunan maraz veya bu mesabede bulunan bir vaziyyet. Şöyle ki: Ehli tıbbın çokça ölüme sebebiyyet vereceğine kani olduğu bir hastalık, hacre sebeb olur. Kati edilmek için mahbus olan veya saffı harbde hazır bulunan bir kimse de bu hükmdedir.

Hacr edilecek marizler ve emsali, tedavilerine, meûnetlerine aid sar-fiyyatdan ve muaveze-i maliyyeden men' olunamazlar. Mallarının sülüsünden zâid olan teberruatdan men' olunurlar. Vakf, nikâh, hulû teberruat kabilind endir. Vasiyyet teberru kabilinden değildir, ondan rücuu sahih-dir, vefatına kadar tevkif edilir. Vefat ederse malının sülüsünden tenfiz edilir.

Teberruatda bulunan böyle bir mariz, ölmez de sıhhat bulursa bu te-berruatı emvalinin tamamından nafiz olmuş olur.

Marizin muhabatı da o marazından öldüğü takdirde vârisinin gayrisine olunca emvalinin sülüsünden muteber olur, vârisine muhabatı ise bâtıldır. Fakat vefat etmezse yabancıya da vârisine de olan muhabatı emvalinin tamamından olarak nafiz olur.

(1): Zevciyyet, bir kadın kocasına karşı kısmen mehcurdur. Şöyle ki: Bir hürre-i reşide, baliğ ve reşid olan zevcine veya sefih olan zevcinin velisine karşı malının sülüsünden ziyadesini teberru hususunda şer'an mehcurdur. Velevkî kocası köle olsun. Çünkü kadının malından madud, kocasına karşı tecemmülde bulunmasıdır. Kocasının bu tecemmülde hakkı vardır.

Hattâ bir kadın, kefalet tarikiyle olsa da malının sülüsünden ziyadesini kocasının gayrisine teberru edemez. Kocası bu teberruu imaa edebileceği gibi bunun tamamını veya bir kısmını red de edebilir.

Bir kadın sülüsi malından ziyadesinin kocasının izni olmaksızın başkasına ikraz edib edemiyeceği hakkında ise iki kavi vardır. Ezhar olan, bunun da muteber olmamasıdır.

Maamafih bir kadının sülüsi malından zâid olan teberruatıt kocasının tamamen veya kısmen reddine kadar caiz ve carî bulunur. Hattâ kocası bunu bilmeden kadın vefat etse veya dul kalsa bu teberruatı nafiz olmuş olur.

Bir kadın, malının sülüsünü teberru etdikden sonra kocasının izni olmadıkça bir daha teberruatda bulunamaz. Meğer ki aradan bir sene gibi ve diğer bir kavle göre altı ay gibi uzunca bir müddet geçsin. O halde ma-lımn mütebaki iki sülüsünden bir sülüs mikdarı teberruda bulunabilir. Müddetin uzamasına binaen bu mütebaki mikdar, müstakil, kendisinden teberru yapılmamış bir mal gibi sayılır. (Muhtasar-i Ebizziya, Şerh-i Kebîr, Düsûkî.)

(Şafiî'lere göre de hacr, bir sebeb-i hassa mebni bir tasamıf-i hasdan men' demek olub, sabavet, cinnet, sefahet, iflâs, maraz, irtidad gibi hususî sebeblerden neş'et eder ve bu hacrdeki menfaat ve maslahat, ya mehcura veya başkalarına aid bulunur. Meselâ: Çocuklar, mecnunlar; mübez-zirler gibi kendi menfaatleri için, müflisler garîmlerin menfaatleri için, marizler vârislerinin menfaatleri için, mürtedler de müslümanların menfaatler, haklan için hacr olunurlar. Şöyle ki:

(1) : Sabavet. Çocuklar mehcurdurlar. Bir çocuk gayri reşid olarak baliğ olsa mehcuriyyeti devam eder. Reşid olarak baliğ olunca da hacri kendiliğinden münfek olur, malı kendisine verilir. Bir kavle göre hâkimin veya babası gibi velisinin hacri fekketmesi şartdır.

Bir çocuk reşid oldukdan sonra malını tebzire başlasa hâkim tarafından hacredilir. Bir kavle göre de başkasının iadesine muhtaç olmaksızın bu tebziri sebebiyle hacri avdet eder.

Rüşdü, salâhı zahir oldukdan sonra fâsık olsa esah olan kavle göre hacredilmez. Çünkü selef, fıskdan-dolahı kimseyi hacr etmemişlerdir. Bir çocuğun rüşdü, içtimaî durumlarına göre velisi tarafından tecrübe edilir.

Meselâ: Tacir çocuğu alış veriş ile, bunlardaki tutunıiyle, ekinci çocuğu ziraatle, ziraat amelesini ücretle istihdam etmesiyle, san'atkâr çocuğu da san'at ve hırfete aid hususlar üe tecrübe edilir. Kız çocukları da yemek pişirmeleriyle, çorab ve saire dokumalariyle, libaslarını ve kumaşlarını güzelce muhafaza edebilmeleriyle tecrübe olunurlar. Esah olan kavle göre bu tecrübe zamanı bulûğdan evvelcedir, Bir kavle göre de bulûğdan sonradır.

(2) : Cinnet. Mecnunlar mehcurdurlar. Çocukluğundan beri mecnun olanın velisi, hal-i sıgarindeki velisidir. Bâdelbülûğ mecnun olanın velisi de yine çocukluğundaki velisidir. Bir kavle göre de hâkimdir.

Cünûn ile velayetler ve iübar-ı akvâl münselib olur. Mecnunun kimse üzerinde velayeti olamaz, sözlerine itibar olunmaz.

Mecnunun rüşdi ifakat bulmasiyle mürtefi olur. Rüşd ise dîn v.e malca salâh-ı hâldir.

(3) : Sefahet. Sefih olanlar hacredilirler. Bulûğdan sonra âriz olan se-fehden dolayı hacretmek selâhiyyeti hâkime aiddir. Bir kavle göre de çocukluğunda velisi kim ise onun tarafından hacredilir.

Sefehinden dolayı mehcur olanın muztar bulunduğu taamından başka alış verişi, ivaz mukabilinde de olsa itakı, hibesi sahih olmaz.

Binaenaleyh bir malı iştira veya istikraz suretiyle kabz edib de itlaf etse veya elinde telef olsa kendisine ne hâilen ve ne de fekki hacrinden sonra zaman lâzım gelmez. Kendisiyle muamelede bulunan şahs, bunun bu mehcuriyyetini gerek bilmiş olsun ve gerek olmasın. Çünkü kemlisi tecrübede bulunmadığı halde malını kabza teslit etdiği cihetle kusurda bulunmuş olur.

(4) : İflâs. Müflis olanlar da hacredilebilirler. Müflis lûgatde musîr demekdir, şer'an malı borcuna kâfi olmayan kimsedir. Böyle bir borçlunun halini, iflâsını ilân ve teşhir etmeğe de lûgatde «Teflis» denir. Hâkimin medyunu §urutu dairesinde hacretmesi bir teflis muamelesidir.

Filhâl lâzimül'edâ olan borcu malından ziyade bulunan kimseyi hâkim, alacaklıların talebiyle hacreder, taleb bulunmadıkça hacretmez. Müeccel bir borç için de hacredilemez.

Vâdesi hulul etmiş olan bir borcundan dolayı hacredilen kimsenin bu hacr ile müeccel olan borçlan hiüûl etmiş olmaz. Ezhar olan budur. Çünkü o medyunun zimmeti hali üzere bakidir. Ölüm halinde ise böyle değildir, bütün borçlar teaccül etmiş olur.

Malı borçlarına müsavi olan kimse hacredilemez. Velev ki kazanç sahibi olmayıb nafakasını bu maldan temin etmekde bulunsun esah olan budur. Çünkü alacaklılar haklarını ondan derhal isteyib alabilirler.

Alacaklılardan birici hacr talebinde bulunsa bakılır: Eğer medyudun malı o alacaklının alacağında kâfi ise hacr edilmez. Çünkü bu takdirde hacre lüzum yokdur, alacaklı hakkını tamamiyle istifa edebilir.

Hâkim, müflisin veya vekilinin talebiyle müflisi hacreder. Bu hacr bir kavle vgore vacibdir, diğer bir kavle göre caizdir. Elverir ki borç sabit olsun. Borcun vücuduna hâkimin ıttılaı da kâfidir. Bu hacrde müflisin bir gayesi bulunabilir, bu vesile ile borcundan kurtulmak ister. Esah olan budur. Artık müflis hacredilince malına garîınlerin hakları teallûk eder.

Hâkimin hacr hâdisesi üzerine işhad-da bulunması mendubdur. Tâki halk, bundan haberdar olarak ona göre müflis ile muameleden hazer üzre bulunsunlar. (Tuhfetül'muhtac).

(Hanbelîlere göre de hacr, iki nevidir. Birisi, mehcururi hakkını, menfaatini siyanet için meşru hacrdir. Çocukların, mecnunların hacri gibi. Diğeri de başkasının hakkını siyanet için olan hacrdir. Müflislerin, marizlerin hacri gibi.

Bu babda şu gibi hükümler carîdir :,

(1) : Çocukların, mecnunların, sefihlerin tasarruf a ti maliyyeleri kablel-izin sahih olmaz. Bunlara beyi veya karz suretiyle bir mal veren kimse, bu malı mevcud ise istirdad edebilir. Fakat bu mal onların elinde telef olsa veya itlaf edilse bedelinin zâmin olmazlar. Çünkü bu mala bunları sahibi ri-zasiyle teslit etmişdir. Fakat bunların fülen yapacakları bir cinayetin ersi, bunların mallarından verilir ve bunların fiilen yapacakları bir cinayetin ersi, bunların mallarından verilir ve bunların kendilerine teslim edilmeyen bir malı itlaf etmeleri de mallarından tazmin edilmesini icab eder.

(2) : Bir çocuk baliğ olur da reşid olduğu anlaşılırsa bîr mecnun da ifakat bulursa mehcuriyyeti hükme muhtaç olmaksızın münfek olur, mallan kendilerine verilir. Bu malların kendilerin hâkimin izniyle verilmesi, bunların reşid olduğunun beyyine ile sübûtu ve mallarının kendilerine verildiğine işhad edilmesi müstehabdır. Tâki ileride bir ihtilâfa meydan kalmasın.

(3) : Bir çocuk sefih veya mecnun olarak baliğ olsa kablelbülûğ velisi kim ise yine velisi odur. Reşiden baliğ oldukdan sonra sefih veya mec-. nun olan kimsenin velisi ise yalnız hâkimdir, onu yalnız hâkim hacreder ve bunların mallarına yalmz hâkim nezaret eder. Bunlann hacrini fekket-mek de hâkime aiddir.

Yaşlı bir kimse de aklı muhtel olunca hâkim tarafından hacredilebi-lir. Çünkü böyle bir kimse malında tasarrufatdan âciz kalır.

(4) : Bir kimse, fâsik olduğu halde malını tebzirde bulunmasa hacr edilmez. Çünkü o, malını İslaha muktedir olunca reşid sayılır.

(5) : Müflis, hâkim tarafından hacredilince bu hacr müddetince ta-sarrufatı maüyyeden memnu bulunur. Borcu müeccel olan kimse hacr edilemez ve bu borcu müddetin hululünden evvel kendisinden istenemez. Fakat böyle bir kimse, uzun boylu bir sefere çıkmak ister de daha seferden dönmeden borcunun vakti hülûl edecek olursa veya avdet edinceye kadar borcunun vakti hülûl etmemekle beraber borcuna kâfi rehni veya zengin kefili bulunmazsa garîmi, kendisini bu seferden menedebilir. Çünkü aksi takdirde mutazarrır olması melhuzdur.

(6) : Bir medyunun vakti hülûî etmiş olan borçlarına kâfi malı mevcud olunca hacri caiz olmaz. Çünkü bu hacre hacet yokdur. Belki alacak-Ularının talebi takdirinde hâkim, o medyuna borcunu ödemesini emreder, medyunun da borcunu derhal ödemesi vâcib olur.

(7) : Bir medyunun borcuna verilecek hiç bir malı bulunmazsa hacri cihetine gidilemez. Arkasına düşülemez, kendisinden borcu istenemez, belki onun hali yesarine intizar edilmesi lâzım gelir. Nitekim nazm-ı kur'anîsi bunu beyan buyurmaktadır. (Neylü meârib, Keşşafül'kma.)

(Zâhirî'lere göre de hacr hususunda şu gibi meseleler vardır):

(1) : Henüz baliğ olmayan çocuklar ile mecnunlardan başka hiç bir kimse malında tasarrufdan hacredilemez. Bu hususda hür ile rakik, erkek ile kadın müsavidir. Yalnız bunların muasiyet kabilinden olan tasarruftan bâtıldır, merduddur. Sahibini gınadan mahrum düşürecek derecede yapılan sadaka, atiyye de böyle bir masıyetdir.

(2) : Bir rakik, malında tasarruf edebilir. Efendisi buna mani olmak isterse bu selâhiyyeti kendisinden aldığını evvelce ilân etmesi lâzım gelir. Bu ilândan sonra rakik malında tasarrufda bulunamaz.

(3) : İbni Hazme göre sefahet de cinnet demekdir. Sefahatden dolayı mehcur olanlar da mecnunlar ile çocuklardan ibaretdir. Yoksa sefih, alış veriş bilmeyen, bunlarda aklanan kimse demek değildir. Çünkü sefihin lisan-ı Arabda üç mânası vardır, bir dördüncü mânası yokdur. Bunların biri, bezâdır, lisan ile seb etmek, yaramaz söz söylemekdir. ikincisi küfr demekdir, üçüncüsü de adem-i akldır.

(4) : Hür bir insan hacredilemez. Marazı mevt ile mariz, katle mankûm, saffı harbde mukatil olan bir şahsın da beyi ve şirası, hibesi, itâkı, garîmlerinden bazısına borcunu edası cemi-i emvalinden muteberdir, bunlar ile sair nâs arasında fark yokdur.

(5) : Kadınlar da kocaları tarafından mallarında tasarrufdan hacr edilemezler. Baliğ olan bir kadın zatüzzevc olsun olmasın malından dilediği mikdannı hibe edebilir, bu nafizdir. Malının sülüsü mikdannda olması lâzım değildir.

(6) : Bir çocuk baliğ oldu mu artık rüşdi taharri edilemez, malında tasarrufu muteber olur. Ancak malını bâtılda itlaf ve izae etmesi haramdır. Niteikim Kur'anı Kerîm'de fouyurulmuşdur. Alış verişde hud'a yapması da merduddür.

(7) : Ebû Süleyman'a ve Davud-ı Zahrî'nin ashabma göre mübzir olarak baliğ olan bir çocuk mehcuriyyeti üzre kalır. Çünkü o evvelce yakinen mehcur bulunmuşdur. Bu mehcuriyyet kendisinden başka bir yakin bulunmadıkça, yani hilâfına kanaat husule gelmedikçe münfek olmaz. Fakat reşid oldukdan sonra tebziri zuhur etse artık hacre dilemez. Şu kadar var İd, ef'aünden hakkı tevafuk edenleri nafiz olur, hakka muhalif olanları da red olunur.

İbni Hazme göre baliğ olan çocuk, mübzir olarak baliğ olsa da mehcuriyyeti kalmaz. Çünkü bunun bulûğ sebebiyle mükellef, şerâyi ile mu- hatab olması, başka bir yakinin zuhurundan ibaretdir, artık mehcuriyye-tin devamına lüzum yokdur.

(8) : Rüşd, kesb-i mâl hususundaki marifet değildir.-Belki dindarlik-dir, gayyin hilafıdır. îymanı küfrden temyiz edecek suretde baliğ olan kimse, reşiddir, artık malını kendisine vermek icab eder.

Bir hadis-i şerif'de: urulmuşdur. Yani: Üç zümreden teklif kaldırılmışdır. Mecnundan ifakat buluncaya kadar, uyuyandan uyanın-caya kadar, çocukdan da ihtilâm oluncaya kadar. Demek ki bundan sonra bunlar mükellef olacaklarından her türlü tasarrufları sahih olur. (Elmu-hallâ). [23]

Çocuklara, Mecnunlara, Matuhlara Aid İzne Müteallik Meseleler :

37 - : Yukarıda «34» üncü meselede de işaret olunduğu üzere gayri mümeyyiz bir çocuğun tasarrufata asla ehliyyeti yokdur. Onun tasar-rufatı tkavliyyesi, velisi izin verse de, hakkında nafiz olsa da sahih olmaz.

Fakat mümeyyiz bir çocuğun hibe ve hediye kabulü gibi hakkında nef'i mahz olan tasarruf atı velisinin izin ve icazeti olmasa da muteberdir, nafizdir. Başkasına bir şey hibe etmek, kölesini azâd etmek veya zevcesini boşamak gibi hakkında zararı mahz olan tasarrufati velisinin veya bâ-delbülûğ kendisinin izin ve icazeti lâhik olsa da muteber olmaz. Beyi ve şira, icare, havale, iydâ ve vediayı kabul, rehn, vekâlet, sulh, istisna, şirket gibi nefi' ile zarar arasında dair olan akdleri ise velisinin icazetine mevkufen münfakid olur. Velisi de bu akdlere icazet verib vermemekdû muhayyerdir. Şöyle ki: Çocuğun bu akdini gabni fâhişden beri, hakkında faideli görürse mücîz olur, görmezse mücîz olmaz.

Meselâ: Sağiri mümeyyiz, bir malını değerinden ziyade para ile satmış olsa bile bu bey'in nefazı yine velisinin icazetine mevkuf bulunur. Çünkü beyi muamelesi haddizatında nef' ile zarar beyninde deveran eden akd-lerdendir, böyle fazla bir semenle satmak, bir ârizî hâletdir, bey'i vaz'i aslîsinden çıkaramaz. Zira ibret vaz'i asliyedir. (Minehül'gaffar, Hindiyye.

38 - : Sağiri mümeyyizin nef ile zarar beyninde dair olan tasarrufuna velisi izin vereceği gibi bilâhare kendisi de tasarrufata mezun veya baliğ oldukdan sonra izin verebilir. Ve bu çocuğun malında bir yabancının bu kabil tasarrufuna elişi izin verebileceği gibi kendisi de mezuniyetinden veya bulûğundan sonra izin verebilir. (Reddül'muhtar, DürerüT hükkâm.)

39 - : Velinin izni zaman ile, mekân ile ve bir nevi alış veriş ile te-kayyüd ve tehassüs etmez.

Meselâ: Bir veli, mümeyyiz çocuğa, «Bugün veya şu ay filân çarşıda şu cins mallardan al sat, filân adam ile alış veriş et.» diye mezuniyyet ver.-se o çocuk diğer günlerde de başka yerlerde her cins malları alıb satabilir. Çünkü bu izin, iskât kabilinden olduğundan takyidi kabul etmez, veli bu izniyle çocuğun mehcuriyyetini kaldırmış, onu tasarrufata ehil görmüş olur.

Şu kadar var ki, veli lüzum görürse bu çocuğu ahz ve itadan tekrar hacredebilir. Çünkü çocuğun sebavet hali henüz devam etmekde olduğundan velisinin hakk-ı hacri de devam eder. Fakat çocuk bu hacri haber alıncaya kadar mezuniyeti haiz sayılır, tasarrufatı nafiz olur.

40 - : Ahz ve itaya mezun kılındıkdan sonra tekrar hacredilen çocuğa bu hacr keyfiyetini âdil olsun olmasın bir şahsın haber vermesi ima-meyne göre kâfidir. İmamı Âzam'a göre ise muhbir, ya bir şahs olduğu halde âdil bulunmalıdır, .yahud iki erkek veya iki kadın ile bir erkek olmalıdır.

Maamafih bu hacri bizzat veli veya velinin resûli çocuğa tebliğ ederse veya velinin bu hususa dair yazdığı mektub çocuğa vâsıl olursa veya âdil olmayan bir kişi haber verdiği halde çocuk bunu tasdik eylerse yine hacr tahakkuk eder.

41 - : Velinin mümeyyiz çocuğa veya matuha izni sarahaten olacağı gibi delâleten de olabilir. Meselâ: Bir mümeyyiz çocuğun hâkimden başka velisi, onu alış veriş ederken gördükde veya onun bu muamelesine haber almak suretiyle muttali oldukda sükût edib menetmese bu sükûtu de-lâleten izin sayılır, artık çocuk sair ahz ve itaya da mezun bulunur. Fakat bu çocuk, o velisinin görüb haber aldığı tasarrufunda da mezun bulunmuş olmaz. O tasarrufu veli dilerse rhücîz olur, dilerse fesh eder. Çünkü bu tasarruf, mezuniyyetden evvele aiddtr, bu tasarruf, o mezuniyyete vesile olmuşdur. Bir şeyin vesilesi ise o şeyden başkadır.

Hâkimin böyle bir tasarrufu görüb sükût etmesi de izin sayılmaz. (Hindiyye, MecmaüPenhür).

42 - : Velinin mümeyyiz çocuğa ribh - Kazanç kasd olunduğuna delâlet eden mükerrer akdlerde bulunmasına emr etmesi, onun ahz ve itada bulunmasına izindir.

Meselâ: Bu çocuğa velisinin «Alış veriş et.» veya «Filân cins malı al sat.» veya «Şu araziyi isticar ederek ek, biç.» veya «Şu hayvanı al nak-liyye işleriyle uğraş.» demesi, onun ticaretde bulunmasına izin demekdir.

Fakat velinin böyle bir çocuğa «Git çarşıdan filân şeyi filândan al.» yahud «Filân şeyi füiâna sat.» veya «Füiâna git ona ücretle çalış.» demesi gibi yalnız bir akdin, bir tasarruf-i şahsîsinin icrasına emr etmesi, ribh kasd edildiğine delâlet etmeyeceğinden bununla çocuk ahz ve itaya mezun olmuş olmaz. Belki bu emir, o çocuğu örf ve âdet üzre o hususda tev-. kilen istihdam kabilinden sayılır, çocuğun sair tasarrufatı yine gayri mezun çocukların tasarrufatı gibi olur. (Bezzaziyye, Ankaravî).

43 - : Veli, mümeyyiz çocuğa mahran bir mikdannı teslim ile alış verişde bulunmasına bir tecrübe maksadiyle izin verebilir. Bunun neticesinde çocuğun rüşdünü, yani: Malını muhafazada, hüsn-i islâh ve idarede ehliyyetini görüb anlarsa mütebaki mallarını da kendisine teslim eder. (Terrkih-i hâmkü.)

44 - : Velisi tarafından kendisine mezuniyyet verilen bir mümeyyiz çocuk, bu mezuniyyetin şâmil olduğu hususlarda baliğ mesabesinde olur. Beyi ve şira, icare, selem, istikraz, teciî-i deyn, akd-i şirket, tevkil gibi zararı mahz olmayan akdleri nafiz olur. Fakat ibra ve hibe gibi "zararı mahz olan akdleri yine muteber olmaz. (Tatarhaniyye.)

45 - : Mezun olan çocuğun- mezun olduğu tasarruflara aid ikrar^ sa-hihdir. Hattâ bir şeyi gasb etmiş olduğuna dair ikrarı da muteberdir. Çünkü gasbm zamanı da bir zaman-ı muavezedir. Gâsıb bu zaman ile magsu-ba malik olmuş olur.

îkraz hususunda ise iki kavi vardır. Bazı fukahaya göre onun ikrazı, teberru kabilinden olacağından mezuniyyetinin buna şumûlü yokdur. Ancak bir dirhemden az bir şey hibe etmesi caiz olacağı gibi ikraz etmesi de caizdir. Diğer bazı fukahaya göre ise elelitlâk ikrazı da caizdir. {Hindiyye, Mülteka, Ebüssûd-ı Mısrî.)

46 - : Mezun olan çocuğun birinden bir hak dâvası sahih olduğu gibi kendi aleyhinde de ticarete aid bir hak dâvası sahilidir. Bu cihetle müd-dei ve müddeaaleyh olabilir. Bu hususda yemini ve yeminden nükûlü de muteberdir. Satdığı ticaret mallarının zuhur edecek kadîm ayıblarmdan dolayı beynettüccar mûtad veçhile semenlerini tenzil de edebilir. Bu ayıb-lar, gerek kendisinin ikrariyle ve gerek beyyine ile sabit olsun. (TenvirüP ebsâr, Turî).

47 - : Veli, çocuğa verdiği izni bilâhare ibtâl ile onu hacr etmek isterse ona ne veçhile izin vermiş ise o veçhile de hacr etmesi lâzım gelir. Bu şartdır.

Meselâ: Bir mümeyyiz çocuğa velisi alış veriş için izni âmm verib de çarşı halkının malûmu oldukdan sonra onu hacr edecek olunca hacri dahi o veçhile âmm olmalı, buna çarşı ahalisinin ekserisince ittilâ husule gelmelidir. Yoksa kendi hanesinde iki üç kimsenin huzurunda hacr etmesi sahih olmaz. Fakat verilmiş olan izin, bir izn-i hass ise, yani: Bir, iki, üç kimsenin yanında verilmiş, çarşı halkınca şayi bulunmamış ise yine bu veçhile hacri muteber olur. (Hindiyye.)

48 - : Mümeyyiz bir sağirin veya matuhun ticarete müteallik tasarrufunda menfaat görüldüğü halde veliyyi akrebi bu tasarrufa izin vermek-den imtina etse hâkim, izin verebilir. Artık sair veliler, onu hacr edemezler. Çünkü hâkimin bu izni minvechin fetva ve minvechin hükmdür,, onu sair veliler nakz edemezler. Fakat bu izni veren hâkim veya başka bir hâkim onları tekrar hacr edebilir. Bir kavle göre de sair velilerin hacri, bu izni veren hâkimin hayatında sahih olmazsa da vefatından sonra sahih olur. (Hindiyye, Mir'ât-i Mecelle}.

49 - : Bir çocuğa mezuniyyet vermiş olan veliyyül'akrebi, meselâ babası veya vasisi vefat etse veya cünun-ı mutbik ile mecnun olsa vermiş olduğu izin, bâtıl olur. Velevki onun vefatına veya cinnetine bu çocuk veya başkaları muttali olmasın. Binaenaleyh velisinin vefatından veya cinnetinden sonraki tasarrufatı nafiz olmaz. Çünkü velinin vefatından veya cinnetinden dolayı olan hacr, bir hacr-i hükmî olduğundan buna ittilâ şart değildir.

Fakat hâkimin izni vefatiyle veya cünumyle veya azl edilmesiyle bâtıl olmaz. Zira onun izni minvechin hükm olduğundan onun hâkimiyyet sıfatiyle yapmış olduğu şer'î muameleler, o gibi sebebler ile bâtıl olmaz. (Dürrümuhtar.)

50 - : Bir hâkimin mezun etdiği bir çocuğu yine o hâkim veya kendisine halef olan hâkim, hâkim olduğu müddet içinde hacredebiiir. Çünkü hâkimin izni minvechin hükm ise de minvechin iftâdır. Bu cihetle halefinin de bu izni idâmeye veya kaldırmaya selâhiyyeti vardır. Fakat o çocuğun sair velileri hâkimin vefatı veya azli üzerine onu hacredemezler: Çünkü hâkimin izni mincevhin hükm olduğundan onu hâkim olmayanlar bozamazlar. (Dürrimuhtar, Dürrimüntekâ).

51 - : Velinin sağiri mümeyyize izin vermesiyle hakk-ı velayeti zail olmaz, onun malında yine reşiden bulûğuna kadar tasarrufda bulunabilir. Fakat bir çocuk rüşdi malûm olarak baliğ olunca mehcuriyyeti nihayet bulur, mallarının kendisine verilmesi lâzım gelir, velisi ona mallarını teslim etdiğinden dolayı mes'ul olmaz, kendisi de artık o mallarda velayeti hasebiyle tasarrufda bulunamaz. (Hindiyye, Ebüssuûd).

52 - : Hal-i sabavetinde reşîd mi, sefih mi bulunmuş olduğu malûm olmayan bir çocuğa da baliğ olunca mallarını vermek caiz olur. Çünkü her baliğin sefih olduğu tahakkuk etmedikçe malında tasarrufu sahihdir. Binaenaleyh velisinin kendisine teslim edeceği mallarını güzelce idare ve muhafaza edemeyib telef etse de bunları velisi zâmin olmaz.

Fakat hal-i sebavetinde sefih ve müsrif olduğu malûm olan bir çocuğa baliğ olunca mallarını hemen vermek caiz değildir. Böyle gayri reş-id olarak baliğ olan çocuğun rüşdü hüccet ile veya tecrübe ile tahakkuk etmedikçe malı kendisine verilmez, malına tasarruftan men olunur. Velev ki yirmi beş yaşını İkmâl etsin.

Bu çocuk,îmam Muhammed'e göre olduğu gibi mechur kalır, îmam Ebû Yûsuf e göre yeniden hacr edilmesi lâzım gelir. Fakat her iki kavle göre de mallan kendisine verilemez.

Meselâ: Böyle bir çocuğun vasisi, bunun mallarım kendisine verse de bu mallar zayi olsa bunları o vasinin tazmin etmesi icab eder. (Tahtavt, Şihlî.)

53 - : Sinni bulûğun mebdei, erkek çocuklarda tam on iki, kız çocuklarda da tam dokuz yaşdır. Bu yaşlan dolduran çocuklar; ihtilâm, ih-bâl, hayz, gebe kalmak suretiyle baliğ ve Mliğa olabilirler. Sinni bulûğun müntehası da imameyne göre erkek ve kız çocuklarında tam on beş yaşdır. Bunlarda ihtilâm, hayz gibi bulûğ asarı zahir olmasa da bu on beş yaşı ikmâl edince bulûğlarına hükm olunmak lâzım gelir. Müftabih olan da budur. Mecelle'de de bu kabul edilmişdir. îmamı Azama göre ise sinni bulûğun müntehası erkek çocuklar için tam on sekiz, kız çocuklar için de tam on yedi yaşdır. Bu yaşlan ikmâl eden çocuklar, kendilerinde hâlâ bulûğ âsân zahir olmasa da hükmen baliğ sayılırlar. (Reddimuhtar.) Çünkü bu yaşda bulûğ asarından birinin zahir olması galibdir. İtibar ise galibedir.

54 - : gir erkek çocuğu kendisi için sinni bulûğun mebdei olan on iki yaşını ikmâl etdiği halde ihtilâm gibi bir sebeble baliğ olmasa, baliğ oluncaya veya on beş yaşını ikmâl edinceye kadar «Mürahik» adını alır.

Bir kız çocuğu da dokuz yaşını ikmâl etdiği halde âdet görmeğe başlamak gibi bir sebeble bâliğa olmasa böyle bir sebeble bâliğa oluncaya veya on beş yaşını dolduruncaya kadar «Mürahika» diye yâd olunur.

55 - : Sinni bulûğun mebdeine varmamış olan bir çocuk, baliğ olduğunu iddia ve beyan etse kabul olunmaz. Çünkü zâhir-i hal, kendisine mükezzibdir.

Fakat bir mürahik veya mürahika, baliğ olduğunu ikrar etse bakılır: Eğer cüssesinin bulûğa tahammülü olmamak hasebiyle zâhir-i hâl kendisini tekzib ediyorsa bu ikrarı tasdik olunmaz. Fakat cüssesinin bülûğî tahammülü olub da zâhir-i hâl kendisini tekzib etmiyorsa ve ihtilâm ile mî, ihbâl üe mi, hayz ile mi baliğ olduğuna da beyân ve izah ediyorsa bu bulûğ iddiası hâkim tarafından bilâ yemin tasdiîr olunur. Artık baliğ veya bâliğa bulunmuş olacağından akdleri, ikrarları nafiz olur. Hattâ bir müddet sonra, «Ben bulûğumu ikrar etdiğim zaman henüz baliğ olrnamışdım.» diyerek bu ikrarından sonraki tasarrufatı kavliyyesini fesh etmek istese buna iltifat olunmaz.

Bir mürahik veya mürahika, böyle bir ikrarda bulunmadıkça mücer-red bulûğ yaşının mebdeine varmış olmasından dolayı bulûğuna hükm edilemez. (Ebüssuûd, Ali Efendi fetavâsı.)

56 - : Sebavetinde sefih olan veya sefih mi, reşid mi olduğu bilin meyen veya reşiden baliğ bulunan bir çocuğun bulûğu üzerine malı ken dişine verilib de bâdehû sefih olduğu tahakkuk etse hâkim tarafından hacı

olunur.

57 - : Rüşdü hüccet-i şer'iyye ile veya tecrübe ile, yani: Velisinin kendisine bir mikdar mal verib alış verişe mezun kılmış olmasiyle sabit olmayan gayri baliğ bir çocuğun emvalini velisi veya vasisi kendisine vermekle bu emvali o çocuk itlaf etse veya bu emval onun elinde zayi olsa bunu velisi veya vasisi zâmin olur.

58 - : Mecnun-i mutbak, gayri mümeyyiz çocuk hükmündedir. Mec-nun-i gayri mutbak da cinnet halinde bulundukça gayri mümeyyiz çocuk mesabesindedir. Fakat bunun hali ifakatinde, yani: Tam aklı bulunduğu zamandaki tasarrufatı da âkil baliğin tasarrufatı gibidir. Böyle bir mec-rrunun matuh, nakisül'akl bir halde olarak yapdığı tasarrufat da mümeyyiz çocuğun tasarrufatı hükmündedir. (Reddimuhtar.)

59 - : Matuhlar, bütün ahkâmda mümeyyiz çocuklar hükmündedir-ler. Meselâ: Bir çocuğun velileri kimler ise çocukluğundan beri matuh olanın velileri de onlardır. Ve bir çocuğun hakkında zaran mahz olan tasarrufu sahih olmadığı gibi matuhun da böyle bir tasarrufu sahih olmaz. Ancak âkılen baliğ olub da bilâhare eteh getiren veya mecnun olan kimsenin velileri, yine babası, babasının vasisi gibi kimseleridir, yoksa yalnız hâkimdir. Bu meselede ihtilâf vardır. îmam Ebû Yûsuf e göre bunun hakkındaki velayet, hâkime aiddir, sair velilerine avdet etmez. îmam Muhammedi göre ise bu velayet, onun yine babası, vasisi gibi yakın velilerine avdet eder, istihsanen müreccah olan da budur. fAnkaravî).

60 - : Çocuklann hacri ve ticaretde bulunmalarına izin itası hususunda velileri sırasiyle şunlardır: (1) Babası, (2} Babası vefat etmiş ise va* siyyi muhtarı, (3) Vefat eden vasiyyi muhtarın hayatda iken nasb etdiği vasi, <4) Cedd-i sahihi, yani: Çocuğun babasının babası, veya babasının babasının babası, (5) Cedd-i sahihinin hali hayatında nasb etmiş olduğu vasi. (6) Bu vasinin nasb eylediği vasiy, (7) Hâkim veya onun vasiyyi mensubi. Bunların mukaddemi var iken muahharı velayeti haiz olamaz.

Çocuğun anası, anasının vasisi, kardeşleri, amcaları ve sair karibleri ona ticaret için izin veremezler, onların izinleri sahih değildir, meğer ki hâkim tarafından vasi nasb ve tâyin edilmiş olsunlar. (Kâfi, Hindiyye).

61 - : Çocukların mallarında tasarruf hakkına malik olan velileri, yukarıdaki meselede gösterilen kimselerdir. Fakat çocuklann zaruret hallerine aid hususlarda, yani: Onların yiyeceklerine, içeceklerine, giyeceklerine aid şeyleri satın almak ve onlar için satılması elzem bulunan şeyleri satmak hususunda valideleri, kardeşleri, amcaları, mültakidleri de tasarrufa selâhiyyetdardırlar. Şu şart ile ki bu çocuklar, onların hicr ve terbiyesinde bulunur olsunlar.

Kezalik: Çocuklann haklarında nef'i mahz olan tasarruflara, meselâ: Onlara verilen atiyyeleri kabule hicr ve terbiyelerinde bulundukları bu kimseler muktedirdirler. Velev ki babalan, vasileri, dedeleri hazır bulunsunlar. (Velvaliciyye, Hindiyye.)

Çocuklann nikâh hususundaki velileri için nikâh mebhasine müracaat!

(Malikî'lere göre de çocuklann tasarruflan, bulûğları ve velileri hakkında şu gibi meseleler vardır:

(1) : Çocuklar mehcurdurlar. Mümeyyiz olan erkek veya kız çocuğunun hibe, ıtk gibi tasarruflan herhalde merduddür. Beyi ve şira gibi mu-aveze kabilinden olub bilS izin yapmış oîduklan tasarruftan da velileri tarafından reddolunabilir. Bu tasarruflan velileri tarafından reddedilme-diği takdirde kendileri tarafından reşid olunca reddedilebilir.

(2) : Herhangi bir çocuk başkasının malını itlaf ve ifsâd ederse omı kendi malından zâmin olur. Malı bulunmazsa o zimmetine terettüb eden bir borç olur. Fakat kendisine emanet bırakılan bîr malı itlaf etse - sahibi tarafından taslit, ihtiyata muhalif hareket edilmiş olduğundan - bedelini zâmin olmaz. Meğer ki onu kendi nefsine sarf etmiş olsun.

(3) : Bir baba, mehcur olan çocuğunun malını akar kabilinden olsun olmasın satabilir, ne sebebe mebn? satdığmı söylemeğe mecbur değüdir.

Herhalde bir babanın evlâdı hakkındaki böyle.bir muamelesi bir nazara,' bir maslahata mahmuldür.

Bir vasinin satib satmaması hakkında ise ihtilâf vardır. Bahusus ban zevata göre çocuğun akar kabilinden olan malını vasinin satabilmesi için bunun sebebini beyyine ile isbât etmesi lâzımdır.

(4) : Hâkim tarafından bir yetimin malı satılabilmesi için onun yetim olduğu, vasisi bulunmadığı, satılacak mala yetimin malik bulunduğu, ve o malın satılması diğer mallannın satılmasından evlâ olduğu şahidlerin şa-hadeteriyle sabit olmalıdır. Ve o mal, münâdi vasitasiyle satış içirr izhar edilmelidir. Verilen semen, semeni misline mua-dil veya ondan ziyade bulunmalıdır. Daha ziyadeye taleb bulunmamalıdır. Semen de nukud kabilinden olmalı, uruz ve müeccel bulunmamalıdır. Çünkü uruz kıymetinden düşebilir, müeccel de ileride almamayabilir, bundan korkulur.

(5) : Yetimlere aid akarların satılabilmeleri için şu şartlar vardır :

a - Nafaka gibi, borç gibi bir hacet tahakkuk edib bunları temin için başka malı bulunmamak,

b - Semeni mislinden bir sülüs mikdan veya daha ziyade bir bedel ile talib zuhur edib bu fazla mikdarın helâl bir maldan verilmesi,

c - Akar haraca tâbi olmakla satılıb haraca tâbt olmayan bir mal ile tebdilinin daha faideli görülmesi,

ç - Hisse-î şayiadan ibaret olmakla zarar-ı şirketden tahlis için satılıb müstakil bir mal ile istibdâl edilmesi,

d - Gailesi az veya gayri mevcud olduğundan satılıb gailesi fazla bir mal ile istibdâl edilmesi,

e - Mesken olan akar, zimmîler veya ehli bid'at arasında bulunduğundan satılıb müslümanlar veya ehl-i sünnet arasında bir mesken tedarik edilmesi,

f - Akar, taksimi gayri kabil muşa olub satılmasını şeriki istediği halde onun hissesini almak için yetimin malı bulunmaması,

g - Etrafındaki müesseselerin başka yerlere intikaliyle yetime aid akann tek başına kalmasından korkulması,

h - Akann harab olmasından korkulduğu halde iman için yetimin başka malı bulunmaması,

i - Yetimin akannı imara kâfi malı var ise de bu akann hangi bir garezden dolayı satılmasının imanndan evlâ olması.

(6) : Mehcur olan bir kız çocuğunun mehcuriyyetinin zevali için bulûğu ve malını hıfza iktidarı lâzım olduğu gibi vasisi var ise onun tarafından hacrinin fekkedilmesi de lâzımdır. Bununla beraber kocasının kendisine duhûlü ve bâdedduhûl salâhı haline iki âdil kimsenin şahadeti de lâzımdır. Bu suretle hacri fekkedilmedikçe mehcuriyyeti devam eder. Velev ki duhûl vâki olmuş olsun, velev ki kocaya varmaksızın kocakadın haline gelsin.

Maamafih böyle bir bâliğayı babası duhûlden evvel veya sonra terşid edebilir: Yani: «Ben seni reşid gördüm, hacrini kaldırdım.» diyebilir. Bu halde mehcuriyyet mürtefi, baliğanm tasarrufatı carî olur. Vasi de bâded-dühûl bu suretle terşidde bulunabilir, velev ki onun rüşdünü başkası bü-mesin.

(7) : Çocukların velisi, babalariyle babalarının vasisidir. Ancak ced, kardeş, amca. valide gibi karibler istihsanen vasi mesabesinde bulunurlar. Bilhassa bâdiyede yaşayanlar arasında bunlar yetimler hakkında Örfen vasi muamelesinde bulunurlar. Bu hususda örf carîdir. Örf ise nâs gibidir. Nitekim bâdiye ve saire ehalisinden bir çok kimseler bulunur ki bunlar cedlerine, kardeşlerine veya amcalarına itimaden yetim kalacak çocuklarına vasi tâyin etmezler. Bu karibler, çocukların umurunu tekeffül eder ler. Binaenaleyh bunlar da şeraiti dairesinde yetimlerin mallarını satabi. lirler. Maamafih deniliyor ki, bu vasilik selâhiyyeti, şefkat ile hüsn-i ter-1 biye ile maruf olan kimselere lâyıkdır. Böyle olmayınca hâkimin veya ce-maât-i islâmiyyenin tevliyetine lüzum vardır.

(8) : Bulûğ alâmetleri bes/dir. Şöyle ki: On sekiz yaşını ikmâl eden ve bir kavle göre de on sekiz yaşma giren bir çocuk, baliğ olmuş olur.

Kezalik: Uyku halinde veya uyanıkken kendisinden inzâîi meni vâki olan çocuk baliğ olmuş olur.

Kezalik: Kendisinde nebati haşn denilen kalınca tüyler zuhur eden çocuk da baliğ, bâliğa sayılır. Velev ki bıyıkları, sakalları, koltuk altındaki tüyleri henüz zuhur etmemiş olsun. Çünkü bunlar bulûğdan sonra teehhür edebilir. Sesin kalınlaşması da bu alâmet kabilindendir. Bunlar erkek çocuklar ile kız çocuklar arasında müsterekdir.

Kezalik: Kendi kendisine zuhur eden hayz ile gebe kalmak hali de kızlara mahsus birer bulûğ alâmetidir.

(9) : Bir çocuk,bulûğunu iddia etse bakılır: Eğer hali bulûğa müsaid oîub iddiasında şek edilemezse iddiası tasdik olunur. Fakat iddiasında şek edilirse tasdik olunmaz.

Bilâkis bir çocuk baliğ olmadığım iddia etse talâk gibi tasarrufları vâki olmaz, kendisinden hudüd sâkit olur. Çünkü hudüd şübühât ile mün-deri olur. (Muhtasar-i Ebizziys, Şerh-i Kebir, Kâşiye-i Düsûkî.)

(Safiî'lerce de mehcur çocuklar hakkında şu gibi meseleler vardır):

(1) : Erkek ve kız çocuklar-da bulûğun ilk imkân vakti, sene~i karne-riyye itibariyle takriben dokuz yaşlarını ikmâl etdikleri zamandır. Sinn-İ buluğun müntehası da erkek ve kız çocukların sene-i kameriyye itibariyle on beşer yaşlarını ikmâl etmeleridir, Nutfenin huruciyle bulûğ tahakkuk edeceği gibi kızlarda hayz ile ve gebe kalmakla da tahakkuk eder.

(2) : Çocukların; mecnunların ve sefih olarak baliğ olanların velileri evvelâ babalandır, sonra babalarının babalarıdır, sonra da bunların vasileridir, daha sonra da hâkimdir veya hâkimin naibidir. Nitekim bir ha-

şerif'de hükümdar velisi olmayan velidir) üye buyurulmuşdur. Esah olan kavle göre ananın velayeti yokdur.

(3) : Mehcurun velisi, maslahata göre tasarrufda bulunur, hayr ve şerri olmayan tasarruflardan imtina eder, mallarını hıfza çalışır, bu mallan mehcurun nafakasını ve zekâtını temin edecek mikdar tenmiyede bulunur. Hâkim ise bu malları ikraz eder.

(4) : Mehcurun parasiyle gailesi idaresine kâfi olacak akar alınması, d para ile ticaretde bulunmakdan evlâdır.

Mehcurun akarı satılmaz. Meğer ki harab olmasından korkulsun veya mütebaki emlâkini imar için olsun, veya nafakasını başka suretle temin gayri kabil bulunsun veya başka bir beldede bulunub bedel-i icarı tamiratına vergisine ve sair masraflarına kâfi gelmesin. Böyle bir hacete mebni satılabilir.

(5) : Veli, mehcurun maîmı bir maslahata mebni peşin para veya veresiye olarak satabilir. Veresiye satınca bey'e işhadda bulunması ve rehin alması vâcibdir.

Veli, maslahata muvafık görürse mehcur namına şüfa sebebiyle bir akarı satın alabilir veya şüfa hakkını istimal etmeyebilir.

Veli, mehcurun mezhebi icabatından ise malına aid zekâtını zama-znnda verir ve mehcura kadr-i maruf infakda bulunur, nafakaları mehcurun üzerine lâzım gelenlere de nafaka verir.

(6) : Bir mehcura malı gaib olmakla babası veya dedesi, ileride malına rücu etmek üzere infakda bulunsa rücu edebilir. Başkaları infakda bu-iunsa!ar rücu edemezler.

(7) : Bir mehcurun babası veya dedesi, muhtaç olunca onun malından nafakasına kifayet edecek mikdarı ahz edebilirler, herhalde kazamb nafakalarını temin etmekle mükellef tutulmazlar. Mehcurun vasisi veya emini ise ihtiyaçları olmayınca onun malından bir şey alamazlar. Fakat fakir olub mehcura bakmaları yüzünden bir şey kazanamaz bir halde bulunursa nafakaları mikdan bir şey alabilirler. Diğer bir kavle göre ecr-i mi-silleriyie nafakalarından hangisi az ise onu alırlar, ileride zengin olunca "bunun bedelini iade etmeleri lâzım gelmez.

(8) : Bir mehcuru babası veya dedesi ücrete tekabül etmeyecek işlerce istihdam edebilirler, onu böyle bir hizmet için başkasına iare edebilirler. Ve onu kendisine dînen ve dünyaca nafî olacak şeyleri Öğrenmek için ücretle de olsa bir zatın daire-i tâlimine teslim edebilirler. Bir maslahat gördükleri takdirde onu nafakası mukabilinde birine ecîr de verebilirler.

(9) : Bir mehcur, bulûğundan veya ifakat buldukdan veya tebzir hali zail oldukdan sonra babası veya ceddi aleyhine dâva açarak bir malının tarafından maslahatsız yere satılmış olduğunu i-ddiada bulunsa binilar yenıinleriylc tasdik olunurlar. Çünkü bunların şefkatları fazla oldu-ğundajı bu hususda müttehem olamazlar. Fakat mehcur, kendisine hariç-den vasi veya emin tâyin edilmiş bir kimse hakkında böyle bir iddiada bulunsa yeminiyle tasdik olunur. Zira bunlar bazan müttehem olabilirler.

Veli olan emîn, sika bir hakimin mehcur hakkındaki lîmaslahatin tasarruf da bulunmuş olduğuna dair sözü, bilâ yemin makbuldür. Velev ki fil'hâl mazûl bulunsun. Çünkü hâkim, bu tasarrufu esnasında şer'i şerefin naibi bulunmuşdur. Emîn ve sika olmayan- bir hâkim ise vasi gibidir.'

(10) : Bir baba çocuğun malını senelerce sakladıkdan sonra vefat etmekle çocuğun nafakasına bu malı mı, yoksa, kendi malını mı sarf etmiş olduğunda hâkimce iştibah hâsıl olsa çocuğun malını sarf etmiş olduğuna ihtiyaten hamlolunur. Tâ ki sair vârisler mutazarrır olmasınlar. Maama-fili babanın beraet-i zimmeti asidir. (Tuhfetül'muhtac.)

(Hanbelî'lere göre de çocukların meheuriyyoti bulûğlarına kadar devam eder. İhtilâm, hayz, gebelik bulûğ âsârındandır. Erkek ve kız çocukları on beşer yaşlarını istikmâl etmekle baliğ olmuş olurlar. Bunların hakkında şu gibi meseleler carîdir:

(1) : Mümeyyiz olan bir çocuğun ticaretde bulunmasına velisi izin verebilir. İzin verdiği hususda ondan hacr münfek olur, bundan başka hususlarda tasarrufu yine sahih olmaz.

Meselâ: Bir veli, mümeyyiz olan oğluna veya mümeyyiz veya baliğ olan kölesine bin lira ile ticaretde bulunmasına mezuniyyet verse bunlar bundun fazla bir para ile ticarete atılamazlar. Ve bir nevi ticarete mezun olunca da başka bir nevi ticaretle meşgul olamazlar.

(2) : Çocuğun, mecnunun, sefihin hâkimden ve hâkimin emininden bnşka olan velisi, muhtaç bulunduğu takdirde bunların malından yiyebilir. Şö'y'e ki: Bu velinin ecr-i misliyle kâdir-i kifaye nafakasından hangisi daha az ise o az mikdan bunların malından alib ihtiyacına sarf edebilmesi caizdir. Maamafih veli, ihtiyacı bulunmasa da kendisine hâkimin takdir edeceği ücreti mehcurun malından alabilir.

(3) : Çocuğun, mecnunun velisi, baliğ, reşîd, âkil, hür velev zahiren âdil olan babasıdır, sonra babasının âdil olan vasisidir, sonra da hâkimdir. Bunlar mezkûr evsafı haiz babalan veya vasileri bulunmayınca hâkim bunlara bakmak üzere emîn bir kimseyi nazır tâyin eder, hâkim de bulunmazsa bunlara cemaât-i islâmiyyeden emîn bir zat nezaretde buîunur. Ceddin validenin ve sair asebatın hakk-i velayetleri yokdur.

(4) : Mehcurlarm mallarından zekâtlarını, fitrelerini velileri çıkanb verirler. Malı fazla olan ve kurbandan, bayramdan anlar bulunan bir yetimin malından o yetim için kurban bayramında velisi kurban kesebilir, fakat bunun etini tesadduk edemez, bu, yetime aid-dir.

(5) : Yetimlere ikram etmek, onların kalblerini sevindirmek, onlardan ihaneti def eylemek müstahabdır. Bir yetimin kalbini cebr ve tatyi-

be çalışmak, onun maslahatlarının en büyüklerin dendir. Bir hadisi nebevide: buyurulmuşdur. Yani: Arzu eder misin ki, kalbin yumuşasm, kasvetden beri olsun, matlubuna kavuşasın?. Yetimin haline acı, başını okşa, ona yediğin taamdan yedir, bu sayede kalbin yumuşar, münşerih olur, hacetine erersin. (Keşşafül'kına, Neylül'meârib.) [24]

Hacr Edilen Sefihlere Aid Meseleler :

62 - :Bir çocuka sefih olarak baliğ olsa mehcuriyyeti kesb-i rüşd edinceye kadar devam eder. Rüşdü tahakkuk etmedikçe mallan kendisine verilemez. Bu mallarında beyi ve şıra gibi tasarrufları caiz olmaz. Meğer ki hâkim icazet versin. Bu mesele, imameyne göredir. Mecelle'de de bu kabul edilmişdir.

îmamı Âzam'a göre baliğ bir kimse hacr edilemez, ancak bir çocuk sefih olarak baliğ olursa yirmi beş yaşma girmedikçe malları kendisine verilmez. Bu te'dibe müstenid bir emr-i ihtiyatîdir. Bu suretle onun teb-zirine, mallarını başkalarına meccanen bağışlamasına meydan verilmemiş olur. Fakat yirmi beş yaşma girince reşîd olmasa bile malları kendisine verilir. Artık te'dib ümidi kesilmiş olacağından böyle bir mülâhazaya meb-ni mallarım kendisine vermekden imtina doğru olamaz, o baliğ olduğu için beyi ve şîra gibi muameleleri nafizdir.

Vaktiyle Türkiye'de bir emr-i sultanîye mebni yirmi yaşını ikmâl etmeyen bir gencin malim velîsinden veya vasisinden almak için mahkemeye müracaatı ve rüşdüne dair beyyine ikamesi hâkimlerce kabul edilmezdi.

63 - : Sefih olarak baliğ olub hâkim tarafından hacredilmeyen bir kimsenin sefahati halir.de kazanmış ol-duŞu malda tasarrufu îmam göre sahîhdir. Çünkü böyle baliğ bir sefih, hâkim tarafından hacre-dümçdikçe bu sefehinden dolayı münhacir bulunmaz. îmam Muhammed'e göre ise bu tasarrufu sahih değildir. Zira bu gibi kimseler hâkimin hacrine mütevakkıf olmaksızın sefehinden dolayı zaten münhacir bulunurlar. (Hintiiyye.)

64 - : Mehcur olan sefih, beyi ve şira, icar ve isticar, havale, rehn ve irtihan, tevkil, şirket gibi hazl ve ciddî müsavi olmayan muamelelerinde mümeyyiz çocuk hükmündedir. Şu kadar var ki baliğ olan sefihin velisi yalnız hâkimdir. Onun üzerinde babasımn, dedesinin ve sairenin hakk-ı velayetleri yokdur. Ancak hâkim münasib görürse bunlardan birini o sefih üzerine vasi nasb edebilir.

65 - : Mehcur olan sefih; hazî ve ciddî müsavi olan muamelâtında, meselâ: Nikâh, talâk, hüdût, kısas ve ukubeti mucip bir cinayeti ikrar hususunda gayri mehcur hükmündedir. Kurbet ve tâat sayılan şeyler hakkındaki vasiyyeti malının sülüsünden muteber olur. Hac, zekât ve sair iba-de.tlerin vücudu hususunda da bâliğ-i âkil hükmündedir. (Kifâye).

66 - : Baliğ olan mechur sefihin malından zekât verilmesi icab eder. Hâkim onun malından zekât mikdarmı ayırarak kendisine verir, bir eminin nezaretinde olmak üzere bu zekâtin müstahıkkine verilmesini temin eder. Tâ ki sefih bu parayı başka yere sarf etmesin.

Sefehinden dolayı mehcur olanın bacana da müsaade edilir. Fakat hâkim bunun muhtaç olduğu parayı emin, sika bir hac refikma teslim eder, onun eliyle sarf etdirir. Tâ ki israf ve tebzirde bulunmasın.

Böyle bir mehcurun vakfı bâtıldır. Bir kavle göre hâkimin izniyle olan vakfı bâtıl değildir. (Reddimuhtar.)

67 - : Mehcur sefihin nafakası ve üzerine infaklan şer'an vâcib olan zevcesi, evlâdı, zevil, erhâmı gibi kimselerin nafakaları kendisinin malından temin edilir. Bunlar zarurî ve îcab-i ilâhiye müstenid olduğundan bu hususda sefih ile gayri sefih müsavidir. Şu kadar var ki, böyle nafakaya müstahik olanların nafakaya muhtaç oldukları beyyine ile sabit olmak lâzım gelir. Sefihin bu hususda ikrarı muteber değildir. Maamafih nafaka verileceği takdirde de bunu hâkim sefihe teslim etmez. Belki kendisi veya emini vasîtasile nafakaları bu müştahiklere teslim eder.

68 - : Sefehinden dolayı mehcur olan bir erkek «Fülân benim oğ-lumdur, ya babamdır, ya zevcenidir, veya mevleî atâkamdır.» diye ikrarda bulunsa tasdik olunur. Bu dört kimseden başkası hakkındaki ikrarı mu teber değildir.

Mehcur olan sefihe de «Filân benîm babamdır, veya kocamdır, veya mevtel atâkamdır.» dese tasdik olunur. Bu üç Msiden başkası hakkında tasdik olunmaz. «Fülân benim oğlunrdur.» demesi gibi. Çünkü bu, başkası üzerine tahmü-i nesebi müstelzimdir. Buna ise seîâhiyyeti yokdur.

69 - : Sefih-i mehcurun başkasına borç veya ayn ikrarı mutlaka sahih olmaz. Yani: Bu ikrarından dolayı fekk-i hacrinden sonra da muahaze olunmaz. Ve onun bu İkrarı ne hacri vaktinde mcvcud ve ne de bâdelhacr hadis olan mallan hakkında muteber olamaz, herhalde bâtıldır. (Hindiy-ye, Reddlmuhtar).

70 - : Mehcur bir sefih, bir mikdar para istikraz ederek bunları bütün bütün sefahet uğrunda sarf etse bu parayı mukrizine zâmin olmaz. Çünkü böyle bir mehcure mukrizin o parayı ikraz ve teslim etmesi, onun bu itlafına riza gibidir. Fakat bu sefih, istikraz etdiği meblâğı kadr-i maruf olarak nafakasına sarf etmiş bulunursa hâkim o parayı onun malından mukrize te'diye eder. Amma fazla sarf etmiş olursa hâkim nafaka mikdarını mahsuben malından te'diye eder, fazlasını ibtâl ederek bunu mukrize te'diye etmez. Çünkü bu fazla israfdır. (Hindiyye, Tekmile Reddi-muhtar.)

71 - : Sefih-i mehcurun bir malını satması, nafiz olmaz. Belki hâkimin icazetine mevkuf olur, hâkim bunda bir menfaat görürse icazet verir ve illâ vermez. Bu esas üzerine aşağıdaki meseleler tefernı eder:

72 - : Mehcur bir sefih, satdığı malının semenini kabz etmemiş olsa bakılır: Eğer malım değerinden veya sermayesinden noksana satmamış ise hâkim bu satışa icazet verir, semeni sefihe vermekden müşteriyi men'eder. Bundan sonra müşteri, semeni sefihe verib de onun elinde te-If olsa bu semenden beri olamaz, bu semeni bir daha vermeğe mecbur olur. Meğer ki hâkim beyîi mücîz olduğu halde semenini sefihe vermekden müşteriyi menetmiş olmasın. O halde müşteri semenden beri olur.

Fakat sefih, malını değerinden veya sermayesinden noksana satmış ise hâkim bu satış muamelesine icazet vermez.

73 - : Mehcur bir sefih, bir malını satıb semenini kabz ile elinde bulundursa bakılır: Eğer bu beyide 'bir menfaat var ise hâkim buna icazet verir, menfaat yok ise icazet vermez, semeni müşteriye red eder. Ve semen telef olmuş ise hâkim, bey'e icazet vermez, müşteri de bir şey alamaz.

74 - : Mehcur bir sefih, bir malını satıb semenini bâdelkabz muhtaç olduğu masrafına sarf ile itlaf etse bakılır: Eğer beyide menfaat var ise hâkim mücîz olur. Menfaat yok ise mücîz olmaz, semenin mislini sefihin malından müşteriye teslim eder. Fakat sefih bu semeni muhtaç olmadığı şeylere sarf ile istihlâk etmiş bulunsa hâkim beye icazet vermez, semeni îmam Ebû Yûsüf'e göre tazmin lâzım gelir, İmam Muhammed'e göre lâzım gelmez.

75 - : Bir sefih, hacredilmiş olsun olmasın başkasının bir malını kendisine tevdi ve teslim edilmemiş olduğu halde itlaf etse bedeli kendi malından tediye edilir. Elverir ki, bu itlaf bübeyyine sabit olsun.

76 - : Mehcur bir sefih, kabul etdiği bir vediayı şahidlerin huzurunda istihlâk etse bundan dolayı zâmin olmaz. Fakat kendisindeki bir vediayı istihlâk etmiş olduğunu ikrar eylese fü'hâl tasdik olunmayıb hacri fek-kedildikden sonra kendisinden sorulur. Eğer mehcuriyyeti zamanında istihlâk etmiş olduğunu söylerse kendisine zaman lâzım gelmez. Amma hacrin fekkinden sonra hâli salâhında istihlâk etmiş olduğunu söylerse bedelini zâmin olur. (Hindiyye.)

77 - : Mehcur bir sefih, kesb-i salâh etse de mehcuriyyeti zail olmaz. Belki salâh kesbettiği hâkimin yanında tebeyyün ederse onun tarafından müneccezen - Derhal veya muallâkan hacri fek ve ref olunur Şöyle ki: Hâkim mehcura hitaben «Senin hacrini kaldırdım.» dese onu mehcuriyyetden derhal çıkarmış olur. «Seni kesb-i salâh etdiğinde itlâk etdim = Serbest bırakdım.» dese hacrini muallâkan fek etmiş olur. Bu mesele, tmam EbÛ Yûsüf'e göredir, tmam Muhammed'e göre sefih kesin salâh edince mehcuriyyetden kurtulur, hâkimin fekk-i hacrine hacet kalmaz. (Hindiyye, DüreruThükkâm.)

(Malikî'lere göre mehcur bir sefih; talâkda, istilhâk-ı nesebde veya nefyi nesebde bulunsa müstevledesini azâd etse, veya kısası mucib bir ci-nayetde bulunsa veya kendisine aid, amde mukarin bir kısas haklanı af ile iskât eylese veya ukubeti mucib bir fiili ikrar eylese muteber olur. velisi bunlan reddedemez. (Şerh-i Kebîr).

(Şafiî'lere göre de sefihin hadde, kısasa, talâka, hül'e, zihâre, nefy] nesebe aid ikrarı şahindir. İbâdet-i vacibe hususunda da reşîd hükmünde dir. Zekâtını velisinin izniyle ayırır, farize-ı haccıni iytâ edecek olunca da velisi lâzım gelen masrafları yapmak için iktiza eden parayı bir sikaya verir, onun vasıtasiyîe infakmı temin eder, velev ki bir ücret mukabilinde olsun. Meğer ki yol pek yakın olub paranın kendisine verilmesini velisi muvafık görsün, o halde kendisine de verilebilir.

Fakat sefih, tetavvü tarikiyle verilen sadakalar gibi ibâdât-ı mesnûns hususunda reşîd gibi değildir.

Sefihin nikâhı velisinin izniyle şahindir. Fakat muaveze-i maîiyye kabilinden olan tasarrufları velisinin izniyle de sahih değildir. Esah olan kavi budur. Çünkü onun sözleri, emval hakkında meslûbdür, muteber değildir.

Sefihin ayn ve deyn hakkındaki ikrarı da sahih değildir. Bir malı itlaf etdiğine dair ikrarı da ezher olan kavle göre zahiren sahih değildir. Fakat hakikaten itlaf etmiş ise zamanı batnen lâzım gelir. Kezalik: Hali se-fehinde itlaf etmiş olduğunu reşîd oldukdan sonra itiraf etse bu halde kat" iyyen zaman lâzım gelir. (Tuhf e tül'muhtaç.) [25]

Hacredîlen Medyunlara Ve Müflislere Aid Meseleler :

78 - : Bir medyun, borcunu ödemekde mümatale gösterdiği veya müflis bulunduğu takdirde dâyin, o medyunun hacr edilmesini ve mat-nın satılarak semeninden alacağının Ödenmesini hâkimden isteyebilir. Bunun üzerine hâkim medyunu hacredebilir. Tâ ki dâyini daha ziyade zarara sokmasın.

Fakat medyunun hacr edilebilmesi için evvelâ iflâsına hükm edilmek şartdir. İflâsına hükm edilmeden hacr edilmesi bilittifâk sahih değildir. (Kifâye, Reddimuhtar.)

79 - : Bir şahsın borcundan dolayı hacr edilebilmesi için o borcun bsyyine ile sabit olması lâzımdır. Medyun intifa ederse dâyin, alacağını vekili müsehhar muvacehesinde isbât edebilir. Bunun üzerine hâkim, hacre karar verebilir.

Hâkim, medyunun hacrine işhadda bulunur. Yani: Şahidlere der ki: Bu şahsı veya fülân oğlu fülânı, fülân kimseye borcundan dolayı hacr etdim. Bu işhad herhalde şart değildir. Ancak inkâr vukuuna meydan verilmemesi için mendubdur. (Hindiyye.)

80 - : Borcundan dolayı hacrine hükm edilen medyun, malını bizzat satıb da borcunu ifadan imtina ederse hâkim onun malını bizzat veya emini vasıtasile satarak borcunu öder. Şöyle ki, bu medyun hazır bulunursa hâkim bunun hakkında satılması ehven.olan malından başlar, sonra da binnîsbe ehven olanları takdim eder. Meselâ: Nükûdu var ise evvelâ buna müracaat edilir, nükûdu bulunmaz veya borca kifayet etmezse urûzu satılır, urûzu da kifayet etmezse akarı satılığa çıkarılır.

Borçlu gaib olursa hâkim onun borcu için urûzunu ve akarını satamaz. Çünkü bu takdirde gaib üzerine hükm lâzım gelir.

Bu mesele, imameyne göredir, imamı Azam'a göre medyunun malım hazır olsun olmasın hâkim satamaz. Çünkü hür bir kimse borcundan dolayı hacr edilemez. Belki hâkim medyunu cebr ve hapis ile sıkışdırır, tâ ki malını kendisi satıb borcunu ödesin.

81 - : Bir alacaklı, yukarıdaki mesele veçhile medyunu hacr etdir-mekle onun malı üzerindeki bir gûna imtiyaz kazanmış olmaz. Sair kimseler de o medyunda alacakları olduğunu beyyine ile isbât edince onun satılacak malının semeninden hisselerini alabilirler.

82 - : Medyun, zengin olduğu halde borcunu vermekden müctenib veya müflis, yani: Borçları malına müsavi veya malından ziyade olub dâ-yinler, onun ticaretle malının zayi olmasından veya malim kaçırmasından veya malını muvazaa yoliyle başkasının üzerine geçirmesinden korkarak hâkime müracaatla malında tasarrufdan veya başkasına borç ikrarından hacr olunmasını taleb ederlerse hâkim o medyunu hacr eder. Fakat böyle bir taleb bulunmazsa hâkim bir kimseyi borcundan dolayı hacr edeme?

83 - : Bir medyun hakkındaki hacr, onun hibe, hediye, sadaka, malını semeni mislinden noksanına beyi gibi alacaklılarının haklarını ibtâle müeddi olacak tasarruflarına tesir eder.

Binaenaleyh bir mehcur medyûn-i müflisin hukuk-ı guremâya muzir olan akdleri ve sair tasarrufatı kavliyyesi, teberruatı, borç ikran ilk hacri vaktinde mevcud olan malları hakkında muteber olmaz. Çünkü bunlara garîmlerinin haklan taallûk etmiş olur. Fakat bu hacri müteakib veya bu hacr fekkedildikden sonra kazanacağı mallan hakkında tasarrufatı ve bakaça borç ikrarı muteberdir, nafizdir. Zira medyunun hacri, yalnız ilk anj haricinde rnevcud olan mallarına tesir eder, hacri esnasında veya hacrimden sonra kazanacağı, temellük edeceği mallarına tesir etmez, bunlara garîmlerinin hakkı taallûk etmiş bulunmaz. (Hindiyye, SurretüPfetavâ, Mecmaül'enhür.)

Böyle bir medyunun ilk hacri halinde başkasına borç ikrarı mevcud garîmlerine tesir etmezse de kendi hakkında nafiz olacağından hacrin zevalinden sonra muteber olur, zimmetine terettüb etmiş bir borç olaraK kalır, kendisine aid olacak bir malından ödenmesi icab eder.

84 - : Müflisin malları borçlarına kâfi olursa her alacaklısına alacağı tamamen verilir. Mallan borçlarına kifayet etmediği takdirde ise her alacaklıya alacağı nisbetinde hisse verilir ki, buna «Kısmet-i gurema» denir.

Borçların hepsi de muaccel ise her alacaklıya derhâl hissesi verilir. Bir kısmı muaccel, bir kısmı da müeccel ise mevcud mal, alacakları muaccel olan dâyinlere taksim olunur, sonra müeccel borçların vakitleri hülûl edince sahihleri hisseleriyle alacakları muaccel bulunmuş olan dâyinlere müracaat eder, onların kabz etmiş oldukları mikdara hisseleri nisbeticde iştirak .ederler.

Bundan deyûnü mümtaze müstesnadır. Şöyle ki: Bir kimse satın aldığı bir malı henüz kabz etmeden müflis olsa semenini verinceye kadar bu malı haps etmeğe satanın hakkı olur. Bu suretde bayi, sair alacaklılara dahil olmaz, onun alacağı bir mümtaz borç bulunur,

Kezalik: Bir kimse bir malını rehin bırakarak mukabilinde para veya eşya almış olsa da bâdehû iflâs etse bu reline mukabili olan borç Ödenmedikçe sair alacaklılar işlxâk edemezler. Bu bir mümtaz borç bulunur. (Hindiyye, Abdülhalim Jstavâsı).

85 - : Medyûn-i müflisin mallan hâkim tarafından satüıb semenleri gurema arasında taksim ed:lecek olunca kendisine bir veya iki kat mü-nasib elbise terk olunur. Şu kadar var ki, bu medyunun kıymetli elbisesi olub da aşağisiyle iktifa .etmesi kabil bulunursa o elbise de satılır, parasından kendisine bir kat ucuz elbise alınır, bakisi de yine garîmlere verilir.

Kezalik; Bu medyunun bir konağı oîub madûniyle iktifası kabil,bulunursa o konak da satılır, semeninden haline göre bir mesken alınır, geri kalan parası alacaklılara verilir.

86 - : Müflis olan bir medyunun mehcuriyyeti müddetince gerek kendisi ve gerek üzerine nafakalan lâzım gelen evlâd ve iyâli kendisinin malından infak olunurlar. Çünkü medyunun havayic-i asüyyesi, guremâ-nm haklarından mukaddemdir.

Teehhül de havayic-i aslıyyedendir. Binaenaleyh mehcur bir medyûr.bir kadını mehr-i misliyle tezevvüc etse bu kadın da bu mehriyle sair alacaklılara iştirak eder. (Hindiyye.)

87 - : Mehcur bir müflisin mallan hakim veya emini tarafından satılınca uhde-i beyi - Hukuk-ı akd, medyûne aid olur. Binaenaleyh bu satılan mallardan biri bil'istihkak zabt edilse müşteri vermiş olduğu semen ile medyuna rücu eder, yoksa hâkime veya eminine rücu edemez. (Molla Miskin.)

88 - : Bir medyun mehcur olmadıkça borçlarından herhangi birini diğerine takdimen tediye edebilir. Velev ki diğer bir borcundan dolayı mahbus bulunsun. Çünkü dâyinlerin alacakları onun malına değil, zimmetine taallûk etmişdir. Fakat hacr edildikden sonra dâyinlerden bazılarının alacağını tercihan tediye edemez.

Kezalik: Bir medyunun hükm altına alınan borçlarından dolayı mallan hâkim tarafından satılsa hâkim, bu borçlardan birini, diğerine takdim edemez. Belki elde edilen semeni bu borçlara garameten taksim eder. (Surretül'fetavâ).

(Malikî'lere göre de medyunlara, müflislere dair şu gibi meseleler vardır):

(1) : Bir dâyin, "borcu malından zâid veya malına müsavi olan medyununu malında hibe, sadaka, vakf, karz, itâk gibi teberruatdan menedebilir. Ve başka alacaklılarına daha zamanı hulul etmeden tediyatda bulunmadan menedebilir. Çünkü bu selefden, müecceli tacilden madûd olduğu için teberrua râcidir. Ve elindeki bütün emvalini borçlularından birine tahsis etmesine de mani olabilir. Velev ki bunun tediye zamanı hulul etmemiş olsun.

(2) : Malı borcundan fazla olmayan bir medyun, oğlu, kardeşi, zevcesi, sadık-ı hassı gibi kimselere borç ikrarı, muhtar olan kavle göre sahih olmaz. Bunlara kalben mütemayil olduğundan ikrarında müttehem bulunur. Fakat böyle müttehem olmayacağı kimselere deyn ikran muteberdir, eğer diğer garîmlerinin alacakları da beyyine ile değil, medyunun ikra-riyle sabit ise.

(3) : Dâyin, medyununu seferden menedebilir. Meğer ki sefer müddeti içinde borcun tediye zamanı hülûl etmeyecek olsun veya borcu ödemeğe zengin kefil göstersin.

(4) : Borcu emvalinden noksan lmayan bir medyun, eğer hali sihhat-de ise alacaklarının zamanı hülûî etmiş fîlan garîinlerinden bazılarına elindeki malının bir mikdarmı verebilir. Ve bu medyun, garîmlerinden bazısına tahaddüs eden yeni bir muameleden dolayı dermeyan edilen bir şarta mebni malından bir şey rehin de verebilir. Elverir ki bu hususda müt-tehem bir vaziyetde bulunmasın. Meselâ: Kendi iyâline terhin etmesin ve-va az bir borç mukabilinde fazla bir mal terhinde bulunmasın.

Mariz olan böyle bir medyunun bu itâ ve terhininde ise ihtilâf vardır.

(5) : Borcu emvalini muhît olan bir şahsın bir defa evlenmesi caizdir. Müteaddid evlenmesi ve tetevvuan hac etmesi ise caiz görülmem ek dedir. Hattâ İmam Malike göre bu medyun, fârize-i hacdan da memnudur. Muhtar olan da budur.

(6) : Borcu emvalini ihata eden bir medyunu garîmleri hapis etdire-bilirler. Ve kendilerinden saklandığı takdirde kendisiyle emvali arasına haylûlet ederek onu teberruatdan beyi ve şira gibi tasarrufatı maliyyeden ve tezevvücden menedebilirler. Ve mevcud emvalinin hisseleri nisbetinde taksim etdirebilirler.

(7) : Müflis veya müteveffa bir medyunun garîmleri, kendilerinden başka alacaklı bulunmadığına dair beyyine ikame etmekle mükellef olmazlar. Ancak mevt suretinde müteveffa borçlu olmakla maruf ise hâkim bir müddet intizar eder, başka alacaklılar da zuhur eder mütaleasiyle terekesini hemen taksini etmez.

(8): Hâkim, müflisin malını onun huzurunda şartı hiyar ile satar. Bu mendubdur. Hâkim, kendisine muhayyerlik! şart koşmazsa garîmler île müflisden her biri bu bey'i on güne kadar red edebilirler. Çünkü o malı daha ziyadeye almaya talib zuhur edebilir.

Müflisin kitablan da, kıymetli libasları da satılabilir. San'atına" aid 1 âletlerin satılması hususunda ise Abdülhamidissayi tereddüdde bulunmu$-dur. Maamafih bu âletler kıymetli oîub müflisin bunlara ihtiyacı bulunmazsa bunlar da mutlaka satılabilir.

Müflisin malı elinden alınmakla beraber bakiyye-i düyununu ödemek için kesb ve ticarete atılmaya mecbur tutulmaz. Velev ki buna kadir olsun. Çünkü borçlan zimmetine taallûk etmişdir. Mesaisine değil.

(9) : Müflisin masrafa mütevakkıf oîan hayvanları ve az bir müddet içinde bozulacak sair mallan fazla beklenilmsksizin satılabilir. Akan,- uru-zu ise fazla bir fiat ile müşteri zuhuruna iniizaren iki ay kadar bir müddetle ilân edilir. Bunlar satılınca da semenleri •dâyinlere- alacakları nisbe-tinde taksim edilir.

(10) : Medyunun vefatiyle veya iflâsına hâkimin hükm etmesiyle müeccel olan borçlan da muaccel olmuş olur. Meğer ki medyun, vefatiyle veya iflâsiyle borcunun hulul etmeyeceğini dâyine karşı şart koşmuş olsun.

(11) : Bir medyunun iflâsına hükm edilince artık teferruatı, tasarrufatı maliyyesi memnu bulunur. Bunları yaparsa bâtıl olmaz. Belki garîm-lerinin icazetlerine tevakkuf eder. Garîmler bilittifak icazet verirlerse nafiz olur. Garîmlerin red ve imza hususunda ihtilâfları takdirinde ise hâkimin re'yine mütevakkıf bulunur. Hulu'talâk, kısas, kısasdan veya hadden af gibi tasarrufatı ise muteberdir.

(12) : İflâsına hükm edilen şahs, hükm meclisinde veya o meclisi mü-teakib başkasına da borçlu olduğunu ikrar etse bakılır: Eğer sair garîmlerine olan borcu beyyine ile değil, kendi ikrariyle sabit bulunmuş ise bu yeni ikrarı da muteber olur, ve illâ guremâ hakkında muteber olmaz, kendisinin zimmetinde ayrıca bir borç olur.

(13) : Medyunun malı vefatından veya iflâsına hükmden sonra satı* lıb bâdelkısma bir garım daha zuhur etse bu da hissesiyle sair garîmlere müracaat eder.

(14) : Medyunun iflâsından evvel satılan bir malına iflâsından sonra bir müstahik çıksa bu da sair garîmler gibi medyunun mevcud emvalinden hisse alır, emvali taksim edilmiş ise hissesiyle garîmlere müracaat ader. Fakat bu mal, medyunun iflâsına hükmden sonra satıhb bâdelkısma müstahik zuhur etse müstahik, bunun tam semenini garîmlerdeıi alabilir,

(15) : Dâyin, medyunun hanesinin, mağazasının, mahzeninin teftiş edilmesini taleb ederse hâkim, bir kavle göre buna icabet etmez. Medyunun yalnız cebleri, kesesi, koynu teftiş olunabilir. Çünkü bu, binnisbe ha-

fifdir.

(16) : İflâsına hükm edilen medyuna malından mâ binil'hayatı olan erzakı ve infaklariyle mükellef olduğu kimselerin nafakaları ve mûtad veçhile kisveleri - maişetini temin edeceği zannedilen bir vakte kadar - terk edilir. Fakat yapmış olduğu mezâlimden dolayı zimmeti düyuna müs-tağrak olan bir şahs için yalnız kendisinin şeddi ramak edeceği, yani: Açlığını gidereceği kadar bir şey terk edilir, başka bir şey terk edilmez.

(17) : İflâsına hükm edilen şahsın bir san'atkâr yanında yapılmak üzere vermiş olduğu bir malı bulunsa bu mal, ücret-i imâliyyesi verilmedikçe vârisler veya garîmler tarafından alınamaz. Bu rehin mesabesindedir, buna san'atkâr, başkalarından ehakdır. Fakat bu malı o şahsa evvelce teslim etmiş bulunursa bunu istirdad edemez. Belki bunun ücreti hususunda garîmlere dahil olur, onlar gibi hisse alır. Şâyed bu yapdığı şeye kendi tarafından bir şey de ilâve etmiş ise bunun kıymeti hususunda guremaya iştirak eder. (Muhtasar-ı Ebizziya, Şerh-i Kebîr, Hâşiye-i Düsûkl).

(Şafiî'lere göre de müflis olan medyunlar hakkımla şu gibi hükmler

vardır) :

(1) : Medyun olan müflis, hâkim tarafından hacr edildikden sonra bir malını satsa, hibe veya vakf etse veya kiraya verse veya rakikmi azâd etse bakılır: Eğer bunlar borcundan fazla kalırsa nafiz olur, kalmazsa lâğv olur. Ezher olan bu muamelelerin derhal butlanıdır. Çünkü bunlara bu halde garîmlerin hakları taallûk etmişdir.

(2) : Mehcur olan müflis, malını kısmen veya tamamen borcu mukabilinde garîmlerine satsa hâkimin izni olmayınca bâtıl olur. Fakat zimmetinde borç olacak tasarrufları, meselâ Borç para alması, hane isticar etmesi, teehhülde bulunması şahindir. Çünkü bunlar kendi zimmetinde ay-nca borç olur, guremâmn haklarına sirayet etmez.

(3) : Mehcur olan müflis, elindeki bir aynin başkasına aidiyyetini ikrar etse veya hacrinden evvel zimmetine terettüb etmiş bir borcu itirai-da bulunsa ezher olan, bunun garımleri hakkında makbul olmasıdır. ArtiK mukarrünleh, o ayni alabilir, borcda da sair garîmlere müzahim olur, onlara tekaddüm edemez. .

(4) : Medyunun hacri, bâdelhacr kazanacağı mallara da sirayet eder. Meselâ: Ticaret, san'at, vasiyyet, veresiye satın almak gibi bir sebeble elde edeceği mallar da mehcur bulunur.

(5) : Hâkim, bâdelhacr, müflisin mallarını hacet mikdanna göre satmaya başlar, semenini garîmleri arasında alacakları nisbetinde taksim eder, bu hususda tehir ve istical göstermez. Evvelâ bozulması çabuk olan malları satar, sonra hayvanları, daha sonra menkûlleri, daha sonra da akarları satar.

Bunlar, bulundukları beldenin parasiyle ve semeni misilleriyle satılır. Bunlar satıhrkan müflisin, veya vekilinin ve garîmlerin veya naiblerinin hazır bulunmaları mendubdur. Her mal, kendisine mahsus çarşı ve pazarda satılır. Çünkü onun taiibleri orada daha ziyade bulunur

(6) : Müflisin malları satıldıkça bedelleri" guremâ arasında taksim edilir. Meğer ki cüz'i bir şey olsun. O halde diğer malların satılmasına in-tizaren bu bedel derhal taksim edilmez.

Garîmler hisselerini aldıkları zaman kendilerinden başka garîm bulunmadığını isbât ile mükellef tutulmazlar. Çünkü, hacr hâdisesi, iştihar eder, başka garîm bulunsa zuhur eder. Maamafih bilâhare başka garîm zuhur etse hisseleriyle evvelki garîmlere rücu eder, onların aldıklarından bir nisbet dahilinde hisse alır. Bir kavle göre de evvelce yapılan kısmet, bozulur.

(7) : Garîmin matlûbu olan şey, nakid cinsinden, nev'inden olmaz, kendisi de bunun mukabilinde nakid almaya razi bulunmazsa alacağı şey. satın alınarak kendisine verilir, bu vâcibdir. Meğer ki o şey, selem biri zimmete taallûk e-dib kendisinden itiyaz kabil olmasın. O zaman o mat-îûb, nakd ile tesviye edilir.

(8) : Hâkim, müflise ve üzerine nafakaları vâcib olan kimselere müflisin malından bu mal taksim edilinceye kadar mu'sirlere mahsus bir tarzda sarf eder. Meğer ki müflisin kazancı olub böyle bir nafaka almakdan müstağni bulunsun.

(9) : Müflisin muhtaç olsa da meskeni, hadimi, râkib olduğu hayvan borcu için satılır. Esah olan da budur. Çünkü hakk-ı âdemîde darlık vardır. Bunu temin elzemdir. Mesken ve saire icare ile de tedarik edilebilir.

(10) : Bir kimse, bir şahsa bir malını satıb da semenini henüz almadan o şahs ölse Veya onun iflâsına hükm edilse o kimse, hükme muhtaç olmaksızın bey'i feshederek malını istirdad edebilir, buna guremâ iştirak edemezler ve semeni verib feshe mani olamazlar. Çünkü bayi olan o kimse, bunların minneti altında kalmak istemeyebilir ve başka garîmlerin zuhuru da melhuzdur.

(11) : Müflisin hacri, mallarının satilıb garîmlerin arasında kısmet edilmekle veya garîmlerin ittifaklariyle münfek olmaz. Çünkü başka garîm zuhuru da muhtemeldir. Belki onun başka malı tebeyyün etmeyince hâkim tarafından hacri fekkedilir. (Tuhfetürmuhtac.)

{Hanbelî'lere göre de borcundan dolayı hacr edilen bir müflis hakkında şu gibi ahkâm terettüb eder):

(1) : Müflis bir medyun hacr edilince mallarına guremâmn haklan taallûk eder. Artık mevcud malı hakkında ikrarı kabul edilmez ve bunlarda beyi, sadaka, itâk gibi tasarrufları sahih olmaz. Hattâ veraset, vasiyyet, hibe gibi bir sebeble eline yeniden bir mal geçse bu da hacr zamanında mevcud imiş gibi sayılır, kendisine kablelhacr lâzım gelen bir hak, bâdeîhacr beyyine ile sabit olsa sahibi sair garîmlere iştirak eder.

(2) : Hacr edilen müflisin elinde başkasından satın almış veya isticar veya istikraz etmiş olduğu bir ayin bulunsa sahibi eğer onun mehcu-riyyetini bilmeksizin kendisine teslim etmiş ise guremâdan ehak olarak onu aynen istirdad edebilir. Velev ki bu ayin, bir aralık başkasına satılmak gibi bir sebeble müflisin elinden çıkıb sonra fesh ve iştira gibi bir sebeble yine eline geçmiş olsun.

(3) : Hacr edilen müflisin mallarını hâkim, guremâsının talebine binaen satarak aralarında hisselerine göre bilâ tehir taksim eder. Çünkü tehir, mümataledir, bunda garîmlere zulüm, vardır.

Medyunun malı nükûd kabilinden olub medyunların alacakları da nükûddan ibaret olunca bu nükûk garîmlere tevzi edilir. Satmaya hacet kalmaz.

Hâkim, müflisin nukûd kabilinden olmayan mallarını satar, bu hususda müflisden istizana muhtaç olmaz. Şu kadar var ki, satış zamanında müflisin veya vekilinin ve garîmlerin hazır bulunmaları müstehebdir. Müflisin mallan lâyik oldukları yerlerde müzayede ile satılır.

(4) : Hâkim, müflise muhtaç olduğu hanesini, hadimini, elbisesini, saa'at âletlerim terk eder. Meğer ki bunların ayinleri dâyinlere aid olsun.

Hâkim, müflis ile nafakaları üzerine lâzım gelen kimselere müflisin malından kısmet-i guremâdan fariğ oluncaya kadar maruf mikdar sarfi-yatda bulunur. Müflisin kazancı bu nafakaya kâfi gelirse malından nafaka için böyle bir şey ifrazına lüzum kalmaz. Kazancı kifayet etmezse mütebakisi malından ikmâl edilir.

(5) : Müflisin borcîanmn bir kısmı müeccel olsa sahibleri bu kısmet esnasında guremâya dahil olamazlar. Kendileri için mevcud maldan bir şey tevkif edilmez ve bunlar bilâhare garîmlere de müracaat edemezler. Fakat alacaklanmn zamanı kısmetden evvel hulul ederse guremâya mü-şareketde bulunurlar. Çünkü bunlarda bu takdirde guremâya müsavi bir durumda bulunmuş olurlar.

Bunların alacaklarının zamanı, müflisin malının bir mikdarı kısmet edildikden sonra hulul etse mütebaki malda guremaya ortak olurlar.

(6) : Hacr edilen bir müflisden mutalebe münkati olur. Artık ondan kimse yeniden bir şey taleb edemez. Garimler buldukları mallan aralarında hisselerine göre alırlar, başka bir şey isteyemezler.

Resûl-i Ekrem Sallallâhü Taâlâ Aleyhi Vesellem Efendimiz, ashab-ı kiramdan Muâz Hazretlerinin borcundan dolayı mallarını gureması arasında taksim etmiş ve bu garîmlere hitaben :

buyurmuşdu. Yani: Bulduğunuzu alınız, sonra size bundan başka yokdur. Binaenaleyh bir müflisden hacri halinde artık başka bir hak istenemez. Hattâ bu müflise bu hacri halinde bir kimse bir mal satsa veya bir şey ikraz etse hacri münfek olmadıkça bedelini taleb edemez. Çünkü o kimse, böyle bir müflis ile muamelede bulunmakla malım kendisi itlaf et-mişdir.

(7) : Medyun ölünce zimmetindeki müeccel borç, muaccel olmuş olmaz, zamanı hulul etmedikçe istenilemez. Şu şart ile ki, vârisler veya başkaları bu borç ile terekeden hangisi daha az ise o nisbetde borcu rehn ile veya zengin kefil ile tevsik etsinler. Böyle tevsik kabil olmazsa müeccel borç da muaccel olur. terekeden derhal alınabilir. (Keşşafül'kma, Ney-lül'meârib.) [26]

Medyunların Haps Edilib Edilememesi :

89 - : Bir kısım medyunlar, hâkim tarafından gösterilecek lüzuma mebni ihkak-ı hak maksadiyle bîr müddet haps edilebilirler. Bunun cevazında şüphe yokdur. Elverir ki lüzumsuz yere olmasın.

90 - : Müflis bir medyun, mu'sir oîub malı zuhur etmediği cihetle alacaklıları tarafından haps edilmesi istenilse, birer akd ile iltizam etmiş olduğu istikraz, kefalet, mehr-i muaccel gibi hususlardan dolayı hâkim tarafından haps edilebilir. Haps edildikden sonra hiç bir malı bulunmadığını beyyine ile isbât ederse sebili tahliye edilerek hali yesârine intizar olunur. Beyyine ikame edemediği takdirde hâkim, tetkikat icra eder, malı zuhur etmez, mûsîr olduğu anlaşılmazsa yine serbest bırakır. (Cevhere).

91 - : Borçlarından dolayı haps edilenler, bir rivayete göre bir veya dört veya altı ay müddetle haps edilirler. Sahih olan, bunu takdir ve tâyin, hâkimin re'yine müfevvezdir. Çünkü bu hususda nâsın envali muhtelif dir. (Hidâye).

Fü'hakika hapisden maksad, mahbusun müzdaribül'kalb olub malı var ise borcunu ödemesinden ibaretdir. Bu ise nâsın ihtilâfiyle muhtelif olur. Bir müddet hapsden sonra, «Eğer malı olsa îdi borcunu verir de bu izdırabdan kurtulurdu.» diye hâkime bir zarın-ı galib husule gelirse mah-busu komşularından, halinden haberdar olanlardan soruşdurur, zengin olduğu tebeyyün etmezse sebilini tahliye eder.

92 - : Borcundan dolayı mahbus hakkında iki şahid, hâkimin huzurunda onun borcunu vermeğe kadir olduğuna şahadet ederlerse hâkim, onun hapsini idâme eder. Fakat «Bu, kesirül'İyâldir, dar hallidir.» derler se hapsden çıkarılır. (Reddimuhtar).

Şu da bilinmelidir ki, hâkimin bir müddet sonra mahbus medyunun halini soruşdurması. bir ihtiyata mebnidir. Ve illâ «Eğer malı olsa idi borcunu verirdi.» diye hâkime bir zann-ı galib husûîe gelecek bir müddet geç-dikden sonra medyunu salı vermek hâkime vâcıb olur. Meğer ki müddei, medyûzrun yesârine beyyine ikame etsin.

93 - : Hâkim, medyunu haps etmeden evvel halini suâl edib mu'sir olduğuna dair ikame edilecek beyyineyi kabul eder mi, meselesinde İmam Muhammed'den muhtelif rivayetler vardır. Bir rivayete göre kablelhaps beyyineyi kabul eder. Muhammed îbnül Fadıl, İsmail İbni Hemmâd ve saire bununla fetva vermişlerdir. İmam Şafiî ile İmam Ahmed'in kavilleri de böyledir. Fakat bir çok zevata göre kablel'haps beyyine kabul edilmez. İmam Malik'in kavli de böyledir. Esah olan da budur. Çünkü isâr beyyi-rresi, nefi' üzerine beyyinedir. Böyle bir beyyine bir müeyyide ile teeyyüd etmedikçe kabul edilmez. Bîr müddet haps hali ise bir müeyyide demekdir. Çünkü zahir olan şudur ki, eğer onun malı olsa idi hapishane sıkıntısına tehammül etmezdi. (Reddimuhtar). ,

94 - : Mahbus olan medyun, kendisinin mu'sir olduğunu bilmediğine dair müddeiden yemin etmesini isteyebilir. Bu halde müddei tahlif olunur. Yemininden nükûl ederse medyunun sebili tahliye olunur. Yemin ederse medyunun hapsi idâme edilir. Meğer ki medyun, bilâhare fakir düş-düğüne dair beyyine ikame etsin. (Fethül'kadir.)

95 - : Medyun ile dâyin ihtilâf edib medyun, isârine, dâyin de onun yesârine dair beyyine ikame edecek olsa yesâr beyyınesi kabule ehak olur. Çünkü yesâr ârizdir. Beyyinelerde âriz olan ziyadeyi isbât içindir. Ancak medyun, kendisine bu yesârdan sonra isâr âriz olduğunu iddia ederek sebebi isârini beyan, şahidleri de buna şahadet ederlerse medyunun beyyınesi takdim olunur. Çünkü bu beyyine, bir emr-i ârizi müsbit bulunur. fFethül'kadir, Dürrümuhtar.)

96 - : Medyûrmn fakir olub olmadığı tebeyyün etmese haps edilmedikçe iflâsı üzerine ikame edeceği beyyine kabul edilmez. Ekseri fu-kaha buna kaildirler. Çünkü bu beyyine nefi' üzerinedir, bu nefi', haps île teeyyüd etmedikçe hakkında beyyine, istimâ edilemez. Bazı fukahaya gore, haps edilmeden evvel de beyyinesi kabul edilebilir. Bu hususda, rey, hâkimindir.

İsâr beyyinesi kabul edilmek için şahidlerin medyun hakkında «O kesirül'iyâldlr, ziykul'hâldir.» demeleri lâzımdır. «Onun malı yokdur.» de meleri kâfi değildir. Böy.le demeleri kabul edilmez. (Reddimuhtar.)

97 - : Müddeinin hakkı velev ki pek cüz'î olsun hâkimin huzurunda beyyine ile veya medyunun yemininden irükûliyle sabit olunca talebine mebni medyun derhal haps edilir. Çünkü bu hakkı inkâr ile mumatalesı zahir olmuş olur. Meğer ki fakr-i hâli zahir olsun. Fakat hak, medyunun ikrariyle sabit olursa hapsi tacil edilmez, belki borcunu vermesi kendisine einr olunur. Edadan imtina ederse o zaman haps edilir.

îmam Serahsî'nin beyanına göre borç beyyine ile sabit olursa medyun derhal haps edilmez. îkrariyle sabit olunca heman haps edilebilir. Çünkü beyyine suretinde medyun, kendisinin borcunu bilmediğini iddia edebilir, ikrarda ise böyle bir iddiaya mahal yoktur. Borcunu bildiği halde ödemediğinden dâyini şekvaya muhtaç etmiş.olur.

Diğer bir kavle göre de borç gerek beyyine ile ve gerek ikrar ile sabit olsun hâkim, hemen haps cihetine gitmez. Belki medyuna borcunu ödemesini emr eder, ödemekden imtina ederse o zaman haps edilebilir. (Reddimuhtar.)

98 - : Hapsi istenilen medyun, uruz kabilinden olan malını saüb borcunu ödeyeceğini söylerse hâkim kendisine üç gün mühlet verir, haps etmez. Satacağı şey akar olursa velev âz bir şey ile satıb borcunu ödeyince-ye kadar haps edilir.

99 - : Mahbus olanlar, kendi hisablanna beyi ve şıradan, hibeden, sadakadan, ikrardan ve bu gibi sair tasarrufatı şer'iyyeden men edilirler. Maanufih böyle bir tasarrufda bulunsalar nafiz olur. Garîmleri bu tasar-rufatı ibtâl etmek velayetini haiz değildirler. Çünkü mücerred hapis, tasar-rufata ehliyyetin butlanını icab etmez. îmamı Âzam'a göre garîmler, bu tasarruflardan men'i taleb etseler de hâkim, onlara icabet etmez. îmameyne göre icabet eder. (Bedâyt.)

100 - : Mahbus olan bir medyun, dâyinin gıyabında borcunu ihzar ederek ödemek isteyince hapsine nihayet verilir.

Kezalik : Mahbus, borcunu ihzar etdiği halde dâyin, hapsin uzamasını dileyerek gaib olsa hâkim, borcu ve onun mikdannı bilince onu veya borca veya medyunun nefsine kefil alarak sebilini tahliye eder.

101 - : Hâkim, mahbus olan medyunun halinin tetkik, münasib gördüğü kimseden suâl edebilir. Malı olmadığı zahir olunca "bilâ kefil tahliye edebilir. Artık ne o borcundan, ne de başka borcundan dolayı haps edilemez. Meğer ki zengin olduğunu alacaklısı isbât etsin.

Hâkim, böyle fakir olan medyunu kefil almaksızın hapisden çıkarırsa da bundan yetime, vakfa ve gaibe aid olan alacaklar müstesnadır, bun lardan dolayı kefil almak lâzımdır. (Dürrimuhtar.)

102 - : Medyun mu'sir olduğunu, dâyin de onun yesârini iddia etdiği halde ikisi de beyyine ikame edemese söz, bazı fukahaya göre medyunundur, hapsi cihetine gidilmez. Çünkü insanlarda fakr-i hâl, asidir, zenginlik ise ârizdir, zahiri hal, medyuna şahiddir. Binaenaleyh yeminiyle tasdik olunur. Bazı fukahaya göre de söz dâyinin olur. Zira bir hadis-i şerif de Hak sahibi için el ve dil vardır.» diye buyurulmuşdur. Bazı fukahaya göre de medyunun kıyafetine bakılır, kıyafeti zengin kıyafeti ise söz dâyinindir, fakir kıyafeti ise söz medyunundur. Ancak medyun, fukahadan, eşrafdan, Hazreti Ali'nin ensâli kiramın-dan ise onun kıyafeti hükme medar olamaz. Çünkü onlar fakir de olsa kıyafet hususuna itina ederler. (Bedâyî).

103 - : Bir kimse, bir malın bedelinden veya bir akd ile iltizam ey lediği herhangi bir borcundan dolayı haps edilebilir. Meselâ: Bir kimse, satın aldığı bir malın semeninden, kiralamış olduğu bir malın ücretinden, borç almış olduğu bir paradan, kefaletle iltizam etdiği bir şeyden dolayı haps edilebilir. Kezalik: Teslimine muktedir olduğu herhangi lâzimüttes Um bir ayinden dolayı da haps edilebilir. Magsubun ayni gibi.

Kezalik: Bir kimse, yesâri beyyine ile sabit olduğu halde zevcesine veya müstahik olan usûl ve füruuna infakdan imtina etse talebleriyle haps edilir.

Fakat bir kimse, fürûuna, yani: Evlâdına, evlâdının evlâdına olan borcundan dolayı haps edilemez. Belki hâkim, o kimsenin malından bunların alacaklarını öder. Bu hususda menkûl mallan gibi akarını da satabilir. Bu imameyne göredir. Müftabîh de budur. îmamı Azama göre hâkim, bunların hiç birini satamaz. (Dürrimuhtar.)

104 - : Bir kimse, şu hususlardan dolayı haps edilemez:

(1) : Bir kimse, gasb etdiği bir malı istihlâk etdiği halde bedelinin ödemekden âciz olduğunu iddia etse haps olunamaz. Bunun istihlâkiyle elinde bir şey kalmamış olduğundan hapse mahal yokdur.

(2) : Bir kimse, elindeki emanet bir malı ve emsalinin itlaf etmiş ol sa bedelinden dolayı haps edilemez.

(3) : Bir kimse, başkasiyle müştereken malik olduğu kölede hissesini, şerikinin izni olmaksızın azâd etmekle şeriki bunun tazminini isteyib kendisi de fakir olduğunu iddia eylese haps edilemez.

(4) : Bir kimse, yapdığı bir cinayetden dolayı tediyesi lâzım gelen ersi vermekden âciz olduğunu iddia etse haps edilemez.

(5) : Bir kimse, zevcesine olan müeccel nıehr borcundan dolayı hap.' edilemez. Velev ki talâkdan sonra olsun.

Bu borçlardan dolayı müddei medyunun zengin olduğunu, yani: Bor-cunu tediyeye velev istikraz suretiyle olsun muktedir bulunduğunu iddia ve isbât ederse o zaman bunlardan dolayı da hâkim, muvafık göreceği bir müddetle, velev bir gün olsun medyunu haps edebilir.

105 - : Bir kimse, babasına, anasına olan borcundan dolayı haps edilebilir. Ve bir baba evlâdına yemin tevcih edebilir. Fakat evlâd, babaya yemin tevcih edemez.

106 - : Medyunun haps edileceği yeri tâyin hâkime aiddir. Meğer ki hak sahibi başka münasib bir yerde hapsini taleb etsin. Meselâ: Bir kimse, kız kardeşinden bir hak talebinde bulunmakla hâkim tarafından hapsine karar verilince o kadının şerefim muhafaza için hapishanede değil, hususî bir yerde hapsim taleb etse hâkim, buna muvafakat eder.

107 - : Mahbus, hastalanıb da kendisine hizmet edecek kimse bulamadığı takdirde kefaletle hapishaneden çıkarılır, ve illâ çıkarılmaz.

Bu mesele, hastalığın galib-i hâle nazaran helake sebeb olacak derecede olduğuna göredir ve îmam Muhammed'den bir rivayete müsteniddir. îmam Ebû Yûsuf e göre bu halde de hapishaneden çıkarılmaz. Çünkü he lâk, hapishane ile onun haricinde müsavidir. Fetva îmam Muhammed'in rivayeti üzeredir. (Hülâsa, Jürrimuhtar.)

108 - : Mahbus, nüdavat için veya kesb için hapishaneden çıkarılmaz. Hapishanede kesime de müsaade edilmez. Zira hapisden maksad. mahbusun inzicandır, o, hapishanede kesbe, ticarete muktedir olursa orası kendisine bir ticarethane mesabesinde olur. Sahih olan da budur.

109 - : Bir borcundan dolayı mahbus olan kimse aleyhine başka borçlarından dolayı da dâva açılmış olunca husumet için mahkemeye gönderilir, sonra yine haps edilir. O borçlan sabit olursa onlardan dolayı da haps idâme edilebilir. (Haniyye, Dürrimuhtar.)

110 - : Haps hakkında erkekler ile k^'nl?r müsavidir. Çünkü hapsi mucib olan seheb, erkeklik, kadınlık itibariyle muhtelif olmaz. Ancak ka-dmlar. erkekler ile muhtelit olmaksızın ayrıca. bir yerde haps edilirler. (Bedâyî, Hindiyye.)

111 - : Bir çocuğun borcunu velisinin, meselâ: Babasının veva vasisinin vermesi lâzım olan yerde veli bu "borcu vermez de tehire bırakırsa zulm etmiş olur. Bu cihetle borcu ödemesi için haps edilebilir. Tâ ki borç ödenerek zulm mündefi' olsun. (Bedâyî).

112 - : Haps edilmemiş olan bir medyun, malında tasarrufdan ve ' seferden menedilmez. Bir şey kazanırsa fazlasını dâyinler alır, aralarında

hisselerine göre taksim ederler. Haps edilen bir medyun ise, beyi ve şira, hibe, ikrar-ı deyin gibi tasarrufatı şeriyyeden men edilir. Maamafih bunları yapınca nafiz olurlar. Garîmleri bunları ibtâl etmek velayetini haiz değildirler. Çünkü haps, tasarrufata ehliyyetin butlanını icab etmez. İmamı Âzam'a göre garîmler, bu tasarrufdan men'i taleb etseler de hâkim bu talebe icabet etmez, imameyne göre ise icabet edebilir. (Bedâyî).

113 - : Mahbus, cuma, bayram namazı için ve cemâatle namaz kılmak için veya fârize-i haccı ifâ için veya cenaze namazında bulunmak için dışarıya çıkarılmaz. Velev kendisine kefil göstersin. Fakat bir kavle göre usûl ve fürûundan biri vefat ederse cenazesi için kefaletle çıkarılır. Fetva da bu veçhiledir. (Cevhere, Reddimuhtar.)

114 - : Hapishanede yatak, yasdık gibi şeyler bulundurulmaz, tâ ki mahbus, müzdarib oîub borcunu bir an evvel ödesin. Mahbusun yanında kendisiyle istinasda bulunacağı kimseler de bırakılmaz. Ancak karibler, komşuları - yanında çok durmamak üzere - kendisini ziyaret edebilir. Çünkü bunlar ile müşavereye ihtiyacı vardır. Borcunu ödemek hususunda bunlann kendisine yardımları memuldur.

Mahbusun yanında zevcesi de uzun bir müddet bırakılmaz. Velev ki zevcesine olan borcundan dolayı haps edilmiş olsun. (Reddimııhtar.1

115 - : Mahbus, döğülemez. Ancak tehir ile fevt oîub telâfisi kabil olmayacak şeylerden dolayı döğülebilir. Meselâ: Keffâreti zihâr-da bulunmakdan veya karibine nafaka vermekden imtina etmekle haps edilen kimse bu imtinaından dolayı döğülebilir. Çünkü zamamn geçmesiyle hakk-ı zevciyyet fevt ve nafaka-i karib sâkit olur. Nitekim refikaları arasında kasme riâyet etmeyen kimse de kendisine öğüt verildiği halde bu ri-âyetden imtinaa devam edince haps edilmezse de darb edilebilir.

Hapishaneden firar eden bir mahbus da döğülebilir. (Reddimuhtar, Bahrirâik.)

116 - : Borcundan dolayı mahbus olanın boynuna lâle takılmaz, meğer ki firar etmesinden korkulsun. O takdirde kaydü bend edilir veya hırsızlara mahsus zindana nakl olunur.

Mabbus elbisesinden tecrit! edilmez ve borcunu ödemesi için ecîr olarak çalışdırılamaz. İhanet için alacaklısının huzurunda ayakda durdurulmaz, îmam Ebû Yûsüf'e göre mahbus, borcunu tediye edebilmesi için cebren çalıştırılabilir. (Cevhere, Dürrimuhtar, Reddimuhtar.) Fakir olduğu anlaşılmakla tahliye edilen bir medyuna dâyinleri mülâzim olub borçlarını istihsâle çalışabilirler. Meğer ki hâkim, bir müddet intizar edilmesine hükra etmiş olsun. îmam Züfer'e göre ise mülâzemetde bulunamazlar. (Bedâyî).

fMalikî'Iere göre medyunlar, haps edilebilir. Meselâ: Müflis veya herhangi bir medyun hali meçhul olunca haps edilir. Meğer ki mu'sir olduğunu isbât için bir müddet isteyib kendisi için birini kefil bil'mâl göstersin. O halde hapsi tehir edilir. Bunu müteâkib gelib usrinin isbât etmezse kefili borcu zârain olur.

Hali meçhul olan bir mahbus medyunun borcu mikdanna ve kendisinin şahsına nazaran hapsi uzayınca «Gizli aşikâr malı olmadığına ve bir mal elde ederse garîmlerinin haklarını ödeyeceğine» yemin etairildikde:ı sonra sebiyli tahliye olunur.

Kadınlar da borçlarından ve saireden dolayı haps edilebilir. Bunlar ya emia bir münferid kadın yanında veya salâh-ı hâl iîe maruf kocası veya babası veya oğlu bulunan emin bir kadının yanında haps edilirler.

tki kardeş, veya zevç ile zevce üzerlerindeki bir hakdan dolayı haps edilecek olsalar birlikde haps olunurlar, meğer ki hapishanede yabancı erkekler de bulunsun. O zaman zevce ayrıca haps edilir.

Bir mahbus, ebeveyninin, evlâdının, kardeşinin ve böyle pek yakın akribasmın ağır hastalığından dolayı kefalet-i şahsiyyeye rabt edilerek hapishaneden çıkarılabilir. Bu müstahsen göriTmüşdür. Kıyas olan ise çı-kanlmamakdır.

Nâsın mallanın alıb üstüne oturan ve kendi mallarının yandığına, çalındığına ve sair gûna bîr kazaya uğradığına dair malûmat bulunmayan tacirler nâsın haklarını ödeyinceye kadar haps olunurlar. Bunun bir müddeti yokdur. Meğer ki malları bulunmadığı hâkimce tebeyyün etsin. O zaman hapishaneden çıkarılırlar.

Medyun, kendisinin- fakirüThâl olduğunu dâyinin bildiğini iddia dâ-yin de kendisini tekzib etse «Medyunun fakir olduğunu bilmediğine dair.» yemin, dâyine lâzım gelir. Yemin etmezse medyunun yemin edince hapsi cihetine gidilmez. (Muhtasar-ı Ebizziya, Şerh-i Kebîr, Şerh-i Muhammedil Hırşî, Müdevvenetül'kübrâ.)

(Şafiî'lere göre de i'sârı sabit olan bir medyunun hapsi ve kendisine garîmlerin mülâzemeti caiz olamaz. Belki hal-i yüsrine kadar mühlet verilir. Nitekim âyet-i kerîmede ( î^-^JI ;>:• ) buyurulmuşdur. (TuhfetüT muhtaç).

(Hanbelî'lere göre de zamanı hulul etmiş olan borcuna kâfi malı olduğu halde bunu ödemekden imtina eden bir medyunu hâkim haps eder. Çünkü bir hadisi şerifde: ( «.jibjo^j^ ıba^ijllj ) buyurulmuşdur.

Yani: Borcunu ödemeye kadir kimsenin mümatalesi, bir zulümdür ki onun hakkında şekvayı da, hapis cezasını da helâl kılar.

Şeyh Takiyüddin'in beyanına göre böyle bir medyunu hapishanede haps etmek icab etmez. Bundan maksad, borcunu Ödeyinceye kadar onu tasarrufdan mehdir. Bu cihetle harice çıkmayacak suretde hanesinde de haps edilebilir.

Hâkim, haps etdiği medyunu hapishaneden çıkaramaz. Meğer ki onun mu'sir olduğu kendisince tebeyyün etsin veya alacaklısı onu ibrada bulunsun veya onun hapsinin kaldırılmasına razi olsun.

Bir medyun, mahbusiyyetine rağmen borcunu vermekden imtina ederse hâkim, onun malını satarak borcunu tediye eder. Hattâ bu imtinaına mebni hâkim tarafından darb ve tazir edileceğine kail olan fukaha da vardır. (Keşşafül'kma). -

(Zahirîlere göre üzerinde nâsın alacağı olduğu âdil beyyine ile veya kendisinin sahih ikrariyle sabit olan kimsenin malları satılarak garîmîe-rin haklan tediye edilir. Meğer ki garîmlerin haklan nev'inden malı bulunsun, meselâ borcu dirhem veya taam nev'inden olduğu gibi kendisinde de dirhem veya taam bulunsun, bu takdirde satmaya lüzum kalmaz, ga-rîmler bundan haklarını alır. Bu, mukteza-i adaletdir. Nitekim bir hadis-i şerifde her hak sahibine hakkını ver.» buyurulmuşdur. Artık böyle borcunu ödemeye kudreti olan bir medyun haps edilemez, edilirse -zulüm edilmiş olur.

Fakat bir kimsenin beyi veya karz gibi bir cihet den borcu olub mah bulunmadığı takdirde hakikaten malsız olduğu sabit oluncaya kadar ga-rîmleri kendisine mülâzemet eder, arkası sıra dolaşırlar ve kendisi haps edilir. Bu hapis halinde mu'sir olduğuna şahid aramak için hapishaneden çıkmasına mümanaat olunmaz. Mu'sir olduğu sabit olunca gizli mâli bulunmadığına yemin etdirilerek sebiyli tahliye edilir, artık garîmleri de kendisini takip edip durmazlar.

Medyunun borcu nafaka, mehr, zaman veya cinayet cihetinden bu-iumirsa malı olmadığı hakkında yeminiyle tasdik olunur. Sö?. onundur. Hasmı onun malı bulunduğunu isbât etmedikçe hakkında bir şey yapılamaz.'

Maamafih herhangi bir medyun borcunu ödeyebilmesi için ecîr olarak çahşdirılabilir. Bu, onun hali yüsrine intizarı âmir olan nazm-i kuranîsine muhalif değildir. Çünkü bir kimsenin yesâri ya çalışmak ile veya çalışmaksızın olur. Cenab-ı Hak ise buyuruyor» artık böyle bir medyun çalışmak suretiyle fazl-i ilâhîyi ibtiga-ya, istihsâle icbar edilir.

Medyunun gizlenmiş malı oldt»£u tebeyyün ederse o malı meydana çı-karıncaya veya ölünceye kadar te'dib edilir, her defasında on darbeyi geçmemek üzere vakit vakit döğülebı.fir. Çünkü zengin, yani: Borcunu vermeğe kadir bir kimsenin mümatalesi münker bir hareketdir. Münkerâtı hâkimin eliyle def v# tağyir etmesi ise vâcibdir. Nitekim bir hadis-i şerifde buna muktedir olmazsa diliyle bozsun, buna da gücü yetmezse onu kalbiyle inkâr etsin, onun bertaraf olmalını arzuda bulunsun, bu üçüncü hâl ise îslâmın en zaif âsârı demekdir. (Elmuhallâ). [27]

Maraz-Î Mevtin Mahiyyeti Ve Şeraiti :

117 - : Maraz-i mevt de sahibinin kısmen hacrini müstelzimdir. Bu maraz, Mecelle'nin (1595) inci maddesinde şu veçhile tarif edilmişdir:

«Maraz-i mevt, ol hastalıkdır ki, ekseriye anda ölüm korkusu olduğu halde hasta zükûrdan ise hanesi haricinde ve inasdan ise hanesi dahilinde olan mesaîihinin görmekden âciz olub bu hal üzere bir sene mürur etmeden vefat eyleye, gerek sahib firâş olsun ve gerek olmasın.»

«Ve eğer marizin marazı mümted olub da daima bir hal üzere bir sene geçer ise marizin marazı müşted ve hali mütegayyir olmadıkça sahih hükmünde olup tasarrufatı, sahihin tasarruf atı gibidir. Amma maraz, mü§-ted ve hâli mütegayyir olub da bir sene geçmeden vefat ederse vakt-i te-gayyürden itibaren vefatına dek olan hali, maraz-i mevt addolunur.»

118 - : Yukarıdaki tarife nazaran bir marazın maraz-i mevt sayılması için şöyle üç şart vardır:

(A) : Hasta kendisinde ekseri Ölüm korkusu bulunur bir halde bulunmalıdır.

(B) : Hasta erkek ise haricî işlerini, kadın ise dahilî işlerini tabiî bir suretde görmeğe kadir olmamalıdır.

Bu şeraite göre aşağıdaki meseleler, teferru eder.

119 - : Yerinden zor kalkabilen veya oturduğu yerde namaz kıl-makda mazur görülebilecek olan zaif bir hasta, maraz-i mevt ile mariz sayılır. Binaenaleyh böyle bir hasta şifa bulmadan bir sene içinde vefat edecek olursa bu hastalığındaki tasarrufları maraz-ı mevtine müsadif olmu$ olur.

120 - : Bir kimsenin hastalığı eksilib bazen de artarak bu hal üzere bir sene geçmeden vefatı vuku bulsa maraz-i mevt iie mariz bulunmuş olur. Fakat bir sene geçdikdeh sonra vefatı vuku bulursa sahih hükmünde olub böyle bir mariz sayılmaz. (Feyziyye fetavâsınm nükûli.)

121 - : Mücerred ihtiyarlığından veya ayakîarındaki bir arızadan dolayı harice çıkarak işlerinin görmeğe kadir olamayan bir kimse mariz sayılmaz. Böyle bir kimse, hakkında ölüm ihtimâli galib olmadıkça sıhih hükmünde bulunur. (Reddimuhtar).

122 - : Galib-i hâli, ölüm olan veya kendisinde Ölüm korkuş gslib bulunan her kimse, maraz-î mevt ile mariz hükmündedir.

Binaenaleyh bir düşman, ile mübareze için safdan ayrılıb çıkan veya kati için siyaset meydanına götürülen bir şahs, bu halde maraz-i mevt ile mariz sayılır.

Kezalik: Vaz-i hami halinde bulunan bir kadın veya râkib olduğu sefine dalgaların şiddetli tehacümü arasında kalan bir şahs da maraz-i mevt halinde sayılır.

Kezalik: Birbirine denk veya makhur olan iki taifenin harb için ihtilât hali de maraz-i mevt mesabesindedir. Çünkü bu hallerden her birinde helak havfı galibdir. Fakat bu haller, vefat vuku bulmadan zail olunca sih-hat hükmü avdet eder. (tiindiyye, Bahrirâik.)

123 - : Muk'adlik, felç, sel, nıkris, zemânet, teverrüm halleri ve meydanı harbe azimet, hââ veya kısas için katle mahkûmiyyet hususları maraz-i mevt sayılmaz. Çünkü bunlardan halâs ihtimâli galibdir. Fakat muk'edin, mefluç ile meslûlün bu halleri mütemadiyen artmak üzere bulunduğu takdirde maraz-i mevtden madûd olur.

«Muk'ed» : Kötürüm. Bedenindeki bir hastalıkdan dolayı hareketden kalmış kimsedir. Karnındaki bir marazdan dolayı yürünıekden âciz kalmış kimseye de muk'ed denir. Müteşennicül'âzâ olan, yani: Uzuvları- buruşmuş, titremekde bulunmuş kimseye de bu ad verilir.

«Mefluç» : Vücudunun yarısına âriz olan bir hastalıkdan dolayı his-den, hareket-i irâdiyyeden mahrum kalmış olan kimsedir. Endamı süset, zaif olan kimseye de mefluç denir.

«Meslûl» : Rielerinde yara bulunan kimsedir. Bağırsağı sıyrılmış veya göbek borusu ve hayeleri çıkmış kimseye de bu ad verilir.

«Nıkris» : Bir nevi hastalık ve ağrıdır ki, topukların ve ayak parmaklarının mafsallarında, yani: Oynak yerlerinde hadis olül? bazen kan giren denilen bir elîm haletin hudûsüne sebebiyyet verir.

«Zemânet» : Kötürüm olmak halidir.

(Hanbelî fukahası, marazları şu dört sınıfa ayırmışlardır:

(1) : Kendilerinde Ölüm korkusu olmayan marazlar. Göz, diş ağrıları, hafif baş ağrıları, sıtma gibi. Bunların sahihleri sıhih hükmündedirler.

(2) : Cüzam, felç gibi îmtidad eden marazlar. Bunların sahihleri esir-i firâş ise maraz-i mevt ile mariz, değilse sıhih hükmündedirler. Haneflyye-nin, Evzaî ile Sevrî'nin, İmam Malik'in kavilleri de böyledir.

(3) : Alelacele ölüme sebeb olacağı tahakkuk eden marazlar. Alman bir yaradan dolayı aklın muhtel olması gibi. Bunların sahihlerinin tasarruf atı asla muteber olmaz. Fakat böyle bir arızaya uğrayan şahsın aklı muhtel olmadığı takdirde tasarrufatı, maraz-ı mevt ile mariz olanın tasarrufatı gibi olur.

(4) : Sahibinin ölümünü tacil edeceği müteyakken olmamakla beraber mevtine sebeb olacağından korkulan marazlar. Bunların mübtelâsı, maraz-i mevt ile mariz hükmünde bulunur. Birsam,7 hummayı sâlib, ruafi daim, zatülcenb, veca-i rie ve kalb, kulunc, tâûn, ishali münharik, ishali dâim gibi.

«Birsam» : Başa yükselib dimağa tesir eden bir buhardır ki, bununla akü, muhtel olur.

«Hümmayi sâlib» : Titıedici, issi sıtmadır. Sıtmalı kimseye «Meh-mûm» denir.

«Ruâfı daîm» : Burnundan devamlı bir halde gelen kandır ki, vücu-rkın kanını azaltarak kuvvetinin giderir.

«Zatüîcenb» : Yan ağrısı denilen hastahkdır ki, cenbin içerisindeki bir kurhadan neş'et eder.

«Veca-i rie» : Karaciğerde zuhur eden bir marazdır ki «Zatürrie» denir.

«Kulunc» : Taamın bazı em'ada düğümîemb ondan aşağıya inmemesi halidir.

«Tâûn» : Bütün bedende zuhur eden şiddetli bir hararetden müte-hassü bir hastaiıkdır ki, buna «Veba» da denir, yufka yerlerde çıkan büyük bir çıbandan ibaretdir. Sebebinde etibbanm ihtilâfı vardır.

«îshal» v Mizacın bozulmasiyle için tutmaz bir hale gelmesidir ki, men ve imsaki mümkün olmayan yırt ılır casına olan ishale «îshâl-i münharik» denir ki, bir saat kadar da devam etse maraz-i mevt sayılır. Çünkü sahibinin mevtine sür'atîe sebeb olur. «İstitlâkı batn» denilib devam eden ishale de «İshali dâim» denir ki, bu da maraz-i mevt hükmündedir. Zorluğa, zehîre = Zorla içi geçmek halına mukarin olsun olmasın.

Yine Hanbelî fukahası diyorlar ki: Emri müşkil olan, yani: Mahiyye-tinin tâyin ve teşhis herkesçe kabil olmayan marazlardan dolayı ehli vukufun, yani: Etıbbanın kavillerine müracaat edilir. Bu hususda en az iki müslim, baliğ,-emîn tabibin sözü kabul edilir. Çünkü buna vârislerin ve ataya sahihlerinin hakları taallûk eder. Meğer ki bu evsafı haiz iki tabib bulunmasın. O halde böyle bir tabibin sözü de kıyasen kâfi görülmekde-dir.

Yine Hanbelî fukahasına göre aşağıda yazılı beş mevzideki korkun;; hal, maraz-i mevt mesabesindedir,

(1) :" Birbirine müsavi veya kâh galib kâh mağlub iki taifenin harbe başlayıp karmakarışık bir hale gelmeleri.

(2) : Kısas ve saire için katle sevk edilme hali. îmanı Şafiî'ye göre bu hususda iki kavi vardır. Birine göre bu, bir hal-i havfdur- Diğerine göre cerh var ise hal-i havfdur, yok ise değildir. Çünkü bu halde 7âhir olan, afüv edilmekdir.

(3) : Şiddetli rüzgârla deniz dalgalanıb geminin müzdarib bir halde bulunması ki, bunun rakibi mariz sayılır.

(4) : Kati edilmesi âdet olan bir esir ve mahbusun hali. Böyle bir şahs da mariz sayılır. İmamı Âzamin, îmam Malik ile îbni Ebî Leylâ'nın kavilleri de böyledir. îmam Şafiî'den de böyle bir kavi mervidiı.

(5) : Bir beldede intişar eden tâûn hâdisesi. Bu da îmam Ahmed'derı bir rivayete göre bir halet-i havfdur. Maahaza bunun bir hal-i havf olmaması da muhtemeldir. Çünkü, bu, maraz değildir. (Elmuğnî.)

(Zahirîlerden İbni Hazm'e göre maraz-i mevt, mal hususunda esbab-ı hacrden değildir. Mübtelâ olduğu marazdan ölen veya kurtulan, hamlini vaz' edinceye veya ölünceye kadar yüklü bulunan, kısasdan, hadden veya haksız bir hususdan dolayı kati için tevkif edilen, esirleri kati eden ve>a etmeyen kimsenin eline esir düşen, helake müsrif, veya iki saf arasında mukatil olan, sefer halinde yaşayan kimseler ile sair insanlar arasında mallarında tasarruf bakımından fark yokdur. Binaenaleyh bunların alış verişleri, hibeleri, sadakaları, itaklan müsavidir. Bunlar mallarının yalnız sülüsünde değil, tamamından muteberdir. Ancak, EbÛ Süleyman ile sair Zâ-hirî'lere göre bundan itak muamelesi müstesnadır. Bir marizin itaki malının yalnız sülüsünden nafiz olur, o marazdan gerek ifakat bulsun ve gerek bulmasın. (Elmuhallâ). [28]

Maraz-İ Mevt Hâlindeki Tasarrufların Hükmleri :

124 - : Maraz-i mevt halindeki bir hastanın vakfı, muhabati ve sair teberruatı ve bir takım ikrarı sülüsi mâlinden muteberdir. Bu esas üzerine mezheb-i Hanefî'de aşağıdaki meseleler teferru eder.

125 - : Bir kimsenin maraz-i mevtinde yapdığı vakf malının üçde birinden muteberdir.

Binaenaleyh terekesi müsaid olur veya vârisleri icazet verir veya vârisleri asla bulunmazsa vakf olduğu gibi takarrür eder, aksi takdirde terekesinin sülüsi nisbetinde nafiz olur.

126 - : Bir kimse, bir malını maraz-i mevtinde kendi vârisine satsa diğer vârisleri icazet vermedikçe nafiz olmaz. Fakat vârisi olmayan bir şahsa semeni misliyle satarsa nafiz olacağı gibi muhabat tarikiyle, yani: Semeni mislinden doksan ile satıb teslim etdiği takdirde de sülüsi mâli muhabata müsaid İse yine sahih ve muteber olur. Fakat sülüsi mâli mu-habata müsaid değilse noksan mikdarı müşteri ikmâle mecbur olur, ikmâl etmezse vârisleri beyi fesh edebilir.

Kezalik : Böyle bir mariz, düyuna müstağrak olduğu halde mâlini semeni mislinden noksana satsa vefatından sonra dâyinleri, o malın semeni mislini müşteriye ikmâl ettirirler.

127 - : Bir kimse, maraz-i mevtinde bütün emvalinin yegâne varısi olan bir şahsa veya asla vârisi olmadığı halde bir yabancıya hibe ve teslim etse sahih olub, beytül'mâl emini müdahale edemez. Fakat müte-addîd vârislerinden birine bir şey hibe etse diğer vârislerin icazetleri oi-madıkca sahih olmaz. Vârisleri bulunduğu halde bir yabancıya hibe V3 teslim etse sülüsi mâlinden muteber olur. Binaenaleyh terekesinin sülüsi mevhubun tamamına müsaid ise tamamen sahih olur. Müsaid olmayıb vârisleri de icazet vermedikleri takdirde müsaid olduğu mikdarda hibe sahih olub bakisinin mevhubünleh, redde mecbur olur.

Terekesi düyuna müstağrak olan böyle bir mariz, bir malım vârisino veya başka birine hibe ve teslim etdikden sonra vefat edince garîmleri bu hibeyi kabul etmeyib o malı kısmet-i guremâya idhâl edebilirler.

128 - : Bir kimse, maraz-i mevtinde vârislerinden birinin alacağından ibra etse sahih ve nafiz olmaz. Fakat vârisi olmayan bir şahsı alacağından ibra etse sülüsi mâlinden muteber olur. Terekesi düyuna müstağrak olduğu halde medyunlarından birisinin ibra etmiş bulunsa sahih ve nâfiz olmaz. Meğer ki sair alacaklılar razi olsunlar. (Mecelle.)

129 - : Bir kimse, rnaraz-i mevtinde kendisine vâris olmayan bir şahsa gerek ayin ve gerek deyin ikrar etse sahih olur. Velev ki bu ikrarı bütün mallarım muhît olsun. Elverir ki zâhir-i hâl kendisini mükezzib olmasın. Meselâ: Mukarrünbîh, henüz beyi veya hibe olunmuş veya başkasından irsen intikâl etmiş gibi bir sebeble ikrar vaktinde bu marizin mülkü olduğu çok kimselerin malûmu olarak kendi ikrarında kâzib bulunduğu zahir olsa o halde bakılır: Eğer bu ücran müzakere-i vasiyyet esnasında değil ise hibe demek olarak lâzım gelir. Teslim etmeden vefat ederse bu hibenin hükmü kalmaz. Ve eğer müzakere-i vasiyyet esnasında ise vasiyyet mânasına mahmul olur. Kablelvefat teslim lâzım gelmez. Maamafih gerek bu hibe olsun ve gerek vasiyyet olsun ancak sülüsi mâlinden muteber olur. Hibe mebhasine müracaat!. (Mecelle).

Kezalik: Böyle bir marizin veraseti kendisine inhisar eden bir şahsa mal ikrarı da muteberdir. Zevcesinden başka vârisi olmayan bir marizin zevcesine ikrarı gibi.

Kezalik: Böyle bir marizin vârislerinden herhangi birine emanet ikrarı ve ondan emânetini kabz etmiş olduğuna dair ikrarı da muteberdir.

130 - : Bir marizin semeni misliyle - Değer fiatiyle olan beyi ve şirası şahindir. Gabni yeslr bulunması bu sıhhate mani olmaz.

131 - : Bir mariz, borçlarından bir kısmını dâyinlerinden birine Ödese bakılır: Eğer terekesi sair borçlarına müsaid ise sair alacaklıların itiraza haklan olmaz. Müsaid değilse bîr veçhe göre aair garîmler bu verilen mikdara ortak olurlar. Bu mariz sair dâyinlerin haklarını ibtâl edemez, îmamı Âzamin kavli böyledir. Mecelle'de de bu kabul edilmişdir.

Diğer bir veçhe göre ortak olmazlar. Bu îmamı Ahmed'den bir rivayete göredir. İmam Şafiî'den mensus olan -da budur. Çünkü kendisine vâcib olan bir hakkı edâ etmiş olur. Bîr malı ahb da semenini vermesi veya bazı emvalini satıb teslim eylemesi gibi. (Elmuğnî.)

132 - : Bir kimse, marazri mevtinde istikraz eylediği parayı ve satın aldığı şeyin semenini edâ edebilir. Velev ki sülüsi mâli müsaid olmasın.

133 - : Maraz-i mevtdeki kefalet bil'mâl deyn-i aslî hükmündedir. Binaenaleyh bu halde vârisin borcuna veya alacağına kefalet veya bu borçlara hali sihhatmda iken kefil olduğunu hu halinde ikrar etse nafiz olmaz. Ecnebiye kefalet ise, terekenin sülüsinde muteber olur. Fakat hali sihha-tinde iken ecnebiye kefil olduğunu maraz-i mevtinde ikrar ederse malının mecmuundan muteber olur. Şu kadar var ki beyyine ile sabit düyûn-i sıhhat var ise bu duyûn takdim olunur.

Kezalik : Bu maraz-i mevt halinde vukubulan isâe - Vasi tâyin etmek de muteberdir. Vasiyyet ve ıtk da sülüsi mâlden muteber olur.

Binaenaleyh bir kimse, maraz-i mevtinde 1)ir. şahsı bir hususa, meselâ evlâd-i siğarine vasi tâyin edebilir. Malından üçde birinden olmak üzere memlûkini azâd veya bir cihete bir malını vasiyyet edebilir.

Maraz-i mevtde yapılan bir vasiyyet, bilâhare sıhhat halinin avdetiyle bâtıl olmaz, fakat böyle maraz-i mevtde yapılan bir vasiyyetden rücu şahindir. (Mecelle, Reddimuhtar.) Vesayet mebhasine de müracaat!.

134 - : Maraz-i mevtde yapılan nikâh ve ikrar edilen mehr muteberdir. Şu kadar var ki, tesmiye veya ikrar edilen mehr, mehr-i misilden zâid olursa bu ziyade mikdar lâzım gelmez. Meğer ki zevceden başka vârisi bulunmasın.

135 - : Maraz-i mevt halinde yapılan tatlikler muteberdir. Böyle bir tatlik neticesinde verasetin, nesebin sübutu ise tafsilâta tâbidir. İddet mebhasine müracaat!.

136 - : Bir kimse, maraz-i mevtinde «Benim bir şeyim yokdur.» dediği halde vefatını müteakib vârisleri başkasının elinde bulunan bir şey Isskitmda «Bu bizim müverrisimizin terekesindetrdir.» diye dâva edebilirler. Fakat «Fülân vârisimde, meselâ: Şu kızımda bir şeyim yokdur.» diye ikrar etse artık sair vârisler ondan vedia namiyle bir şey dâva edemezler. (Abdürrahım Fetavâsı.)

(İmam Malik'e göre marizin nikâhı duhulünden evvel de sonra da fesh edilebilir. Duhûl bulunmamış ise zevceye bir şey verilmesi lâzım gelmez. Duhûl bulunmuş olursa yalnız mehr-i misil icab eder. Daha nikâh fesh edilmek mariz vefat etse zevcesi iddet bekler, fakat duhûl bulunmuş olsun olmasın vâris olamaz.

Mariz, nikâhdan sonra şifa bulduğu takdirde ise bir bakımdan yine müfarekat lâzım gelir. Fakat bir kavle göre de nikâh, caiz bulunmuş olur.

Kezalik: Marizenin evlenmesi de caiz değildir. Bununla evlenmiş olan erkek, bunun mirasına nail olamaz, duhûl bulunmuş olsun olmasın. Şu kadar var ki, duhûl takdirinde mehre müstahik olur. (Elmuhallâ.)

Şafiî'lere göre de maraz, iki türlüdür. Birisi, kendisinde ölüm korkusu egleb olan marazdır. Böyle bir marizin atiyyeleri vasiyyeı hükmündedir. Diğeri, ölüm korkusu eğleb olmayan marazdır. Böyle "marizlerin atiyyeleri, sahih bir kimsenin atiyyeleri mesabesindedir. Velev ki bu marazdan vefat etsin. Bu iki türlü marazın arasını tefrik ve tâyin müşkil olunca ehl-i ilme müracaat edilir. Bu hususda iki âdil şahidin şahadeti kifayet eder.

Bir kimse, maraz-i mevtinde evlenebilir, vefatında zevcesi vâris olur. 0 Şu kadar var ki, mehr-i mislden ziyade mehr tesmiye edilmiş olursa bu ziyade mikdar, muhabât kabilinden olub verilmesi lâzım gelmez.

Kezalik: Maraz-i mevtde talâk muteberdir. Mutadde-i bâine vâris olamaz. Fakat Şafuyyeden bazı zatlara göre bu halde tatlik edilen kadın, vâris olur. Velev ki vefat zamanında iddeti nihayet bulmuş olsun. Başka rivayete göre de bu mutallâka başkasiyle izdivaç etmiş olsa da vâris olur, bazılarına göre de başkasiyle izdivaç etmedikçe vâris olur.

Bir kimse, maraz-i mevtinde vârisine bir şey hibe ve teslim etse vefatında bu hibe merdûd olub terekesine idhâl edilir. Bu hibenin hâsıl olmuş bir gailesi bulunursa bu da terekeye aid olur. Fakat maraz-i mevt ile mariz olanın başkalarına hibesi, sadakası" veya itâkı ^malının sülüsinden muteberdir. (Kitâbül'üm.)

(Hanbelî'lere göre de maraz-i mevt ile marizin teberruatı, muhâbâtı, kabz edilen hibesi, sadakası, vakfı, alacağından ibrâs?, malı mucib cinayetleri afvi, müneccezen yapılan itâkı malının sülüsinden muteberdir. Cumhurun kavli de böyledir.

Maraz-i mevtdekİ atiyyeîer, sadakalar, şu beş hususda vasiyyet hükmündedir :

(1) : Bunların nafiz olması için ya sülüs-i mal, müsaid veya vârisler mücîz olmalıdır.

(2) : Bunlar vârislerden herhangi biri hakkında caiz olmaz. Meğer ki sair varisler icazet versinler.

(3) : Bu sadakaların fazileti, hal-i sihhatda yapılan sadakaların faziletinden noksandır.

(4) : Bu sadakalara ve atiyyelere sülüs-i malde sair vasiyyetler mü-zahim olurlar. Bunları da sülüsi maldan tesviye îcah eder.

(5) : Bunların sülüsi maldan çıkmalarında hal-i mevtdekî mal nazara Maraz-i mevt halinde, yapılan atiyyeîer, sadakalar, şu beş hususda da vasiyyetden ayrılırlar :

(1) : Bunlar, muti hakkında lâzımdır, bunlardan çok olsalar da rücu edemez. Vasiyyetden ise rücu sahihdir.

(2) : Bunların kabul veya red edilmeleri, mu'tînin hayatında fevridir. Vasiyyetin kabuli, reddi ise bâdeîmevt muteberdir.

(3) : Bunların sıhhatları, malûm olmalarına ve bir şarta talik edilmemiş bulunmalarına mütevakkıfdır. Vasiyyet ise böyle değildir.

(4) : Bunlar, vasiyyet üzerine takdim olunurlar. îmam Şafii'nin, Eim-mei Hanefiyyenin kavilleri de böyledir. Yalnız itak suretiyle olan vasiyyetin bunlara takdim edileceği de bu zevatdan mervîdir.

(5) : Bu atiyyeîerin kabz edilmesinden evvel mu'tî vefat etse vârisle ri muhayyer olurlar. Dilerlerse kabza müsaade ederler, dilerlerse mücü olmayıb atiyyenin kabz edilmesine mâni olurlar. Vasiyyet ise bâdelmev vârislerin rizalanna tevakkuf etmeksizin kabul ile lâzım olur. (Elmuğnî)

(Zâhirî'lere göre marizin tasarruf atı maliyyesi tamamen nafizdir. Nitekim yukarıda beyan olunmuşdur. Fakat mariz ile marizeden hiç birinin nikâhı sahih değildir. Bunlar ile eşleri arasında miras carî olmaz. O marazdan gerek vefat etsinler ve gerek etmesinler. (Elmuhallâ, Elmuğn). [29]

Hacrin Hikmeti Tesriîyyesi :

137 - : Nazar-ı îslâmda insanlar esasen hür olarak dünyaya gelirler, kabiliyyetlerine göre her türlü meşru tasarrufata selâhiyetli bulunurlar. Ancak bazı ârizî hâllerden dolayı bu selâhiyyetlerini tamamen veya kısmen istimal edemezler. Meselâ: Çocuklar, matuhlar, mecnunlar, çocukluk hali gibi muvakkat ve eteh, cinnet hâlleri gibi ârizî sebeblerden dolayı selâhiyyeti tasarrufiyyeden kısmen olsun mahrum bulunurlar. Bu da hem kendilerinin, hem de efradından bulundukları içtimaî hey'eün selâmeti, refahı, faidesi icablanndandır. Bilâkis kendi hareketlerinin güzelce, tanzime, faaliyyetlerinin semeresini, gayesinin temin ve teemmüle hakkiy le muktedir olamayan böyle kimselerin bütün tasarrufatda serbest bırakılmaları ise hem kendilerinin hem de âmmenin bir çok zararlarına bâî? olabilir. Binaenaleyh bunların mehcur bulunmaları maslahat ve hikmet muktezasıdır.

Bulûğ çağına yetişmiş olmakla beraber sefih olanların, veya fazla Lorc yaparak onu bunu mutazarrır edenlerin", veya esasen hakka karşı isyanın bir neticesi olarak rikke mübtelâ olanların, veya ölüm hastalığına tutulub da tam bir şuur ile hali, istikbâli düşünmeyecek bir halde bulunanların bazı tasarruflardan men ve hacr edilmeleri de yine ferdî ve ictı-mâî maslahat ve hikmet icabıdır.

Vâkıâ bunların da sair mükellef insanlar gibi hürriyeti tasarrufiyyeye malikiyyetleri bir esasdır. Fakat kendilerindeki israf ve tebzir, muvazenesiz muamelât ve saire kendilerinin bu mehcuriyyetini müstelzim ol-muşdur.

Ancak imamı Âzam Hazretleriyle bazı fukahayı kiram, insanlardaki hürriyet-i tasarrufiyyenin, ehliyyet-i hukukıyyenin bir esas olduğunu nazara alarak hir şahsın sefehinden veya medyun bulunmasından dolayı hacr edilmesini ve bu suretle onun medenî hukukdan kısmen olsun mahrum bırakılmasını şerefi insaniyyet ile mütenasıb olmayacağından muvafık görmemişlerdir. Fakat sair fukahayı kiram, âmme menfaatlerini daha ziyade nazara almış, bu husüsdaki mehcuriyyeti içtimaî hayatın zaruri yy atından görmüşdür. Hattâ yukarıda da işaret olunduğu üzere îmam Muhammed Hazretlerine göre bir sefih, mücerret sefahatinden dolayı münhacir bulu nur, velev ki hâkim tarafından hacrine karar verilmiş olmasın. îmam Ebû Yûsuf Hazretleri ise içtimaî hayatın zarûriyyetlerini nazara almış-, bir insanın mücerred israf ve tebzir sayılacak hareketinden dolayı hemen münhacir olacağını mvafık görmemişdir. Çünkü israf ve tebzir suretinde görülen bir hareketin celb-i kulûb, bezl-i âtifet, idare-i maslahat gibi bir maksada müstenid olması da melhuz-dur. Bu cihetle sefihin veya medyunun ^ncak hâkim tarafından bittetkik hacr edilebileceğini kabul etmişdir. Bu yüksek müctehidin bu babdaki ictihan daha muvafık görülerek müftabîh olmuş, Mecelle'de de bu kabul edilmişdir.

Velhâsıl : Teferruatdan kat'annazar esas itibariyle hacrin hukukî, ic-timaâî, iktisadî faideleri ve lüzumu zahir, bu cihetle meşrûiyyeti sâbıt ve bilcümle müctehidlerce müsellemdir. [30]

(İKİNCİ BÖLÜM)

İKRAHA MÜTEALLİK MESELELER MUHTEVİDİR

İÇİNDEKİLER : İkrahın tahakkukuna aid şartlar., İkrahın nevileri. İkrahın hükmleri : [31]

İkrahın Tahakkukuna Aid Şartlar :

138 - : İkrahın sıhhatinde Muteber sayılmasında mücbirin ten» didini ikaa muktedir olması şartdır.

Binaenaleyh yapdığı tehdidi mevkii fi'ile koyamayacak halde bulunan bir şahsın ikrahı, muteber değildir. Çünkü böyle bir ikrah ile mük-rehih rızası mün'adim, ihtiyarı fâsid olmaz ki hakkında cebr ve ikrah tahakkuk etsin.

139 - : Mükrehin mükrehünaîeyhi mücbirin veya mücbir kadar kendisinden kor&duğu adamının huzurunda işlemesi şartdır.

Binaenaleyh mukreh, icbar edilen şeyi mücbirin veya adamının gıyabında işler ise hakkında ikrah tahakkuk etmiş olmaz. Çünkü bunu ikrahın zevalinden sonra işlemiş olur.

140 - : Mükrehünbihîn nefsi veya uzvu telef edecek veya elem ve gamını mucib olub rizayı izâle eyleyecek bir halde olması şartdır.

Binaenaleyh bir şahsın arkasına nihayet bir iki baston vurulacağına dair olan bir tehdit ile muteber bir ikrah vücuda gelmez. Fakat göz gibi nazik bir uzuv üzerine vurulacak böyle bir iki baston ile ikrah, tahakkuk eder.

141 - : Mükrehin mükrehünbihin vukubulacağından korkması, yani: Mükrehünaîeyhi yapmadığı takdirde mücbirin mükrehünbihi hemen veya bilâhare ika edeceğini zanni galib ile zannetmesi şartdır.

Binaenaleyh bilfiil yapılmayacağı zan edilen kum bir tehdid ile ikrah husule gelmez.

142 - : Mükrehin mükrehünaleyhden kablel'ifcrah imtina eder olması şartdır.

Binaenaleyh şürb-î hsmrden ictinab eden bir kimse, buna cebr edilse hakkında ikrah tahakkuk eder. Fakat zaten şürli hamrda bulunub duran bir şahs hakkında şürb-i hamrda bulunması için yapılacak bir cebr, ikrah sayılmaz.

143 - : tmamı Azama göre mücbirin sultei hâkimiyyeti haiz olması şartdır. Eşhası sairenin cebriyle ikrah tahakkuk etmez, bunu başkasından istiane ile def etmek kabildir. Fakat imameyne göre bu, şart değildir. Tehdidini vücuda getirebilecek her şahsın cebriyle ikrah tahakkuk eder. Sultei hâkimiyyeti haiz bîr kimsenin yapabileceği bir cebri yapabilecek her şahs tarafından ikrah vukua gelebilir. Fetva da bu veçhiledir. (Hin-diyye.)

144 - : îkrahın tahakkuku için vuku bulduğu yerde hükümetin, hâkimin bulunmaması şart değildir. Binaenaleyh İstanbul gibi bir şehirde de ikrah vukuu mümkün ve dâvası mute'berdir. Hattâ bir kimse, bir ikraha mebni bir mahkemeye giderek bir hususu, meselâ: Mücbire şu kadar borcu olduğunu bir hüccete rabt etdirse bile muteber olmaz, bilâhare ikrahın: vukuunu isbât edince bu hüccetin hükmü kalmaz. (Fetavâyı Ali Efendi, - Behee.)

145 - : Yapılması şer'an lâzım, veya mubah olan bir şeyi yapdır-mak için yapılan cebr, ikrah sayılmaz.

Meselâ: Yemininde hânis olan bir kimse, vuku bulan bir ibara mebnı keffareti yeminde bulunsa bundan dolayı mücbire bir şey lâzım gelmez.

Kezalik: Achkdan ölmek derecesine gelmiş olan bir kimse, bir taamı yemek üzere csbr edilse o taamı yiyince zamanı mücbire lâzım gelmez.

Kezalik: Zevcesine hitaben: «Mehrinln bana bağışlamazsan seni boşa-nm.» veya «Üzerine evlenirim.» deyib kadın da bu sebeble mehrinin bağışlarsa sahih olur, bununla ikrah vücuda gelmiş olmaz. Çünkü talâk veya tekrar tezevvüc meşru ef âlden olduğundan bunlar ikrah ile tavsif edilemez.

(Zâhirî'lere göre de ikrah, sultei hükümeti haiz olanlara mahsus değildir. Hırsızlar, ve saire tarafından da vuku bulabilir. Çünkü bunların arası kitabda, sünnetde tefrik edilmemiştir. (Elmuhallâ.) [32]

İkrahın Nevileri :

146 - : tkrah iki kısımdır. Biri, ikrah-ı müîcîdîr ki, nefsi kati, uzvu katı' gibi ağır bir tehdid-.ile vuku bulan ikrahdır. Diğeri, ikraîj-ı gayrı mül-cîdir ki, bir iki tokat, değnek vurmak veya haps etmek gibi hafif bir teh-did ile vuku bulan ikrahdır. Maamafih bu ikinci kısım ikrah, şahsa göre değişebilir. Böyle bir ikrah, mevki sahibi, faziîetkâr, seriüt'teefîsür bir zata karşı, bir iicrah-ı müleî mahiyyetinde görülebilir.

147 - : îkrah-ı mülcî, hem tasarrufatı kavliyyede, hem de tasarru-fati fi'üiyyede muteberdir. İkrah-ı gayri mülcî ise yalnız tasarrufatı kav-iiyyede muteber ise de tasarrufatı fi'iliyyede muteber değildir.

Binaenaleyh tehdidini ikaa muktedir bir kimse, bir şahsa hitaben: «Füîâmn şu malını itlaf et, yoksa seni öldürürüm veya burnunu koparırım.» diye ikrahda bulunsa bu bir ikrah-ı mülcî olur, o şahs, o malı itlaf edince zamanı yalnız mücbir olan kimseye lâzım gelir, mükrehe lâzım gelmez.

Fakat «Fülâmn şu malım itlaf et, yoksa seni döğerim, veya hapis ederim.» diye ikrahda bulunsa bu, bir ikrah gayri mülci olur. Bu suretde o şahs bu malı itlaf etse ikrah muteber olmayıb zamanı bu mutlif olan şahsa lâzım gelir,

148 - : İkrahlar, mükrehünaleyh itibariyle de üç kısımdır. Şöyle ki: Eğer ikrah ile vuku bulacak tasarrufatı hissiyye, ahkâm-ı uhreviyye itibariyle mubah, haram, îâzimülicra kısımlarına aynîır.

Meselâ: Bir kimse, bir- ikrah-ı mülcîye binaen kalben kemal-i itminan ile mümin olduğu halde lisanen keîime-i küfürde bulunsa âsim olmaz. Bu hususda bir ruhsat-ı şer'iyye vardır. Fakat sebat eder de kelime-i küfrü telâffuz etmediğinden dolayı öldürülürse indellâh mecur olur.

Kezalik: Böyle bîr ikraha mebni başkasının bir malîm itlaf etmek mubah dır. Bunu bilikrah yapan âsim olmaz. Hattâ zahir olan da şudur ki, bir müslürnan-, bir din kardeşinin ikrah yüzünden bir zulme uğramaması için kendisinin malının itlafına razı olur, kardeşini ihya için bu ksdar zarara razi olarak katlanır. Hapis ve hafifen darb edilmesi de bu kabildendir. Maamafih, mükreh, başkasının malını itlafın esnasındaki memnuiyye-tî düşünüp de bundan kaçınarak kati edilirse sevaba nail olur.

Bilâkis hangi bir ikraha mebni bir kimseyi kati etmek, veya onun bir uzvunu kesmek veya onu helakinden korkulacak derecede döğmek veya kendi ebeveynini az olsun çok olsun darb etmek haramdır. Bir şahs, ikraha mebni bunları yapamaz, nefsier müsavidir, anaya babaya ezada bulunmak ise kat'iyyen memnudur, artık nefsini korumak için bunları irtikâb edemez.

Hattâ mücbir, kendisini döğmek veya öldürmek üzere mükrehe izin verse de mükrehin bunları yapması mubah olmaz, yaparsa âsim olur. Nasıl kî, bir insan bunları kendi hakkında ria yapamaz haramdır. Bunlar iba-he ile mubah olmazlar.

Fakat bir ikrahı mücbire mebni şarab içmek, meyte veya hınzır eti yemek gibi şeyler lâzimülicra olur, bunları bu halde yapmak farzdır, bun-ları yapmayib bu yüzden kati edilmesi günaha bâisdir. Meğer ki bunları yapmaya şer'an mezun olduğunu bilmesin. (Eedâyî, Hindiyye:)

149 - : Zina da kati hükmündedir. Binaenaleyh ikrah ile zina mubah olmaz. Hattâ İmamı Azamın bir kavline göre mükrehen zinada bulunan şahs hakkında haddi zina cezası lâzım gelir. Fakat imameyne göre lâ-z:m gelmez: îmaim Âzam da bilâhare buna kail olmuşdur. Bu halde kadının mehri zâmye lâzım gelir. Kadın da zina için ikrah edilmiş olsun olmasın, tkraha maruz kalan kimse, zinadan imtina eder de bu yüzden öldürü-lürse mecûr olur. Bilâkis bunu irtikâb ederse günaha girer. îkraha rağmen nefsini temkin etmeyib de hakkında cebren bu fazihe irtikâb edilen kadın, âsim olmaz.

Velhâsıl : Zinadan imtina etmek herhalde elzemdir. Şu derecede ki, bir harbî, bir müslime : «Su cariyeyi zina etmek üzere bana teslim edersen esir bulunan bin müslümam sana def eder, esaretden kurtarırım.» dese de O müslim için o cariyeyi bu harbîye teslim etmek helâl olmaz. Hindiyye, Hizanetül'müftîn.)

150 - : Bir kimse, bir takım eşhas tarafından «Mâlinin yerini göster, ve illâ seni kati ederiz.» diye tehdid olunduğu halde mâlini göstermeyib de bu yüzden kati edilse âsim olmaz. Mâlini göstermekle alacak olsalar, bu mali kendisine karşı zâmin olurlar. {Mebsût, Hindiyye). 'Zahirîlere göre ikrahlar şu iki kısma ayrılırlar:

(1) : Söz üzerine ikrahdır. Bu ikrah île hiç bir şey vâcib, sabit olmaz. Meselâ : Bir kimse, vâki olan ikraha mebni küfr etse. kazifde, ikrarda, ni-kâhda, talâkda, beyi ve şırada, nezrde, yeminde, itakda, hibede bulunsa veya bir gayri müslim iyman etse bunların hiç biri muteber olmaz. Çünkü mükreh, mücbirin emr etdiğî sözü hâkidir. Hâki üzerine ise bir şey lâzım gelmez. Meğer ki kemlisi de bunlara bilihtiyar niyyetde bulunsun. Nitekim : buyurulmuşdur. Evet.. Amellerin hükmleri ancak niyyetlere göredir. Ve herkes için niyyet etdiği şey sâbit-dir.

(2) : Fi'il üzerine ikrahdır. Bu da iki kısımdır. Biri, zaruret halinde mubah sayılacak bir fi'il üzerine ikrahdır. Diğeri de zaruretin ibahe edemi-yeceği bir fi'il üzerine ikrahdır.

Meselâ : Bir kimse için ikrah üzerine şarab içmek, hinzir eti yemek veya bir müslimin veya bir zimmînin bir malını yemek mübahdır. Böyle başkasının malını yediği takdirde hazır malı var ise yediğinin kıymetini vermesi lâzım geiîr. Hazır malı yok ise üzerine bir şey lâzım gelmez.

Kezaîik : Bir kimse, saneme, salibe secde etmek üzere cebre maruz kalsa Allah Taâlâ secde niyyetiyle hemen secdeye kapanabilir,' sanemin veya salibin cihetine secde etdiğine' aldırmaz. Çünkü buyurulmuşdur.

Fakat bir kimse, bir masûmûddem şahsı Öldürmek, yaralamak, döğ-mek veya malını ifsâd etmek üzere ikrah olunsa bunları yapması müban olmaz. Bunları bilikrah yapan kimse hakkında da kısas, zaman lâzım gelir. Çünkü kendisine yapması haram olan bir şeyi yapmış olur.

Kezaîik : Masiyet yolunda olan, meselâ : Helâl olmayan bir yolculuk-da veya helâl olmayan bir mukatelede bulunan kimsenin, muztar kalsa da şarab içmesi, kan veya meyte eti gibi şeyleri yemesi tevbe edinceye kadar mubah olmaz. Çünkü böyle bir müsaade onun isim ve udvanda bulunmasına, kafi tarikde, fesadı sebilde bulunmasına yardım demekdir. îmam Şafiî ile Ebü Süleyman'ın kavli de böyledir. îmam Malik'e göre ise böyle bir kimse de bunları ızürar halinde yiyib içebilir.

Lûğatde ikrah -denilen ve his ile bilinen her şey ikrahdır. Kati ile, darb ile, habs ile, ifsadı mâl ile olan tehdidîer, ikrahdır. Velev ki böyle bir tehdid, başka bir müslüman hakkında yapılacak suretle vuku bulsun.

Bîr iki sevt ile, yani neden olursa olsun döğme aletiyle yapılacak döğ-rae tehdidiyle de ikrah tahakkuk eder. (Elmuhallâ.)

151 - : îkrah-ı muteber ile, yani : Şeraitini cami' bir ikrah ile yapılan ve kabili fesh olmayan bir tasarrufı iavlî, nafizdir, fesh edilemez. Ancak bunlardan -dolayı bir zaman lâzım gelirse o mücbire tazmin etdirilir. Nikâh, talâk, ric'at, iylâ, zihar, nezr, katili kısasdan afüv bu kabilden Meselâ ; Bir kimse, bir kadını mehr-i mislinden ziyade biı mehr ile bilikrah tezevvüc etse nikâh sahih olur, fesh edilemez. Fakat mehr-i mislinden ziyadesi muteber olmaz. Bu ziyade mehri, mücbirin tazmin etmesi lâzım gelmez. Fakat îmam Tahtâvî'ye göre bu ziyade dahi lâzım gelir, ancak bunu mükreh, mücbirden alır. (Hindiyye, Bezzaziyye.)

Kezaîik : Bir kimse, mehr tesmiyesiyle almış olduğu zevcesinin kab-ledduhûî İkraha mebni tatîik etse talâk sahih olur. Ancak kadına verilmesi lâzım gelen nısf mehri, mücbirin- tazmin etmesi icab eder. Münakehât meb-hasine müracaat!.

152 - : îkrah-ı muteber ile yapılan ve kabili fesh bulunan tasarruflar, ikrah ile yapılınca nafiz olmaz. Belki mükreh, muhayyer olur. îkrahın zevalinden sonra dilerse bunlara icazet verir, tasdik eder ve dilerse bunları fesh eder, ikrarını tekbiz eyler. Bu hususda ikrahın - mülcî ve gayrı mülcî olması müsavidir.

Beyi ve şirâ, icar ve isticar, rehin, hibe, vakf, ferağ, tecil-i deyn, ıs-kat-ı şüf.a, kefalet, bir deyni veya bir ayni ikrar, mal dâvasından bir şey üzerine sulh, talâkdan başka bir hususa vekâlet medyunu ibra bu kabil tasarruf at dandır.

Meselâ : Bir kimse, bir malini ikraha mebni satsa bilâhare bu satış muamelesini fesh ederek o malını istirdad edebilir. (Netice, Feyziyye, Al;

153 - : Bir kimse, vuku bulan ikraha mebni satdığı malı, müşterisi' başkasına satarak eîden ele geçmiş bulunsa da akdi bey'i fesh ile istirdad edebilir. Meğer ki müşteri, o malda feshi kabil olmayan bir tasarrufda bulunmuş olsun. Artık miikreh, akdi fesh edemez, belki malının bedelini-müşteriye tazmin etdirir.

154 - : Mükrehen vuku bulan beyiler ile fâsiden yapılan beyiîer arasında birkaç veçhile fark vardır. Ezcümle mükrehen beyi vukuunda mebi, yukarıdaki mesele veçhile elden ele geçmiş olsa da mükreh, akdi fesh ile mebii istirdad edebilir. Bey'i fâsîd de ise müşteri, mebii taâdelkabz başkasına bey'i sahih ile satarsa artık birinci bâyiin hakk-ı feshi sâkit olu;. Çünkü bir bey'i fasidin fesadı, kabili fesh olması, hakk-ı şer'îden dolayıdır. Buna hakk-ı abed, yani : İkinci müşterinin hakkı taallûk edince bu hak, abdin ihtiyacından dolayı takdim olunur. İkrah suretiyle olan fesâd-i ak d de ise fesâd, hakk-ı abdin, yani : Mükrehin hakkının taallûkuna mebnidir. Buna bilâhare diğer bir abdin de hakk-ı taallûk etse bu haklar mütesavi bulunmuş olur. Binaenaleyh ikinci hak sahibini tercihe medar bulunmadı-, ğından birinci hak sahibinin yani : Mükrehin hakkına, akdi feshe olan se-, iâhiyyetine halel gelmez.

Bir de bey'i mükrehde,'mükreh bayi ise semen ve müşteri ise mebi. elinde emaneyet bulunur, taaddisi olmaksızın zayi olsa kendisine zamanı lâzım gelmez. Binaenaleyh mükreh, bilâhare bey'i fesh ile mebii veya semeni istirdad etse elinde telef olanı tazmin etmekle mükellef olmaz. Halbu ki fâsid bir beyide mebi ile semenden her biri mazmundur. Bunlar taaddi ve taksir olmaksızın da telef olsalar misillerini veya kıymetlerini tazmin lâzım gelir.

Bir de bey'i mükrehi yalnız mükreh olan taraf fesh edebilir. Bey'i fasidi ise iki taraf da fesh edebilir.

Bir de bey'i mükreh, icazetle caiz olur. Bey'i fâsid ise icazetle caiz, sıhhate münkalib olmaz. (Bedâyî, Hindiyye, Reddimuhtar.)

155 - : Bayi ile müşteriden ikisi de mükreh olunca ikisi de ikrahın zevalinden sonra muhayyer olur. Binaenaleyh müşteri, mebii kabz etdikden sonra bey'e icazet verse onun hakkında bey'i caiz, bâyiin muhayyerliği baki olur, İkisi de ikrahın zevalinden sonra bey'i mücîz olsalar ikisinin de muhayyerliği sâkit olur. (Hindiyye.)

156 - : Bir kimse bir şahsı ikrah-ı mülciye binaen kati etse İmamı

Âzam ile İmam Muhammed'e gere kısas mükrehe değil, mücbire lâzım gelir. Şu kadar var ki, mükreh de ta'zir olunur. İmam Ebû Yusuf'a göre mükrehe de, mücbire de kısas lâzım gelmez, mükrehe diyet vermesi icab eder. İmam Züfer'e göre ise kısas mükrehe lâzım gelir, mücbire değil. İmam Şafiî'ye göre de her ikisine de vâcib olur. Çünkü kati, âdeten zuhukı hayata müfzi olan fi'ilin ismidir. Bu fi'il ise her ikisinde bulunmugdur. Şu kadar yar ki, mükrehden mübaşereten, mücbirden de tesebbüden vuku bulmu$-dur. Artık kısas ikisine de lâzım gelir.

îmam Züfer'e göre kati, hakikaten, hissen ve müşahedeten mükreh tarafından vuku buîmuşdır. Mahsusi inkâr ise mükâberedir. Hakikate itibar ise asidir, bir delil bulunmadıkça bundan udûl edilemez.

İmam Ebû Yusuf'a göre de mücbir hakîkaten katil değildir, belki katle sebebdir. Katil ise hakikaten mükrehdir. Artık mükrehe kısas vâcib olmayınca mücbir üzerine de vâcib olmaz.

İmamı Azama göre ise manen katil, mücbirdir. Mükrehden vuku bulan ise sureti katidir, bu cihetle mükreh âlet-i kati mesabesindedir. Maahaza bir hâdis-i şerif'de buyurulmuşdur. Yani : Bu ümmeti merhumeden hata ve nisyan tarikiyle veya ceb-rü ikrah ilcasiyle vuku bulan şeyler me'fuvdur, bir şeyden âfüv,ise onun mucebinden de afüvdür. Artık bu hadis-i şerifin zahrine nazaran müstelc-rehen yapılan bir katlin mucebi olan kısas da me'fuvdur, artık mükrehe kısas lâzım gelmez. (Bedâyî, Fethüî'kadir.)

157 - : Bir maktulün mükellef olan vârisleri katili, maruz kaldıkları bir ikraha mebni kısasdan af etseler, af sahih ve muteber olur. Çünkü hail ile sahih olan tasarruflar, ikrah ile de s-ahih olur. Kısasdan afüy hususunda ise hazl ile cid müsavidir. îkrah ile yapilıb diyet itasını icab eden cinayetlerde de diyet itası, mükrehe değiî. mücbire lâzım gelir. {Neticetül'fetavâ.)

158 - : Cebre müstenid olan arazi ferağı, sahih değildir.

Meselâ : Bir kimse, zevcesi hakkında cebr ve ikrahda bulunmak suretiyle kendisini vekil tâyin etdirerek kadının arazisini başkasına ferağ etse muteber olmaz. Kadın bilâhare bu ikrahı isbât ederse arazisini istirdad edebilir. (Abdürrahim Fetavâsı.)

159 - : Bir müslim rîddet üzerine ikrah edilse zevcesi mübâne oî-rnaz. Kadın «Ben senden mübâne oldum.» deyib o müslim de «Kalbim mutmainnün bil'iman olduğu halde ben o riddeti izhar etdim.» dese söz, istihsânen o müslimin olur. Çünkü firkati, islâmiyyetden insilâhı münkir Bir gayri müslim ise mükrehen müslüman olsa hakkında hayr-i mahz olduğuna ve zahiri haline nazaran - islâmına hükm olunur. Fakat böyle ikraha mebni müslüman oîan bir şans bilâhare islâmdan rücu etse irtidadma mebni kati edilemez. fMuhît, Haniyye, Fethül'kadir.) [33]

Yirmi Dördüncü Kitabın Sobu

Bir Mukaddime Île İki Bölümden

Gasb Ve İtlafa Müteallik Bazı Istılahlar

1 - (Gasb) : Lûğatde başkasına aid bir şeyi istimal etmek için düşmanlık ve tegallüb yoîiyîe alıvermekdir, o şey gerek mal olsun ve gerek olmasın.

îstıîahda: «Bir kjjnsenin mütekavvim ve muhterem bir malını sarahaten ve deîâlet&n veya âdete nazaran izni olmaksızın haksız yere elinden veya daire-i tasarrufundan ahz etmekdir.»

Gasbm lûgavî mânası, ıstılahı mânasından eamdır, daha şümullüdür.

Meselâ : Hür bir insanı alıb kaçırmaya lûgatde gasb denilirse de istilanda gasb denilmez. Gasb yerinde «îğtisab» da kullanılır.

(Malikî'lerce gasb, ıstılahda : «Başkasının malmı kahr ve taaddi suretiyle bilâ hirabetin ahz etmekdir.» hırabe kaydiyle yol kesiciler tarif de;ı hariç bırakılmışdır. Çünkü yol kesicilik de lûgaten bir gasb ise de hususî ahkâma tâbi olduğundan ıstılah itibariyle gasb değildir. (Şerh-ı Muham-med Hırşî.)

(Şafiî'lerce gasb; lûgatde bir şeyi zulmen ahz etmekdir. îstılah-ı şer'î-de yani başkasının hakkına zulüm' ve taaddi veçhile el koy-makdan ibaretdir»)

(Hanbelflere göre de gasb : «Harbîden başka bir şahsın örfen istilâ sayılan bir fi'il ile bir kimsenin hakkına haksız yere kahren müstevli olmasıdır.» Harbînin istilâsı, gasb değildir, o istilâ etdiği bir mala malik olur. Sirkat, nehb, ihtilas da gasb değildir. Çünkü bunlarda kahr ve istilâ yok-dur. Gasbın mücahereten, yani alenen olması da şart olarak gösterilmektedir. (Keşşafül'kına.)

2 - (Gâsıb) : Başkasının malını elinden veya daire-i tasarrufundan tegallüb tarikiyle haksız yere alenen ahz eden kimsedir.

Meselâ : Bir zatın emini elinde bulunan bir malı, kendisinin daire-ı tasarrufunda bulunmuş olur. îşte bu malı başkasının haksız yere tegallüben alması da bir gasbdır ki, o zatın elinin kasr etmiş, yani bu malında tasar-rufdan men eylemiş olur.

3 - (Magsub) : Başkasından haksız yere tegallüben ve alenen ahz edilen şeydir. Bunun ıstilahen magsub sayılabilmesi için mütekavvim, mua-terem bir mal olması lâzımdır. Gasb lâfzı da «Magsub» mânasına kullanılır.

4 - (Magsubimnıinh) : Elindeki veya daire-i tasarrufundaki bir ma-i başkası tarafından tegallüben ve alenen ahz olunan kimsedir.

5 - (Ahz) ; Bir kimsenin bir şeyi olması, tutması, tahsil edib kendi nefsine zam etmesi demekdir ki bazen: meşru suretde olur, bazan de kahr ve galebe yoluyle olarak gasb veya sirkat sayılır.

6 - (Kaimen kıymet). : Binaların veya ağaçların bulundukları yerde durmak üzere kıymetleridir. Bunu tâyin için bunların bulundukları yer, bir kerre bu binalar ile veya ağaçlar ile beraber, bir kerre de bunlardan halî olarak takvim olunur, yani kendisine kıymet biçilir, aradaki fark ne ise o, bu binaların-veya ağaçların kaimen kıymeti olmuş olur.

Meselâ: Bir arsanın kıymeti üzerindeki müstekar bina ile beraber bu binadan hali olduğu halde ise beş yüz lira olarak îesbit edilse bu binanın karnen kıymeti beş yüz lira olmuş olur.

Binaların böyle kaimen kıymetine (Mebniyyen kıymet) de denir. Ağaç-lamı kaimen kıymetine de (Nabiten kıymet) de denilir.

7 - (îakîûan kıymet) :,Arsa üzerindeki bir binanın aya ağacın kal'mdan, yani yıkılmasından, koparılmasından, sökülüb atılmasından sonraki kıymetinden ibaretdir.

Meselâ : Bir binanın kıymeti, arsa üzerinde iki bin Ura, yıkıldığı takdirde beş1 yüz lira olsa makiûan kıymeti, kaimen kıymetinin yarısına müsavi olmuş olur.

veya ağacın maslûan kıymetinden söküb yıkma ücreti çıkarıldıkdan sonra hâki kalan mik-d ardır.

8 - Meselâ: Bir binanın makiûan kıymeti beş yüz lira, yıkılması ücreti, de yüz lira takdir edilse müstahikkurkali' olan kıymeti dört yüz lira etmiş olur. Bu kıymete (Mamuren bü'kali' kıymet) de denir.

9 - (Tarik-ı âm) : Gayrı mahsur -= Sayısız bir kavmin gidib gelmek-de oldukları yoldur. Nafiz ve gayn nafiz olabilir. Gayrı nafiz tarik, çıkmaz yol demekdir.

10 - (Tarik-î has) : Mahdûd kimselerin mülkünde bulunan yoldur ki nafiz ve gayri nafiz olabilir, (Ked dür muhtar.)

11 - (Hâit) : Duvar, tahta perde ve çit demekdir. Ce'mi haytândır.

12 - (Marre) : Tarik-i âmdan mürur ve ubûr eden, yani geçib giden kimselerdir- Yoldan geçib gidene (Gabiri sebil) denir.

13 - (Noksan-ı arz) : Bir yerin üzerine ekin ekilmeden, veya bina yapılmadan evvel değeri olan kira bedeliyle ekin ekiîdikden veya bina yapıt-dıkdan sonra değeri olan kira bedeli arasındaki mikdardir.

Meselâ : Bir tarlanın ziraatden evvel kira bedeli bin, ziraatden sonra ise sekiz yüz kuruş olsa noksan-ı arz, iki yüz kuruş olmuş olur. Müftabih olan budur. Fakat bazı fukahaya göre böyle bir tarlanın ziraatden evvel sd-tıldığı takdirdeki kıymeti ile ziraatden sonra satıldığı takdirdeki kıymeti arasındaki tefavüt ne ise noksan-ı arz ondan ibaret bulunmuş oîur. (Mec-maüî'enhür.)

14 - (Mübaşerete» itlaf) : Bir şeyi başkasının fi'ili araya girmeksizia bizzat itlaf etmekdir ki o şeyi böyle telef edene (Fâil'i mübaşir} denir.

15 - (Tesebbiiden itlaf) : Bir şeyin telef olmasına sebeb olmakdır. Yani bir şeyde başka bir şeyin âdet cereyanı üzerine telefine müeddi olan bir işi vücuda getirmekdir. Bunu böyle yapan şahsa1 (Mütesebbib) denir. .

Meselâ : Bir kimse asılmış bir kandilin ipini kesmekle kandil yere dü-şüb kırılsa ipi kesmesine göre fâil-i mübaşir, kandilin kırılmasına sebebiy-yet vermesine göre de mütesebbib bulunmuş olur. [34]

Gasba Dairdir

İÇİNDEKİLER : Gasbın rükünleri. Gasbzn şartlan. Gasbm hükmleri. Akarlarda gasb carî olub olmadığı. Magsubun aevâldi, münafiî mazmun mu-Gaçtbül'gasıbın hükmü. Gasb edilen şeylerin red ve istirdadı. Gasb edi-şeylerin misüleriyle veya kıymetleriyle tazmini. Magsısbun tağyir ve

16 - : Gasbın rükünleri, bir malın ayninde yapılan bir fi'il ile muhik eli izâle ve mübtil eli isbatdan ibaretdir. Böylece izâle ile beraber isbât, tahakkuk etmedikçe gasb vücuda gelmiş olmaz. Bu, tmairn Âzam ile îmam Ebû Yusuf'a göredir.

Binaenaleyh bir kimse bir mala bihakkın vaz-ı yed eden bir şahsın elinden o malı cebren alıb götürürse bu ahb götürmek fi'iüyle o maldan o sahsm muhik olan elinin izâle etmiş ve o mala kendisinin mübtil olan elini haksız yere vazı' etmiş olacağından bu hareketi bir gasb olmuş olur. Bunda bütün fukahanin ittifakı vardır.

Fakat İmam Muhammed'e göre gasb, yalnız muhik eli izâle ile de vücuda gelir. Velev ki mübtil eli isbât bulunmasın.

(Eimme-i Selâseye göre ise gasb, yalnız yed-i mübtileyi isbât ile de tahakkuk eder. Velev ki yed-i muhikkayı izâle bulunmasın.)

Bu ihtilâfın semeresi şu gibi meselelerde tezahür eder :

(1) : Bir kimse başkasının bir malını, meselâ hayvanını tagalîüben alıb götürse bilitifak gâsib olur. Çünkü bunda hem muthik eli izâle, hem de mübil olan eli isbât vardır.

(2) : Bir kimse bir şahsı bir malının, meselâ koyunlarının başından tagalîüben uzaklaşdırmakîa veya hapis etmekle koyunlar zayi olsa, İmamı Âzam ile İmam Ebû Yusuf a göre o kimse gâsıb olmuş olmaz. Çünkü "koyunlar üzerinde yed-i mübtiîesini isbât etmiş değildir. Fakat îmam Muhammed'e göre gâsıb olur. Zira sahibinin yed-i muhikkasmı izâle etmiç-dir.

(3) : Bir kimse başkasının döşeyib yapmış olduğu bir yatağına izni olmaksızın gelib yatsa da bâdehû bu yatak kendisinin taaddisi ve taksiri olmaksızın telef olsa bu kimse, Eimme-i Hanefiyyeye göre gâsıb sayılmaz.

Çünkü bu yatağı başka yere alıb nakl etmemiş, bunda sahibinin muhik eli berdevam bulunmuşdur.

Fakat Eimme-i Selâseye göre ğâsib sayılır. 2ira bunda yed-i muhİK-kayi izâle yok ise de yed-i mübtileyi isbât vardır.

Meselâ Şafiî fukahası diyor ki : Bir kimse başkasının sarahaten veya delâieten izni olmaksızın firâşına otursa veya hayvanına binse gâsıb cimuş olur. Velev ki bunları yerinden nakl etmesin. Çünkü bununla istilânın gayesi tahakkuk etmiş olur (Hindiyye, NetayicüTefkâr, MecmaüTenhtiı\ Ni-hayetürmuhtac.)

(4) : Bir kimsenin gasb et-diği bir hayvana başka bir hayvan veya yavrusu kendiliğinden uyarak gitse telefi takdirinde bu, tâbi hayvan için zaman lâzım gelmez. Çünkü bunda gâsıbın sun'i yokdur, bu tâbi hayvana yed-i mübtiîesini vazı' etmiş değildir.

(5) : Bir kimse başkasının mülkü içinde rızası olmaksızın hayvanına binse de oradan bir tarafa sürmeksizin hemen iniverse, Eimme-i Hanefiyyeye göre gâsıb sayılmaz. Binaenaleyh o hayvan bâdehû telef olsa tazmini lâzım gelmez. Çünkü bu hayvan bir tarafa nakl edilmemiş, bu cihetle sahibinin yed-i ipuhikltası izâle olunmamışdır.

(6) : Akarda gasbın cereyan edib etmemesi, gâsıbın elinde magsub-dan hâsıl olan ziyade-i muttasıla ile ziyade-i münfasılanın ve sair menfaatlerin mazmun oîub olmaması hakkındaki ihtilâf da bu yed-i muhikkanın izâlesine lüzum olub olmaması esasına müstenid bulunmaktadır. Nitekim ileride izah edileceKdir.

olur. (Hindiyye, Tahtâvî.) [35]

Gasbın Şartları

17 - : Gasb edilen şeyin mal olması şartdır.

Binaenaleyh hür olan insanlarda gasb cereyan etmez.

Kezalik : Bir buğday danesi, bir katre su veya bir avuç toprak, iddihar edilecek bir mal olmadığından bunlarda gasb-i ıstılahı carî olmaz

Kezâlik : Lâşsyi, yani : Kendi kendine ölüb eti yiyilmez olan hayvanı "almak gasb değildir.

Kezalik : Bir kimse başkasının yumurtalarım veya cevizlerini izni olmaksızın kırsa da içleri bozulmuş bulunsa üzerine zaman lâzım gelmez. Çünkü bir mali istihlâk etmemiş olduğu tebeyyün etmiş olur.

Kezalik : Bir kimse bir şahsın râic olan bir dirhemini kırıb da bunun bakır veya kalay olduğu anlaşılsa tazmini icab etmez. Zira bunun maliy-yetini gidermiş olmaz, belki mağşuşiyyetini, hiyanetini meydana çıkarmış

18 - : Gasb edilen şeyin mütekavvim, mubah olması şartdır. yani muhrez, intifaı şer'an

Binaenaleyh muhrez olmayan şeylerin, meselâ hüdayi nâbit otların ve mubah dağlardaki ağaçların alınması bir gasb değildir

Meselâ ; Bir kimse başkasının arsasında tesebbübü olmaksızın hüdayi nâbit olan bir otu alacak olsa gâsıb, telefi takdirinde bedelini zâmin olmaz

Kezalik: Müslümanlara göre iıamr ve hınzır, mali mütekavvim deği1-dir. Bununla temevvül haramdır. Bu cihetle bir kimse, bir müsîümanııı hamrını elinden alsa bakılır : Mevcud ise aynen reddi lâzım gelir. Fakat itlaf edilmiş olunca kıymetini tazmin lâzım gelmez. Hattâ hamn dökmek içirt kabı kırılsa bakılır, eğer bu kab kmlmaksızm hamn dökmek kabil bulunmamış ise bu kabın da kıymetini tazmin icab etmez. Fakat kınlmaksı-zın dökmek mümkün bulunmuş olunca îmanı Muhammed'e göre bu kabı tazmin lâzım gelir. (Tahtavî.)

fakat gâsıb, bu hamn sirke yapacak olsa bunu sahibi istirdad edebilir. Çünkü hamr, mütekavvim ve temevvüle mahal olmadığı halde yine bir mülkdür, sahibinin memlûküdür. Mülk, aynin sıfatıdır. Ayin ise bakidir. Ademi tekavvüm ve ademi temevvül bunu mülkiyyetden çıkaramaz. Şu kadar var ki gâsıb. bunu sirke yapmak için tuz- ve saire sarf etmiş ise bunların kıymeti nisbetinde o sirkeye ortak olur. Meytenin deriş: hakkında da hükm böyîedir. (Mefosût-i Serahsî.) Gayri müslimlere aid hamr ve hinzir hakkında (93) ncü meseleden sonraya müracaat!.

19 -. : Gasb edilen şeyin muhterem bir mal olması, yani meşru bir sebebe müstenid olmaksızın ahz edilmesinin haram ve memnu bulunmak şartdır.

Binaenaleyh bir kimse mümatil bulunan medyununun zimmetinde olan alacağını onun ayla cinsinden olan bir malından bizzat istifa etse gâsıb sayılmaz. Çükü bu malı almaya şer'an mezundur.

Kezalik : islâm kuvvetlerinin darı harbde rauharib olan düşmanlarının malından elde etdikîeri ganimetler gasb değildir. Çünkü bu mal, muhterem değildir. (îuâye, Kuhüstânî.)

20 - : Gasb edilen malın gizlice değil, mücahereten alınması şartdır. Bir malı haksız yere gizlice almak ise sirkatdir ki hususî hukmlere tâbidir. Nitekim sirkat bahsinde tafsilâtı yazılmışdır.

21 - : Gasb edilen malın kabili nakl olması, İmamı Âzam ile îmam Ebû Yusuf'a göre şartdır.

Binaenaleyh bu iki İmama göre akarda gasb carî değildir. Fakat îmam Muhammed'e göre akarda da gasb carîdir. Müşarünileyhe göre gayrimenkul mallar da istilâ, izâle-i yed makamına kaimdir. Şöyle ki: Bir kimsenin akarına zav-ı yed eriib sahibini o akardan çıkarmak veya o akarda cebren ikamet etmek, muhik eli İzâle, mübtil eli isbât makamına kaim olur, bu

veçhile akarda da gasb cereyan eder. Nitekim ileride izah ediîecekdir. GASBIN H0KMLERİ :

22 - : Gasbın uhrevİ hükmü, günahdır, azaba istihkakdır. Çünka nâsm muhterem, mütekavvim olan malları her türlü tecavüzden masundur. Bunlardan birine bile bile tecavüz kimse, zulüm etmiş, hakkın emrine muhalefet ederek cem'iyyet arasında fena bir misâl vücuda getirmiş, gerek şahısların ve gerek âmmenin emniyyetini selb, menfaatini ihlâl eylemiş, emlâk hürriyetine riâyet etmemiş oîur.

Bir âyt-i kerimede buyurulmuşdur.

Yani : Mallarınızı aranızda bâtıî yere yemeyiniz, birbirinizin mallarına haksız yere musallat olmayınız.

Bir hsdis-i şerif'de de buyurulmuşdur. Yani : Bir müslim kişinin malı kimseye helâl olmaz, meğer ki kendi hüns-i rizasiyle olsun. Diğer bir hadis-i şerifde de :

buyurulmuşdur. Yani müsîümana sövmek fıskdır, onu "öldürmeği cac görmek küfrdür. malının hürmeti de nefsinin hürmeti gibidir ki istihlâli küfre müeddidir.

Ancak başkasının malını bir yanlışlık neticesi olarak hataen alib istihlâk etmek, uhrevî mes'uliyyeti müstelzim -değildir. Çünkü hata ma'füv-dür. Şu kadar var ki bedeli, mümkün olduğu halde ödenmezse bundan do layı mes'uliyyet teveccüh eder.

23 - : Gasbın dünyevî hükmü, magsubu mevcud ise sahibine aynen iade etrnekden, telefi takdirinde de bedelini zâmin olmakdan ibaretdir. Nitekim ileride îzah ediîecekdir.

24 - : Gâsıb, gasb vaktinden itibaren zaman mukabilinde magsuto malik olmuş oîur. Şu kadar var ki bilfi'il zaman bulunmadıkça bu mülk. nakısdır. ,

Binaenaleyh gâsıb, magsubu satıb bâdehû gasb günündeki kıymetini maksubünminhe Ööese bu satış muamelesi nafiz olur. Fakat magsub olan memlûkü azâd edib bâdehû kıymetinin tazmin etse itak, nafiz olmaz. Çünkü zaman bulunmadıkça gâsıbın magsuba maîikiyyeti nakısdır. Nakıs bîr mülk ise bey'in nefazı için kifayet ederse de i takın nefazı için kifayet etmez.

Fakat bu memlûkü gâsıb tarafından daha tazmin bulunmadan satın alan şahs azâd, bâdehû kıymetini gâsıb tazmin etse - esah olan kavle göre - onun bu itakı nafiz olur. Çünkü bu itak, haddi zatında tam bi" mülk üzerine terettüb etmiş olur. Nitekim bu satış muamelesine magsufciinminhin icazet verdiği takdirde de hükm böyledir. (Dürrimuhtar, Reddimuhtar.) .

25 - : Magsub, adı tamamen değişecek suretde tagayyür edince, me-reîâ buğday iken oğüdülerek un haline gelince gâsıb, ona zamanı mukabilinde derhal mal;k ve daha bedelini ödemeden onunla hemen intifa etmesi helâl olur mu? Bu meselede iki kavil vardır. Bir kavle göre gâsıb, mü-cerred böyle bir tagayyür ile magsuba malik olmaz. Binaenaleyh onunla intifa d2 helâl oîmaz. Belki gâsıb, ya be-del-i zamanı tediye etmeli veya bu zaman ile hâkim tarafından hükm edilmeli veya iki taraf zamana razi olmalıdır ki, bu mülkiyyet sabit ve intifa caiz olsun.

Diğer kavle göre ise bu halde malikiyyet derhâl sabit olur, Orrunla intifa ise istihsanen helâl olmazsa da kıyasen helâl olur. Çünkü gâsıb için mülk sabit oîmuşdur. Tıyb olmanın'şartı ise bedel ile mülkiyyetin sübû tudur. Bunun içindi: ki gâsıb daha bedelini vermeden bu malı başkasına salabilir, hibe edebilir, bunlar maâlhurme nafiz olur. Bu? îmarm Âzam'm kavlidir. îmam Züfer de buna kaildir. Müşarünileyhe göre magsub böyle tagayyür edince, meselâ magsub buğday un edilince, veya et pişirilince bandan magsûbuminhin hakkı münkâti1 olarak kıymetinde takarrür eder. Artık magsûbuminhin rızasına itibar olunmaz, gâşıb onu yiyebilir, ve dilediğine yedirebilir.

İstihsan cihetine gelince gâsıb, ya bedel-i zamanı ödemeli, yeya be-del-i ??man ile hükm e'dilmeli veya gâsıb ile magsubünminh muayyen bir belel üzerine sulh olmalı, yahud magsubünminh, gâsıbı ibrada bulunmalıdır ki şâsıbın bundan intifaı helâl olsun. Bu da imâmeynin kavlidir, müf-tafcîh o'an da budur. İmâmeyne göre o malın gâsıba tıyb olmasının şartı bedelinin verilmesidir.

îmam Necmüddîn Ömer-i Nesefî'den na.kl olunduğuna göre bu zat, İmamı Azamdan bu hususda nakî edilen malikiyyet kavlim tashih etme-mekdir Hanefîyyenin muhakkikleri in-dinde sahih olan şudur ki: Gâsife, magsûba malik olamaz. Ancak zamanı edâ ile veya hâkimin zaman ile hükm etmesiyle veya zaman üzerine magsubünminh ile terazide bulunmakla malik olur. Ve bu sebeblerden birile magsuba malik olduğu halde de ondan tenavüli helâl olmaz. Çünkü buna - beyi fâsidde kabz ile olduğu gibi - helâl olmayan bir fi'il ile temellük etmişdir. Meğer ki magsubünminh hakkını helâl etsin, o zaman bundan intifaı helâl olur. (Muhît-i Bürhanî, Hin-tliyye, Ebüssûd-i Mısrî.}

26 - : Bir kimse gasb etdiği meselâ bin kuruş ile bin beş yüz kuruş kıymetinde başka cinsden bir şey, meselâ taam alsa da tenavül etse veya bunu başkasına hibe etse aradaki farkı, yani beş yüz kuruşu tasad-duk etmesi lâzım gelmez, belki yalnız bin kuruşu magsubünminhe ödemesi lâzım eelir.

Maamafih magsub böyle tâyin ile taayyün etmeyen nükûd kabilinden bulunduğu takdirde bununla tasarruf neticesinde elde etdiği şeyden gâ-sıfcın. daha bedelini magsubünminhe vermeden tenavül etmesi tiyb olmaz. Bundan hâsıl olan kazanç ise magsubun bedeli tazmin edildikden sonra da hiçbir halde gâsıba tiyb olmaz. Bu, meşayih-i Hanefiyyenin kavlidir.

Fakat bu mesele İmam KerM'ye göre şöyîe'bîr tafsile tâbidir. Gâsıb, bir şey alırken magsub nakdi gösterib onunla o şeyi almış olursa hükıı evvelce beyan olunduğu gibidir. Amma gâsıb bu nakdi gösterdiği halte başkasını verse veya başka nakde işaret etdiği halde bu magsub nakdi verse hiç bir nakde işaret etmeyib mutlak suretde aldığı halde bu magsûb nakdi verse bu üç suretde o satın aldığı mal gâsıba tiyb olur, Bazı zatlara göre zamanede haramın çokluğu ve bundan tevakki müskil bir hale geldiği cihetle nâsdan haracı defi' için bu babda fetva, îmam Kerhî'nin kavline göredir. (Muhît-i Bürhanî, Hmdîyye.)

27 - : Bir kimse gasb etdiği nükud ile, meselâ bin kuruş ile tasarruf neticesinde ayni cinsden bin beş yüz kuraş elde etse İmamı Âzam ile îmam Muhammed'e göre bunun .bin kuruşunu magsubünminhe vermekte beraber kazanç olan beş yüz kuruşu da tasadduk etmesi lâzım gelir, bu beş yüz kuruş kendisine tiyb olmaz. îmam Ebû YÛsUf e göre ise bin kuruşu magsubünminhe ödeyince mütebaki beş yüz kuruşu tasadduk etmesi lâzım gelmez.

28 - : Gâsıb, tâyin ile taayyün eden şeylerden olan magsub da, meselâ kıyemiyyatdan bir kumaşda tasarrufda bulunub bir kazanç elde etse magsubun kıymetini magsubünminhe vermedikçe bundan tenavüi etmesi helâl olmaz. Kıymetini verdikden sonra da bu kıymetden fazla kalan kazanç gâsıba tiyb olmaz. (Hindiyye.)

29 - : Bir kimse gasb etdiği bir para ile veya meta ile tezevvüc etdiği kadına'takarrüb edebilir, bu takarrüb helâldir. Bu paraya veya me-taa bir müstahik çıksa bununla nikâh, münfesih olmaz. Fakat bu para ile satın alacağı cariyeye takarrüb etmesi, sahih olan kavle göre mubah değildir. Çünkü bunun sebebinde bir nevi hubs vardır. (Hindiyye.) Mehr, nikâhın bir rüknü değildir. Halbuki bu debel, bey'in bir rüknüdür, onsuz beyi vücuda gelemez. Bu cihetle nikâh İle beyi ve sirâ arasında bu bakımdan bir fark vardır.

30 - : Gâsıb hakkında hâkim tarafından münasib bir veçhile ta-zir yapılabilir. Bunun derecesi, mikdan hâkimin re'yine muhavveldir.

(Maliki fukahası diyorlar ki: Gâsıb baliğ veya mümeyyiz olunca te'di-bi icab eder, kendisinden magsûb istirdad edildikden sonra halinin Islâh, ahlâkını tehzib için te'dibi cihetine gidilir. Hâkim tarafından içtihadına göre haps edilir. Hattâ magsubünminh af etse de yine te'dibi lâzım gelir. Çünkü bunda hakkuîlâh vardır. Bu te'dib, yer yüzürrden fesadı def etmek içindir. - Yani bu, hukuk-ı umûmryye muktezasıdır.

Salih kimseye, yani kendisine gasb isnad edilemeyecek durumda bulunan bir zata gasb isnad eden şans da te'dib' olunur.

Kendisine gasb isnad edilen kimse mechûlül'hâl olunca, yanıt Ne hayr ile ne de şer ile maruf bulunmayınca tahlif edilir mi? Bu hususda iki kavi vardır. Bir kavle göre yemin etmesi lâzım gelir. Diğer bîr kavle göre mü-cerred gabs isnad edilmesinden dolayı yemin lâzım gelmez. Ezhar olan da bu ikinci kavidir. Çünkü herhangi dâvaki ancak iki âdil kimsenin şahade-tiyle sabit olur, şahadetden mücerred olunca müddeaaleyhe yemin tevcih edilemez, bu bir esasdır.

Kendisine gssb isnad edilen şans, başkalarının hukukuna tecavüzle maruf olunca döğülür, habs edilir, hattâ bazı eimmeye göre ölünceye kadar da hapsi uzatılabilir. Böyle bir şahsın darb ve tehdid halindeki ikra-hîyle muahaze oiunub olunamayacağı hususunda da ihtilâf vardır. (Muh-tasar-ı Ebizziya şerhi = Muhammed-î Hırşî).

(Hanbelî fukahasına göre gâsıbın magsub maîdaki tasarrufatı hükmiy» yesi haramdır, sahih değildir. Şöyle ki magsub olduğu bilinen bir mal ile hac etmek, magsub yerde veya msgsub libas üe namaz kılmak, magsub bir malı satmak, kiraya vermek, hibe veya vakf eylemek, rnagsub cariye ile evlenmek hararadır, gayrı sahihdir.

Tasarrufati hükmiyye, hakkında sıhhat veya fesad hükmü cereyan eden tasarruf!.ardandır.

Gâsıbın magsubdaki tasarrufati gayrı hükrniyyesi de haramdır. Mag-subu itlaf veya istimal etmek, magsubun ayniyle tîcaretde bulunmak, mag-subu satıb semeniyle alış verişde bulunmak gibi.

Gâsıb, magsubu satmış ve semeniyle bîr şey aîıb ticaretde bulunmuş olursa onunla satın sidiği şey de, ondan elde etdiği kazanç da bütün mag-suburr sahibine aid olur. (îknâ).

fZâhiriyyeye £öre de gasb yoliyle veya haranı bir beyi veya haram bir hibe îîe veya bir akd-i fâsid ile veya mülkiyyet zanniyle alınan şeyler sahihlerine red edilir. Bunlar telef olmuşlar ise misilleri red olunur. Velev ki uruz ve hububat kabilinden olsunlar. Misilleri bulunmazsa sahible-ri muhayyer olur. Dilerse kıymetlerinin tazmin etdirir ve dilerse misilleri bulununcaya kadar gâsıba mühlet verir. Gâsıb için bunlar ile veya bunların sernerat ve hâsılatiyle intifa helâl olmaz. Elrnuhallâ.) [36]

Akarlarda Gasb Carî Olub Olmadığı :

31 - : Akarlarda gasb carî oîub olmadığı hususunda müctehidlerîn ihtilâfı vardır. Şöyle ki: Bir akara bir kimse tagallüben vaz-ı yed etse bakılır. Bu akar olduğu gibi mevcud ise sahibine red ve iade edilmek icab eder. Bu, bir zaman-ı reddir, bunda ittifak vardır.

Kezalik: Bir kimse tagallüben el koyduğu bir hanenin bir yerinin yık-sa veya o hane oturması sebebiyle harab olsa noksan-ı kıymetini zâmin olur, bu da bir zaman-ı itlâfdır. Bunda da ittifak vardır.

Fakat bir kimse bir akara tagallüben girib bir müddet içinde otursa îmami Âzam'a ve îmam Ebû Yûsuf'un son kavline göre o kimse bu akarı gasb etmiş sayılmaz.

Binaenaleyh o kimse içerisinde otururken taaddisi ve taksiri olmaksızın bu akar, sel altında kalsa veya üzerine bir dağ çökmekle yıkılıb gît-se o kimseye zaman lâzım gelmez.

Fakat îmam Muhammed'e, İmam Züfer'e ve İmam Ebû Yûsuf ün ilk kavline göre akarda da îstihsanen gasb carî olur. Ve böyle bir telef unda zaman-ı bedel, lâzım gelir. Eimme-i Seîâseye göre de böyledir, kim aşağıda izah edilecekdir.

32 - : Tagaîlüben el konulan akarlarda, yukarıdaki mesele veçhile itîâf ve istihlâk bulunmadıkça zaman îâzırn gelmez. Fetva da bu veçhiledir. Fakat bundan yalnız şu dört mesele müstesnadır. Bunlar da îmam Muhammed ile rüfekasmın kavilleri müftabih. bulunmuşdur:

(1) : Vaki olan akarın ayni de, menafi! de mazmundur.

Binaenaleyh bir kimse gasb etdiği bir vakf akar da bir müddet otursa kirasını zâmin olacağı gibi o akar elinde iken taaddisi ve taksiri olmaksızın telef olsa kıymetini de zâmin olur.

(2) : Yetimlere aid olan akarların ayinleri de, menfaatleri de vaki akarlar gibi mazmundur.

(3) : Muaddün lil'istiğlâl olan, yani kiraya verilmek için tâyin edilmiş bulunan bir mülkün ayni de, menafii de vakf akarlar gibi mazmundur.

(4) : Gasb edilen bir akar, gâsıb tarafından başkasına satılıb teslim edilse mazmun olur. Çünkü beyi ve telsim, istihlâk demekdir. (Mebsût-î Serahsî, Hidâye, Kuhüstânî, Eşbah Şerhi îbni Kemâl, Reddülimıhtar.)

33 - : Bir kimse bir şahsın bir mülk binasım gasb ve tagalîüben hadm ve enkazını istihlâk etse bu "binanın mebniyyen kıymetini zâmin olur. Bunu yeniden bina etmeğe cebr edilemez, -arsanın kıymetini de zâmin olmaz. Çünkü arsa kâimdir. (Mecmua-i Cedide).

Kezalik: Gâsıbın magsub hanede yakdığı ateşden bu hane muhterik oîsa gâsıba bil'icmâ mebniyyen kıymetini tazmin lâzımgelir. Çünkü bu da bir zaman-ı itlaf demekdir. (Hindiyye.) Bu ateşi gerek bermûtad ve gerek hilâf-i mûtad yakmış olsun müsavidir. Zira gâsıbın bu binada ikameti bir zulümdür, gayrı meşrudur. Bu cihetle kendisine zaman-ı itlaf teveccüh eder.

Fakat bu hane, mahallede zuhur eden bir yangından yansa îmamı Âzam ile İmam Ebû Yûsüfe göre gâsıba zaman lâzım gelmez. îmam Mu-hanımed ile Einıme-i Selâseye göre ise lâzım gelir. Çünkü bunlarca gasb tahakkuk etmişdir,

34 - : Gasb edilen bir haneyi gâsıbdaır başka bir şahs yaksa veya yıksa bunun zamanı İmamı Âzam ile İmam Ebû Yûsüfe göre o şahsa lâzım gelir. îmam Muhammed'e göre ise sahibi muhayyerdir. Dilerse bunu gâsıba ve dilerse o şahsa tazmin etdirir. Gâsıba tazmin etdirirse o da o şahsa rücu eder, fakat o şahsa tazmin etdirirse o, mutüf olduğundan kimseye rücu edemez. (Bezzaziyye, Hindîyye, Cevhere.)

35 - : Gasb edilen bir akar, gâsıb tarafından başkasına satılıb teslim edilse mazmun olur. Çünkü beyi ve teslim, istihlâk demekdir.

36 - : Bir kimse gasb etdiği arsa üzerine binalar yapdırsa veya ağaçlar dikse bunları arsaya muzir değil ise derhal söküb arsayı bunlardan ha-lî olarak sahibine vermesine emr olunur. Velev ki bu binaların veya ağaç-larm kıymetleri arsanın kıymetinden ziyade olsun. Gâsıbın mühlet talebine hakkı yokdur. Gâsıb bunları söküb kaldırmamdan imtina ederse hâkim vasıtasiyle bunlar sökülüb gâsıba teslim edilir. Bu hususdaki masraf da gâsıbdan alınır. Maamafih aranın sahibi bunları bizzat söküb atsa kendisine zaman lâzım gelmez. ,u kadar var ki ağaçları, tuğlaları, kiremid-leri kırmaması lâzımdır.

Bir hadis-i şerif de: Zâlim bir damar için hak yokdur.) buyurulmuşdur. :an': Onun bunun arazisinde igtisâb yoliyîe ağaç eken, bina yapan mütecaviz ş hs için bu yapdığı şeylerin.o arazide kalması için sabit bir hak olamaz, (k'mdiyye, B&hcetüTfetavâ.)

37 - : Gasb edilen arazi üzerinde yapılan binaların veya dikilen ağaçların söküîüb atılması, araziye fahiş noksan âriz olacak suretde muzir bulunursa arazi sahibi bunların müstahıkkurkali' olarak kıymetlerini vererek bunları cebren temellük edebilir.

38 - : Bazı fukahaya göre bu hususda kıymeti az olan, kıymeti çok olana tâbi olur. Şöyle ki: Gasb edilen mülk yerin kıymeti, üzerindeki yapılan binadan ziyade ise sahibi bu binanın kıymetini verib buna temellük edebilir. Bilâkis binanın kıymeti mülk yerin kıymetinden ziyade ise bina sahibi yerin kıymetini vererek onu temellüke müstahik olur. Amma yer vakıf ise mutlaka binanın veya ağaçların kali' lâzım gelir. Bunda ittifak vardır. (Mecmaül'enhür.)

Bu bir kısım fukahanın mülk yerler hakkındaki bu kavli, adalete münafi, gasb hâdiselerinin artmasına badi olacağı cihetle Şeyhül İslâm Merhum Ebüssuûd Efendi bunun iftânın caiz olmayacağına kail olmuşdur.

39 - : Başkasına aid arsa üzerinde yapılan binaların veya dikilen ağaçların kıymetleri arsanın kıymetinden ziyade olub bunlar birer mülk ifade eder sebebi şer'î zu'miyle yapılmış veya dikilmiş ve bilâhare böyle bir sebebin nefsüi'emrde mevcud olmadığı tahakkuk etmiş olursa bu binaların veya ağaçların sahibi o arsanın kıymetini vererek onu temellük edebilir, velev ki arsanın sahibi razi olmasın.

Meselâ: Bir kimse babasından mevrus arsa üzerine bu arsanın kıymetinden ziyade değeri olan bir bina bâdirip bâdehû bu arsaya bir müstahik. çıksa o kimse, arsanın kıymetini verib bunu zabt edebilir. - Çünkü bunda sui'niyyet, sui*kasd bulunmamışdır. -

Bu bina ile arsanın kıymetleri müsavi olduğu takdirde ise tarafeyn bir şey üzerine ittifak ederlerse ne ala, ve illâ arsa ile bina satılarak semeni aralarında taksim olunur. (Fusûl-i îmâdî, Tahtâvî).

40 - : Bir kimsenin gasb etdiği akarın kıymetine, o kimsenin oturması veya ekin ekmesi veya demircilik gibi bir san'at icra etmesi sebebiyle noksan âriz olsa, meselâ bir muayyen cüz'i telef olsa bu noksanı zâ-min olur. Nitekim menkûlâtdan olan magsublarda da bu hükm carîdir.

Şu kadar var ki bu noksan, o akarın kıymetinin dörtde birinden #ı olmalıdır ki böyle münhasıran zaman lâzım gelsin. Kıymetinin dörtde birine muadil veya ondan daha ziyade olursa magsubünminh muhayyerdir, dilerse bu akan istirdad eder, o noksanı da tazmin etdirir, ve dilerse akarı gâsıba terk ederek tam kıymetini gâsıbdan aîır.

41 - Bir kimse başkasının mülk arsasını gasb edib üzerine ekin ekse sahibi ekinleri kaldırtırarak arsasını istirdad edebilir. Ve bu ekin sebebiyle o arsaya noksan âriz olmuş ise bu noksarn da tazmin etdirebilir. Ekinler henüz yetişmemiş ise gâsıb, bunların ecr-i mislini vererek yelişin-ceye kadar arsada durmalarım isteyemez.

Şâyed ekilen tohumlar henüz bitmemiş ise arsa sahibi ya bunların bitmelerine kadar sabr edib ondan sonra bunları ref etdirir, ve arsaya gelen noksanı da tazmin etdirir. Yahud tam yetişmelerine kadar sabr eder, ondan sonra arsayı geri alır, arsaya noksan âriz olmuş ise onu da ödetdi-rir. Ve yahud o arsanın böyle ekilmiş, bir kerre de ekilmemiş olarak kıymetini takvim etdirerek aradaki farkı, ekilen tohumun behası olarak sahibine verib ileride yetişecek ekinlere temellük eder. Müftabih olan da budur. (BehcetüTfetavâ.)

îmam Ebû Yûsüfe göre arsa sahibi, gâsıba ekmiş olduğu tonumun mislini vererek bu ekilmiş tohuma malik olur. Bazı zevata göre muhtar olan da budur. Dürr-i Münteka.)

42 - : Gssb edilib üzerine ekin ekilmiş olan arsa, vakfa veya yetime aid olunca noksan-ı erz ile ecr-i mislden hangisi daha ziyade ve bunlara daha irafi' ise onunla hükm edilmesi lâzım gelir.

Nitekim vskfa veya yetime aid elan bir h?ne gasben istimal edilince de ecr-i misliyle noksan-ı süknâdan hangisi drha ziyade ise onunla o, tazmin etdirilir. (Mecmua-i Cedide.)

43 - : Bir kimse başkasiyle müştereken mutasarrif olduğu mülk arsayı şerik-î hazırının izni olmaksızın müstakillen ekib mahsûlünü alsa \ şeriki arsadan hissesini istirdad etdiğinde bu ziraatle arsaya noksan te-rettüb etmiş ise bu noksandan hissesini de tazmin etdirir. Yoksa1 hâsılatın bîr mikdanna ortak olamaz. (Bence).

Ekin henüz yetişmemiş ise şerikin talebi üzerine arsa taksim oluna- ' rak hissesinde kalan mikdan kali' etdirir v(e arsaya terettüb eden noksandan hissesini de tazmin etdirir. Amma bu'ziraat ile bir noksan terettüb etmemiş ise zaman lâzım gelmez. (Nstice, Tenkih-i Hâmidî.)

Ekin daha hiç bitmemiş ise şerik, o kimseye ekdiği tohumun yarısını verib o ekine ortak olmasım isteyebilir, bu caizdir. (R?ddîmuhtar,) Şirketler bahsine de müracaat!.

44 - : Gâsıb, magsub yere kendiliğinden bir ziyadelik vücuda getirmiş olunca bakılır. Bu ziyadelik ebniyye ve eşcar gibi mütekavvim .şeyler ise bunların hükmü yukarıdaki meselelerde bildirilmişdir. Fakat arsziyi natas etmek, nehir kazmak, gübre vermek gibi gayrı mütekavvim şeyler ise arazi sahibi arazisini bir şey vermeksizin istirdad eder.

Meselâ: Bir kimsenin gasb etdiği tarlayı natas etdikden sonra henüz ekin ekmeden sahibi geri alsa bu gâsıba o natasdan dolayı bir ücret yermeğe mecbur olmaz. Ve bu tarlaya sahibinin ekin. ekmesine ,o gâsıb, muhalefet edemez. .

45 - : Bir kimse başkasının arsası üzerine veya kapısı önüne süp-rüntü yeya başka bir şey koyarak işga] etse veya başkasının arsasına kendi hanesinin duvarı yıkılsa veya başkasının hanesine veya dükkânına kendi eşyasını bıraksa bunları kaldırarak arsayı, haneyi veya dükkânı tahliye etmeğe mecbur olur.

Kezalik: Başkasının kuyusuna, necaset atmakla kuyu temizliğini gaib etse bundan dolayı kuyuya âriz olan noksanı zâmîn olur. Suyunu çıkararak kuyuyu temizlemesine hükm edilemez. Şu kadar var ki kuyu âmmeye, aid ise suyunu' çıkarmaya mecbur olur. (Reddimuhtar.)

46 - : Sahibi tarafından kiraya verilmek üzere hazırlanmış olan araziyi bir kimse sahibinin iznini istihsâl etmeksizin ekecek olsa gâsıb sayılmaz. Belki müstecir sayılır. Bu cihetle üzerine ecr-i misi lâzım gelir. (Hin-diyye, Tehkih.)

47- : Müzarea suretiyle, yani sahibine hâsılatından muayyen bir mıkdar verilmek üzere başkaları tarafından ekilmek için tehiyye edilmiş araziyi, sahibinin izni olmaksızın bir. kimse .ekecek olsa bu müzareaya hami olunur. Binaenaleyh o kimsenin bu arazi sahibine ekinlerin husulün de, o muayyen mikdan vermesi lâzım gelir. Şu kadar var ki bu cihet o arazinin bulunduğu nahiye ahalisince malûm ve o kimsenin bunu gasben ekdiği gayrı malûm bulunmalıdır. Çünkü örfen maruf olan şey şart kılınmış gibi olacağından bu halde müzarea hükmü cereyan eder. (Tahtâvİ) (Akarların gasbi hakkında Eimme-î Selâsenin şu gibi kavilleri vardırr

(1) : Şafiî'lere göre bir kimse başkasının izni olmaksızın hanesine ei-rıb sahibini ız'ac ederek haneden çıkarsa gâsıb olmuş olur. Velev ki ist' lâ kasdinde bulunmuş olmasın. Çünkü fi'üen istilâ mevcuddur. Kasdine hacet yokdur.

Kezalik: Hane sahibini iz'ac ederek haneden çıkarsa ve hanesinde tasarrufdan men' etse yine gâsıb olur. Velev ki kendisi o haneye girmesin

Kezalik: Bir kimse bir hanenin yalnız bir odasında tagallüben saki a alub sahibini yalnız bu odadan menetse de hanenin diğer kısımlarından menetmese yalnız o odayı gasb etmiş olur. Çünkü yalmz bunu istilâ et-mişdir.

Kezalik: Bir kimse içinde sahibi ve ailesi bulunmayan bir haneye istilâ kasdiyle girse gâsıb olmuş olur. Binaenaleyh bu halde hane münhedinı olsa tazmini icab eder.

Kezalik: Bir kimse başkasının hanesine girmekle beraber sahibi içinde bulunsa da onu çıkarmak, için çalışmasa hanenin yansını gâsıb sayılır. Meğer ki zaif olsun da hane sahibi üzerine müstevli sayılmasın. O halde gâsıb olmuş olmaz, velev ki istilâ kasdinde bulunmuş olsun. Çünkü bu istilâyı tahakkuk etdirmeğe muktedir olmadığından bu hususdaki kasdine itibar olunmaz. (Nihayetül'muhtac, Tuhfeîül'muhtac.)

(2) : Hanbeîî fukahası 3a diyorlar ki: Akarda gasb carîdir. Magsub akar, âfet-i" semaviyye ile. meselâ suların seyelâniyle yıkıhb telef olsa gâsı-bina zaman lâzım gelir. Çünkü itlafından dolayı mazmun olan bir şeyin, gasb edilmesinden dolayı da mazmun olması icab eder.

Maahaza gasbm tahakkuku için aynin nakli şart 4eğildir. Mücerred istilâ .kâfidir. Bu cihetledir ki, bir kimsenin durraakda bulunan hayvanına gıyabında râkib olan şahs, gâsıb sayılır, velev ki hayvanı. bulunduğu yerden aiıb çıkarmasın.

Hanbelî mezhebine göre bir kimse başkasının arsasını gasb suretiyle veya gasb etmeksizin bilâ izin alıb üzerine ağaç dikse veya bina yapsa bunları sökmeğe mecbur olur, velev ki o kimse bu arsa sahibinin şeriki olsun. Bu halde-arsalı tesviye etmesi ve kıymetine noksan gelmiş ise onu da ödemesi ve bunu haps etdiği müddet içinde ecr-i mislini vermesi lâzım gelir. Çünkü bu arsanın menfaati onun yed-i tecavüzünde zail olmuşdur.

Maahaza eğer binanın âlât ve edevatı da magsubınıinhe aid bulunmuş ise bu arsanın üzerinde bina olduğu haldeki ücreti lâzım gelir. Böyle olmazsa üzerinde bina yapılmamış olduğu haldeki ücreti icab eder. Bu halde gâsıb, bunu kiraya vermiş olsa kira bedeli, gâsıb ile magsubünminh arasında hisseleri nisbetinde müşterek olur. Meselâ arsanın kirası bin, bina ile kirası ise iki bin kuruş olsa bunun bin kuruşu gâsibın, bin kuruşu da magsubünminhin olur.

Bir kimse, başkasının arazisini gasb edib üzerine ekdiği ekinleri kaldırınca bunlara malik olur. Çünkü bunlar kendi malının nemâsidır. Su halde o arazinin red ve teslim zamanına kadar olan ücretini ve kıymetine noksan gelmiş ise bu kıymeti de magsubünminhe zâmm olur. Zira o arazinin menafiini istifa etmiş bulunmakdadır. Menfaat ise -- ileride izah edileceği veçhile - maldır, ayniyyat gibi tazmin olunması icab eder.

Gâsıb, araziyi ekmemekle beraber bu yüzden veya başka bir sebeb-den kıymetine noksan âriz olsa bu noksanı zâmin olur. Çünkü bu noksan, kendisinin yed-i udvânmda hâsıl oîmuşdur.

Magsub arazideki ekinler, henüz yetişmemiş olunca magsubünminh, bunları söküb atması için gâsıba cebr edemez. Belki bu halde muhayyei olur, dilerse bu ekinleri hasad zamanına kadar bir ücretle terk eder ve bu yüzden araziye bir noksan gelmiş ise onu da tazmin etdirir ve dilerse gâsı-bxn tohumunun mislini ve sair masraflarını kendisine vererek o ekinlere temellük eder, artık gâsıbdan ücret alamaz. (Keşşafül'kına.)

(3) : Maîikî mezhebine göre bir kimsenin gasb etdiği araziye ekin ek-dığinden sonra müstahikki, yani magsubünminh zuhur edince bakılır. Eğsr arazisinin ekinleri henüz intifa edilecek bîr hale gelmemiş ise arazi sahibi bunu hiç bir şey vermeksizin ahz edebilir. Ve eğer intifa edilecek bir hale gelmiş ve arazinin tekrar edilmesine müsaid bir zaman bulunmuş ise.sahibi bu ©kinlerin soküîüb kaldırılmasını ve arazinin tesviye edilmesini isteyebilir. Ve muhtar olan kavle göre bu ekinlerin makîûan kıymetlerini vererek bunlara temellük de edebilir. Amma arazinin tekrar ekilme zamanı geçmiş ise gâsıb üzerine bunun bir senelik, kirası lâzım gelir.

îmam Malik'e göre bir kimse satın aldığı arazi üzerine binalar yap-dıkdan veya kuyular kazıdikdan veya içine buğday, arpa konulacak mahzenler yapdıkdan sonra bir müstahik zuhur etse bu müstahik bu ebniyye ve sairenin kıymetini o kimseye verib o araziyi bunlar ile beraber zabt edebilir. (Elmüdevvenetürkübrâ, Şerh-i Kebîr).

(4) : Akarda gasbın cereyanına lçail olan zevat diyorlar ki: Bir ha-dis-i şerif'de buyurmuş-dur. Yani her kim başkasına aid bir yerden bir karış mikdarı gasb ederse Allah Taâlâ onun boynuna kıyamet gününde yedi kat yerden bir lâle, bir bukağı geçirir. Görülüyor ki, Resûli Ekrem Sallallâhü Taâlâ Aleyhi vesel iem Hazretleri akar hakkında da gasb ^tâbirini itlâk buyurmuşdur. Örf lisanında da böyle, «Fülâmn hanesi gasb olundu.» denilir. Ve akar hakkında gasb dâvası dinlenir. Hattâ zil'yed, kendi elinin bir emanet eli olduğuna beyyine ikame etse bununla o gasb dâvası mündefi' olmaz. Artık akarda gasbın tahakkuk etdiği- sabit olunca onun üzerine gasb hükmü de te-rettüb eder.

Maahaza İmam Muhammed ile refiklerine göre bir. kimse bir akara istilâ edince bu istilâ, muhik eli izâle makamına kaim olur. Ve o kimsenin bu akare el koyması da mübtil elini isbâtdan başka bir şey değildir. Bir mahalde iki mütehalif elin içtimai muhal olduğundan bizzarûre malikinin yed-i muhikkasmın zevali lâzım gelir.

îmam Şafiî de diyor ki: Akar, yeden istilâ ile taht-ı mülke girer, binaenaleyh yeden gasb ile de mazmun olur. Maamafih gasbın tahakkuku için mücerred yed-i udvânın, yed-i mübtilenin isbâti kâfidir. Akare tagai-lüben el koyan, onda kendisinin yed-i mübtiîesini isbât etmiş olur. Bunda yed- muhikkamn izâlesi şart değildir. Binaenaleyh bundan dolayı telef ve noksan vukuunda zaman icab eder.

Akarda gasbın cereyanına kail olmayan zevat da buna cevaben diyor lar ki: Hadis-i şerifde akarın gâsıbıria ceza olmak üzere uhrevî vaid beyan buyurulmuşdur, dünyada tazmini lâzım geleceği beyan buyurulmamışdır. Bu bir delildir ki, akar gâsibmm tam cezası, bu vaid-i uhrevîden ibaret-dir. Eğer zaman icab etse idi, bu tazmini beyan etmek evleviyyetde bulunurdu. Çünkü bunu beyana daha ziyade hacet messetmiş olurdu. -

Akara tagallübsn el koymaya gasb denilmesi, akarda gasbın" tahakkukuna delâlet etmez. Çünkü lisan-ı şeride hakikat carî olduğu gibi mecaz da carîdir. Nitekim «Bir kimse hür insanı satsa şöyle olur» denilir. Halbuki hür satılmaya mahal olmadığından bu satmak sözü mecazî bir mâ nada kullanılmış olur.

Maamafih bu gasb, ıstılâhî bir gasb değil, İûgâvî bir gasb demekdir. Akarda sirkat carî olmadığı gibi gasb de carî olmaz. Gasbdan dolayı zamanın lüzumu, hîr şeyden malikinin yed-i muhikkasını izâle mukabilidir ki, bu suretle telâfi-i mafat edilmiş olur. Akarda ise nakl ve tahvil kabil olmadığı cihetle onda muhik eli izâle mümkün değildir. Binaenaleyh akarlarda itlaf ve istüüâk bulunmadıkça zaman lâzım gelmez.)[37]

Gasp Edilen Malın Zevaidi Mazhunmudur

48 - : Magsubün gâsıb. elinde hâsıl olan zevâidi, gerek yavru munfasıl, mütevellid zevâid olsun ve gerek semizlik gibi muttasıl, müte-vellid zevâid olsun magsubünminhe aiddir. Bunlar gâsibın elinde emanet bulunmuş olur. Çünkü bunlar magsubünminhin malının: nemâsıdır. Gâsi-bın elinde bir yed-i muhikke izâle edilmeksizin mücerred icab-ı ilâhî ile husule gelmîşdir. Bunlarda bir gasb mevcud değildir. Binaenaleyh bunlar kendi kendilerine telef olurlarsa mazmun olilar.

Meselâ : Magsub hayvanın gâsıb elinde hâsıl olan südü, yünü vc;: yavrusuj^e" niagsub bir bahçenin yed-i gânıbda iken husule gelen meyvu: roagsubünminhin malı olmakla gâsıb -bunları istihlâk etse zâmin olur. Fi-kat bunlar kendi kendilerine telef olsalar ödenmeleri lâzım gelmez.

Kezalik: Bir kimse birinin kovanını içindeki ansiyle beraber gasb etse sahibi arisiyle beraber kovanım istirdaâ edince gâsıbın elinde iken hâsıl olan balını da ahr. Gâsıb bu malı ist-bâlk etse zâmin olur.

Bir de magsubünmih, bu zevâidi istediği halde gâsıb vermeyib de W-dehû elinde telef olsa kıymetlerini bü-icmâ zâmin olur. Çünkü bu haH* gâsıbın emanet eli, hıyanet eline tebeddül etmiş olur. (Mebsût-ı Seraba}.

49 - : Gâsıb, magsubdaki zevâidi münfasıiayı istihlâk etse veya başkasına saüb teslim eyîese bu ziyadeyi - yukarıdaki meselede bildirildiği üzere - bilittifak zâmin olur. Fakat zevâid muttasılayı istihlâk etse veya magsub ile beraber ahare saîıb teslim eylese bu zevâidi îmamı Azama göre zâmin olmaz, imâmeyrie göre zâmin olur.

Meselâ: Gâssb, elindeki magsub hayvan semizlenib kıymeti artdık-dan sonra bu hayvanı itlaf etse İmamı Azama göre yine vakt-i gasbdaÜ kıymetini tazmin lâzım gelir. İmâmeyne göre itlaf vaktindeki kıymetini ödemek icab eder. (Kuhüstânİ).

50 - : Gâsıb, magsubu ziyade-i muttasüası ile beraber birine safcb teslim etdikde bakılır. Bu mal, müşterinin elin-de mevcud ise magsubüB-minh bunu o ziyadesiyle beraber alır. Müşterinin elinde telef olmuş & magsubünminh, muhayyerdir: Dilerse gasb vaktindeki kıymetini gâsıba tazmin etdirir, dilerse kabz eîdiği vaktinde kıymetini müşteriden ahr. Be. îmamı Azama göredir.. İmâmeyne göre bu kabz vaktindeki kıymeti 'gâsıba da taz-min etdirebiiir.

îmamı Azama göre bu ziyadelik bir vasf kabilindendir. Bunun semefi-den bir mukabili yokdur, satış muamelesi bu ziyade üzerine vârid olma-mışdır. Binaenaleyh bu ziyade mazmun olmaz. îmâmeyne göre ise bu ziyade de magsubünminhe aîddir. Gâsıb bu malı satmakla magsubünminhia hakkına taa-ddide bulunmuş, bu ziyadeyi istirdad edebilmesine mani ot muşdur. Binaenaleyh ziyade-i münfasıiayı zâmin olacağı gibi bu ziyade* muttasılay; da zâmin olur. (Ebüssûd-ı El'Mısrî.)

51 - : Müşterek hayvanları, meselâ koyunları şeriklerden biri fe gallüben ve müstakillen alıb yavruları tür e di gülden veya südlerini içdik-den sunra şerikler bu hayvanlardan ve yavrularından hisselerini alma süslerinden hisselerini tazmin etdirebilirler.

52 - : Magsub hayvan, gâsıbın elinde büyüyüb kıymeti artsa di magsubünminh bunu böylece alır, bunun nafakası ve muhafaza ücreti -gibi masraflarım gâsıba vermesi lâzım gelmez. Nitekim bir kimse gasb etdiği bahçenin ağaçlarım, aşılasa veya sulasa bunun mukabilinde magsubün-minhden bir şey isteyemez. (Hindıyye.) (104) inci meseleye bak!

53 - : Magsubünminhin elinde iken hâsü olan zevâid, gasbdan sonra mazmundur. Binaenaleyh bunlar gâsıbın taaddisi ve taksiri olmaksızın bile telef olunca gâsıb kıymetlerini zâmin olur.

Meselâ: Bir kimse, üzümleri kemâle gelmiş olan bir bağı bu üzümleriyle beraber gasb etse bu üzümler hakkında da gasb hükmü cereyan eder. (Fetavâ-i Hayriyye.)

54 - : Gâsıb, magsubu saklasa da kıymetini malikine tazmin etse bu magsuba ve bunun kesbine ve güzellik, semizlik gibi ziyade-i muttası-lasına vakt-i gasbdan itibaren malik olmuş olur. Fakat bu tazmin zama^ nından evvel bulunan -- ziyade-i münfasılasına, meselâ yavrusuna, mey» vasına malik olmaz. Çünkü ziyade-i munfasıla, infisâlden sonra müstakil bir varlık sahibidir. Aslına -tâbi bulunmaz. (Dürrümuhtar, Reddimuhtar.)

(Şafiî'lere göre magsubün zevâid-i mürrfasıîası da, muttasüası da her-halds mazmundur. Bunlar gâsıbın taaddisi olmasa bile elrride telef olunca tazminleri lâzım gelir. Çünkü gâsıb, böyle başkasına aîd olan bir mal üzerine yed-i mübtüesini vaz'etmişdir, Gasb ise bununla tahakkuk eder. Yed-i muhikkayı izâleye, tavakkuf etmez. Binaenaleyh magsub veya magsubün zevâidi istimal edilmeksizin eksilse, mesela magsub memlûkün gözü bir âfetle kör olsa - veya magsub bahçenin meyvaian çürüse - Gâsıb üzerine hem zaman-ı erş, hem de ücret lâzım gelir. Yani noksandan dolayı zaman, menfaatin bir müddet fevtinden dolayı da ecr-i misi icab eder.

îmam Şafii'ye göre gâsıb, magsubu tagyib edib de kıymetini sahibine vermekle magsuba malik olmuş olmaz. Çünkü gasb, udvan-i mahzdır, temellüke sebeb olamaz (Nihayetul'muhtac.)

Buna cevaben deniliyor ki : Magsubünminh, magsubün bedeline kemaliyle, yani yeden* ve rekabeten malik olunca artık magsub, mülkünden çıkmış olur, Tâ ki bir şahsın mülkünde bedel île mübdelünminh içtimâ etmesin. O halde magsuba verdiği bedel mukabilinde gâsıbin malik olması lâzım gelir. Aksi takdirde magsub, maliksiz kalmış, gâsıb da fazla mutazarrır olmuş olur (Şerh-i Vikaye, Keşşafül'hakâik.)

Hanbel' fukahasina göre de magsubün ziyade-i münfasilası ve mut-tasılası, bütün magsubünminhe aiddir. Hattâ, gasb etdiği silâh ile veya at ile av avlasa veya ganimet malı elde etse bunlar magsubünminhe verilir, artık gâsıb üzerine bunları istimal etdiğinden dolayı ücret lâzım gelmez. Çünkü bu takdirde magsubun menafii, rnagsubünminhe avdet etmiş olur.

Kezalik: Magsub olan memlûkün kazancı da malikine aiddir.

Bu zevata nazaran gâsıbın elinde magsubun meyva gibi, yavru gibi husule gelen zevaidi telef olsa gâsıb bunları zâmin olur. Fakat yavrusu bir taaddi neticesi olmaksızın ölü olarak doğacak olsa bundan ..dolayı gâ-sıba zaman lâzım gelmez (KeşşafüTkına.)[38]

Magsubun Menafii Mazmun Mudur

55 - : Magsubun- gailesi, yani menfii gâsıba aiddir. Bunlar itlaf edilse de mazmun tîeğildir.

Meselâ : fiâsıb, gasb etdiği bir haneyi bir müddet muattal bıraksa, veya bu hanede bir müddet ikamet etse üzerine zaman lâzım gelmez. Bu haneyi kiraya verse ücretine kendisi malik olur, bundan dolayı hane sahibine bir şey zâmin olmaz. Bundan yalnız, vakıf yerler İle yetimlerin malları ve muaddünlilistiğlâl olan mahaller müstesnadır. (32) nci meseleye bakınız !.

Bu mesele Eimme-i Hanefiyyeye göredir. Zamanımızın fikr-i hukukîsini işgal eden bu mesele hakkında eimme-i kiramın nokta nokta-i nazarları şu veçhiledir:

(Maliki fukahasma göre magsubun menafii, meselâ kirası magsubün-minhe aiddir. Magsub telef olsa sahibi hem magsubun bedelini alır, hem de gailesini istirdad eder. Gâsıb tarafından kiraya verilen- ve bilâhare telef olan magsub hayranın kiymetiyle kira bedeli gibi.

Bir kimse gebs etdiği haneyi veya araziyi .veya hayvanı haps edib istimal etmese menfaati namına bir şey zâmin olmaz. Fakat bunlardan birini istimal etse gailesi magsubünminhe aid olur. Brcah olan kavi budur.

Maliki, fukahasından bazılarına göre ise gâsıbın istimaliyle veya tahrikiyle magsub hayvandan veya memlûkden husule gelen gaile, gâsıba aiddir. Hayvanın kirası gibi.

Magsubun gailesi, - racih olan kavle göre - magsubünminhe aid ise de bu gailenin husulü için gâsıb tarafından sarf edilen şeyleri de gâsıb bu gaileden istifa etmeğe müstahikdir. Çünkü bu gaile kendi mesaisinden neş'et etmiştir. Her ne kadar zâlim İse de kendisine zulm edilemez, masrafı kendisine verilir, meğer ki masrafı gaileden ziyade olsun, bu ziyadeyi istemeye hakkı olamaz.

Bîr kimse malın aynini değil, menfaatini gasb etse, yani bir şeyi kah-ren elde etmekle ondan yalnız bir müddet intifa edib bâdehû kendisini sahibine iade etmek kasdiyle gasb etse, meselâ bir hayvanı mücerred menfaati için bir müddet gasb ederek râkib olsa ve yahud bir haneyi bir müd-dt gasb edib içinde otursa veya emsalini böyle bir maksadla gasb edib İstimâl etse de bunlar emr-i semavî ile telef o kimse üzeride bunların o müddet içindeki menfaatlerinin kıymetini tazmin lâzım gelir. Ayinlerinin kıymetini tazmin lâzım gelir. Çünkü gâsıb, yalnız bu menfaate taaddi etmiş-dir. Bunların zatlarına taaddi etmiş değildir. (Muhtasar-ı Ebizziya Şerhleri.)

(Hanbelî fukahasına göre de fagsub, âdete nazaran kiraya verilecek şeyler kabilinden ise gâsıb üzerine gasb müddetince ecr-imisl lâzım gelir. Gâsıb bunun menafiini gerek istifa etsin ve gerek etmesin. ( jvjA^^i ) hadis-i şerifi sahih beyi'ler hakkındadır, gasba şâmil değildir.

Magsub, icaresi sahih olmayan veya icaresi hususunda âdet carî bulunmayan şeyler kabilinden ise bunun için gâsıb üzerine ücret lâzım gelmez. Koyun, kuş, ağaç gibi. Çünkü buniarırr menafii mütekavvim değildir, velev lci bunlar nadiren icar edilsinler. Vakıa bazan koyunlar tarlaların gübrelenmesi için veya ağaçlar, üzerlerine elbise serilmesi için kiraya verilebilir, fakat bu nadirdir, buna itibar yokdur.

Gasb ve haps edilen köle veya kerhen haps ve istimal edilen hür kişi, müteaddid san'at sahibi bulunsa hangi san'atı daha yüksek, yani daha fai-deli ise onun ücretim tazmin lâzım geîir, hepsinin 'ücretini ödemek icab etmez. Çünkü, bir anda müteaddid san'atlarla intifa kabil değildir. (Keşşa-fül'kına.)

(Şafiî fukahasına gelince bunlara göre de magsubun zevâidi mazmun olduğu gibi menafii tie herhalde mazmundur. Velev ki itlaf bulunmasın. Meselâ bir kimse bir şahsın hanesini bir müddet gasb etse bu müddete aid ecr-i mislini vermesi lâzım gelir, velev ki muaddiin ülistiğlâl olmasın, velev. ki bu haneyi istimal etmeyîb muattal bırakmış olsun. Bu hususda memiûk-lerin, hayvanların kabiî-i isticar olan menfaatleri hakkında da hükm böyledir. Hattâ bir kimse, hür bir insanı cebren istihdam etse ecr-i mislini zâmin olur. Fakat bu hür insanı istimal etmeyib tevkif etse bu suretle fevt olan menfaatim tazmin lâzım gelmez. Çünkü hür, insan, haddizatında kimsenin eli altına girmeyeceğinden onda istimal bulunmadıkça gasb hükmü cereyan etmez, esah olan budur, Mescidlerin, medreselerin, ribadann menfaatleri de hürrün menfaati gibidir.

Meselâ : Bir kimse tağallüben bir medreseye metamı koyup kapısını kilitlese tamamının ücretini zâmin olur. Fakat kapısını kilitlemese, yalnız metamı koyduğu yerin ücretini tazmin eder. (Tuhfetülmuhtac, NihayetüT-muhtac.)

(Bu hususda Şafiî fuîrahası diyorlar ki : Menafii de zevâid demekdir, ayinde şey'en feşey'en tahaddüs eder, bunlardan dolayı da zaman lâzımge-lir. Zamanı mucib olan gasb, maksub üzerine isbât-ı yed ile tahakkuk eder. yed- ise ayin üzerine sabit olacağı gibi menfaat üzerine de sabit olur.

Maamafih menfaat, bir mütekavvim maldır. Binaenaleyh gasb üe, itlâf ile zamanı lâzım gelir, Çünkü mal, kendisiyle maslahatlarımızı ikâme etmek için yaradılmış, yanımızda bulunmuş şeyin ismidir. Menfaatler de bu sıfatı haizdir. Bir şeyin maliyyeü ancak temevvül ile bilinir. Nâs ticaret yoliyîe menfaatlerin temevvülünü itiyad etmişlerdir. Nâsm ticaret hususunda en ileri gelenleri, alış veriş edenleridir ki bunların sermayeleri en ziyade menfaatdir. Menfaat, melır olmaya da saîihdir, bir şeyin mehr tesmiye edilmesinin sattı ise o şeyin mal olmasıdır. Demek ki menfaat mal olmasa idi mehr tesmiye edilemezdi.

Bir de ayanın kıymetleri menfaat ile takvim edilebilir. Eğer menfaat, mal olmasaydı böyle takvime elverişli olamazdı. Kendi nefsinde mütekav-vim olmayan bir şeyin başkasını takvim edebilmesi müs t ehildir.

Menfaatler akd ile memlûk oluyor, ve sahih, fâsid akcüer ile mazmun oluyor.

Meselâ : Bir kimse akd-i icare ile bir akarın menfaatine temellük ediyor, böyle temellük edilen bir şey ise herhalde mütekavvimdir. Binaenaleyh gasb Üe de, itlaf ile de mazmundur.

Müteahhirîn-i fukaha, Şafiîyyenin bu nokta-i nazarını kabule temayül göstermişlerdir. (Aynî, İnâye, Ebüssuûd.)

(Zâhirîyyeye göre "de magsubun ve haksız yere alınan herhangi bir şeyin bütün semereleri, dulları, südleri, yünleri, ücretleri sahibine aîddir. Bunlara gâsıb malik olamaz. Gasb, arazide ve sair akarlarda da carîdir. Gâ- sîb, bu arazide bir şey eksin ekmesin hem bu araziyi, hem de ekilen şeyleri ve mislinin ziraatine aid bedeli mikdarım zâmin olur. Çünkü gâsıb, bu arazinin sahibiyle ..bunun menfaati arasına hâil olmuşdur. Arazinin menr faati ise ziraatden ibaretdir. Hattâ bir kimse bir tohumu, bir -çekirdeği, bir fidamgasb edib de _ ekse, dikse bunlardan bitib husule gelecek şeyler, bütün bunların sahihlerine ai-d olur. Bunlarda gâsıbm hakkı oîamaz. Çünkü bir hadis-i şerifde bu vurulmuş dur, (Elmuhallâ.)

Menafiin mazmuniyyetîne kail olmayan Hanefîyye tarafından ise deniliyor ki : Gasb, bîr maldan malikinin elini izâle ile tahakkuk eder. Bu isa menafi ve zevâid de kabildir. Çünkü zevâid, gâsıbm elinde hâsıl oîmuşdur. Menafide iki vakit baki olamaz, artık menafi, .magsubünminhin elinde vücuda geîib ondan gâsıba intikâl etmişdir, diye tasavvur olunamaz ki gâsıbm eli, magsubünminhin elini izâle etmiş sayılsın. Binaenaleyh menafi gasb ile mazmun olmaz.

Magsubun yed-i gâsıbda hâsıl olan menafii, itlaf ile de mazmun değildir. Çünkü menafi ya akd ile veya şübhe-i akd ile mazmun olur. Bahis mev zuu olan menafide ise bunlar yokdur.

Cebren istihdam edilen hür için ecr-i lâzım gelmez. Çünkü nefsini kiraya vermemiş olan bir hürrün hizmeti bir mal-ı mütekavvim değildir. Bir akde mukarin olmadığı için mazmun olamaz. Belki bu istihdamdan dolayı gâsıb, âsim olur ve bu hareketinden- dolayı taziren te'dibi lâzım gelir. Şu kadar var ki yetimlerin nefsleri de malları gibidir. Babası ve anası bulunmayan bir yetimi akribası bir müddet hâkimin izni olmaksızın bilâ icar^ muhtelif işlerde kullansalar bulûğundan sonra bunlardan ecr-i mislini iste yebilir, meğer ki kendisine vermiş oldukları elbise ve nafaka ecr-i misline müsavi bulunmuş olsun. (Dürrimuhtar.)

Bir şey için malikiyyet sıfatı ancak temevvül ile sabit olur. Temevvül ise bir şeyi siyanet ve hacet vakti için iddihar etmekden ibaretdir. Menafi ise arazdır, iki vakt baki kalamaz, adem hayyizinden vücud hayyizine çıkar çıkmaz mütelâşî olur, artık omda temevvül tasavvur olunamaz. Bunun içindir ki menfaatler, garîmîer iîe vârisler hakkında takvim edilmez, hattâ ma-raz-i mevt ile mariz olan kimse bir malını bir şahsa iare etmiş, o şahs da bundan müntefi' olmuş olsa bu menfaatin sülüs-i terekeden çıkıb çıkmadığına itibar olunmaz.

Menfaat, madûm iken mütekavvim olamaz. Çünkü madûm bir şey değildir. Takavvüm ile vücuda sebk edemez. Menfast vücuda geldikden sonra da mütekavvim olamaz. Zira bir menfaatin iki vakt devamı müstehildir. Artık menfaatin bâdelvücud ihrazı tahakkuk edemez. Takavvüm ise ihrazdan mukdem olamaz. O halde bir menfaat nasıl mütekavvim bir mal olabilir?.

İtlafa gelince bu da menfaatde hakikaten mutasavver değildir. Çünkü menvaat henüz madûm iken itlaf fi'ili bu madûma hulul edemez. Menfaat vücuda gelince de iki vakt Mki kalmaz ki itlafın hululüne mahal olsun.

Bir menfaat için akd ile ihraz ve takavvüm hükmünün sabit olması ise kıyasa muhalif olarak şer'an muteber sayılmışdır. Bu ise kendisinden intifa olunan aynin mücerred zaruret ve hacet ilcasivle menfaat makamına ikame edilmesi itibariyledir. Bu gibi bir hacet ise gasb gibi udvân hallerinde tahakkuk etmez. Artık hakikat muteber olarak kalır, ve bu hakikat bakımından menfaatde takavvüm ve itlaf mün'adim bulunur..

Mehr ve emsalinde menfaat için ihraz ve takavvüm hükmünün zuhuru ise Hhacetirr akd ile zahir olur.

Mal ise kendisiyle maslahatlarımızı görmek için yaradılmış şeyin ismidir. Fakat bu, temevvül ve ihraz vasfı itibariyledir, temevvül ve ihraz ise - yazdığımız veçhile - menfaatlerde mutasavver değildir.

Maamafih menfaatin mal-i mütekavvim olduğunu teslim etsek dahi bu. maliyyet hususunda âyâniH dûnündedir. Udvânın zamanı ise nassen misi ile mukadderdir. Artık menfaat, kendisinin fevkmda bulunan ayin ile tazmin edilemez.

Evet.. Şüphe yok ki menfaat, bir arazdır, ayin ile kâimdir. Ayin ise bir cevherdir, bizatihi kâimdir. Bu menfaat iki vakt devam edemez, bir ayin ise nice vakitler baki kalır. Artık aralarındaki fark kimseye gizîi değildir, îşte bu cihetledir ki bir ayin, menfaatle asla tazmin edilemez. Hattâ indel itlaf menfaat bile menfaat ile tazmin edilemez. O halde ne bir ayin bîr menfaat ile, ve ne de bir menfaat - udvân halinde - bir ayin ile ödenemez.

Meselâ : Ayni nisbet ve suretde yapılmış olan iki hane odasından birinin menfaati, itlaf zamanında diğerinin menfaatine misi ve bedel olamaz. Halbu ki iki menfaat arasındaki mümâselet. bir ayin ile bir menfaat arasındaki mümâseletden daha zahirdir.

Denilebilir ki : Zulmü defi', nâsın mallarının menfaatlerini itlâfdan zecr için bu tefavüte itibardan sâkit olur. Menfaati itlaf edilen taraf, mazlumdur, bu tefavüte itibar olunursa hakkı zayi olur. Zâlimin canibine mi-raâtdan ise mazlumun canibine miraât evlâdır.

Cevaben deniliyor ki : Zâlim için zecr, tazir, hapis gibi cezalar icab et-mekdedir. Onun taaddisinden dolayı zamanın vücubunda ise şer'an mümâselet lâzımdır, bundan ziyadesi caiz olamaz. ( ^.V ilkii) buyuruîmuşdur. Zulm ve mukabele biz'zulm yokdur. Zâli

min malının hürmeti de mahfuzdur, zulmünden dolayı hakkında adalet muktezası veçhile muamele olunur. Eğer itlaf etdiği şeyden ziyadesi kendisine ilzam edilse bu, şer'i şerife izafe edilecek bir zulm olur. Çünkü müi-zim olan/mucib olan ancak şer-i şerif dır, bu ise caiz değildir.

Bir de magsub, gâsıbın elinde bulunduğu müddetçe onun zamanında bulunmuş olur, magsub bu müddet içinde kendi kendine telef olsa gâsıb tarafından tazmini icab edecekdir. Halbu ki sahibinin elinde bulunsa idi böyle telefinden dolayı sahibi hiç bir şey elde edemîyecekdi. îşte gâsıb, bu zaman mukabilinde bu menafie malik bulunmuşdur. Bir şeyin nef'i, o şeyin zamanı mukabeles.îndedir, nimet külfete göredir. ( j^lrl^M ) - Bû şeyin gailesi, kârı onun zamanı karşılığıdır.» hadis-i şerifi de bunu natık-dır. Bu hadis-i şerif, yalnız beyi muamelesine münhasır değildir. Artık zaman ile ücret, içtima edemez, edecek olsa gâsıb iki cihetden mutazarrır olmuş olur.

îşte buna meydan vermemek için gâsıb, magsubun menafiine malik olur, bu menafi, gâsıbın tazminim temine yardım eder. Şoyîe ki : Magsub helak olursa gâsıb bunu tazmin edecekdir. Bu melhuz olan garamete magsubun menafii bir karşılık demekdir. Gâsıb, magsubu tazmin hususunda onun menfaatlerinden istifade etmiş olur. Ondan sonra bir şey kalırsa onu da diyaneten tasaddük etmesi lâzım gelir. Çünkü gâsıb, her ne kadar magsubun menafiine malik olursa da bu, haram olan bir sebebîe olduğundan kendisine tıyb olmaz, uhdesinden çıkmak için bunu ya magsubünrninhe vermesi veya .fukaraya tasaddük etmesi bir vazifedir. (25-26} nci meselelere

Velhâsıl : Gasbda menfaatin mislini icab, miiteazzir olduğundan bunun tazmini vâcib olmaz. Bu bir zaruret neticesidir. Biz bu hususda tam bir misi ile hiikm etmeğe kadir olamayız. (Mebsût-ı Serahsî, Bedâyî.)

Maahaza bu adem-i zamandan dolayı mazlumun hakkı da heder olmuş. olmayacakdır, belki ahirete teahhur edecekdir. Zâlim, bu âkibeti düşünmeğe mecburdur, bu düşünce zâlimi uyandırır, istihîâlde bulunmaya ve mağdurunu memnun etmeye sevk eder. Böyle dinî bîr saik tesiriyle bir çok hakların telâfi edile geldiği daima görülmekdedir. Elverir ki cemiyyet hayatında bu ihrevî mücazat akidesi takviye edilsin.

Şunu da tekrar edelim ki : Bir şeye malikiyyet başkadır, o şeyin malikine şer'an tıyb olması yine başkadır. Gâsıb, magsubun gailesine malik olursa da bunun kendisine herhalde tıyb olması lâzım gelmez. Her mütedeyyin kimsenin bunu nazara alması bir vecibedir. [39]

Gasibül Gasıbîn Hükmü :

56 - : Bir malı gâsibdan gasb eden şahs da günah ve zaman bakımından gâsıb hükmündedir. Şu kadar var ki kıyemiyyatdan olan bir magsubun tazmini lâzım gelince gâsıb bunun kendi gasb etdiği zaman ve mekândaki kıymetini tazmin eder, gâsıbül gâsıb ise kendisinin magsubu gasb ve ahz etdiği vaktdeki kıymetini zâmin olur. Yoksa maksubünminh, gâsi-bül'gâsıba magsubun ilk gasb edildiği zaman ve mekândaki kıymetini - daha ziyade olduğu takdirde - tazmin etdiremez.

Meselâ . Magsubun kıymeti ilk gasb edildiği zaman ve mekânda bin kuruş, ikinci gasb zaman ve mekânında bin beş yüz kuruş olsa magsubun minh: muhayyerdir. Bunu ilk gâsıba tazmin etdirirse bin kuruş, ikinci gâsı-ba tazmin etdirirse bin beş yüz kuruş alır. îlk gâsıba bin kuruş tazmin et-dirdiği takdirde o da magsuba bu zaman sebebiyle malik olacağından onu ikinci gâsıba bin beş yüz kuruşa tazmin etdirir.

57 - : Magsubünminh, telef olan veya itlaf edilen magsubun bir kısmını gâsıba, bir kısmını da gâsibül'gâsıba tazmin etdirebiîir. Bunda muhayyerdir. Bu halde her kısmın tazmini için her birinde gasb edildiği zaman mekân nazara alınır. Gâsibül'gâsıbın gâsıbı hakkında da bu bükmler carîdir.

58 - : Magsubu magsubünrninhe vermek üzere gâsıbın elinden ta-gallüben ahz eden kimse, gâsibüTgâsıb hükmündedir, (Bezzaziyye.)

59 - : Magsubun kıymetine gâsibdan başka bir şahs tarafından noksan getirilmiş olsa bu da gâsibül'gâsıb sayılır. Binaenaleyh "mal sahibi mu-mayyerdir. Bu noksanı dilerse gâsıba ve dilerse o şahsa tazmin etdirir. Gâsıba tazmin etdirirse o da şahsa rücu eder. Fakat o şahsa tazmin etdirirse o, gâsıba rücu edemez.

60 - : Magsubünminh, magsubu gâsıb ile gâsibül'gâsibdan birine tazmin etdirmeyi ihtiyar edince artık bundan vaz geçerek diğerine tazmin etdirebilir mi?. îmamı Âzam ile İmam Muhammed'e göre bu ihtiyardan sonra tazmin etdirmek hakkı sâkit olur. Fakat îmam EbÛ Yusuf'a göre boyle bir ihtiyar ve muvafakat, magsubünminhi diğerine tazmin etdirmek hakkından mahrum bırakmaz. Bu kavi, mercuh görülmekdedir. Maamafih mag-subünminh, magsubun bedelini bunlardan birinden asla veya hâkime müracaat ederek bunlardan biri aleyhine hüküm istihsâl etse artık diğerine müracaata hakkı bilittifak kalmaz. (Ankaravi)

61 - : Yukarıdaki muhayyerlik hükmünden şu üç mesele müstesnadır :

(1) : Mağsub, mal vakf olunca bunun tazmininde enfeiyyet nazara alınır, vakf iki gâsıbdan hangisine tazmin etdirmek vakf için daha nafi' ise ona müracaat olunur.

(2) : Bir kimse başkasına aid bir malı, meselâ bir gümüş bardağı kırsa, badehu bunu diğer bir şahs da kırsa evvelkisi zamandan berî olub ikinci şahsa zaman lâzım gelmez.

(3) : Bir kimsenin buğday harmanına bir şahs su döküb kıymetinin noksanına sebebiyyet verdiği gibi bilâhare bir şahs da o harmana su döküb kıyrnetindeki noksanın artmasına sebebiyyet verse evvelki şahs zamandan kurtulur, ikinci şahs, gâsıbül'gâsıb mesabesinde olub kendisinin su dok-düğü gündeki kıymetini zâmin olur (Reddimuhtar.) Çünkü bu buğdayı evvelki şahsın vermiş olduğu vaziyete irca kabil olmaz ki bununla ona da müracaat edilebilsin.

62 - : Gâsibül'gâsıbın elin-de mevcud olan magsubu, sahibi bundan dâva edebilir, ilk gâsıbm huzuru şart değildir. Maamafih magsub, gâsibül'gâsıbın elinde mevcud iken sahibi bunun bedelini gâsıbdan da dâva edebilir.

63 - : Gâsib, magsubun aynini ve telef olmuş ise kendisinden gasb edildiği zamandaki bedelini gâsibüi' gâsıb dan dâva edebilir. Şu kadar var ki hâkim, gasb keyfiyyetine muttali ise magsubun bedelim gâsıba vermek üzere gâsibüî'gâsiba cebr'e.tmez. Belki bu bedeli bir yed-i adîe vazı' ile mag-subünminh için muhafaza etdirir. Magsubünminh gelince ya bu bedeli kabul eder, veya bunu kabul etmeyib birinci gâsıba gasbı zamanındaki kıymetini tazmin etdirir. Artık gâsibül'gâsiba müracaat edemez. (Bezzazîyye, Hîn-diyye.)

64 - : Gâsibül'gâsıb, magsubu magsubünminhe red etdikde hem kendisi hem de ilk gâsıb zamandan beri olur. Artık magsubünminh, ne ilk gâsıbdan, ne de ikinci gâsıbdan bir şey dâva edemez. Çünkü bir hak, iÜ kişiden ayrı ayrı dâva ve istifa olunamaz.

Meselâ : Bir kimsenin bir malını bir şahs gasb, ondan da diğer bir şahs gasb edib de o kimse bu malı bir takrib ile bu ikinci şahsdan almış, meselâ ondan çalmış bulunsa hakkım istifa etmiş olar, Bilâhare bu ikinci şahs o malı tekrar cebren alacak olsa artık o kimse ilk gâsıb olan şahs ile rauhasamada bulunamaz. Velev ki bu ikinci şahs ile muhasamadan âciz kalsın. (Bezzaziyye.)

65 - : îkinci gâsıb, magsub malı ilk gâsıba. aynen red edince yalnız kendisi zamandan beri olur. Artık magsubünminh kendisinden bir şey dâva edemez. Bunda ittifak vardır. Şu kadar var ki bu red, beyyine ile veya magsubun mi nhin tasdikiyle veya hükimin kazasiyle sabit olmak lâzımdır. Mücerred ilk gâsıbın ikrarı, kendisiyle gâsibül'gâsıb hakkında muteber ise de magsubünminh hakkında muteber değildir.

66 - : İkinci gâsıb, maksubun telefine mebni birinci gâsıba maksu-bun bedelini verse magsubünminhe karşı zamandan kurtulur. Bu, îmamı Âzam ile İmam Muhammed'e göredir, bu veçhile fetva verilmişdir. Çünkü bir şeyin bedeli, o şeyin makamına kaimdir. Fakat İmam Ebû Yusuf'dan bir rivayete göre ikinci gâsıb, telef olan magsubun kıymetini gâsıba red etmesiyle magsubünminhe karşı mes'uliyyetden kurtulamaz. Meğer ki bunu red etmesi hâkimin hükmiyle olmuş olsun. (Haniyye, Mirat-ı Mecelle, Behce.)

67 - : îkinci gâsıb, misliyyatdan olan magsubu istihlâk etdikden sonra mukabilinde gâsıba rizasiyle nakid para vermiş olsa bununla birinci gâsıba karşı mes'uliyyetden, zamandan kurtulamaz. Çünkü bu, bir satış muamelesidir. Halbu ki birinci gâsıb için böyle bir magsubun ya aynini veya mislini almakdan başka bir yol yokdur. (Ankaravî.)

68 - : îkinci gâsıb, magsubu başkasına satıb semenini alınca birinci gâsıb bu satış muamelesine icazet vererek bu semeni almaya müstahik olmaz. Çünkü kendisi magsubun maliki değildir, malikinin vekili de değildir ki icazeti muteber olsun. [40]

Gasb Edilev Şeylerin Red Ve İstirdadı :

69 - : Magsub mal, aynen, yani fahiş suretde mütegayyir olmaksızın mevcud ise sahibine gasb edildiği mekânda derhal red ve teslim edilmesi lâzımdır. Malların kıymetleri mekânlar itibariyle ihtilâf etdiği cihetle magsubu gasb dildiği mekânda teslim icab eder. Meğer ki başka bir yerde teslim edilmesine sahibi razi olsun. (Mücteba, Raddül'muhtar.)

70 - : Gâsıb, magsubu gasb mekânında âkil ve hazır bulunan sahibine veya naibine red ve teslim edince veya kendisi maksubünminhe münhasıran vâris olunca zamandan beri olur. Magsubünminh, bu veçhile red ve teslim edilen magsubu kabule mecburdur.

71 - : Magsub malın sahibine reddi hakikî suretde olabileceği gibi hükmî suretde de olabilir. Şöyle ki : Bir kimse gasb etdiği malı, sahibinin eline teslim etse zamandan beri olur, velev ki sahibi bu malın kendisinden gasb edilmiş bir mal olduğuna muttali olmasın. Çünkü bu, bir red-i hakikîdir. Bunda magsubünminhîn ittilâı şart değildir. Hattâ bir kimse kendisinden gasb edilen meselâ bir libası, kendisinin olduğunu bilmeksizin gâsıb-dan ahb giyinecek olsa gâsıb zamandan kurtuluı.

Kezalik : Bir kimse gaşb^tdiği malı sahibinin ahz edebileceği suret-de ve gasb mahallinde Önüne vazı' etse zamandan kurtulur. Velev ki hakikaten kabz bulunmasın. Bu d3 bir reddi hükmîdir. Şu kadar var ki bunda magsubünminhin ittilâı şartdır. Yani böyle önüne vazı' edilen malın ken-dısından gasb edilen mal olduğunu bilmesi lâzımdır. (Reddimuhtar.)

72 - : Gâsıb, gasb mahallinde magsubünminhin yanına gîdib «Al malını.» diye magsubu teslim etmek istediği halde magsubünminh kabul etmese o mal gâsıbın elinde emanete münkalib olur. Binaenaleyh geri götürürse elinde taaddisi olmaksızın telef olsa zamin olmaz.

Fakat bu malı magsubünminhin yanma koydukdan sonra adem-i kabulüne mebni tekrar alarak hanesine götürse tekrar gâsıb olacağından telefi takdirinde bedelini zâmin olur. Esah olan budur. (Reddimuhtar.)

73 - : Magsub mal, altın ve gümüş para gibi re-d ve meunete, ham-maliyye masrafına muhtaç bulunmadığı takdirde bunu magsubünminh, başka beldede de gâsıbdan isteyib alabileceği gibi gâsıb da başka beldede magsubünminhe reddedebilir. Magsubünminh. «Ben bunu burada kabul etmem.» veya «Ben bunların kıymetlerini isterim.» diyemez. Velevki bu iki beldeye nazaran kıymetleri mütefâvit bulunsun. (Bezzaziyye.)

74 - : Kıyemiyyatdan olan magsub malın kıymeti, gasb edildiği belde i]e diğer bir beldede müsavi olsa veya diğer beldede ziyade bulunsa magsubünminh muhayyerdir. Dilerse bu malın: gasb edildiği beldede teslimini ister, ve dilerse gâsıb ile telâki etdiği o diğer beldede bu malı aynen istirdad eder. Yoksa gasb edildiği beldedeki kıymetini isteyemez.

75 - : Magsub mabn kıymeti, bulunduğu obeîdede gasb edildiği beldedeki kıymetinden noksan olsa sahibi muhayyerdir. Dilerse o malı bulunduğu beldede aynen alır, kıymetinin noksanını tazmin etdiremez. Ve dilerse gasb mahallinde teslim edilmesini ister. Bu takdirde red ve nakl masrafı gâsıba lâzım gelir. Ve dilerse o malı gâsıba terk ederek misliyyatdan. ise gasb mahallinde ve husûmet gününde olan kıymetini ve kıyemiyyatdan ise gasb mahallinde ve zamanında olan kıymetini o mülâki oldukları beldede gâsıbdan alabilir. Çünkü hakkini kemâliyle istirdaddan âciz kalmakla ba ciheti iltizama müstahik olur. Zira kıymetin noksanına gâsıb sebebiyyet vermişdir. (Hidâye, Kuhüstânî, Abdülhalim.)

76 - : Magsüb, misliyyatdan olub telef olmuş ve gâsıb ile mags'ubünminh başka bir beldede karşılaşmış olunca bakılır, eğer bu magsubun her iki beldedeki kıymeti müsavi veya bu başka beldede kıymeti ziyade ise misli reddoîunur. Amma bu başka beldede kıymeti noksan ise magsubünminh muhayyerdir, dilerse bunun fil'hâl mislini alır, ve dilerse gasb edildiği beldedeki kıymetini ahz eder. Ve dilerse o beldeye dönünceye kadar intizarda bulunur, orada mislini alır.

Bu magsubun kıymeti o başka beldede daha ziyade olursa muhayyerlik gâsıba aid bulunur. Dilerse orada bunun mislinin verir, dilerse gasb etdiği beldedeki kıymetini Öder. Meğer ki nıagsubümninh tehire razi olsun.

Bu magsubun kıymeti her iki beldede müsavi olunca magsubünminh bunun mislini derhal taleb edebilir. (Muhit-i Serahsî, Hindiyye.)

77 - : Gâsıb, telef olan veya itlaf edilen magsubun kıyemiyyatdan ise kıymetini ve misliyyatdan ise mislini sahibinin önüne vazı' etse hakikaten kabz bulunmadıkça zamandan beri olmaz. Çünkü magsubun bedelini vermek bir mübadele demekdir, mübadele ise ya iki tarafın rizasiyle veya şüf'ada olduğu gibi, hâkimin hükmiyle olur. Bu halde gâsıb, keyfiyyeti hâkime arz ile bu bedelin kabul edilmesine emr etmesini ve bu suretle zamandan kurtulmasını taleb edebilir. (Reddimuhtar.)

Hakikaten kabz, magsubünminhin bedeli rizasiyle eline almasından veya gâsıbın bu bedeli magsubünminhin eline veya kucağına vazı' etmesinden ibaretdir. (Bezzaziyye.)

78 - : Gâsıb, magsubu sahibinin meselâ cebine gizlice bıraksa veya magsubu sahibine hibe etse veya satsa veya vedia olarak verse veya mekû-lât kabilinden olan magsubu sahibine ifam eysele zamandan kurtulur. Çünkü magsubun reddedilmesine sahibinin muttali olması herhalde şart değildir.

(Şafiî fukahasma göre de gâsıb, mekûlât veya meşrubat kabilinden olan magsubu magsuhüirminhe ifam etse de o da bilmeyerek bunu yese veya içse gâsıb zamandan beri olur. Bilerek yiyib içdiği tak-dirde ise bitta-rikil'evlâ zamandan kurtulur. Fakat magsubun heyetini tağyir ederek, meselâ eti yemek yaparak yedirse zamandan asla beri olmaz. (NihayetüTmuhtaç.)

79 - : Uyanık bir kimseden gasb edilen bir mal ona yine uyanık iken reddelir ise sahih olur. Uyumakda olan kimseden gasb edilen bir mal da o kimseye uyanık iken = Yakasa halinde reddedilse sahih olacağı gibi yine uyku halinde reddedilince de sahih olur. Amma o uykudan uyandıkdan sonra tekrar uyuşa da badehu magsub kendisine reddedilse İmam Ebû Yusuf'a göre bu red, sahih ve telefi takdirinde gâsıb zamandan beri olmaz.

Fakat tmam Muhammed'e göre bu hususda uykunun ittihadı değil, uyku meclisinin ittihadı şartdır. Binaenaleyh magsub, ayni meclisde magsubünminh olan nâime red edilse sahih olur, velev ki uyandıkdan sonra tekrar uyumuş olsun. (Haniyye, Bezzaziyye, Hindiyye.)

80 - : Gâsıb, magsub bir malı korkunç bir mahalde veya zamanda teslim etmek istese sahibi kabul etmeyebilir. Bu halde gâsıb zamandan beri olmaz.

Meselâ : Eir kimse gasb etdiği paraları hırsızların bulunduğu bir hanede ve yahud yol kesicilerin bulunduğu bir kırda teslim etmek istese sahibinin bunu kabul etmemeye hakkı olur. Nitekim sair vacibüTedâ husus larda da hükm böyledir.

81 - : Magsubünminh, magsubu gâsıb için tehlike teşkil edecek bir mekânda istirdada kıyam edemez.

Meselâ : Bir kimse kendisinden gasb edilen bir sefineyi denizin ortasında veya bir beygiri tehlikeli bir kırda gâsıbın elinden alamaz. Belki geminin sahile yanaşmasına ve o kırdan geri dönülmesine intizar eder. Bu müddet için onları gâsıba kirasiyle bırakır. (Muhiti Bürhânî, Hindiyye.)

(Hanbelî fukahasi diyor ki : Magsubun istirdadı takdirinde muhterem, yani masumüd'dem bir insanın veya bir hayvanın telefinden veya bedenen mütezarrır olmasından korkutuyorsa istirdadı cihetine gidilmez, belki kıymeti tazmin edilir. Bir yaranın veya kırık bir uzvun bağlanması, dikilmesi hususunda kullanılmış magsub bez, iplik ve saire gibi. Magsub bir mücev- herin bir benime tarafından yutulmuş olması da bu hükmdedir.)

82 - : Gâsıb, magsub malı henüz baliğ olmayan sahibine red etdik-de bakılır. Eğer sahibi mümeyyiz bir halde ise, ticarete mezun olsun olmasın bu red, muteberdir. Amma gayrı mümeyyiz ise muteber değildir. Meğer ki ondan gasb etdiği şeyi daha mekânından tahvil etmeden kendisine red etsin, bu reddi, istihsânen muteberdir.

Magsubmünminh, gayrı mümeyyiz olunca magsubu velisine red etmek lâzimgelir. Kendisine red etmek zamana mâni olamaz.

Meselâ: Bir kimse mahcur bir çocukdan gasb etdiği paralan istiklâk etdikden sonra bunların bedellerini bu mehcura red ve teslim edecek olsa zamandan beri olmaz. (Muhît, Tatarhaniyye.)

83 - : Mehcur olan mümeyyiz çocuğa kendisinden gasb edilen malın aynen reddi sahih ise de istihlâkden sonra bedelinin defi' ve teslimi sahih değildir. Çünkü bu bedeli vermek mübadele suretiyle temlik mânasını ta-zammün eder. Bu halde o bedeli velisine veya vasisine reddetmek lâzım gelir. Amma bedelin mezun olan mümeyyiz çocuğa defi' ve teslimi sahihdir (Hâniyye, Cami-ü Ahkâmissıgar.)

84 - : Gâsıb, magsub malı bir şahsa satıb teslim etmiş olsa bakılır. Eğer aynen mevcnd ise magsubünminh muhayyerdir, dilerse satış muameleşini bozarak bunu aynen istirdad eder. Dilerse bunun bedelini gâsıba tazmin etdirir, ve dilerse - icazet şartları mevcud ise - satış muamelesini mücîz olub magsubun semenini alır. Bu semenin telef olmuş bulunma sı bu icazete mâni değildir. Magsubünminh, bu semenin telef olmasından sonra mucîz olursa satış muamelesi yine caiz ve bu semen magsubünminhin mülkü olarak telef olmuş olur.

Şâyed magsub, müşterinin elinde telef olmuş ise magsubünminh yine muhayyerdir, isterse bunun gasb günündeki kıymetini gâsıba tazmin etdirir, bu takdirde satış muamelesi caiz ve bunun semenine gâsıb malik olur. Ve isterse kabz etdiği gündeki kıymetini müşteriye tazmin etdirir, bu takdirde satış muamelesi bâtıl olub müşterigâsıba verdiği parayı ondan istirdad eder, yoksa magsubünminhe zâmin olduğu meblâğı ziyade olunca gâ-sibdan taleb edemez.

Magsub mal, henüz müşteriye teslim edilmemiş ise müşteriye zaman teveccüh etmez. (Bezzaziyye, Hindiyye.)

Yukarıda zikr edilen icazet şartları, bayi ile müşterinin ve makudün-aleyhin kıyamıdır, bu icazetin husûmetden evvel olması da İmamı Azama göre şartdır. Dirhem veya dinar kabilinden olan semenin kıyamı zâhirür-rivâyeye garp şart değildir. (Muhît-i Bürhânî).

85.- : Gâsıb, magsub malı başkasına icar etdikde bakılır, magsub, müstecirin elinde aynen mevcud İse magsubünminh muhayyerdir, dilerse icareyi fesh ile-mecuru istirda-d eder. Dilerse mucîz olub kira bedelim alır. Elverir ki icazet şartlan mevcud bulunsun.

' Magsub, müstecirin elinde telef olmuş ise magsubünminh yine muhayyerdir, dilerse gâsıba gasb günündeki kıymetini tazmin etdirir, bu takdirde gâsıb, müstecire rücu edemez. Meğer ki bu telef hususunda müstecirin taaddisi veya taksiri bulunmuş olsun. Ve dilerse müstecire kabz ettiği gündeki kıymetini tazmin etdirir. Bu halde bakılır, müstecir, mucirin gâsıb olduğunu bilmemiş ise zâmin olduğu şey ile ona rücu eder, çünkü tağrir edilmiş bulunur. Fakat onun gâsıb olduğunu evvelce bilmiş ise rücu edemez, - İstikbâldeki melhuz zarara razi olmuş olur.

86 - : Msgsubun magsubunminhe reddi için yapılacak masraflar, gâsıb üzerine lâzım gelir. (Hidâye).

87 - : Magsubünminh gaib olmakla gâsıb, magsub malı getirib hâ kime teslim etmek veya magsub için nafaka takdir etdirmek isterse hâkim, bu malı tesellüm etmez, ve buna nafaka takdir eylemez. Meğer ki gâ-sıb korkulur, eline geçen şeyi itlaf eder bir şahs olsun. O halde hâkim bu malı ondan alıb satabilir. Çünkü bu, magsubünminhin hakkını minvechln siyanet demekdir. (Hindiyye.)

(Hanbelî fukahası diyorlar ki: Magsubu gasb .mahalline red ve iade etmek gâsıb üzerine lâzımdır, velev ki kıymetinin bir kaç mislini sarf etmek lâzım gelsin. Bir hadis-i serifde buyurulmuşdur. Yani sizden biriniz, kardeşinin bir

malını ne şaka yoliyle ne de ciddî olarak asla alıvermesin. Her kim kardeşinin - velev - bir âsâsım - rızası olmaksızın - alacak olsa onu hemen geri versin.

Mizan-ı Kübra'da da deniliyor ki: Gâsıb, magsubu ketm ile helakini büiddia malikine kıymetini Ödedikten sonra magsub meydana çıksa maliki aldığı kıymeti red ile onu istirdad edebilir. Bunda eimmenin ittifakı vardır.) [41]

Gasb Edilen Şeylerin Misilleriyle Veya Kıymetleriyle Tazmini :

88 - : Telef olan veya itlaf edilen magsub, misliyyatdan ise misli ile ve kıyemiyyatdan ise gasb zaman ve mekanındaki kıymetiyle tazmin edilir. Kıyemiyyatda telef vaktindeki kıymete bakılmaz. Velev bu kıymet, gasb zamanındaki kıymetden noksan olsun. Bunda ittifak vardır.

Fakat itlaf edilen bir magsubun kıymeti itlaf zamanında artmış bulunsa îmamı Azama göre yine gasb zamanındaki kıymeti lâzım gelir. Çünkü magsub gâsıbın zamanına gasb gününden itibaren dahil olmuşdur, itlaf gününden itibaren değil. îmameyne göre ise itlaf vaktindeki kıymetini tazmin icab eder.

Meselâ: Magsub koyun gasb zamanında kıymeti bin kuruş iken semiz-ledikden ve bu veçhile kıymeti bin iki yüz kuruş oldukdan. sonra telef olsa bilittifak bin kuruş ile mazmun olur. Fakat böyle kıymeti artıb bin iki yüz kuruş oldukdan sonra kesilse îmamı Azama göre yine bin kuruş ile mazmundur, İmâmeyne göre ise bin iki yüz kuruş ile tazmini icab eder. (Hidâye, ReddüVmuhtar.)

89 - : Misliyyatdan olan magsubun misli mün'kati olsa, yani çarşı pazarda satılmaz bir hâle gelse, velev hanelerde bulunsun İmamı Azama göre husûmet günündeki kıymeti ile tazmin edilir. Çünkü bu hâdisede kıymete intikâl mücerred inrkıta ile sabit olmaz, belki bu kıymet, dâva zamanında vâcib olur. Bu misi, hâkimin hükmiyle kıymete intikâl eder, bunun içindir ki magsubünminh dilerse hâkime müracaat etmeyib magsubun mislinin bulunacağı, zamana kadar intizar edebilir. Binaenaleyh dâva ve kaza günündeki kıymete itibar olunur.

İmam Ebû Yûsüf'e göre gasb günündeki kıymetiyle tazmini lâzım gelir. Zira sebebin tahakkuk etdiği gün gasb günüdür, misliyyatdan bir magsub münkati olunca misliyyatdan olmayan şeylere iltihak eder, bu gl* bi şeylerde ise gasb gününe itibar olunur. İmam Muhammed'e göre ise münkati olduğu gündeki kıymetiyle mazmun olur. Çünkü gasb ile zimmetde sabit olan, esasen misidir. Bu ancak inkita sebebiyle kıymete intikâl eder, bu zamandan itibaren misliyyatdan olmayan şeylere iltihak etmiş olur. Binaenaleyh inkita günündeki kıymetine itibar olunur. Fetva İmam Muhammed'in kavli üzeredir. (Dürer.. Şerh-i Vikaye, Dürrimuhtar.)

90 - : Telef veya itlaf edilen şeylerin kıymetlerini takdir hususun-da âdil bir şahsın ihbarı kâfi görülmektedir. Takdir edilecek kıymetlerde her beldenin râic ve galib olan nakidlen muteberdir. Şöyle ki: Magsub, bulunduğu beldenin çarşı ve pazarında altın para ile satılmakda ise altın ile, gümüş para ile satılmakda ise gümüş para ile takvim edilir, ikisiyle de satılmakda ise sahibine hangisi daha nafi' ise onunla hükm olunur. Ne-fide müsâyi iseler hâkim muhayyerdir, dilediğile hükm edebilir. (Haniy-ye, Bezzaziyye, Bâcûrî).

91 - : Bir müslüman, bir zimmînîn hamrini veya hınzirini gasb edib istihlâk etse kıymetini zâmin olur.

92 - : Bir zimmî, diğer bir zimmînin hamrini veya hmzirini gasb ve istihlâk etse hamrin mislini, hınzirin de kıymetini zâmin olur. Çünkü hamr, misliyyatdan dır. Kıymetini tazmin, mislini edadan acz haline mahsusdur. Bu acz ise müslümanlara göredir, çünkü bir müslüman buna bir ivaz mukabilinde temellük edemez, zimmî ise edebilir. Bunun içindir ki bunların arasında hamrin mubayaası caizdir. (Mebsût-i Serahsî.)

93 - : Gasb edilib ziraatle veya ikametle kendisine noksan âriz olaa akarın noksanını tazmin hususunda ihtilâf vardır. Nâsir İbni Yahya'ya göre bu akarın bir kerre bu istimalden evvel kaça kiraya verildiği, bir kerre de bu istimalden sonra kaça kiraya verileceği nazara alınır, araraki fark, noksanın kıymetinden ibaret olur. Elyak olan tla budur. Bununla fetva verilir. (Hindiyye.)

(Magsubun tazmini hususunda Eimme-i Selâsenin akvâli de şu veçhiledir :)

Maliki mezhebine nazaran kıyemiyyatdan olan magsubun telefi takdirinde gasb günündeki kıymetiyle tazmin edilmesi lâzım gelir. Gâsıb itlaf etdiği takdirde ûe hükm böyledir. Fakat magsubu gâsıbdan başkası itlaf ederse sahibi muhayyerdir, dilerse gâsıba gasb günündeki kıymetini, ve dilerse mutlife itlaf günündeki kıymetini tazmin etdirir. Gâsıba tazmin et-dirince o da mutlife itlaf günündeki kıymet ile müracaat eder. Çünkü zaman ile buna malik olmuşdur.

Magsubun sahibi, bunun kıymetini mutlife tazmin etdirdiği halde bu kıymet, gasb günündeki kıymetinden noksan olsa aradaki farkı gâsıbdan alabilir. (Muhtasar-ı Ebizziya ve şerhleri.)

(Şafiî fukahasma göre de kıyemiyyatdan olan magsubun vakt-i gasb ielefi arasındaki müddet içinde en yüksek kıymeti ne ise onunla tazmini lâzım gelir, Gasb bulunmaksızın mücerred itlâfdan dolayı tazmini lâ-zımgelen kıyemiyyatda ise itlaf günündeki kıymete itibar olunur. Çünkü ondan evvel zaman altına girmiş değildir. îtlâfdan sonra da malûm olacağından artık başka kıymeti mutasavver değildir.

Yine Şafiî fukahasma nazaran misliyyatdan olan bir magsubun mislini elde etmek müteazzir olunca gasb vakti ile mislinin taazzürü vakti arasındaki müddet içinde en yüksek kıymeti ne ise onunla tazmini lâzım ge-ür. (Nihayetül'muhtac).

(Hanbelî fukahasma göre de kıyemiyyatdan olan magsubun telef vaktinde ve gasb mahallindeki kıymeti ile tazmini lâzımgelif. Magsubun mis-liyyatdan olub telefi veya gâsıb tarafından veya onun elinde iken başkası tarafından itlafı takdirinde ise bakılır, eğer telef veya itlaf vaktinde vasfı tebeddül etmemiş ise mislini gâsıb veya mutlif zâmin olur. Ve eğer vasfı tebeddül etmiş, meselâ yaş hurma iken telef vaktinde kuru hurma bulunmuş ise magsubünminh muhayyerdir, hangisinin mislini dilerse onunla tazmin etdirebilir. Yani dilerse magsubun mukabili olarak yaş hurma alır, ve dilerse kuru hurma alır. Çünkü her ikisinde de mülkü sabit olmuşdur. Binaenaleyh dilerse gasb haline ve dilerse telef haline itibar eder. (Ney-lül'meârib, Keşşaf ül'kına.)

(Kıyasa kail olmayan bazı fukahaya göre de magsub kıyemiyyatdan olsun olmasın telefi takdirinde kıymetiyle tazmin olunur. Çünkü magsu-bünminhin hakkı ayn ile jıaliyyetdedir, telef sebebiyle kendisine aynin iadesi müteazzix olduğundan malın iysâîi icab eder. Gâsıb üzerine zamanın vücubu safatı maliyyet itibariyledir. Bir şeyin maliyyeti ise kıymetinden ibaretdir.)

Buna cevaben demliyor ki: Bu gibi taaddilerde vâcib olan misidir. Nitekim bir âyet-i kerîmede diğer bir âyet-i celîlede de buyurulmuşdur. Bazı mallar ise

birbirinin mütesavi emsalidir. Böyle bir malın mislini vermek adalet muk-tezasıdır. Meğer ki misli münkati olmuş olsun.

Böyle hâdiselerde hem cinse, hem de maliyyete müraat etmek mafatı cebr, adaleti temin bakımından etenidir. Kıymet ile tanzim de ise yalnız maliyyete müraat vardır ki adeüyyete muhalifdir, sahibi için bir nevi zarardır. (Mebsut-ı Serahsî).

(Zâhiriîyyeye göre de salibi kıran, veya bir müslime veya bir zimmîye aid olan hamri döken kimseye zaman lâzım gelmez. Çünkü bunlar haramdır, bunları satmak da haramdır. Allah Taâlâ hamri haram kıldığı günden beri kimseye mal kılmamışdır. Kezalik: Altın ve gümüş kapları kıran kimse üzerine zaman lâzım gelmez. Çünkü bunları Resûli Ekrem Efendimiz nehiy buyurmuşdur. Fakat at takımlarında, kılıçlarda, taçlarda buluna» gümüş ziynetleri veya kadınlara mahsus hulliyyatı, veya bir kimsenin zevcesi için veya satmak için tedarik etdiği altın ziynet eşyasını kırmak zamanı mucibdir. Bunları kıran, bunları eski sahih haline iade etmekle mü-kellefdir. Maamafih sahibi razı olursa bunların sahihen kiymetiyle böyle meksûren kıymeti arasındaki farkı tazmin etmesi de caizdir. (Elmuhallâ).

(İmam Şafiîye göre bir müslüman tarafından zimmîye aid hamrin veya hınzirin gasb ile itlaf edilmesi zamanı icab etmez. Çünkü bunlar aynen haramdır. Bunlar bir müslümanın olunca itlaf ile mazmun olmayacağı gibi bir zimmînin olunca da mazmun olmaz. Çünkü zimmîlerin haklan müs-lümanların haklarının fevkinde değildir. Vakıa biz akd-i zimmst ile onların hamrlarma, hınzirlerine taarruz etmemeyi deruhde etmiş bulunuyoruz. Bunların mutlifine kıymetlerinin zamanını icab ise bunun ötesinde bir şeydir. Şöyle ki: Onlar hamrin: ve hınzirin birer mütekavvim mal olduğuna mutekitdirler, biz de onların bu itikatlarına taarruzu terk etmeyi kabul etmiş bulunuyoruz. Fakat bunların bu itikadı, bunları itlaf eden bir müs-lim hakkında zamanı icab hususunda bir hüccet olamaz, ancak kendi haklarında muteber olur. îmam Ahmed İbni Hanbelin kavli de bu veçhiledir.)

Buna karşı Hanefiyye tarafından deniliyor ki: Hazreti Ömer Radıyal-lâhü Taâlâanh» gayrı müslimlere aid olan hamrleri satmalarına müsaade etmiş, bunların semenlerinden Öşür alınmasını memurlarına emr eylemiş idi. Bu veçhile hamrin zimmîler hakkında bir mütekavvim mal olduğu kabul buyurulmuşdur.

Kezalik: Hazreti Ömer, kendi âmillerine yazdığı bir mektubda: «Ehl-i. zimmete aid hınzirleri öldürünüz, kıymetlerini sahihlerinin cizyelerine mahsub ediniz.» demişdi. Bu da zimmîler hakkında bunların birer mütekavvim mal olub itlafı halinde tazmin edileceğini sarahaten göstermekde-dir. Bunun sebebi de şöyledir ki: Hamr, bizden evvelki kavimlere aid şeriatlarda mütekavvim bir mal idi, bidayeten bizim şeriatımızda da böyle idi, sonra şeriatı garramız bunun takavvümünti bir hitab-ı hassile yalnız müs-lümanlar hakkında izâle buyurmuşdur, bu hitabın altına dahil olmayanlar hakkında ise kemâkân mütekavvim kalmışdır.

Maamafih biz, zimmîleri akd-i zimmetden dolayı kendi itikadları üzere bırakmakla memur'buîunmakdayız. Artık onların haklarında bu hamr hükmü nazil olmamış gibidir. Artık onların haklarında sabık hükm, olduğu gibi kalmış bulunuyor.

Zimmîler lehine olarak zamanın vücununa kail olduğumuz, onların itikadlanndan dolayı değildir, belki onların haklarında hamr ile hınzire aid maliyyetin, tekavvümün bekasından dolayıdır.

Bir de biz akd-i zimmet ile bunlara taarruzu terk etmiş, bu sebeble de bunların mallarının hıfz ve himayesini iltizam eylemiş bulunuyoruz. Bu hafz ve himaye ise itlâfdan dolayı zamanın vücubiyle tamam olur. Bu cihet akd-i zimmet ile deruhde etdiğimiz hususatın zaruriyyatındandır. (Mebsût-ı Serâhsî). [42]

Magsubun Tağyir Ve Tagayyürüne Müteallik Hükmler :

94 - : Gâsıb, magsubun zatını tağyir etse, yani magsub malı ismi değişecek suretde bozsa buna malik olub sahibinin malikiyyeti zail ve bunun bedelini sahibine ödemesi lâzım olur. Çünkü bir şeyde ismin tebeddülü, aynin tebeddülü hükmündedir. Binaenaleyh bu halde magsubünminh o mah aynen istirdada kıyam edemez.

Meselâ: Bir kimse gasb etdiği buğdayı un haline getirse veya tarlasına ekse veya demiri kılıç, yünü ip haline koysa bunların kıymetini zâ-min olur.

95 - : Magsubünminhin filiyle magsubda husule gelen tagayyür istirdada ' mâni değildir.

Meselâ: Magsubünminh kendisinden gasb edilen bir buğdayı veya ipliği bilmeksizin gâsıbın talebine mebni cnun namına un yapdıkdan veya bez dokudukdan sonra bu buğdayın veya ipliğin kendisine aid olduğunu anlasa bunu tutarak gâsıba vermekden imtina edebilir. (Haniyye.)

96 - : Gâsıb, magsubu ismi tamamen değişmeyecek suretde tağyir etse sahibinin hakkı münkati olmaz.

Meselâ: Bir kimse başkasının koyununu aîıb boğazlasa ve hattâ derisini soyub etlerim parçalasa bile adı tamamen değişmeyeceği cihetle magsubünminh muhayyer olur, dilerse bunu böyle alır, noksanını tazmin etdi-rir, dilerse tamamım gâsıba bırakarak koyunun tam kıymetini tazmin et-dirir.

Eti yiyilecek bir hayvanın ön veya arka ayaklarını kesmek de onu boğazlama hükmündedir. (Hindiyye, Mecmaül'enhür.)

Kesilen o-dun hakkında da hükm böyledir.

97 - : Bir kimse eti yiyilmez hayvanlardan birini gasb ederek boğazlasa veya ayaklarından birini kesse bakılır, eğer böyle bir muameleden sonra hayvanın bir gûna menfaati kalmamış ise sahibi bunun yalnız kıymetini tazmin etdirir. Kesilmeksizin öldürülen himar gibi ki bunun deri-siyle dibağat edilmedikçe intifa caiz olmaz. Bu, minvechin müstehlek sayılır. Amma bir menfaat ve kıymeti kalmış ise sahibi muhayyerdir, dilerse hem bunu alır, hem de kıymetinin noksanını tazmin etdirir, kesilmek suretiyle öldürülen himar gibi ki bunun derisi medbuğ mesabesinde olduğundan onunla veya satılıb bedeliyle intifa olunabilir. (Kifâye, Hindiyye.)

98 - : Bir kimse gasb etdiği altın veya gümüşü, para veya tabak veya bardak haline getirse îmamı Azama göre sahibinin hakkı münkati olmaz. Binaenaleyh bunları meccanen alır. Çünkü magsubun ayni her veçhile bakidir. Fakat imameyne göre sahibinin hakkı münkati olmuş olur, bunu artık istirdad edemez, kıymetini tazmin etdirir. (Hindiyye).

Fakat gâsıb, o altın veya gümüşden uzun veya müdevver veya döl t köşeli çubuklar, düz lâvhalar imâl etmiş bulunsa sahibinin hakkı bilitti-fak münkati olmaz.

99 - : Magsub, emvali ribeviyyeden, yani kendi cinsiyle mütefâzı-len satılması caiz.olmayan mekillât, mevzunat kabilinden olub da gâsıbın elinde kendi sun'iyle veya sun'u olmaksızın kıymetine noksan âriz olsa magsubünminh bunu istirdad edecek olunca noksan-i kıymetini tazmin et-diremez. Çünkü bu ribâya müeddi olur. Belki muhayyerdir, dilerse onu öylece aynen alır, artık noksanından dolayı başka bir şey alamaz. Bu noksan gerek noksanı yesîr ve gerek noksan-ı fahiş olsun. Ve dilerse bunu gâsıba bırakıb mislini tazmin etdirir.

Meselâ: Gasb edilen altın gâsıbın elinde kırılsa veya gasb edilen buğday gâsıbm elinde teaffünetse de kıymeti eksilse magsubünminh ya bunu böyle olduğu gibi alır, başka bir şey alamaz. Veya bunu bırakıb sahih olarak mislini tazmin etdirir. (Hindiyye, Tahtâvî).

(İmam Şafiî'ye göre bunu aynen almakla beraber kıymetindeki noksanı da alabilir. Çünkü müşarünileyhe göre ribevî mallarda alelinfirad cevdetin de bir kıymeti vardır. Hanefîyyeye göre ise cevdet, arazdır, bi-zatiha kaim değildir, bunun münferiden kıymeti yokdur. (Mebsût-ı Serâhsî.)

100 - : Gasb edilen dirhem veya dinar, sahih iken gâsıbın elinde kırılsa veya bunu gâsıb kırsa bakılır, eğer böyle sahih ile münkesir arasında kıymetçe bir fark bulunmuyorsa gâsıb üzerine yalnız iadesi lâzım gelir, başka bir şey lâzım gelmez. Kıymetleri mütefâvit olursa (99) inci mesele hükmüne tâbi olur.

101 - : Magsub, gümüş veya altın bir kab veya bardak veya bir tablo olub da gâsıbın elinde parçalansa, velev gâsıbur sun'iyle olsun sahibi muhayyerdir. Dilerse bunu böyle parçalanmış olarak, alır, başka bir şey alamaz. Ve dilerse bunun kıymetini cinsinin hüâfiyle tazmin etdirir. Çünkü Hanefîyyeye göre cedvelin alel'infirad kıymeti yok ise de mahallinde kıymeti vardır. Bahusus insanların sun'iyle vücuda gelmesi itibariyle kıy-' meti derkenardır. Bu cihetle tazmini icab eder. Şöyle ki: Bunu misliyle tazmin kabil değildir. Çünkü misli yokdur, bu cihetle kiymetiyle tazmin vâcibdir. Şu kadar var ki bu, emvâl-i ribeviyyeden olduğu cihetle kendi cinsiyle tazmine yol yokdur, zira ribâya müeddi olur. O halde cinsinin hi-lâfiyle, meselâ bu altın ise gümüş, para ile tazmini lâzım gelir.

Bakırdan, tunçdan, kalaydan yapıhb da vezn ile satılan kablar da al tın ve gümüş kablar hükmündedir. Bunlar vezn ile satılınca sana'at sebebiyle veznî olmakdan çıkmış olmazlar, artık mevzun olacakları cihetle em-vâl-i ribeviyyeden sayılırlar. (Elbedâyİ.)

102 - : Bir kimse gasb etdiği keresteyi veya kiremidi yapdığı binaya idhâl etse veya kireç ile binasını yapsa bunların kıymetlerini zâmin olur. Magsubümninh bunlardan dolayı binayı yıkdırmaya müstahik olamaz. Bu, İmamı Âzam ile imâmeyne göredir. İmam Züfer'e göre ise bununla magsubünminhin hakkı münkati olmaz. Çünkü hadis olan vaziyyet, bir ziyade-i vasfdan ibaretdir, bununla magsub, müstehlek olmuş değildir. Bu halde magsubun aynini sahibine red kabildir. Bunun reddinden dolayı bir insan veya bir hayvan müteellim olmayacakdır, bir zîhayatm bünyesi bozulmayacakdır, bu sırf malî bir meseledir. Reddinde hayatî bir mahzur yokdur. Binaenaleyh kereste ve tuğla gibi şeylerin reddi icab eder.

(Şafiî'lere göre de gâsıb, gasb etdiği bir keresteyi veya taşı kendisinin veya başkasının mülküne idhâl edib bunun üzerine binasını yapmış olunca bakılır, eğer magsubun kıymeti zail olmamış ve binadan çıkarılması takdirinde bir nefsin veya masum bir malın ziyamdan korkulur bulunmamış ise bu magsub çıkanlıb sahibine reddedilir. Ve noksanının bedeliyle ücret-i misli de aynca tazmin etdirilir. Velev ki gâsıbın bu yüzden daha çok kıymetli malı telef olsun. Çünkü kendisi mütecaviz bulun-muşdur. Bir sefinenin tahtaları arasına idhâl edilen magsub kereste hakkında da hükm böyledir. Şâyed bunların kıymetleri kalmamış olursa misillerini ve misilleri müteazzir olunca kıymetlerini tazmin lâzım gelir.

Bu gibi magsub şeyleri bir şans bilmeyerek gâsıfrdan satın alıb binasına idhâl etmiş olsa bunların istirdadı takdirinde bu şahs da binasının yıkılmasından hâsıl olan noksam gâsıba tazmin etdirir. (Nihayetül'muhtaç.)

Bu hususcSa İmamı Âzam ile rüfekâsı diyorlar ki: Her ne kadar magsubünminhin malı minvechin kâim ve binaenaleyh kendisine iadesi lâzım ise de bu malın aldığı vaziyet, kazandığı yeni bir maîiyyet vasfı da gâsıba aid, mütekavvim bir varlıkdır. Gâsıbın sebeb-i zulmü, kendi hakkında mütekavvim olan bir şeyin kıymetini iskat etmez. Zararı defi' ise vâcib-dir. Bu babda gâsıb ile magsubünminhden birine zarann ilhakından kurtuluş yokdur, şu kadar var ki binayı yıkmak suretiyle gâsıbı mutazarrır edince onun hakkı heder edilmiş olacakdır, magsubu iade etmeyib bedelini tediye etmekde ise bir hak heder edilmiş olmayacakdır, belki magsubünminhin zararı bîkadarillmMn defi' edilmiş olacakdır. Aynin nak^' , den mütehassil zarar ise binanın hedminden ileri gelecek zarar-ı jbtâlin dû-nündedir, zarar-ı eşîddin zarar-ı ahaf ile bertaraf edilmesi bir esasdır. Amma gâsıb, binayı yıkar da bunları iade ederse kendi zararına razı o -

muş olacağından buna da bir şey denilemez. (Mebsût-i Serahsî).

103 - : Meyva kabilinden olub gâsıbın yanında kuruyarak hali ta-gayyür etmiş bulunan bir magsubu sahibi dilerse aynen istirdad eder, başka bir şey alamaz, dilerse bunu gâsıba bırakib bedelini tazmin etdirir. Yaş üzümün veya hurmanın kuruyarak kuru üzüm veya hurma olması gibi. Bu, kendi kendine hâsıl olan bir tagayyürdür. (MecmaüPenhür.)

104 - : Gâsıb tarafından bir şey ziyadesiyle magsubun vasfı tagay-yür ederek kıymeti artsa magsubünminh muhayyer olur. Dilerse o magsubu tazmin etdirir ve dilerse o ziyadenin husûmet günündeki kıymetini verib magsubu aynen geri alır, ve yahud magsubu satarak semeninden bir nisbet dairesinde kendi malının hissesini alır, gâsıb da ziyadeye isabet eden hisseyi alır. Bu suretle her iki taraf kendi hakkını alarak birbirini mutazarrır etmemiş olur. (Ebüssûd-ı Elmısrî, Mecmaül'enhür.)

Fakat magsub hayvan olub da gâsıbın yanında büyüyerek kıymeti artsa veya hasta, mecruh olub da gâsıbın tedavisi ile iyi olsa veya ekili tarla veya bahçe olub da gâsıb tarafından İska edilse ve ağaçlan aşılansa bunları magsubünminh böyle olduğu gibi istirdad eder, gâsıba yapdığı hizmet ve infak mukabilinde bir şey" vermesi lâzım gelmez. (Hirrdiyye.) (52) inci meseleye bak!.

105 - : Gâsıb tarafından magsubun tağyir edilmesi kırmızı, yeşi]. veya sarı bir boya ile olunca bunda bilittifak (104) üncü mesele hükmü cereyan eder, arama siyah bir renk ile olunca bunda ihtilâf vardır. Şöyle ki: İmarm Azama göre bu halde magsubünminh muhayyerdir, dilerse magsub parçanın beyaz olarak kıymetini gâsıba tazmin etdirerek onu gâsıba bira kır, dilerse onu olduğu gibi geri alır, gâsıba bir şey vermez. İmâmeyne göre ise renkler arasında fark olmadığından bu halde de (104) üncü mesele hükmü cari olur.

Bu ihtilâf, bir hüccet ve burhandan mün'bâis değildir. Belki asır ve zaman ihtilâfından mütevelliddir. Çünkü İmamı Âzam zamanında siyah renk kumaşlara bir ziyadelik vermezdi, bu zamanda beni ümiyye siyah renkli libas giymekden kaçınırlardı, imâmeyn ise siyah elbise giyinen Beni Abbas zamanında yetişmişlerdi, bu zamanda siyah renk de muteber sayılmaya başlamışdı. Hattâ Harûnürreşîd, hangi renkdeki libasın giyilmesi münasib olacağını îmam Ebû Yûsuf den sormuş, o da Renklerin en güzeli, kendisiyle Kur'an-ı Kerim'in yazildip

şeyin, yani mürekkebin rengidir.» demiş, bu cevab istihsân olunarak badehu Abbasî halifeleri siyah renkli libaslar giyinmeğe başlamışlardı.

Maamafih denilmişdir ki: Siyah renk bazı şeylerin kıymetini artırır, bazı şeylerin kıymetini de eksiltir. Eğer magsub, siyah renk ile kıymeti eksilen şeylerden ise cevab, İmamı Âzamin dediğidir. Ve eğer kıymeti ar-

tan şeylerden ise cevab imâmeynin kavlidir. (Muhit-i Bürhânî, Tahtavî).

106 -: Gâsıb tarafından vuku bulan tağyir ile magsubun kıymeti art-mayıb eksilse ekser fukahaya göre magsubünminh muhayyerdir, dilerse magsubu gâsıba terk ederek bedelini tazmin et-dtrir, ve dilerse magsubu aynen alıb gâsıba bir, şey vermez. Tercihe lâik olan da budur. Nitekim bundan evvelki meseleden de bu cihet anlaşılmışdır.

Fakat bazı zevatın kavline göre bu tagayyür başka bir malda, meselâ tagayyüre sebeb olan boya başka bir kumaşda farz olunarak bu ikinci kumaşın kıymetinde bir zîyadelik vücuda getirirse bu ziya-de mikdar gâsıba verilir. - Onun boyası da heder olmamış olur. - (Hindiyye, Cevhere, Reddimuhtar.)

107 - Gâsıbın elinde iken magsuba âriz olan noksanda şu dört hal mutasavverdir:

(1) : Magsubun ayninde gasbdan sonra bir tagayyür hâsıl olmayıb mahza es'arın tebdiliyle kıymetinde husule gelen noksandır. Bu noksandan dolayı gâstba asla zaman lâzım gelmez. Gâsıb, bu magsubu gasb et-diği mekânda red ve teslim ederse magsubünminh kabule mecbur olur, bunun zaman-i gasbdaki kıymetini isteyemez. ÇÛnkü bu halde magsubun kıymeti nâsın rağbetine göre değişmişdir. Yoksa gâsıb bunun hiç bir cüz' ini telef etmiş değildir.

(2) : Gâsıbm veya başkasının istimaliyle veya bir âfet-i semâviyye ile herhangi bir magsubun bazı cü'zülerinin fevliyle hâsıl olan noksandır. Bu noksan herhalde mazmundur.

Meselâ: Gâsıbm elinde magsub hayvan zaif düşse veya şu kadar dirhem mikdan olan bir magsub bu mikdardan noksan kalsa gâsıb onu sahibine aynen reddedince kıymetindeki veya veznindeki noüsanl da zâmin olur.

(3) : Altın, gümüş ve sair mevzunat ve mekilât gibi ribevî mallardan olan bir magsubun vasfına âriz olan noksandır. Bu noksan gerek yesîr ve gerek fahiş olsun, hakkında (99) uncu mesele hükmü cereyan eder.

(4) : EmvâH ribevîyyeden olmayan bir magsubun aynindeki mergub, muteber bir vasfın, bir mânanın fsvtiyle hâsıl olan noksandır.

Meselâ: Magsub bir kölenin genç iken ihtiyar olması, veya san'atkâr iken san'atı unutması, veya güzel sesli iken bu sesden mahrum kalmış gibi ki bu noksan dahi zamanı müstelzimdir. (Molla Miskin.)

îhtiyarlıkdan dolayı fahiş bir tagayyür hâsıl olursa maliki muhayyerdir, dilerse magsub İle beraber noksanın kıymetini de alır ve dilerse magsubu gâsıba bırakarak onun tam kıymetini tazmin etdirir. Ekseri fuka-hanın kavli böyledir. (Hindiyye.)

Kezalik: Gâsıb, magsub libasın ciyadet gibi bir vasfını izâle etmekle veya onu yırtmakla kıymetine noksan gelse bakılır. Eğer bu bir noksan yesîr ise yani magsubun kıymetinin dortde birine müsavi değilse gâsıb b't noksanı da öder, ve eğer bu, bir noksan-i fahiş ise, yani magsubun kıymetinin dortde birine müsavi veya daha ziyade ise magsubünminh muhayyerdir, dilerse bu libası alır, bununla beraber kıymetindeki noksanı da tazmin etdirir, ve dilerse bu libası gâsıba bırakarak tam kıymetini alır. Çünkü bu takdirde o libas minvechin müstehlek demekdir. Esah olan kavi budur.

Az yırtık ile çok - Fahiş yırtık hakkında fukahanın başka kavilleri de vardır. Ezcümle deniliyor ki: Bu yüzden hâsıl olan noksan, yırtılan şeyin kıymetinin yarısı kadar ise fâhişdir, bundan dûn ise yesîrdir. Yine deniliyor ki: Yırtılan şey, libas olmaya asla salih olmayacak bir hâle gelmiş ise bundaki noksan, fâhişdir, salih olacak bir halde ise yesîrdir.

îmam Muhammed'e göre yırtık ile aynin ve menfaatin birer kısmı fevt olmuş, yani o şeyden matlub olan menfaat cinsi kalmamış ise bu, "bir noksan-ı fâhişdir, bunlardan biri fevt olmayıb yalnız cevdet = İyilik vasfı fevt olmuş ise bu, bir noksan-ı yeslrdir. Deniliyor ki sahih olan_da budur.

Bazı zevata göre de bu husus da san'at sahihlerine, meselâ terzilere müracaat edilir, onlar bunu fahiş sayarlarsa fâhişrir, noksanı yesîr sayarlarsa yesîrdir. (Muhit-i Bürhânî.)

108 - : Bir kimse bir şahsdan buğday, diğer bir,şahsdan arpa gasb ederek bunları birbirine kanşdırsa bunlara bihükmizzaman malik ve her şahsa kendisinden gasb etdiği şeyi zâmin olur. Çünkü her birine kendi malını iade müteazzir olmuşdur. Şöyle ki: Buğdayı arpadan ayırmak mü-teassirdir, müteassir ise müteazzir gibidir. Müteazzir de mümteni' demek dir.

Buğdayın buğdaya kanşdırılniası da böyledir.

Bu mesele, îmamı Azama göredir, tmâmeyne1 göre bunların sahihleri muhayyerdir. Dilerlerse bu karışık malı alıb bunda kendi mülkleri nisbe-tinde müşterek olurlar. Vs dilerlerse bunları gâsjba terk ederek her biri kendi malının mislini gâsıba tazmin etdirir. Çünkü her birinin malı aynen bakidir. Şu kadar var ki bu karışdınlma yüzünden her birinin malı şirket ayibla ayıblanmış olur. Bu cihetle de her birine muhayyerlik hakkı sabit olur, artık dilerse malını tazmin etdirir, dilerse şirketi ihtiyar eder.

îmamı Azama göre ise bu kanşdırılma sebebiyle her birinin mülkü hükmen müstehlek olmuşdur. Çünkü mahlut, hükmen başka bir şey gibidir. Hattâ bununla malın adı bile değişir. Binaenaleyh bu mahlutiyyet, gâsıbm fi'iliyîe husule geldiğinden mahluta kendisi malik olarak sahiblerine asıl mallarım zâmin olur. (Mebsût-i Serahsî.)

109 - : Cinsinin gayriyle mahlut olan bir mislî, kıyemî sayılır, arpa ile karışık bulunan buğday gibi.

San'at sebebiyle kıymeti tebeddül eden bir mevzun, da kıyemiyyatdan addolunur. Altın veya gümüşden yapılan kablar gibi. Bunların kıymetleri tazmin edilmek lâzım gelince ribâdan hazer için kendi cinsinin muhalifiyle tazmin edilir, altının gümüşle, gümüşün altın ile tazmin edilmesi gibi. (Dürrimuhtar, Feddknuhtar.)

110 - : Vücude getirilen tagayyür sebebiyle magsubünminhin mag-

subdaki hakkı münkati olsa bile magsubünminh, magsubun bedelini istifa edinceye kadar ana sair guremâdan ehak bulunur.

Meselâ gasb edilen kumaşdan elbise yapılmış ve bilâhare gâsıb, vefat edib alacaklılarını terk etmiş oîsa magsubünminh, bunun bedelini alıncaya kadar bu elbiseye başkalarından daha müstahikdir. Gasıbın sair alacaklıları bu bedeli vermedikçe bu elbiseye el koyamazlar.

Maamafih bu elbise zayi olsa.gâsıbın malından zayi olmuş olur. (Bezzaziyye.)

(Maliki fukahasma göre magsub, bir âfet-i semâviyye ile az veya çok ayıblansa sahibi muhayyerdir, dilerse gâsıba bunun gasb günündeki kıymetini ödetir, ve dilerse bunu ayıblı olarak alır başka bir şey alamaz.

Magsub, gâsıbın fi'iliyle tebeddül etse, meselâ magsub bez, gâsıb tarafından boyansa da kıymeti artsa sahibi yine muhayyer olur. Dilerse o bezin gasb günündeki beyaz olarak kıymetini tazmin etdirir, ve dilerse o bezi alır, gâsjba boyasının hükm günündeki kıymetini öder. Yoksa mag-subda ikisi ortak olmazlar,. Magsubun kıymeti eksildiği takdirde ise sahibi dilerse onu öylece kabul eder, ve dilerse gâsıba bırakarak gasb günündeki kıymetini tazmin etdirir. (Şerh-i" Hırşî).

(Şafiî fukahasma göre nugsubda ziyadelik husule gelince bakılır. Eğer bu ziyadelik bir eser-î mahz ise, meselâ elbisenin yıkanması veya libasın kenli ipliğiyle dikilmesi veya buğdayın un yapılması veya gümüş külçesinden dirhem darb edilmesi gibi bir şey ise bundan dolayı gâsıb bir şeye miLtahik olmaz, malikine mümkün ise olduğu gibi reddetmesi icab eder, ve jnnfaati fevt olmuş ise bunun da ecr-i mislini ödemesi lâzım gelir.

Gasbın vücude getirdiği ziyadeük, bina ve ağaç gibi bir ayin olursa bunları söküb atmakla mükellef bulunur, ve noksan husule gelmiş ise onu da Öder, ve bir müddet geçmiş ise ecr-i mislini de zâmin olur.

Fakat magsubun kıymeti, gâsıb tarafından vuku bulan amel ve san'at ile tezayüd ederse, meselâ: Magsub kumaş boyanır da bu yüzden kıymeti artarsa bunda gâsıb ile magsubünminh bir nisbet dahilinde müşterek olurlar.

Meselâ: Magsub kumaşın kıymeti on lira iken boyama neticesinde on iki lira olsa kumaşın on ikide onu magsubünminhe, ikisi de gâsıba aid olur, (Tuhfetül'muhtac, NihayettiTmuhtac.)

(Şafiî'lere göre gâsıb, boyadığı bir parçayı yıkayıb boyasını imkân dairesinde gidermekle mükellefdir, Boya sebebiyle magsub parçanın kıymetine noksan gelmiş olursa bu noksanı da zâmin olur. (MecmaüTenhür.)

(Hanbelî fukahasma göre de gâsıb, magsubu ayni cinsden tam dengi olan bir mal ile temyiz edilemeyecek tarzda karışdırsa, meselâ: Magsub buğdayı, veya unu, veya zeytin yağını, veya nükudu kendi cinslerinden misilleri olan buğday ile, un ile, yağ ile ve rriikud ile kanşık bir hâle getirse gâsıb üzerine magsubun mislini magsubünminhe vermek lâzım gelir. Bu halde gâsıb, magsubünminhin izni olmadıkça bu karışık şeyde tasami-fatda bulunamaz, bunda kendi kendine mukasama ve saire yapamaz. Çünkü bu mahîutda her ikisi hisseleri rrisbetinde müşterek olmuş olurlar, bu bir iştirâkdir, istihlâk değildir.

Böyle bir magsub, kendi cinsinin mâdûniyle veya mâfevkiyle veya muhalifiyle temyizi kabil olmayacak veçhile karişdirıldığı takdirde de gâsıb ile magsubünminh, bunda kendi mallarının kıymetleri nisbetinde müş. terek olurlar. Bu satılarak her birisi kendi hakkı mikdannı alır, bu yüzden magsubun kıymetine noksan gelmiş olursa gâsıb üzerine bu noksanı tazmin de lâzım gelir. (Keşşafül'kina.) [43]

Gasb Sayılıb Sayılmayan Bazı Hâller :

111- : Bir kimsenin malında meşru tasarrufatmı haksız yere izâle etmek hususundaki gasba müsavi olan herhangi bir hâl ve keyfiyyet, gasb hükmündedir. Binaenaleyh zamanı icab eder.

Meselâ: Bir müstevdein vediayı mûdiine karşı inkâr etmesi, veya bir müsteirin istenilen ariyeti mümkün olduğu halde mûire red etmemesi veya bir kimsenin yolda bulduğu bir şeyi kendisine mâloîmak üzere alması gasb hükmündedir.

112 - : Kiralanan şey hakkında taaddisi veya taksiri bulunan bir kiracı gâsıb hükmündedir.

Kez-alik: Müşterek bir malı şeriklerden biri diğerlerinin izni olmak sızın başkasına icare veya iare etse hakkında gasb hükmü cereyan eder.

Kezaîik: Vâhib, hibe ve teslim etdiği malı nıevhûbünîehin rızası veya hâkimin kazası .olmaksızın geri alsa gâsıb sayılır. Nitekim hususî meb-haslerinde izah edilmişdir.

113 - : Bir kimse bir hayvanın arkasından £asb etdiği eğerini yina o hayvanın arkasına iade etse bununla gâsıb olmakdan kurtulmuş olmaz. Binaenaleyh telefi takdirinde zâmin olur. Çünkü o hayvan bunu kabul vs hıfza kadir değildir. (Hindiyye.)

114 - : Bir kimse bir buzağıyı gasb ve istihlâk etmekle anasının südü kurusa gâsıb sayılır, hem buzağının kıymetini, hem de anasına âriz olan noksanı zâmin olur. Bu mesele, müstesna bir mahiyetdedir. Çünkü o buzağının anasında malikinin mülkünü izâle gibi bir fi'il yapılmamışdır, buna rağmen onun kıymetine âriz olan noksanı ödemek lâzım gelmekde-dir. (Dürrimuhtar.)

115 - : Bir kimsenin mülkü bir şahsın taaddisi olmaksızın kasdsız olarak elinden çıkıb başka bir mülk ile muhtelit bir hâle gelse o mülk sahibi gâsıb olmuş olmaz. Bu halde bu iki mülkden kıymeti az olan kıymeti çok olana tâbi olur yani kıymeti ziyade olanın mâliki kıymeti az olanı zâmin olarak ona temellük eder.

Meselâ: Bir dağ üzerindeki bahçe alt tarafdaki diğer bahçe üzerine yıkılıp düşse bakılır bu dağ yıkılmadan evvel üst tarafdaki bahçenin kıymeti beş bin alt tarafdaki bahçenin kıymeti de on bin kuruş olsa ikincisinin sahibi evvelkinin sahibine beş bin kuruş vererek orasını zabt eder. Velev ki evvelkinin sahibi razi olmasın.

Nitekim bir kimsenin elinden düşen elü kuruşluk incisini, başkasının beş kuruş kıymetli tavuğu yutsa o kimse beş kuruş vererek tavuğu alabilir. Çünkü eşedd-i zarar, ehaff-i zarar ile izâle olunur.

116 - : Yukarıdaki mesele veçhile kasd bulunmaksızın birbiriyle karışan iki mal, kıymetçe müsavi olunca bakılır. Bu iki mal sahibi, biri diğerine zâmin olmak veya bunları satıb semenlerini aralarında taksim etmek hususunda uyuşurlarsa ne uyuşamazlarsa ikisi de birlikde satılarak parası aralarında müsavat üzere taksim edilir. (Haniyye.)

117 - : Bir insan başkasının bir incisini yutacak olsa bunun harice çıkması beklenilmez, belki debelinin Ödenmesi lâzım gelir. Bunu yutan insan, vefat edecek olsa ktrnı yarılmaz. Çünkü inci midede bozulacağından çıkarılması kabil değildir. Ve insanın hürmeti malın hürmetinden daha büyükdür. Bu halde incinin kıymeti terekesinden ödenir. Müftabih olan budur.

Fakat bir insan, başkasının bir dinarını veya on dirhem mikdannda bir gümüş parasını yutsa da vefat etse bunu çıkarmak için karnı yarılabı-Ur. Çünkü bunlar midede bozulmaz.

(îmam Şafiî; vefat eden bir kadının rahminde diri bulunan çocuğu almak için-karnı yarıîacağı meselesine kıyasen bu hâdiselerde de ölünün karnım yarmayı caiz görmüşdür. {Dürrimuhtar.)

118 - : Bir bahçede kendi kendine gidib yer tutan kuşlar, arılar ve bu kuşların yumurtaları mubah eşya mesabesindedir. Bunları her kim elde edecek olsa bunlara malik olur, gâsıb sayılmaz. Bu kuşlar, arılar ve yumurtalardan çıkacak yavrular uçub gidebilirler, bunlar muhrez sayılmazlar.

Fakat bu arıların o bahçede yapacakları ballar, bahçe sahibinin olur. Çünkü bu, sâbitdir, o bahçenin menfaatlerinden sayılır. Binaenaleyh banları başkası alıb istihlâk etse zâmin olur.

119 - : Bir kimsenin arsasında kendisinin say ve ameliyle hâsıl olmayan otlan başkası istihlâk etse zâmin olmaz. Fakat arsa sahibinin ça-hşmasiyle hâsıl olmuş olunca zârain olur.

Kezalik: Bir kimsenin mülkünde biten ağaçlar o kimsenin mülkü olur, bunlar hüdayi nâbit olan otlara kıyas olunmaz. Binaenaleyh bunlan aiıb istihlâk edenler gâsıb olacağından bedellerini zâmin olurlar. (Behce, Feyzîyye.) [44]

Gasba Dair Davalar Ve Beyyîneler :

120 - : Magsub malın aslında, cinsinde, nev'inde, mikdannda, vasfında ihtilâf edilse söz, İmamı Azama göre meâl'yemin gâsıbındır. Nitekim aşağıdaki meselelerden tevazzuh edecekdir.

121 - : Magsubünminhe iade edilmek istenilen magsubun ayninde ihtilâf edilib de magsubünminh «Benden gasb edilen mal bu değildir.» diye iddia, gâsıb da «Budur.» diye İsrar etse soz yeminiyle gâsıbındır. Çünkü gâsıb, kaabızdır = Zilyeddir. Kaabız ise gerek gâsıb gibi zamîn ve gerek müstevda gibi emin olsun yeminiyle tasdik olunur. Fakat gâsıb yeminden nükûl ederse magsubünminhin iddiasını ikrar etmiş olur. (Hindiyye.)

122 - . Magsub olduğunda ittifak edilen bir malın, meselâ bir libâsın gasb zamanında yeni olub olmadığında ihtilâf olunsa bunun gasb zamanında fersude olduğunu iddia eden gâsıbın sözü yeminiyle tasdik olunur. Çünkü magsubünminh, noksan zamanını iddia etmekde, gâsıb ise bunu inkâr eylemekdedir. Söz ise münkirindir. (Bedâyi)

123 - : Gâsıb ile magsubünminh, magsubun kıymetinde ihtilâf ve ikisi de beyyine ikâme etdiklerinde magsubünminhin iddia ve isbât edeceği kıymet ile hükm olunur. Zira onun beyyinesi ziyadeyi müsbitdir. Nitekim telef olan bir şeyin kıymetinde ehl-i hibre =- Bilirkişiler ihtilâf ederek, meselâ: Bunlardan iki kişi o şeyin bin kuruş, diğer iki kişi de bin beş yüz kuruş kıymetinde olduğuna şahadet etseler ekser beyyinesi müreccah olduğundan bin beş yüz kuruş ile hükm olunmak lâzım gelir. (Eş-bah.)

Fakat magsubünminh iddia etdiği kıymeti isbât edemezse söz yeminiyle gâsıbındır. Çünkü söz, ziyadeyi inkâr edenindir. (Hidâye, Tahtâvî). Magsubünminh ziyadeyi isbât edemeyince talebiyle gâsıba yemin tevcih edilir. Gâsıb, «Ben yemin etmem, iddiamı şahidlerle isbât edeceğim.» diyemez. Sahih olan budur. (İnâye, Mecmaül'enhür.)

Bu halde gâsıbm magsubünminhe yemini redde de hakkı yokdür, ya- di, «Ben magsubünminhin yemin edeceği mikdan veririm.» diye onun yemin etmesini istemeye de salâhiyyeti yokdur. Hattâ bu teklife magsubünminhin muvafakat etmesi bile caiz değildir. Çünkü bu muvafakat, hükm-i şer'îye muhaîifdir. (Hindiyye.)

124 - : Magsubünminh, magsubun meselâ on lira kıymetinde olduğunu iddia, gâsıb ise: «Ben magsubun kıymetini bilmem, fakat herhalde on liradan azdır.» dese budun ne kadar olduğunu beyana hâkim tarafından cebr olunur. Ne kadar olduğunu beyan ederse ondan ziyade olmadığı hususunda yeminiyle gâsıbın sözü kabul olunur.

Gâsıh, hâkimin emrine rağmen magsubun kıymetini beyan etmezse bunun kıymetinin iddia veçhile on lira olmadığına tahlif olunur. Yeminden nükûl ederse müddeabih olan on lira sabit olur. Fakat on lira olmadığına yemin ederse bu halde magsubünminh, magsubun kıymeti iddiası gibi on lira olduğuna tahlif olunur, yemin edince on liraya müstahik olur. (Reddimuhtar.)

Bu meselede müddeiye yemin tevcih edilmiş oluyor ki câyi nazardır!

125 - : Bir kimse bir şahsa hitaben: «Biz senden yüz lira gasb etdik.» diyib bâdehû «Biz on kişi idik.» diyecek olsa îmanı Ebû Yûsüf'e gö.-re tasdik olunmaz, İmam Züfer'e göre tasdik olunur.

îmam Züfer'e nazaran «Biz gasb etdik.» sözü cemi'de hakikatdır, bir lâfzın hakikatiyle arhe] ise vâcibdir, bunu bir şahsa hami ise sözün hakikî mânasiyle ameli terk demekdir. îmam Ebû Yûsüf'e göre ise hakikatle amel, mümküd olduğu takdirde vâcibdir, burada ise mümkün değildir. Çünkü «Biz gasb etdik.» sözü, meçhul kimselerden gasbm vücude geldiğini haber vermekdedir. Artık bu sözün hakikatiyle amel edecek olsak bu sözü ilga etmemiz lâzım gelecekdir. Halbuki mecaz ile amel etmek, şüphe yok ki ilgadan evlâdır. (Bedâyî.)

126 - : Magsubun, magsubünminhe iadeden evvel veya sonra telef olduğunda ihtilâf edilib iki taraf da beyyine ikâme edecek olsa îmam Mu-hammed'e göre gâsıbın beyyinesiyle hükm edilir. îmam Ebû Yûsüf'e göre ise iadeden evvel telef olduğunu iddia eden magsubünminhin beyyinesi tercih olunur. (Gânim-i Bağdadî.)

Nitekim magsub hane olub sahibi, haneyi gâsıbın yıkdikdan sonra kendisine iade etdiğirre, gâsıb da sağlam olarak red eylediğine beyyine ikâme etse hane sahibinin beyyinesi müreccah olur. Çünkü bu beyyine, müs- bitdir, Kezalik: Gâsıb, magsubu sahibine reddetdiğine, sahibi de gâsıbın mağsubu itlaf etdiğine beyyine ikâme etse sahibinin beyyinesi tercih olunarak gâsıba zaman lâzım gelir. (Gânim-i Bağdadî.)

127 - : Gâsıb, magsubun helakini iddia ile bedelini vereceğini ifade, magsubünminh ise mevcudiyyetini dâva etse bakılır. Gâsıb, helaki isbât ederse magsubünminhin hakkı bedele intikâl eder, isbât edemezse hâkim, dilerse bedel ile hükmde acele etmez, televvümde, yani biraz intizarda bulunur. «Eğer mevcud olacak olsa idi izhar ederdi.» diye bir kanaat hâsıl oluncaya kadar gâsıbı haps de edebilir, ondan sonra bedel ile hükm eder. Nitekim magsubünminh, bedele razi olunca da hapis cihetine gidilmeksizin bedel ile hükm edilmesi lâzım gelir.

Maamafih magsubünminh razi olmasa -bile hâkimin bilâ hapis bedel ile hükme hakkı vardır.

Gasbda muceb-i aslî aynin reddidir, ve gasbda asi olan aynin bekasıdır. Gâsıb, emr-i ârizî olan helaki iddia etdiği için sözü kabul edilmeyib hapsi cihetine gidilebilir.

Fakat bazı fukahaya göre gasbda muceb-i aslî bedeldir, aynin reddi, mahlesdir. Bunun içindir ki magsub, gâsıbm elinde mevcud iken magsubünminh kendisini ibra edebilir. İbra ise ayinde sahih değildir. Sonra magsuba kefalet ve mukabilinde rehin şahindir. Eğer muceb-i aslî bedel olmasaydı bunların ayne kefalet, ayın mukabilinde rehin olması lâzım gelirdi ki, bu, sahih değildir. Maamafih bu kavi, zaif görülmekdedir.

Bu hususdaki televvüm ve hapis müddeti muayyen değildir, hâkimin re'yine mufavvezdir. Çünkü bu gibi mikdarları ictihâd ile umumî bir su-retde tâyin ve tesbit kabil olamaz. Bunlar hâdiselere göre tebeddül edebilir. (Hindiyye, Mebsût-i Serâhsî).

128 - : Magsubünminh, magsub arsamn üzerinde bina bulumuş olduğu hale gasb edildiğini dâva, gâsıb da üzerinde bina olmaksızın gasb edib bilâhare üzerinde kendisinin bina ihdas etdiğini iddia, ikisi de beyyine ikame eylese gâsıbın beyyinesi evlâdır (Ganim-i Bağdadî.)

129 - : Gâsıb, magsub malı başkasına kiraya verdikten sonra subünminh ile iklâfda bulunub magsubünminh: «Sen bu malı benim emrimle kiraya vermişdin.» diye dâva, gâsıb da: «Sen emr etmemişdin.» diye iddia etse söz magsubünminhin olur. Fakat icare müddeti nihayet bulduk-dan sonra magsubünminh: «Ben kiraya daha müddet nihayet bulmadan icazet vermişdim.» diye inkâra mukarin iddia etse magsubünminhin sözü kabul olunmaz. (Ankaravî).

130 - : Bir kimse ba&fc&smın mülkünde tasarrufda bulundukdan sonra onun izniyle tasarrufda bulunduğunu inkâra mukarin iddia etse söz malikinin olur. Bundan zevcenin malı müsts^adır. Şöyle ki: Bir kimse zevcesinin malında tasarrufda bulundukdan scmra zevcesi vefat edib de o malda zevcesinin izniyle tasarrufda bulunmuş olduğunu vârislerinin in-kâi'larına karşı iddia etse söz o kimsenin olur. Çünkü zâhir-i hâl, o kimsenin iddiasına şahiddir. (Dürrimuhtar, Ueddimuhtar.)

131 - : İki kimse ellerinde bulunan bir malda, meselâ bir libasda

ihtilâf edib her biri kendisinden diğerinin gasb etdiğine beyyine ikame

etse bunun aralarında müşterek olduğuna hükm olunur. (Ettarikatül'vazıha.)

132 - : Bir kimse bir malın kendisinden gasb edildiğini bir şahs aleyhine dâva, o şahs da bu malı o kimseden satın almış olduğunu müdâfeaten beyan edib ikisi de beyyine ikâme edecek olsa, bu müddeaaleyh olan şahsın beyyinesi tercih olunur. (Hindiyye.)

133 - : Gâsıb, magsubu aynen veya bedelen reddetdiğini iddia, mag-subünminh de inkâr etse söz yeminiyle beraber magsubünminhin olur.

lAmma gâsıb, defini beyyine ile isbât ederse kabul olunur. (Hindiyye.)

134 - : Bir kimsenin elinde bulunan bir şeyin, meselâ bir beygirin kendisinden gasb edildiğini iki şahsdan her biri iddia ve beyyine ikâme etse İmam Ebû Yûsuf'un kıyasa müstenid kavline göte bu şeye, mukaddem tarih ile gasb iddiasında bulunan şahs müstahik olur. Gâsıb, diğer şahs için bir şey zâmin olmaz. {Hindiyye).

135 - : Gâsıb, magsubda kıymetinin artmasını icab eden bir amelde bulunduğunu, meselâ onu yeşile boyadığım ve bu cihetle ziyadenin bedeline müstahik olduğunu dâva, magsubünminh ise bu. ziyadeliğin kendi elinde iken mevcud bulunduğunu iddia etse söz mafisubünminhindir. îkı-si de foeyyine ikame etseler gâsıbm boyymt'si tercih olunur.

136 - : Magsubünminh, gasb davasında bulunduğu halde ikâme et-diği şahidler, gasba değil, yalnız mülke şahadet etseler, yani müddeabih malın müddeiye aid bir mülk olduğuna şahadetde bulunsalar îmam Ebû Yûsüf'den rivayet edildiğine göre şahadetleri kabul olunur, ve müddeiye istizhâren bir yemin de tevcih edilir. Yani «O malı başkasına satmamış ve hibe etmemiş velhâsıl bir veçhile mülkünden çıkarmamış» olduğuna dair hâkim tarafından yemin verilir. (Hindiyye, Fetavâ-i Ebissüûd.)

137 - : Magsubünminhin ikâme etdiği şahidlerden biri: mal, magsubünminhindir, diye bunu ondan müddeaaleyhin etdiğine şahadet edib diğeri de bu gasbı müddeaaleyhin ikrar lâiğine şahadetde bulunsa caiz olmaz. Çünkü şahadetlerinde etmiş, biri fi'le, diğeri de kavle şahadetde bulunmuş olur.

Kezalik: Şahidlerden b£ mülke, diğeri de müddeaaleyhin bu mülkü ikrar etmiş olduğuna Şahadetde bulunsa muteber olmaz. Çünkü yine meşhudünbihdu ihtilâf edilmiş olur. Fakat şahidlerden her ikisi de mülkü, yu-ni magsubün magsubünminhe aid olduğuna şahadet etmekle beraber birisi gasb edildiğini de ilâve etse şahadetleri caiz olur. Zira müddeinin mülkü olduğunda ittifak etmiş olurlar. Bu ittifaka göre hükm olunur. (Meb-sut-i Serâhsî).

(Maliki fukahasına göre bir kimse bir şahs muvacehesinde kendisinden bir malını gasb etdiğini iddia etdikde ikame edeceği iki şahidden biri; «O samsın bu malı o kimseden gasb etdiğini gördüğüne» şahadet, diğeri de «O şahsın bu gasbı ikrar eylemiş bulunduğuna şahadet etse o kimsenin bu malda yalnız zilyed olduğuna yemin etdirilmeksizin kazaen hükm edilir, onun maliki-olduğuna hükm edilmez.

Kezalik: İki şahidden biri: «Gasb edildiği iddia edilen mal, müddeinin mülkü olduğuna, diğeri de bu malın müddeiden gasb edildiğine şaha-tietde bulunsa yine zilyedliğe hükm olunur. Fakat bu ikinci meselede müd-dei, böyle mülkiyyete şahadet edilmekle beraber o malın kendisine aid bulunduğuna yemin eder ve bununla beraber yemin-i kazada da bulunursa o malın kendi mülkü olduğuna da hükm edilir.

Birinci yemine «Yemin-i mükemmile» tienir ki, nisab-ı şahadeti ikmâl etmiş olur. «Yemin-i kaza» da bir yemin-i istizhâr demekdir ki «Ben bu. malı başkasına satmadım, bağışlamadım, bunda tasarrufda bulunmadım ve anı hiç bir veçhile mülkümden çıkarmadım.» diye yapılır.

Yalnız zilyedliğine hükm edilen kimse, o malda bazı tasarruflarda bulunabilir. Meselâ: Onu kiraya verebilir, fakat onu satamaz, cariye ise kendisine tekarrüb edemez. (Muhtasar-ı Ebizziya ve Şerh-i Kebiri.) [45]

(İKİNCİ BÖLÜM)

İTLAFA DAİRDİR

İÇİNDEKİLER ; Mübaşeretetı £tlâfa dair hükmler. Tesebbüben itlafa dair hükmîer. Umumî ve hususî iyollarda ihdas edilen şeyler. Hayvanatın yapdiğı cinayetler. Hayvanat hakkında yapılan cinayetler. [46]

Mübaşereten İtlafa Dair Hükmler :

138 - : Mübaşereten itlâfda taammüd, şart değildir. Binaenaleyh bir kimse başkasının bir malını elinde veya emininin

elinde olduğu halde gerek kasden ve gerek kasd bulunmaksızın ve sahibi- ııin emr ve iznine istinad etmeksizin tamamen veya kısmen itlaf etse zararını zâmin olur.

139 - : Bir çocuk, mümeyyiz olsun olmasın, başkasının bir malını emri olmaksızın tamamen veya kısmen itlaf etse kendi malından zaman lâ-zımgelir. Malı yoksa yüsri haline intizar olunur, yoksa velisine tazmin et-dirilmez. Çünkü hiç kimse başkasının borcunu ödemeğe mecbur değü($fc Meğer ki havale veya kefalet gibi geri bir sebeb bulunsun.

Mecnun, ile matuh da çocuk hükmündedir.

140 - : Bir kimsenin ayağı kayıb da başkasının malını İtlaf etse zâmin olur.

Kezalik: Bir kimse kendi hanesinde birşey vurmakla bitişik olan komşusunun hanesinde bundan dolayı bir şey düşerek telef olsa tazmini lâzım gelir.

Kezalik: Bir kimse kendi bahçesinde nişan atmakda iken komşusunun hanesine tecavüzle bir malını veya bir-şahsı itlaf etse,bedelini ödemesi icab eder.

Kezalik: Bir kimse demirci dükkânında demir döğerken kıvılcım sıçı-rayıb tarik-i âmdan geçen bir şahsın elbisesini yaksa zararını zâmin olur.

Kezalik: Bir kimse kendi arsasında odun yararken parçası sıçrayio komşusunun bir malını telef etse tazmini lâzım gelir. Çünkü İtlâfdan dolayı zamanda kasd şart değildir. (Haniyye, Hındiyye, Reddimuhtar.)

141 - : Bir kimse bir malı sahibinin izniyle itlaf etse üzerine zaman lâzım gelmez.

Meselâ: Bir şahs bir kimseye: «Şu malımı kır, denize at.» deyib o da kırıb atsa bundan dolayı zâmin olmaz. Çünkü buna mal sahibi tarafından sarahaten mezun bulunmuşdun Şu kadar var ki bir malın ziyama âlet olduğundan dolayı günahkâr olur.

Kezalik: Bir kimse bir dükkânda sahibinin izniyle bir malı, meselâ bir kâseyi alıb bakarken ezkaza elinden düşüb kırılsa zâmin olmaz. Çünkü bunu almaya mezun bulunmuşdur. (Hindiyye, Reddül'muhtar.) '

142 - : Bir kimse bir malı sahibinin delâîeten izniyle itjâf etse bakılır. Eğer bu itlaf ameliyyesi nâsın on£a miitefavit olmayacağı bir ame-liyye ise bunda her birinden istiâne sabit olacağından bunda mütlife zaman lâzım gelmez, ve illâ lâzım gelir.

Meselâ: Bir kimse kulübesini yıkdırmak üzere bir amele isticar etmişken diğer bir şahs geüb kendi kendine o kulübeyi yıksa zâmin olmaz. Çünkü bu hususda nâs mütefavit değildir, buna delâîeten izin vardır.

Kezalik: Bir kimsenin artık yaşaması kabil olmayacak bir halde bulunan koyununu onun sarih izni olmaksızın bir şahs geüb kesse kendisine is-tihsânen zaman lâzırngelmez. Şu kadar var ki hayvanın bu halde bulunduğu sabit olmalıdır. Aksi takdirde hayvanın böyle bir halde bulunmuş olduğunu inkâr eden sahibi yemin ederse bunu kesen şahs, kesdiği gündeki kıymetini zâmin olur.

Bu kıymetin mikdarmda söz, bu kesen şahsındır.

Kezalik: Bîr kimse kurban günlerinde bir zatın kesilecek kurbanım onun sarahaten izni olmaksızın kesse üzerine zaman lâzım gelmez. Kurban o zat namına kesilmiş olur. Çünkü bu hususda da nâs mütefavit değildir. Buna delâîeten izin vardır.

Fakat kesilen hayvanın derisini yüzmek ise böyle değildir: "Bunda nâs mütefâvitdir. Fazla bir meharet lâzımdır. Bundan dolayı sarahaten izin bulunmayınca zaman lâzımgelir.

143 - : Bir kimse başkasının malını bir şahsın emriyle itlaf etse zaman, o emr eden şahsa değil, kendisine teveccüh eder. Meğer ki âmir, hükümdar gibi mücbir olsun.

Kezalik: Bir kimse başkasının hanesini, kendi üzerinde velayeti bulunmayan bir şahsın sevk ve tahrikiyle yakacak olsa onu o şahs değil, kendisi tazmin eder. (Feyziyye.)

(Maîikî fukahasma göre bir kimse bir şeyi itlaf etmesi için bir şahsa ikrahda bulunsa o şeyi her ikisi birlikde zâmin olur. Çünkü birisi müteseb-bib, diğeri de mübaşir bulunmuşdur. Fakat bazen tertib üzere zâmin olurlar. Nitekim remi - Bir şeyi atıvermek için ikrah vukuunda mübaşir, mü-tesebbib üzerine takdim edilir. Mükreh olan mübaşir müflis olmadıkça mücbir olan mütesebbibe müracaat edilmez.

Amma bir kimse başkasının malını cebre binaen gasb etse zaman, mücbir ile o kimseye birden teveccüh eder. {Şerh-i Muhammed-i Hırşî.)

144 - : Bir kimse başkasının malını velayeti altında bulunan bir şahsa emr ederek itlaf etdirse bu emri sahih olur, zaman o şahsa değil, kendisine lâzım gelir. Şövle ki bir kimse meselâ rüzgârlı ve komşusuna tecavüz edeceği melhuz bir günde oğluna emr edib tarlasında ateş yakdır. sa da komşusunun yerine geçerek bir malım itlaf etse bunun zamanı oğluna değil, kendisine teveccüh eder. Efendinin kölesine vuku bulan emri hakkında da hükm böyledir.

145 - : Başkasının malını velisi bulunmayan bir şahsın emriyle itlaf eden kimse, bunu zâmin olunca bununla o şahsa rücu edemez. Meğer ki çocuk olsun. O halde evvelâ bu çocuğun malından zaman lâzım gelir, o da küçük bulunmakla o emr eden şahsa müracaat eder. (Reddimuhtar.)

Kezalik: Bir mezun çocuk, diğer bir çocuğa başkasının meselâ elbisesini yırtmak için emr etmekle o da yırtıverse zaman, bu yırtan çocuğun malından lâzım gelir, o da kendisine emr eden çocuğa müracaat eder. (Ca-miül-fusûleyn.)

146 - : Bir kimse başkasının malını, kendi malı zanniyle itlaf etse, meselâ: Satın aldığı koyunu kendi satın alınmış malı sanarak kesib yedik-den sonra ona bir müstahik çıksa zâmin olur. Çünkü hatası zahir olan zan-na itibar olunamaz. Şu kadar var ki hatanın hükmü merfu olduğundan bundan dolayı âsim ve tazire müstahik olmaz. Satıcısına da usulen müracaat edebilir, müstahik de bunu bu kimseye değil, satana tazmin etdirebiü>

147 - : Bir kimse başkasının emini elinde bulunan bir malını kas-den veya hataen itlaf etse sahibi malı o mütlif olan kimseye tazmin etdi-rir, eminine tazmin etdiremez. Meselâ: Bir şahs bir vediayı müstevdaın elinden cebren ahb istihlâk etse bunu yalnız o şahs zâmin olur. (Fetavâyı Ali Efendi.)

148 - : Bir kimse başkasının malına kıymetçe bir noksan getirse bakılır, bu noksan o malın kıymetinin dörtde birine baliğ değilse bu noksanın kıymetini zâmin olur. Amma dörtde birine müsavi veya daha ziyade ise sahibi bu malı o kimseye bırakarak kıymetinin tamamını tazmin ettirmeğe müstahik olur. (106) inci meseleye bak!.

149 - : Bir kimse başkasının arsasından toprak aldıkda bakılır, ba toprağın kıymeti olmadığı halde bundan dolayı arsaya bir noksan gelmiş olursa bu noksanı zâmin olur, noksan gelmemiş ise bir şey lâzım gelmez. Fakat toprağın kıymeti bulunursa arsaya noksan âriz olsun,olmasın, bunun kıymetini zâmin olur. (Feyziyye.)

150 - : Taaddi edilen bir malın sabık haline iadesi mümkün İse iadesi lâzım gelir. Mümkün değilse kıymetinin tazmini icab eder.

Meselâ: Bir şahs bir kimsenin örülmüş hasırım bozub dağıtsa iadesi mümkün ise kendisine iade etdirilir, değil ise kendisine bu hasır teslim edilerek bunun dokunmuş olduğu haldeki kıymeti tazmin etdirilir. (Ha-niyye.)

151 - : Bir kimse başkasının koyunlarımn yününü kırksa da bundan meselâ keçe yapsa bu keçe kendisinin olur. Çünkü kendisinin suniyle vücuda gelmişdir. Bu halde bakılır,,koyunların kırkılması bunların kıymetlerine noksan vermemiş ise o kimse yalnız bu yünün mislini zâmin olur. Amma noksan vermiş ise sahibi muhayyer olub dilerse bu yünün mislini alır, ve dilerse bundan dolayı koyunlara âriz olan noksanı ödetir. (Hindiyye.)

152 - : Bir kimsenin mülkünde kazıttığı kuyuyu, başka bir şahs bundan çıkarılan toprakları doldurarak kapatsa bu kuyu, bir kerre kazılmış, bir kerre de kazılmamış olarak takvim edilir, aradaki tefavütü o kinv se zâmin olur. Fakat bu kuyuya bir mikdar toprak atsa bunu çıkarmaya cebr olunmaz.

Kezalik: Bir kimsenin kuşu, başkasının kuyusuna düşerek ölse bunu çıkarmak o kuşun sahibine aiddir. Fakat kuyunun suyunu çıkarmak onun üzerine lâzımgelmez. (Hindiyye).

153 - : Bir kimse başkasının mülk hane, dükkân, . duvar gibi bir akarını haksız yere yıksa bunu olduğu gibi inşa etmesine cebr olunmaz. : Çünkü bina misliyyatdan değildir ki misli kaza edilmek mümkün olsun. Bu halde sahibi muhayyerdir, dilerse enkazı o yıkan kimseye ve o ölmüş ise vârislerine terk ederek mebniyyen kıymetini tazmin etdirir, ve dilerse o akarın mebniyyen kıymetinden enkazının kıymetini tenzil ve baki kıymetini tazmin ile beraber o enkazı da alıkoyar. Çünkü o bina, enkazı mev-cud olduğundan minvechin kaimdir. Şekli bozulduğu cihetle de minvec-hin hâlikdir. Binaenaleyh sahibi dilerse kıyamı cihetine meyi ederek noksanını Ödetir, ve dilerse helaki cihetini nazara alarak kıymetini ödetir. (Tenkih-i Hâmidî.)

Fakat o kimse enkazını da istihlâk etmiş olursa artık muhayyerlik kat maz. Yalnız mebniyyen kıymetinin tazmini teayyün eder.

BİT de gâsO, onun kendi rizasiyle evvelki hali üzere veya daha iyi olarak bina ederse zamanından kurtulur. Gerek evvelki enkaziyle bina etsin ve gerek başka levazım ile inşa etsin müsavidir. Amma mütefâvit ve aşağı bir h ,Ute bina ederse zamandan beri olmaz (Bezzâziyye.)

Mescicl gibi vakf binalarda ise herhalde yeniden inşa lâzımdır. Evkaf mebhasine vüracaat!.

154 - : kimse bir şahsın malik olduğu ağaçlarını tagallüben diklerinden keserek istihlâk etse bu ağaçların kaimen kıymetlerini zâmin olur. Şöyle ki: Bahçe bir kerre bu ağaçlar kesilmemiş olduğu halde bir kerre de kesilmiş olduğu halde takvim olunur, iki kıymet arasındaki farkı zâmin olur. Bu kesilmiş ağaçlar mevcud bulunursa sahibi muhayyerdir, dilerse bunları alıverir, yalnız noksanını tazmin etdirir, şöyle ki : Kaimen kıymetlerinden maklûsn kıymetleri tenzil ederek baki meblâğı alır, bununla beraber o kesilmiş ağaçları da alikor.

Meselâ : Ağaçlar kaim olarak bahçenin kıymeti on bin, ağaçsız kıymeti beş bin, ağaçların kesilmiş kıymeti de iki bin kuruş olsa sahibi dilerse bu ağaçlan kesene terk ederek beş bin kuruş alır, dilerse üç bin kuruşla beraber ağaçları da alıkor.

Şâyed bu ağaçların kaimen kıymeti ile böyle raaklûan kıymetleri müsavi olur da sahibi bu ağaçları alıkorsa artık bunları kesenden, bir şey isteyemez. Çünkü bu takdirde bir şey telef ve zayi olmuş sayılmaz (Bezzâziy-ye, Hâniyye.)

155 - : Bir ağacın tagallüben kesilen dallan hakkında da yukanda-kî mesele hükmü cereyan eder. Kesilen dallar yüzünden ağaca âriz olan noksan, fahiş olursa ağacın tamam kıymetini tazmin lâzım gelir. - velev ki yerine başkası bitsin. - (Vâkıat.)

156 - : Bir kimse başkasının hanesi kapısının iki kanadından birini veya bir çift ayakkabısından bir tekini itlaf etse sahibi o kimseye diğeTini de red ile her ikisini tazmin etdirebilir (Hâniyye.)

157 - : Bir kimse başkasının elbisesini çekib de yırtsa vücuöıa gelen noksamn tamamını zâmin olur. Amma başkasının elbisesine yapışib da. sahibi çekmekle yırtılsa kıymetinin yansını tazmin eder. Çünkü bu hâdise o kimse ile elbise sahibinin birleşmiş fililerinden ileri gelmedir. Bu cihetle zamanı mütesavi bir inkısama uğrar.

Kezalk : Bir kimse başkasının eteği üzerine oturub da sahibi bilmeyerek kalkmakla elbisesi yırtılsa o kimse bu elbiseye âriz olan noksanın yansını zâmin olur.

158 - : Bir kimse bir şahsin kolunu ısınb da bu şans kolunu çekmekle o kimsenin dişleri döküldüğü gibi bu şahsm da eti kopsa dişler, heder olur, o kimse kolun diyetini zâmin olur {Hâniyye.)

159 - : Bir kimse komşusunun hanesinde yangın çıkmakla kendi hanesine sirayet etmesin -diye aralarında bulunub kendisine aid olan tahta perde ve saire gibi şeyleri yıksa bundan dolayı komşusundan tazminat isteyemez {Tenkih-i Hâmidî.)

160 - : Bir mahallede yangın çıkmakla bir kimse - tevessüüne mâni olmak üzere - oradaki bir haneyi sahibinin izni olmaksızın yıksa bakılır, eğer bunu veliyyüremrin emriyle yıkmış ise zaman lâzımgelmez. Çünkü veliyyüremrin velâyet-i âmmesi vardır. Zarar-ı âmmı defi' için zazarar-ı hassı iltizam hususundaki emri meşrudur. Ve eğer kendi kendine yjkmış ise bu hanenin yangın o civarda mevcud bulunduğu haldeki kıymetini zâmin olur. Yangın gerek orada kesilsin ve gerek kesilmesin müsavidir. Şu kadar var ki bunu yıkdiğından dolayı âsim ve tâzire müstahik olmaz (Bezzâziyye, Hindiyye, Bence.)

161 - : Bir kimse bir mahallede vuku bulan yangım söndürmek için orada birisinin hanesi üzerine çıkmakla hane kendi kendine tamamen veya kısmen yıkılsa bunu zâmin olmaz. Çünkü bunda bir zaruret var demak-dir. Ammeye müteveccih bir yangın zararını defi* için herkes çalışmaya selâhiyatdardır. (Reddimuhtar.)

Nitekim bir zat, îslâm hududuna hücum eden bir düşmanı defi' için başkasının silâhını muvafakati olmadan alıb da bu silâh müdafaa sırasında telef olsa üzerine tazmini lâzım gelmez. (Tahtâvî.)

162 - : Bir kimsenin bahçesine veya hanesinin duvarı üzerine komşusunun ağacının dallan sarkmış, havasına mâni olmuş olunca «Bunları kaldır ve İllâ ben kaldırınm.» diye komşusuna müracaat etmelidir. Komşusu kaîdirmazsa kendisi bunları zaruret mikdarı kesebilir, buna hakkı vardır. Fakat bu hususda hâkime müracaat etmesi evlâdır.

Bu dalların bağlanmalariyîe zararlan defi' edilebilirse kesilmeleri cihetine gidilemez. Aksi takdirde tazmini Iâzımgelir.

Bu dalların bir takımını bağlamakla zararlannı defi' mümkün, bir ta--kımının ki gayn mümkün olduğu halde bunların hepsi kesilse mümkün olanlann tazmini Iâzımgelir, mümkün olmayanların tazmini lâzımgelmez.

Bağlanmalariyîe zararlannı defi' kabil olmazsa hâkimin tâyin edeceği mikdan bahçe veya hane sahibi bizzat kesebilir, fakat komşusunun bahçesine kendi kendine girmeğe hakkı yokdur. (Hindiyye.)

163 - : Zulüm gören kimsenin ne zâlime ve ne de başkasına zulm etmeğe selâhiyyeti yokdur, çünkü zulm, kat'iyyen haramdır, usuliyle izâle edilir, yoksa zulme zulm ile mukabele edilemez. Meselâ magsubünminh, gasb edemez, mesrükünminh sirkatde bulunamaz. Ve bir kimse kendisinin malım itîâf eden şahsın malını bü'mukabeîe itlaf edemez. Ederse kendisi de zâmin olur.

Kezalik : Bir kabileden biri diğer kabileden birinin malını itlaf etmekle o da evvelki kabileden birinin malını itlafa kalkışamaz, ve illâ her biri telef etdiği malı zâmin olur.

Kezaîik : Bir kimse aldanıb da birinden aldığı bir kalb akçayı başkasına süremez. Fakat bunu aldığı şahsa iade ile sağlamım isteyebilir. (Fey-ziyye, Fetavâyı Cedide.)

164 - : îtlâfa icazet lâhık olmaz, böyle bir icazet sahih ve muteber değildir.

Binaenaleyh bir kimse bir zatın malını haksız yere itlaf etdikden sonra o zat : «Mücîz oldum.» veya «Razi oldum. dese bununla o kimse zaman dan beri olmaz. O zat, isterse bu malını yine tazmin etdirebilir.

Kezalik: Vârislerden biri diğerlerinin gıyabında terekeden bazı mai-ları sarf ile ziyafet verdikden sonra diğerleri gelib buna icazet verseler, bâ-dehû hisselerini tazmin etdirmeğe kıyam edebilirler. Çünkü itlaf, bir mevkuf akd değildir ki buna icazet îâhik olsun. Bu esasdan yalnız lukata müstesnadır. Şöyle ki : Bir kimse elde etdiği bir lukatayı tesadduk etdikden sonra sahibi zuhur edib bu tesadduka icazet verse sahih olur, artık bundan rücu edemez. Çünkü bu tesadduka esasen şari-i hakîm tarafından izin vardır. (Redtümuhtar.)

165 - : Bir kimse bir şahsın bir kab içindeki şu kadar yağını akidıb itlaf etdikden sonra bu yağın temiz olmadığını iddia, sahibi de temiz bulunmuş olduğunu dâva etse o kimse bu yağın temiz olmadığına dair yemin edince tasdik olunarak ona göre bedelini zâmin olur. (Feyziyye.) [47]

Tesebbüden İtlafa Daîr Hükmler :

166 - : Tesebbüben itiâfda teammüd şartdır. Binaenaleyh müteseb-bib, müteammid olmayınca zâmin olmaz. Fakat müteammid olunca zâmin olur, yani : Bir kimse birinin malını müteammid olarak tesebbüben itlaf eder, veya kıymetini tenkis eyler ise, başka bir tabirle kendisinin fi'ili bir malın telefine yahud kıymetinin noksanına sebeb-i müfzî olursa itlafı halinde bedelinin tamamını, kıymetinin noksanı halinde de bu kıymeti zâmin olur.

Meselâ ; Bir kimsenin hayvanı bir şahsdah ürküb de firar eylese ziyamdan dolayı o şahsa - ürkütmek kasdı bulunmadığı için - zaman lâ-zımgelmez. Velev ki hayvana yaklaşmış olsun. Amma hayvanı kasden ürkütmüş ve ondan dolayı hayvan firar ederek zayi olmuş olursa zaman lâzım gelir.

Kezalik : Bir avcı ava tüfek atıb da sesinden başkasının hayvanı ürkerek firar ederken düsüb ayağı kınlsa zâmin olmaz. Fakat başkasının hayvanını ürkütmek kasdiyle tüfek atmış ise telefi takdirinde zâmin olur.

167 - : Tesebbüben itlafın zamanı mucib olması için teaddi de şartdır.

Yani mütesehbibin tesebbübünden dolayı meydana gelen bir zararı zâmin olması için o zarara müeddi olan fi'ili amden, hem de haksız yere yapmış bulunması lâzımdır, ve illâ zaman lâzım gelmez.

Meselâ ; Bir kimse veliyyüTemrin izni olmaksızın tarik-i âmde bir kuyu kazıyıb da oraya başkasının hayvanı düşerek telef olsa zâmin olur. ÇÛnkü o kimsenin tarik-i âmde böyle bir kuyu kazımaya hakkı yokdur, bu bir teaddidîr.

(Hanbelî fukahasına göre bir kimse hanesinin rinasında, yani hanesinin merafikından sayılıb haricen yakininde bulunan bir yerde kuyu kazısa veya bina yapsa veya kereste bıraksa bunlara düşüb telef olan şeyi zâmin olur. Velev ki bu hareketi veliyyüTemrin İzniyle olsun. Çünkü veliyyül'em-rin izni vermeğe selâhiyyeti yokdur. Kuyunun yarısı da arsamn finasına müsadif olduğu takdirde de hükm böyledir. Böyle bir yerde kuyu kazılmasını veya bina yapılmasını veliyyül'emr emr etmiş olursa telef vukuunda bunu yalnız veliyyül'emr zâmin olur (KeşşafüTkına.)

168 - : Bir kimse tarlasına giren hayvanı tarlasından çıkardıkdan sonra o hayvan zayi olsa veya o hayvanı kurt yese kıymetini zâmin olmaz. Çünkü bunda teaddi yokdur. Meğer ki tarladan çıkarmakla beraber daha öteye sürmüş bulunsun, o zaman zâmin olur. (Hindiyye, Ali Efendi.)

Kezalik : Bir kimse yol üzerindeki bir duvardan atlamakla yoldan geçen bir hayvan ürküb arkasındaki yükü atarak telef olsa tazmini lâzım gelmez. Çünkü bunların hiç birinde teammüd yokdur.

169 - : Bir kimse, birisinin tarla veya bahçesinin suyunu seddedib de ekinleri ve sair dikdiği şeyler kuruyarak telef olsa, yahud suyu mûtâd hilâfına olarak kendi tarlasından taşınb da başkasının tarlasını su içinde bırakmakla ekinleri telef olsa bunların telef olduğu zamandaki kıymetini zâmin olur.

170 - :Bir kimse bir şahsın elbisesine amden sanlıb mücadele ederken bu şahsın üzerinden bir şey düşüb telef olsa veya sakatlansa bunu o kimse zâmin olur.

Düşen şey zayi = Gaib olduğu takdirde de bakılır. Eğer sahibinin yakınına düşmüş ve sahibi onu görüb almaya kadir bulunmuş ise zaman lâ-zımgelmez. (Hâniyye.)

171 - : Bir kimse bir şahsın üzerine bir köpeği kışkılamakla köpek gidib o şahsın elbisesini parçalasa o kimse zâmin olur, velev ki kendisi köpeğin arkası sıra gitmiş olmasın. (Ankaravî.)

172 - : Bir kimse tarlasına giren yabancı bir beygir üzerine hücum ve tazyik etmekle beygir havalinin üzerinden sıçrarken kazığa saplanarak helak olsa tazmini lâzımgelir. (Behce.)

173 - : Bir kimse başkasının ahırının kapısını açıb da içindeki hayvan firar ederek zayi olsa veya kafesin kapısını açıp da içindeki kuş uçsa zâmin.olur. Velev ki ahınn kapısını açdığı halde bunları tenfîr edib kaçıracak bir şey söylemiş olmasın. Bu, îmam Muhammed'e göredir. Mecelle'ce muhtar olan da budur. Fakat îmamı Âzam ile îmam Ebû Yusuf'a göre kapısını açmakla beraber hış hış, kış kışgibi bir şey söylemiş olmayınca zaman lâzım gelmez. Çünkü bu halde hayvan kendi ihtiyariyle firar etmiş sayılır, (Ankaravî, Macmaül'enhür.)

174 - : Bir kimsenin duvarı üzerine koyduğu ağaç düşerek birisine zarar verse bakılır, o ağacı o duvara koymaya hakkı var ise zâmin olmaz, hakkı yok ise zâmin olur. Çünkü bu haldemüteaddi sayılır.

175 - : Bir kimse hanesinde bermûtâd ateş yakmakla kazaen yangın çıkıb komşusunun hanesi yanacak olsa zâmin olmaz. Fakat' hüâf-ı mütâd yakmış olursa komşusunun hanesinin mebniyyen kıymetini ve çıkaramadığı eşyasının da bedellerini zâmin olur. (Hâniyye, Behce.) Meselâ : Bir kimse hanesindeki fırınına o fırının tehammül edemiyeeeği derecede odun atıb yakmakla hanesi yandığı gibi sirayet ederek komşusunun hanesi de yansa bunu zâmin olur. (Hâniyye.)

176 - : Bir kimse tarlasındaki çalıları yakarken kıvılcımlarından komşusunun tarlası yansa bakılır, eğer komşunun tarlası âdeta nazaran kıvılcımın kendisine yetişemiyeceği kadar uzak bulunmuş ise üzerine zaman lâzımgelmez. Fakat bu derece uzak olmayıb yakacağı ateşin şerareleri bu tarlaya yetişeceğini bilecek veçhile .yakın bulunmuş ise zâmin olur. (Behce.-

177 - : Bir sevin telefi hususumla mübaşir ile mütesebbib içtima etse zaman mübaşire lâzımeelir. SÖvle ki: Bir şahs. bir şeyin telefine se-beb olan bir işi islemiş'olduğu halde arava ihtiyarî bir fi'il hilûlet eyîese, yani başka bir şahs o sevi mübâşereten itlaf etse bunu, bu ihtiyarî fi'il sahibi olan fâ'iî-i mübaşir zâmin olur, mütesebbib zamin olmaz. Bu esas üzerine aşağıdaki meseleler tefemi eder.

178 - : Bir kimsenin kapısını bir sahs açık bırakdığı veya duvarını deldi&i haîde diğer bir sahs buraya girib bir mal çalsa zamanı bu çalan şahsa lâzımgelir.

179 - : Yol kesici gibi bir zâlimden firar eden kimseyi bir şahs tevkif etmekle o zâlim yetişib bu kimsenin malını alsa bunu bu şahs değil, o zâlim zâmin olur.

180 - : Harbîlerden korkan bir mahal ahalisini münavebe ile bekleyen nöbetçilerden birinin sırasında harbîler o mahalde bir kimsenin hanesini basıb malını garet etseler bu nevbetciye zaman lâzımgelmez.

181 - : Haksız yere yapılan se'ayet « jurnalcilik zamanı mucîbdir.

Sövle ki: Bir kimse bir şahsın zuîrn ve gadr ile maruf olan ehl-i örfden birine haksız" yere gamz edib cerime namiyle şu kadar parasını aldırmaya sebeb olsa o şahs, bu parayı o kimseye tazmine kadir olur. (Bence.)

182 - : Onun burrun emvalini tagallüben almakla maruf bir gaddara : -Şu kimsenin filân mahalde şöyle zahiresi vardır, veya şöyle güzide atı vardır. > diye haber verib bunların haksız yere alınmasına sebebiyyet veren -îhs. jurnalcilik etmiş olacağından bunu zâmin olur, vefat edecek olsa terekesinden tazmin etdirilir. (Tahtâvî.l

Du gibi fesâde say eden şahs hakkında, evvelâ fazla bir tazîr lâzımge-lir, s"nra seâyeti yüzünden alınan mal, telef olunca tazmini icab eder, çünkü bu jurnalci ma'siyeti irtikâb etmiş, mal sahibine eziyetde bulunmuş, vs elinden alımb kullanılan şey, hayvan ise ona da zulm eylemiş olur. Hayvana zulm ise daha şediddir. Binaenaleyh fesadı izâle için mütebahhir âlimlerin ekserisi bu veçhile fetva vermişlerdir. Bunun seâveti yüzünden malın alındığı tahakkuk etdiği veya zann-ı. galib ile zannedildiği takdirde kendisi müfcaşereten mütlif gibi olmuş olur. (Fetavâyı Hayriyye.) evvelâ : Kötü bir işi irtikâb etmekle kendi nefsi hakkında fenaJk etmiş olur. Saniyen : Aleyhine jurnai verdiği kimse hakkında fe-nahkia bulunmuş olur. Sâlisen : Kendisine jurnal verdiği şahsı zulme sevk etmekle onun hakkında fenalık yapmış olur. Bu cihetle jurnalciye, ıMüselles) denilmiştir ki insanların en kötüsü sayılır.

183 - : Bir şahs bazen hem mübaşir, hem de mütesebbib olabilir. Meselâ : Bir kimse başkasına aid asılmış bir avizenin ipini keserek

onun yere düsüb kırılmasına sebeb oîsa ipi kesmesine nazaran fâ'ili mübaşir, o avizenin düşüb kırılmasına sebebiyyet vermesine nazaran da mütesebbib olur. Binaenaleyh hem ipi, hem de avizeyi zâmin olur.

Kezalik : Başkasına aid bir tulumu yanb içindeki yağın akarak telef olmasına sebeb olsa mübâşereten tulumu, tesebbüben de yağı itlaf etmiş, binaenaleyh her ikisini de zâmin olmuş olur. (Hâniyye.)

184 - : Bazen iki mütesebbib içtima eder. Bir hâdise için vermiş oldukları sebebiyyet mütefâvit olun«a zaman kuvvetli sebebe teveccüh eder.

Meselâ : Bir şahs bir kimsenin ahırının kapısını açsa, diğer bir şahs da o ahırdaki hayvanın bağım çözse de hayvan kaçarak zayi olsa zaman kapıyı açan şahsa lâzımgelir. Görülüyor ki bu hâdisede iki mütesebbib içtim etmiş, fakat kapının açılması, hayvanın firarı için daha, kuv/etli bir sebeb olduğundan zaman kapıyı açan mütesebbibe teveccüh eylemişdir.

Hanbelî fukahasınm beyanına göre iki gemi yürürken veya dururken kapdanlannın tefriti yüzünden birbirine çarparak gark olsalar her birisi diğerinin gemisini ve bu gemide gark olan şeyleri zâmin olur. Çünkü bu telef her ikisinin fi'ili sebebiyle husule gelmişdir. Tefritleri bulunmadığı takdirde isehiç birine zaman lâzımgelmez. Zira bu halde ne mübaşir, ne de mütesebbibdirler. ikî kapdandan yalnız biri tefritde bulunmuş olsa bunları yalnız o zâ min olur. Tefritin vukuu ve adem-i vukuunda ihtilâf olunsa rüzgârın kendisine galebesi ve tefritin adem-i vücudu hususunda söz yeminiyle kapda mndır. Çünkü o münkirdir. Asi olan da beraetdir.

Bir kapdamn tefriti, gemisini zapta, diğerinden redde, başka tarafa sevka kadir olduğu halde böyle yapmamasıdır. Veya gemisi için lâzımgelen âletleri, halatları ikmâl etmemiş bulunmasıdır. Kaptanlar bu müsademeyi âmden yapmış olunca her iki gemiye aid bütün zayiatı müştereken zamin olurlar. Ve insanların gark olmalarından dolayı da şeraiti dairesinde haklarında kısas veya diyet lâzımgelir. (Keşşafül'kına.) [48]

Umumî Ve Hususî Yollarda İhdas Edilen Şeyler :

185 - : Herkesin tarik-ı âmden hakk-i müruru vardır. Fakat bu mürur, selâmetle meşruttur. Yani taharrüzü mümkün olan hallerde başkasına zarar vermemekle mukayyeddir. Çünkü bu yolda başkalarının da mürur hakkı vardır, onların haklarına da riâyet lâzımdır.

Binaenaleyh tarik-ı amde bîr hammalın arkasındaki veya başındaki yükü -düşüp de birinin malını telef etse hammal o malı zâmin olur.

Kezalik : Hammalın arkasından tarik-ı am âzerine düşüp henüz yol üzerinde bulunan bir yük üstüne oradan geçen bir insan kazaen düşerek elbisesi yırtılsa hammal bunun zararını zâmin olur.

186 - : Tarik-ı âm. namazgah, mer'a gibi arazi-i metrûkede onun bunun tarafından vücude getirilecek şeyler herhalde sökülür, kaldırılır.

Meselâ: Bir kimse bir koy ahalisinin araba çekmelerine mahsus bir verde bina vapsa ahalisi hâkime müracaat ederek bu binayı sökdürebilirîeı. (Behcetül Fetavâ.)

Velev ki bu binanın kıymeti o yerin kıymetinden fazla olsun. Velev ki bu binanın sökülmesi o yere muzır bulunsun.

I87 - : Bir kimse veliyyül'emrin izni olmadıkça tarik-i amde alım satım için oturamaz. Oturur da bu yüzden birinin malı telef olursa zâmin olur.

Kezalik : VelîvvüV emrin izni bulunmadıkça tarik-i fimde'oluk, çıkma, hela eibi bir sev ihdas edemez. Edecek olursa ondan tevellüd eden zarar ve ziyanı zâmin pîur.

Meselâ : Bir kimse tarik-ı âm üzerine bilâ izin kereste yahud taş yığıh da üzerine b'r şahsın havvanı o şahsın sun'u olmaksızın basıb sürçerek telef olsa o kimse bunu zâmin olur.

Kezalik : Bir kimse tarik-i .amme yağ veya karpuz kabuğu gibi kaypak bir şey döküb de başkasının hayvanı bundan kayarak telef veya sakat olsu o kimse bunu zâmin olur. .

188 - : Bir kimse tank-i âmde rüzgârlı bir günde kor koymakla bundan birisinin bir malı yansa, Şemsül Eimmeye göre zâmin olur. (Hâniyye.)

189 - : Bir kimse tarik-ı âm gibi gidib gelmeğe hakkı olan bir mevziden ateş ile geçmekde iken ateş düşmekle veya rüzgâr esmekle birinic malmı yaksa zâmin olmaz. Amma geçmeğe hakkı olmayan bîr yerden ateş ile geçerken birinin malım yaksa bakılır, eğer rüzgâr esmesinden dolayı yakmış ise zamanı lâzım §elmez, amma ateş parçasının düşmesinden dolayı yakmış ise zaman lâzımgelir. (Bence, Feyziyye.)

190 - : Bir kimsenin tarik-ı âmde haksız yere kazdığı kuyuya bir şahs birisinin hayvanını atib itlaf etse bunu bu şans zâmin olur. Çünkü bu, mübaşirdir. Yoksa o kuyuyu kazıyan zâmin olmaz. Zira o mütesebbi.bdir.

191 - : Bir kimse ;:arik-ı âmde bili izin bir şey ihdas etmek, isteyince oraden geçecek herkesin bunu men'e salâhiyyeti vardır. Men'edilmeyib de vücude getirilmiş olsa ammeye muzir olsun olmasın îmamı Azama göre yine hadm ve refiî et dirilir. İmam Muhammed'e göre hadm ve ref etdirüe-mez. Mecellenin (1213) ncü maddesi bu kavle göredir. îmam Ebû Yusuf'a göre de muzir olmayınca kimsenin ne men'e, ne de hadmini talebe hakkı olamaz.

192 - : Bir kimsenin tarik-ı âmme bilâ izin koyduğu ağaç veya taş üzerinden bir şahs geçmekle kendisine bir zarar lâhik olsa bakılır. Eğer bu şahs, oradan müteammiden geçmiş ise o kimseye zaman lâzım gelmez. Fakat müteammid olmayıb da âmâ bulunsa veya geceleyin geçmiş olsa zaman lâzımgelir. fAnkaravî, Mecmaül'enhür.)

193 - : Bir kimse tarik-i âmdeki bir dükkânın önünü bir şahsa emr edib sulatsa da bundan birinin hayvanı kayıb telef olsa istihsânen bu âmir zâmin olur. (Ankaravt)

194 - : Birinin sağlam veya inhidama mail olan duvarı tarikri âmme veya tarik-i hassa veya birinin mülküne yıkılıb da başkasına bir zarar verse zaman lâzım gelmez. Çünkü duvar sahibinin bunda bir güna hıyaneti yokdur. Mübaşir olmadığı gibi mütesebbib, müteaddi de değildir.

Fakat duvar evvelce inhidama mail olub da sahibine diğer bir kimse: «Duvarını yık.» diye takaddüm ve tenbih etmiş ve duvan yıkacak kadar da bir vakit geçmiş olursa istihsânen zaman lâzım gelir. Velev ki bu hane sahibi onun içinde oturmayıb onu başkasına icar veya terhin etmiş olsun.

Şu ka-dar var ki o kimsenin takaddüme ve tenbihe salâhiyyetdar olması şartdır. Şöyle ki: Duvar, eğer komşunun hanesi üzerine yıkılmış ise takaddüm eden o hanenin sakinlerinden olmalıdır. Harîcden birinin takaddümü, tenbihi muteber değildir. Ve eğer tarik-i has üzerine yıkılmış ise

takaddüm eden, o tarikde hakk-ı müruru olan kimselerden olmak lâzımdır. Ve eğer tarifc-i âm üzerine yıkılmış ise her kim olursa olsun takaddümü muteberdir. Takaddüm için cinayet bahsine müracaat (Hâniyye, Camiül'fü-süleyn.)

195 -. Bir kimse bir duvan yapdınrken sağlam yapdırmayıb da inhidama mail ve mimarî fennine muhalif olarak yapdırmış olsa bunun yıkılmasından ileri gelen zararı taakddüme tevakkuf etmeksizin zâmin olur.

196 - : İnhidama yüz'tutmuş olan duvar, taakddümden- sonra komşunun sağlam duvarı üzerine yıkıhb onu da yıkmakla bu sağlam duvar birisinin bir malını itlaf etse bu malı da, o duvarı da tazmin etmek, inhidama mail olan duvar sahibi üzerine lâzımgeîir. (Bence.)

197 - . Bir hanenin üst katı birinin, alt.katı da başkasının olub hepsi birden inhidama yüz tutduğu ve tekadüm vuku bulduğu haîde üst kat yı-kılıb bir şahsın bir malını, meselâ hayvanını itlaf etse bunu üst kal sahibi zâmin olur.

Kezalîk : Bir kimsenin duvarı tekaddümden evvel yıkılıb enkazının kaldırılması için 'kendisine tekaddüm vuku bulmuş iken kaldirmayıb da bu enkaza bîr hayvan sürçerek telef olsa zamanı lâzımgelir. {Hâniyye.)

198 - : Bir haneden tarik-i âmme bilâ izin çıkarılan şahnişin veya koyulan şeyler, o hanenin başkasına satıldıkdan sonra da bir zarara sebe-biyyet verse bunun zamanı, onları yapan ilk sahibine aid olur. haneyi satmış olmakla bu zamandan kurtulamaz. Elverir ki evvelce tekaddüm vuku bülnusş olsun. Çünkü bunların tarik-i âmde mücerred ihdası bir cinayetdir, bu satış ile bâtıl ve eseri zail olmaz. {Hâniyye .1

199 - : İnhidama mail duvar ve saire için vuku bulan tekaddümden dolayı sahibinin mes'ul olması için onun yıkıldığı güne kadar sahibinin onda tasarrufa muktedir olması lâzımdır.

Binaenaleyh yıkılmaya yüz tutmuş bir duvar, tekaddümden sonra başkasına kat'iyyen satılsa veya bağişîanıb teslim edilse de badehu yıkılarak birisine zarar verse bunun sabık sahibine zaman lâzımgelmez. Çünkü ar-trfc bunu yıkmaya kendisinin salahîyyeti kaîmamışdır. Lâhik sahibine de lâ-zımgeîmez. zira kendisine tekaddüm vuku bulmamısdır. Tekaddümden sonra sahibinin çünûn-ı mutbik ile mecnûn olub bâ-dehû yıkılması takdirinde de hükm böyledir. Çünkü mecnûnun hakk-ı tasarrufu ve hadme iktidarı yoldur. (Hâniyye.)

200 - : İnhidama mail olan bir duvarın veya hanenin sahibi çocrö veva mecnun bulunsa tekaddüm onun velisine veya vasisine yapılır. Bu tekaddümden sonra yıklır da bir zarara sebeb olursa zamanı bu çocuğun veya mecnunun malından lâzımgelir. Velisine veya vasisine lâzımgelmez, velev ki bunlar bu duvarı veya haneyi yıkmak veya islâh etmek hususunda taksir etmiş olsunlar. (Ankaravî.)

201 - : Bir kimsenin duvarı bir şahsın mülküne doğru yıkılmaya yüz tutmuş ise de tarik-İ amme doğru inhidama mail ve korkunç bulunmamış olsa o şahsın tekaddümünden sonra duvar tarik-i amme yıkılsa bundan dolayı o kimseye zaman lâzımgelmez. (Câmiül'fusûleyn.)

202 - : Bir duvar kısmen tarik-i âmme, kısmen de bir şahsın hanesine karşı inhidama mail olmakla o gahs tarafından tekaddüm vuku bulduk, dan sonra duvar, o hanenin üzerine veya tarik-i amme yıkılsa zararını duvar sahibi zâmin olur. Çünkü duvar esasen -birdir. Hane sahibi -de âmmeden biridir. Tekaddüme her veçhile salâhiyyeti vardır. Binaenaleyh tekad-dümü her iki kısım hakkında da sahih olmuş olur.

Kezalik : Tekaddüm o şans tarafından değil de âmmeden biri tarafından vuku.buldukdan sonra duvar yıkılsa bu tekaddüm, tarike mail olan kısımda sahih olacağından diğer kısımda da sahih olmuş olur. {Hâniyye.)

203 - : Umuma aid bir zarar için tekaddüm vuku buldukda artık bu, bir kimse tarafından tecil, imhâl ve ibra edilemez. Çünkü bunda hu-kuk-ı umûnıîyye vardır. Amma şahsa mahsus bir zararın defi hususunda o şahsın imhâli, tecili ve ibrası sahihdir. Binaenaleyh bir kimse hanesi üzerine inhidama meyi etmiş olan bir duvardan dolayı sahibine tekaddümde bulundukdan sonra ona bir müddet mühlet verib de bu müddet henüz bitmeden duvar yıkılarak kendisinin hanesini rahnedar etse zaman talebinde bulunamaz. Nitekim o duvar sahibi bu tekaddümden ibra etdikden sonra duvar yıkıldığı takdirde de hükm böyledir. [49]

Hayvanatın Yaptığı Cinayetler :

204 - : Bir hayvanın, kendiliğinden olarak, yani sahibine nisbet olu-namıyacak veçhile vücude getirdiği zararı sahibi zârnin olmaz. Bu hâdise

gerek geceleyin olsun müsavidir. Bir hadis-i şerifde: buyurulmuşdur. Yani herhangi hayvanın cerh ve itlafı hederdir. Çünkü hayvanlar mükelef, müteaddi olmadıkları cihetle yapdıklanndan mes'ul değildirler.

Bu esasa şu meseleler tefemi eder :

(1) : Bir kimsenin hayvanı, onun sun'u olmaksızın başkasının ekinim istihlâk etse o kimseye zaman lâzım gelmez.

(2) : Bir kimse birinin hanesine müsaadesiyle girdiğinde hanede bulunan köpeği tarafından ısırılsa veya bir mal itlaf edilse o hane sahibine zaman lâzımgelmez. (Hâniyye.)

(3): Bir kimseyi gitdiği bir mahallenin köpekleri ısırıb mutazarrır enseler, başkası tarafından igra - Kışkırtma bulunmayınca kimseye zaman lâzımgelmez. (CâmiüTfusûleyn.)

(4) : Bir kimse satın alacağı bir beygirin sağrısına vurmakla beygir tepip bir zarar vücude getirse sahibine zaman lâzımgelmez. (Behce.)

(5) : Bir deve mer'ada gezerken sahibinin sun'u olmaksızın başkasının devesini basıb öldürse sahibine zaman teveccüh etmez.

(6) : Bir kimse kendisinin an kovalarım bir şahsın bağı kenarına koy-dukdan sonra o şahsın beygiri kovanların yamna gelmekle arılar tarafından ihlâk edilse o kimseye zaman lâzımgelmez, (Ali Efendi Fetavâsı.)

(7) : İki yolcunun bir hanede bağlı bulunan atlarından biri boşamc diğerini sakatlasa sahibine zaman terettüb etmez. (Ali Efendi.)

(8) : Bir kimse kedisini başkasının tavuğu üzerine atdığı halde kedi kapmayıb biraz durdukdan sonra kendiliğinden atılarak tavuğu kapsa o kimse zâmin olmaz. (Câmiürfusûleyn.)

205 - : Bir hayvan bir kimsenin malım istihlâk ederken o hayvanın sahibi bunu gördüğü halde menetmez ise zâmin olur. Çünkü bu takdirde hayvanın fi'ili sahibine nisbet olunur.

{Eimme-i Selâseye göre hayvan ile birlikde sahibi veya müsteciri veya müsteiri veya müstevdei veya gâsıbı gibi bir kimse beraber bulunursa yapacağı itlâfdan dolayı bu kimseye zaman lâzım gelir. (Aynî).

206 - : Bir çoban, hayvanları bir ekin tarlasına ondan yiyebilecekleri derecede yaklaşdırdıkdan < onra hayvanlar o ekini yeseler, çoban zâmin olur.

Şöyle ki: O tarla bir kerre bitmiş ekinleriyle, bir kerre de bu ekinleri bitmemiş olarak takvim o anur. İki kıymet arasındaki fark ne ise çoban onu zâmiü olur ki, bu fark tjef olan ekinlerin hıssasını teşkil eder. (Fetavâ-i Ali Efendi.)

(Hanbelî fukahası diyorla/ ki : Bir kimsenin malik olduğu veya ariyet, vedia veya icare yoluyle elinde bulundurduğu hayvanlar birisinin tarlasına veya bahçesine geceleyin girib ekinleri veya ağaçları bozsalar bakılır, eğer bunların muhafazasında tefrit göstermiş ise üzerine zaman lâzımgelir ve illâ lâzımgelmez. Meselâ: Hayvanı geceleyin ahıra kapatmamak veya çıkabileceği bir veçhile kapatmak bir tefritdir. Fakat gündüzün sahihlerinin elleri altında bulunmadıkları halde hayvanların böyle bozacakları şeyleri sahihleri zâmin olmazlar. Bozacakları şeylerin civarına gerek salıverilmiş olsunlar ve gerek olmasınlar müsavidir.

Bazı zatlara göre bu hükm, hem mezraaları hem de mer'alan bulunan mahallere göredir. Mer'alan yakın bulunmayan mamur karyelerde ise hayvanları böyle başıboş bırakmak, muhafazlannda tefrit sayılacağındn isfâd edecekleri şeyleri tazmin lâzımgelir. (Keşşafül'kına.)

207 - : Süsken öküz ve dalayıcı köpek gibi insanlara zararı müteyak-kan bir hayvanın sahibine, mahallesi veya karyesi ahalisinden biri : «Hay vananı zabt et.» diye tekaddümde bulunmuş olduğu halde sahibi onu salıve-rib de bir kimsenin hayvanını veya diğer bir malını telef etse üzerine zaman lâzımgelir. Amma tekaddümden evvelki zaran zâmin olmaz. (Behce.)

208 - : Zararı insanlara karşı melhuz olmayıb yalnız mala münhasır bulunan bir hayvan hakkındaki tekaddüm, muteber -değildir. Binaenaleyh böyle bir hayvan tekaddümden sonra da bir mala zarar verse sahibine zaman teveccüh etmez.

Meselâ : Bir kimsenin köpeği insanlara dokunmayıb yalnız üzüm yemeyi itiyad etmiş olmakla komşulan : «Köpeği zabt et, gelib bağda üzümlerimizi yemesin.» demiş oldukları halde o kimse köpeğini zabt etmeyib de gidib komşularının üzümlerini yese kendisine zaman lâzımgelmez. (Reddi-muhtar.)

209 - : Bir kimsenin hayvanı kendisinin has veya müşterek mülkünde veya sahibininizniyle başkasının mülkünde iken Ön veya arka ayağı ile veya başı veya kuyruğu ile veya diğer bir tarafı ile çarparak veya arka ays-ğı ile teperek veya ağzı ile ısırarak bir şahsa zarar verse bunu o kimse zâmin olmaz. Gerek râkib ve gerek kâid veya sşik olsun ve gerek olmasın müsavidir. Çünkü ken-disi bunda mübaşir değildir, mütesebbib ise de bunda taaddisi yokdur. (Reddimuhtar.)

210 - : Bir hayvan boşanıb da kendiliğinden olarak birinin mülküne veya tarik-i âmme girib bir zarar yapsa, meselâ : Birinin ekinlerini bozsa sahibi zâmin olmaz.

Fakat bir kimse bir hayvanı sahibinin izni olmaksızın başkasının mülküne girdirerek bir zarar ve ziyana sebebiyyet verse bunu zâmin olur. Bu halde o kimse râkib olsun olmasın, kâid - Yedici veya saik = Sürücü bulunsun bulunmasın, ve hayvanın yanında bulunmuş olsun olmasın müsavidir. Çünkü bu hareketile bir mütesebbuib-i müteaddi mevkiindedir.

211 - : Bir kimse tarik-i âmde hayvanına binmiş olarak giderken hayvanın kendiliğinden yapdığı taharrüzü gayrı mümkün zarar ve ziyam zâmin olmaz.

Meselâ : Hayvanın ayağından toz ve çamur, sıçrayıb da başkasının elbisesini lekelese ve yahud arka ayağiyle tepip veya kuyruğiyle çarpıp da bir zarara meydan verse zaman lâzımgelmez. Çünkü herkesin tarik-i âmde piyade olduğu gibi süvari olarak da mürura hakkı vardır. Bu mürur esnasında bu gibi hâdiselerden ihtiraz mümkün değildir.

Amma hayvanın müsademesinden veya ön ayağiyle veya başiyle çarpmasından veya ayağiyle bir şey üzerine.basmasından veya ağziyle ısırmasından veya ayağından büyük bir taşın sıçramasından vukua gelen zarar ve ziyanı rakibi zâmin olur. Çünkü bunlar taharrüzü mümkün zarar ve ziyandır. Bu halde o kimse bunu mübâşereten itlaf etmiş sayılır. Bu hâdise gerek kendi mülkünde ve gerek başka bir mahalde olsun müsavidir. (Behce, Mecelle.)

212 - : Tarik-i âmde kâi-d ile saik de râkib g:bidir. Yani bunlar da dâkibin zâmin olacağı zararları zâmin olurlar, zâmin olmayacağı zararları zâmirr olmazlar.

Meselâ : Bir kimse odun yüklü hayvanını yederken bir dükkânın önüne konulmuş bir kaba ansızın çarparak kırsa kıymetini o kimse zâmin olur. Fakat başka bir kimse arkadan geüb bu hayvana çarpmakla hayvan ard ayağiyle tepip bir zarar verse bunu yedicisi zâmin olmaz. (Câmiül'füsûleyn, Ali Efendi.)

213 - : Râkib ile saik içtima etdikde, yani bir hayvanın binicisi bulunduğu %ibi aynı zamanda sürücüsü de bulunsa o hayvanın çiğneyeceği şeyi, bazı tukahaya göre yalnız mübaşir sıfatiyle binicisi zâmin olur. Yoksa mütesebbib olan sürücüsü zâmin olmaz. Diğer bazı fukaiıaya göre ise bunlar biliştirâk zâmin olurlar. (Reddimuhtar.)

ıHancelî fııkahasına göre bir hayvanın müteaddid râkibleri olunca ba-kılır. Bunlar hayvanı müştereken idare ediyorlarsa yapacağı mümkinütta-harrüz zarar ve ziyanı hepsi müştereken zâmin olurlar. Fakat bunlardan yalnız birisi idare ediyorsa zaman yalnız ona lâzım gelir. Hayvanın yanında yalnız kâid ile saik bulunsa zamanda müşterek olurlar. Bunlardan biriyle veya her ikisiyle beraber râkib de bulunsa o da zamana iştirak eder. (Mey-lül'meârib.)

214 - : Bir kimse hayvanını tarik-i âmme başı boş salıverse veya hayvanını tarik-i âmde durdursa veya bağlasa o hayvanın gerek ön ve gerek arka ayağiyle ve gerek sair suretle vukua getireceği zararı zâmin olur. Çünkü kimsenin tarik-i. amde bunu yapmaya hakkı yokdur. Şu kadar var ki izdiham veya hayvanın yolu gibi bir zaruretden dolayı tarik-i âmde hayvan durdurulabilir. Şöyle ki: Hayvan durmaksızın bevl etmiyorsa durmasından veya durdurulmasında dolayı bir zarar, yapsa zamanı lâzım gelmez.

îzdiham veya başka bir zaruret halinde de eğer geriye dönmek ve bu zaruretden kurtulmak mümkün iken durdurulsa yapacağı zararı tazmin lâzım gelir. Fakat geriye dönmek, ve bu zaruretden kurtulmak mümkün değilse bu durdurulmasından dolayı zaman lâzım gelmez. (Reddimuhtar.)

Bazı fukahaya göre hayvanın tarik-i âmde başıboş bırakılması tahsile tâbidir. Şöyle ki : Hayvanın sahibi arkasından gitmekde bulunmuş ise yapacağı zararı bilittifak zâmin olur. Fakat arkasından gitmiş bulunmayınca bakılır. Eğer orada başka yol bulunmayıb hayvan sağa sola bakmadan bir zarar yapmış ise zamanı lâzımgelir. Amma başka yol da bulunmuş ise zaman lâzımgelmez. Nitekim tarik-i âmme başıboş bırakılan bir hayvan, bir müddet tevakkuf edib de bâdehû kendiliğinden girerek bir zarar yapsa zaman lâzımgelmez. Çünkü bu tevakkuf ile salıverme fi'ili nihayet bulmuş olur, (Hâniyye, Tenvirürebsar.)

215 - : Hayvanların durdurulmasına mahsus yerlerde veya kırlar-da geniş yolları» dışarısında durdurulan hayvanların kendiliklerinden yapacakları zararlar zamana tâbi değildir, çünkü buralarda bu durdurulsıair caiz gorülmüşdür. (Hindiyye.) [50]

Hayvanat Hakkında Yapılan Cinayetler ;

216 - : Bir mahalde, meselâ müşterek bir hanede hayvanlarını bağlamaya hakları olan iki kimse, hayvanlarını bu mahalde birden veya müteakiben bağladıklarında hayvanlardan biri diğerini telef etse sahibine zaman lâzımgelmez. Çünkü bunlar mütesebbib iseler de müteaddi değildirler.

217 - : Bir kimse kendi mülkünde hayvanını bağlamış olduğu halde diğer biri geüb de o kimsenin izni olmaksızın oraya kendi hayvanını bağladığı suretde mülk sahibinin hayvanı onu tepip telef etse üzerine zaman lâ-zımgelmez. Çünkü bu kimse ne mübaşirdir, ne de mütesebbibdir. Fakat izinsiz bağlanan hayvan, mülk sahibinin hayvanını telef etse sahibi zâmin olur. Zira bu, mütesebbibdir ve müteaddidir.

218 - : İki kimse kendilerinin hayvan bağlamaya hakları olmayan bir yerde, meselâ tarik-i âmde veya başkasının izni olmaksızın mülkünde hayvanlarım bağlayıb da evvelce bağlayanın hayvanı diğerinin hayvanını telef etse zaman lâzımgeîmez. Çünkü ilk bağlayan ne mübaşirdir, ne de mütesebbib.

Amma sonra bağlayanın hayvanı evvelkinin hayvanını telef etse üzerine zaman lâzımgelir. Zira sonra bağlayan mütesebbibdir, müteaddidir. (Dürrimuhtar, Ah' Efendi.)

219 - : Bir kimse başkasının eti yiyilir, bir hayvanını, meselâ .koyununu boğazlasa veya elini kesse maliki muhayyer olur, dilerse bu hayvanı o kimseye bırakarak ondan tamam kıymetini alır, çünkü hayvan minvechb itlaf edilmiş dernekdir. Ve dilerse bu hayvanı alıkoyub bununla berabe. noksan-ı kıymetini de Öder. Zira bu hayvan minvechin bakidir. (Reddimnh-tar.)

220 - : Bir kimse başkasının merkeb gibi en yiyttmez bir hayvanmı boğazlasa veya elini kesse mâliki îmamı Azama göre muhayyerdir, diterse bu hayvanı o kimseye bırakarak kıymetinin tamamını tazmin etdirir. Çünkü bu hayvan istihlâk edilmiş demekdir. Ve dilerse bu hayvanı böyle boğazlanmış veya eli kesilmiş olduğu halde ahkoyar. O kimseden bir şey isteyemez. Fetva bu veçhiledir. Fakat İmam Muhammed'e göre mâliki ya bu hayvanı terk ederek kıymetinin tamamını tazmin etdirir, veya bunu alıkoymakla beraber noksanını da alıverir. (Hâniyye, Tenvirül'ebsâr.)

221 - : Bir kimse başkasının tavuk, güvercin, koyun gibi hayranının bir gözünü çıkarsa bu sebeble zaiflemesinden dolayı âriz olan noksan-ı kıymetini zâmin olur. Velev ki bu hayvan, kesilib eti alınmak için ihzar edilmiş olsun. Şöyle ki : Bu hayvan bir kerre iki gözü sağlam bulunduğu halde, bir kerre de bir gözü çıkarılmış olduğu halde takvim edilir, tki kıymet arasındaki ne ise onu ödemek lâzım gelir. '.

Amma bu hayvanın iki gözünü çıkarsa sahibi muhayyerdir. Dilerse hayvanı ahkoyub kıymetinin noksanım ödetir, ve dilerse o kimseye bırakarak ondan kıymetinin tamamını ahvertr.

222 - : Deve, öküz, merkeb, katır gibi yük taşımak ve çift sürmek misiliû işlerde kullanılan hayvanların bir gözünü vurub çıkarmak kıymetinin -dörtde birinin ödenmesini icab eder, velev ki bu hayvan celeb malı gibi et için hazırlanmış bulunsun.

Fakat böyle bir hayvanın iki gözü çıkarılsa mâliki o hayvanın cüssesini caniye bırakarak kıymetinin tamamını ödetir. Yoksa hayvanı ahkoyub da kıymetinin noksamnı ödetdiremez. Çünkü bu hayvan, en büyük menfaatleri fevt olmakla tamamen telef olmuş sayılır (Hindiyye, Reddimuhtar.)

223 - : Bir kimse başkasına aid bir hayvanın kuyruğunu veya kulağını tamamen veya kısmen kesse kıymetinin noksanını zâmin olur. Şâyed kuyruğu kesilen ve rükûbe mahsus bulunan hayvan artık mevkii itibariyi? buna râkib olamiyacak bir zata aid bulunursa kıymetinin tamamını tazmin lâzımgelir. (Vâkıât.)

224 - : Bir kimse başkasının öküzüne vurarak kaburgasını kırsa, İmamı Azama göre yalnız kıymetinin noksanını zâmin olur.

Kezalik : Bir kimse böyle bir öküzün veya merkebin dilini kesse bazı fukahaya göre kıymetinin noksanını, bazı fukahaya göre de kıymetinin tamamını zâmin olur. (Kuhüstânî.)

225 - : Bir kimse kendi ekininden içerisine girmiş olan başkasının hayvanını çıkardığı sırada kovalasa ve taşlasa da hayvan bundan dolayı telef olsa zâmin olur. Fakat ekininden mütâd veçhile çıkarıb da ondan sonra kovalamış bulunmasa zâmin olmaz.

Başkasının ekininden ayrı bir kimsenin hayvanını çıkarmakda da hükm böyledir. (Tenkih-i Hâmidî.)

(Zâhirî'lere göre bir kimse, üzerine hücum eden bir hayvanı nefsinden defa kadir olamadığı cihetle vurub öldürse üzerine zaman lâzım gelmez. İmam Malik ile İmam Şafiî'nin, Ebû Süleyman'ın kavilleri de böyledir. Ha nefîyyeye göre ise bu hayvanın kıymetini sahibine vermek icab eder. Ebû Bekir Hazretleri böyle bir hayvanı kinciyle vurub ©ldüren bir kimseye bu nun kıymetini tazmin etdirmiş buyurmuşdur. Ebû Hüreyre Hazretleri de Hayvanlara taa-ddide bulunan kıymetlerini zâmin olur demişdir. (Elmuhallâ.) [51]

Yirmi Beşinci Kitabı Sonu

[1] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/217-219.

[2] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/219-225.

[3] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/225-227.

[4] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/228.

[5] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/228-230.

[6] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/230-233.

[7] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/234-236.

[8] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/236-237.

[9] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/237-241.

[10] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/242.

[11] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/242-244.

[12] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/244-247.

[13] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/247-251.

[14] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/251-252.

[15] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/252-254.

[16] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/254-257.

[17] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/258-259.

[18] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/259-260.

[19] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/261.

[20] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/262-266.

[21] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/267-270.

[22] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/271.

[23] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/271-280.

[24] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/280-291.

[25] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/291-294.

[26] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/294-302.

[27] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/302-310.

[28] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/310-313.

[29] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/313-317.

[30] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/317-318.

[31] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/319.

[32] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/319-320.

[33] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/320-326.

[34] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/327-329.

[35] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/330-331.

[36] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/331-336.

[37] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/ 336-343.

[38] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/ 343-346.

[39] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/346-351.

[40] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/351-353.

[41] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/353-358.

[42] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/358-362.

[43] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/362-369.

[44] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/369-371.

[45] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/371-375.

[46] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/376.

[47] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/376-382.

[48] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/382-386.

[49] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/386-389.

[50] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/389-393.

[51] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 7/393-395.