132 - : Cerh-i mücerredin hükmü: Meşhûdünaleyh, bu cerh-i mücerredi hâkime sırren ihbar ederek bunu beyyine ikâmesiyle sırren isbât eylese hâkim, bu isbâtı kabul ile şahidlerin şahadetlerini red eder, tezkiye yapılmış olsun olmasın. Fakat meşhûdünaleyh, bu cerhi alenen ihbar ederek isbât etmek isterse bir kavle göre bu cerh, tezkiyeden evvel de, sonra da kabul edilmez. Zira mücerred fısk, hükm altına alınamaz, ve bir insanın fışkını bilâ zaruretin işâa ile esrarını hetk etmek caiz olmaz. Meşhûdünaleyh, bunu sırren ihbar ve isbât edebilirdi.

Fakat diğer bir kavle göre bu cerh-i mücerred, kablettezkiye kabul olu-, nur, bâdettezkiye kabul olunmaz.

Cerh-i mürekkebin hükmüne gelince bu da meşhûdünaleyhin bu cerhi beyyine ikâmesiyle alenen isbat edebilmesidir ki, bu halde aleyhine olan şahadet. red olunur. Bu cerh, hukukî ihya zaruretine mebni caizül'isbât bulunmuşdur. Meşhûdünaleyh, bu cerhi isbât edemediği takdirde hakk-ı ibâdı taz^mmun e-diyorsa. şahidlere yemin teveccüh eder.

Meselâ : Meşhûdünaleyh, şahidlere rüşvet olarak para verdiğim iddia etdiği halde bunu isbât edemese şahidlere bu parayı almadıklarına dair yemin tevcih edilir. Yemin ederlerse meşhûdünaleyhin cerhi reddolunarak şahidlerin Şahadetleri bâdettezkiye kabul olunur (Reddimuhtar, Dürerürtıükkâm.)

(Malikî'lere göre de şahidler tezkiye edilir. Şöyle ki şahidleri alenen tezkiye lâzımdır. Sırren tezkiye ise mendubdur. Sırren müzekki bir kişi olabilir. Sahidler cern edilirlerse bu cerhin sebebini beyan da lâzımgelir.

Hâkim, bir şahsın adaletini veya mecruhiyyetini bilirse bunun hilâfına olan ihbara iltifat etmeyib kendi ilmine göre hareket edebilir. Nitekim bir şa-hid, adaletle veya cerh ile şöhret bulmuş olsa veya meşhûdünaleyh, şahidin adaletini ikrar eylese hâkim bu şöhrete veya ikrara istinaden hüküm verebilir (Şerh-i MuhammecUrhıreşî.)

(Zâhirî'Iere göre de hâkim, kendi indinde adaletleri sabit olan şahidlerin şahadetleriyle hükm eder, tereddüdde bulunmaz.

Hâkim, şahidlerin hallerine muttali değilse onların hallerini suâl eder. Meşhûdünlehden şahidlerinin adaletlerini bildirecek vesika ister, meşhuduna-leyhden de şahidlerin şahadetlerini red edecek bir şey var ise onu bildirmelerini taleb eder.

Şahidler, kablelhükm cerh edilirlerse onların şahadetlerîyle hükm edilemez. Bâdelhükm cerh edilirlerse hâkim, hükmünü fesh eder. Çünkü hâkim için farzdır ki, haber-i fâsıkı red etsin, âdilin şahadetini infaz eylesin, bilmediği kimselerin hâllerini tebyine çalışsın (Elmuhallâ.)

(Şafiî'lere göre de tezkiye hususunda şu gibi meseleler vardır;

(1) : Kadının huzurunda şahadet eden şahidlerin veya müzekkilerin adaletini veya fışkını kadı bilirse bu bilişine göre amel eder. Şahidin adaletini bilince tezkiyesine muhtaç olmaz. Velev ki hasım, bu tezkiyeyi taleb etsin. Kadı ancak kendi aslı veya fer'i hakkında tezkiyede bulunamaz, bunların hakkında kendi bilgisine göre amel edemez.

Fakat kadı, şahidlerin hâllerini bilmezse istizgâ vâcib olur. Yani: Onlar tezkiye edecek kimseleri taleb eder. Velev ki hasım, bunların adaletlerini iti raf etsin. Çünkü istizgâ, Allah Taâlâ'ya aid bir hakdır. Binaenaleyh fâsık şa-hadetleriyle hükm olunamaz, velev ki hasım razı olsun. Şu kadar var ki, hasım bunları bu şahadet etdikleri şey hakkında tasdik ederse bununla şahadete mebnİ değil, belki hasmın ikrarına binaen amel olunur.

(2) : Kadı, tezkiye salâhiyyetirii haiz olan kimselere hâdise hakkında mahrem birer mektub yazıb gönderir. Bu mektubda şahidleri, meşhûdünlehi meş-hûdünaleyhi başkalarından temayüz edecek suretde isimleriyle, sıfatlariyle. şöhretleriyle yazıb bildirir. Ve kavl-i sıhhiye göre borcun mikdarıru da yazar Çünkü bazen az bir mikdar hakkında şahidin sıdkına dair zann-ı gâlib hâsıl olur da çok bir mikdar hakkında bu zan hâsıl olmayabilir.

(3) : Müzekkiler, kadı ile görüşerek şahidler hakkında kanaatlerini, yani: Onları cerh veya tâdil etmelerini müşafeheten ve şahadet lâfziyle bildirirler Meselâ: Ben şahadet ederim ki, bu şahidler âdildir, diye kanaatini bildirir Bazı zevata göre müzekkiler, bu kanaatlerini kadıya bir mektub ile de bildirebilirler, bu da kâfidir.

(4) : Şahidlerde aranılan şurut, müzekkilerde de aranır. Bundan baskı müzekkilerin cerh ve tâdile ve bunların esbabına muttali olmaları da lâzur-dır. Tâ ki âdil olan bir şahid, cerh edilmesin ve fâsık olan bir §ahid de tezkiye

olunmasın. Ömer Ibnül'Hattâb Hazretleri, kendi huzurunda bir şahidi tâdil eden bir müzekkiye hitaben şöyle buyurmuş: «Bu şahid senin komşun mudur ki, onun gecesini, gündüzünü bilesin. Veya bu senin altın veya gümüşünle senin namına ticarette bulunan bir kimse midir ki, bunlar ile onun vera' ve ta-kevâsına istidlal edesin. Yoksa bu, senin sefer arkadaşın mıdır ki, bununla onun mekârimi ihlâfına istidlalde bulunasm. Bu suâle karşı müzekki, hayır böyle değildir, deyince Hazreti Ömer, öyle ise sen onu bilmiyorsun demiştir.

(5) : Cerh ve tâdil hususunda hâkim ile hem mezheb olub cerh ve tâdil sebeblerine vâkıf bulunan müzekkilerin şahid hakkında «O âdildir» demeleri kâfidir. Çünkü müzekki, bu söziyle şahid için asıl maksud olan adaleti isbât etmiş olur.

Cerh takdirinde ise sebeb-i cerhi sarahaten beyan vâcibdir. «O şahid zâ-nîdir.» denilmesi gibi. Bu söziyle müzekki, kazif olmuş olmaz. Çünkü bu sözü, bir hacete, bir suâle mebnidir.

(6) : Cerh hususunda muayeneye veya istifazeye Nâs arasında istihare itimad olunur. Ve cerh, tâdile takdim edilir. Çünkü bu cerh, müzekkinin bu babda ziyade vukufundan münbaisdir. Fakat muaddil olan müzekki: «Cerhin sebebini biliyorum, amma şahid ondan tevbe ederek salâh-ı hâl kesbetmişdir.» derse bu tâdil, cerhe takdim edilir. Zira bu hâlde muaddilin vukufu daha ziyade bulunmuş olur.

Kezalik : Cerh edilen şahid başka bir beldede veya aradan bir zaman geçtikten sonra kendi beldesinde tâdil edilse bu tâdil de cerhe tercih edilir.

(7) : Şahidlerin fısk gibi bir sebeble şahadete ehil olmadıklarım müddînin ikrar etmiş olduğunu hasım iddia ederek bu iddiasını bir şahid ile ve kendisinin yemin etmesiyle isbât etmek istese kadı, bu veçhile beyyineyi kabul etmez. Çünkü bundan garez, şahidlere ta'ndır. Bu ta'n ise böyle bir şahid ve bilyemin ile sabit olmaz (Tuhfetül'muhtaç, Hâşiye-i şirvânî.)

(Hanbelî'lere göre de tezkiye hususunda şu gibi meseleler vardır:

(1) : Hâkim, beyyinenin, yani: Şahidlerin adaletine veya fışkına muttali bulunursa bu ittilâına göre hareket eder. Fakat hâkim, şahidlerde şübhe ederse bunları tezkiye için iki. müzekkiye lüzûmgörülür.

(2) : Müddeî bulunan bir dâyin, şahidlerini tezkiye edecek kimseleri mahkemeye getireceği vakte kadar medyunun haps edilmesini hâkimdn taleb ederse hâkim, bu talebi kabul ederek üç gün intizarda bulunur. Getirilecek müzekkilerin şahidlerin şahıslarına ve hallerine sohbet, muamele veya komşuluk gibi bir sebebJo vâkıf bulunmuş olmaları lâzımdır.

(3) : Bir şahidi tezkiye için iki âdil, kâfidir. Bunlardan her biri: «Ben şahadet ederim ki, bu şahid âdildir.» diye tezkiyede bulunur. Cerh hakkındaki beyyine, tâdile takdim edilir.

(4) : Meşhûdünaleyh olan medyun, müzekkilerin veya sahicilerin fıskları-nı iddia ve bu iddiasına beyyine ikâme etse bu beyyinesi dinlenir, şahadet-i vak'a bâtıl olur.

(5) : Şahidler hakkındaki cerhin müfesser bir suretde olması lâzımdır^ Şöyle ki: Cerhe şahid olanlar, asıl şahidin adaletine münafi olan haline ya bir-rü'ye veya şöhret tarikiyle muttali bulunmuş olmalıdırlar, Ve her biri: «Ben şahadet ederim ki, bunu şarab içerken gördüm:» veya «Ben şahadet edeıim ki, bu şahid, nâsın mallarını elinden zulme almakla» ve yahud, «Nâsı zulmeti döğmekle beynennâs müştehirdir.» demek gibi bir suretle şahadetde bulunmalıdırlar.

Müzekkiler, şahidi zina isnadiyle cerh edecek olsalar, bunu tariz Kinaye suretiyle ifade etmelidirler. Çünkü bu hususda dört şahid bulunmazsa bunu ihbar eden müzekki -Şahid hakkında haddi kazf lâzım gelir.

(6) : Kadınlar müzekki olamazlar, onların tâdil ve cerhi kabul edilmez. Çünkü bu tezkiye mal hakkında olmayan bir şahadet demekdir. Maamafih şa hidlerin ahvâline alelekşer erkekler muttali olurlar (Neylül'meârib.)[1]

Şahidlerin Şahadetlerinden Rüculari :

133 - : Yalan yere şahadet, dinen en büyük günahdır. Bir hadis-i serifde: «Yalancı şahid, daha şahadet etdiği yerden ayağını kaldırmadan kendisine göklerin ve yerin melekleri lanet ederler» buyurulmuşdur.

Binaenaleyh yalan yere şahadet eden bir insan, bunun manevî mes'uliy-yetini düşünerek hakikati itiraf etmeli, tâibve müstağfir olmalıdır, nâsdan utanmak, bu rücua mâni olmamalıdır. Allah Taâlâ Hazretlerinden haya etmek, mahlûkatdan hicab etmekden evlâdır. Yaian yere şahadetin tevbesi ise ancak hâkimin huzurunda rücu ile kabildir.

134 - : Bir şahidin yaları yere şahadet etmiş olduğu ya kendisinin ya hakikaten veya hükmen ikrariyle zahir olur. Hakikaten ikrar malûmdur. Hükmen ikrar ise şahadeti tekzib eden bir hâdisenin zuhurudur. Vefatına şahadet edilen şahsın berhayat olarak zuhuru ve kesilmiş olduğuna şahadet edilen ağacın kemakân dikili bulunması gibi.

135 - : Şahidler, şahadetlerini edadan sonra henüz hükm edilmeden hâki min huzurunda şahadetlerinden tamamen veya kısmen rücu etseler şahadetleri hiç yapılmamış gibi olur. Artık bu şahadet mucebince hükm, sahiM olmaz. Çünkü şahidlerin şahadetleriyle bu rücuları arasında tenakuz bulunmuş olur. Mütenakız söz ile ise hükm olunamaz. Bu halde şahidlere zaman lâzımgelmez. Zira şahadetleri bir şeyin itlafına sebeb olmamışdır (Mülteka, Mecmaül'en-hür.)

136 - : Şahidîer, hükmden sonra hâkimin huzurunda şahadetlerinden rücu etseler yapılan hükm bozulmaz. Mücerred bu şahadetleri yüzünden telef olan mal, yani: Mahkûmünbih bulunan mal şahidlere tazmin etdirilir. Çünkü bu şahadetleriyle hâkimin hükmüne ve mahkûmünbih olan malın ziyama sebebiyet vermişlerdir. Bu şahadetden rücu, bir ikrar olduğundan şahid aleyhine şahindir. Fakat meşhûdünleh hakkında sahih değildir (Velvâliciyye.)

137 - : Şahidlerin bazısı bâdelhükm şahadetden rücu etdikde bakılır: Eğer bakisi nisâb ı şahadete baliğ ise bu rücu edene zaman lâzımgelmez. Fakat bu şahadetinden dolayı tâib ve müstağfir olmaz ise ta'zire müstahik olur. Ve eğer bakisi şahadet nisâbına baliğ değilse mahkûmünbih malın yarısı bu şahadetden rücu eden bir kişi ile müatakillen kendisine ve birden ziyade işe müstakillen kendisine ve birden ziyade ise kendilerine müsavat üzere tazmin etdirilir.

Meselâ : Bir mal hakkında üç kişi şahadetde bulunub bâdelhükm bunlardan birisi rücu etse kendisine zaman lâzımgelmez. Fakat ikisi rücu etse bu maun yarısını bu ikisi zâmin olur. Şahadetde berdevam olana itibar olunur, rücu edene itibar olunmaz.

Kezalik : Bir mala bir erkek ile iki kadın şahadetde bulundukdan sonra bu kadınlardan biri rücu etse o malın dörtde birini zâmin olur. îkisi rücu etse yarisım zâmin olurlar.

Kezalik : Bir mala bir erkek ile on kadın şahadet edib de hükümden sonra on kadın şahadetlerinden rücu etseler o malın yarısını zâmin olurlar.' Erkek ile hepsi de rücu etseler o malın altıda birini erkek, altıda beşini de kadınlar zâmin olurlar. îmâmeyne göre ise yarısını erkek, yarısını da kadınlar tazmin ederler.

Şâyed bir mala iki erkek ile bir kadın şahadet edib de bâdelhükm hepsi de şahadetlerinden rücu etseler zaman yalnız erkeklere aid olur (Mülteka.)

138 - : Şahadetden rücuun muteber olması için hâkimin huzurunda vuku bulması şartdır. Binaenaleyh başka bir mahaldeki rücua itibar olunmaz. Boy-İe bir rücu hakkındaki iddia, şahadet ve.iştihîâf mesmu olmaz. Çünkü bu, bâtıl bir rücmı iddiadır. Fakat bir hâkimin huzurunda şahadet eden, diğer bir hâkimin huzurunda rücu edebilir. Zira şahadet, hâkimin meclisine muhtes olduğundan ondan rücu da bu meclise muhtesdir (Mecmaürenhür.)

Hattâ : Müzekki: Tezkiyesinden bir hâkim huzurunda rücu etmiş olduğunu diğer bir hâkimin huzurunda ikrar etse bu ikrarı da yeni bir rücu sayılarak sahih olur (Hindiyye.)

139 - : Müzekki de bâdelhükm tezkiyesinden rücu etse - imamı Azama göre - mahkûmünbih olan malı - bilâİvaz itlaf edilmiş - ise zâmin olur. Çünkü onun tezkiyesi olmasaydı hâkim, şahadetiyle hükm etmezdi, bu tezkiye malın telefine Hletül'iHe mesabesinde bulunmuşdur. Fakat imâmeyne göre zâmin olmaz. Zira müzekki, şahid hakkında hüsn-i zanda bulunmuş, onu hayr ile yâd etmişdir, mahkûmünbihi bizzat telef etmemisdir.

Fakat müzekkiler, tezkiyelerinde hata etdiklerini iddia etseler kendilerine bilicma zaman lâzımgelmez (Ibni Nüceym, Dürerül'hükkâm.)

140 - : Nikâha şahadet edenler, bâdel'hükm şahadetlerinden rücu etseler bakılır: Eğer kadın nikâhı iddia etmiş, ve mehr-i misli mehr-i müsemması mikdarında bulunmuş ise şahidler mehr namına zevce bir şey zâmin olmazlar. Fakat mehr-i misi, şahidlerin şahadet etmiş oldukları mehr-i musemmasmdan noksan ise bu noksanı şahidler, zevce zâmin olurlar.

BU'akis nikâhı kadın inkâr etdiği halde erkek İddia edib bu babda ikâme etmiş olduğu şahidleri bâdelhükm rücu etseler bu kadın için bir şey zâmin olmazlar, mehr-i müsemması, mehr-i mislinden az olsun çok oisun müsavidir.

141 - : Bir kimse, bir kadını meselâ yüz lira mehr ile aldığım, kadın da bin lira mehr ile ona varmış olduğunu iddia edib şahidler yüz lira ile nikâhın aktedüdiğine şahadet etdikden sonra bu şahadetlerinden rücu etseler bakılır:. Eğer kadının mehr-i misli bin lira kadar olub henüz nikâh baki ise veya bâded-dühûl talâk vâki olmuş ise imamı Âzam ile imam Muhammed'e göre - bunun dokuz yüz lirasını bu şahidler zâmin olurlar. Fakat bu rücu, kableddühûl talâk vâki oldukdan sonraya müsadif ise şahidlere bilittifak zaman lâzım gelmez. Ancak kadının mut'ai misli tahkim kılınır, bu mut'a, elli liradan ziyade olursa bu ziyade mikdarı - imamı Âzam ile imam Muhammede göre - şahidler zâmin olurlar.

142 - : Şahidler, bir kadın hakkında bir müteveffanın zevcesi olduğuna şahadet edib de bâdel'hükm rücu etseler bu kadının miras olarak o müteveffanın terekesinden alacağı hisseleri bu şahidler, sair vârislere zâmin olurlar.

143 - : Bir müteveffanın terekesinden iddia edilen sülüs mikdarı vasiy-yet hakkında şahadet edenler, bâdelhükm bu şahadetlerinden rücu etseler bu sülüsün tamamını zâmin olurlar.

144 - : Şahidler, bir şahsın muhrez bir mekândan meselâ: Muayyen bir. lirayı sirkat etmiş olduğuna dair şahadetlerine mebni o şahsın hadden eli ke-sildikden sonra bu şahadetlerinden rücu etseler hem bu elin diyetini hem de o bin lirayı zâmin olurlar.

Böyle rücu eden şahidler hakkında kısas icra edilmez. Nefs veya âzâya dair vuku bulan her kısas hakkındaki şahadetden rücuun hükmü de böyledir.

145 - : Şahadet aleşşahade halinde hem asıl, hem de feri' sayılan şahidler, bâdel'hükm şahadetlerinden rücu etseler, îmamı Âzam ile îmam Ebû Yusuf'a göre asıl şahidler hakkında zaman lâzım gelmez, zaman yalnız feri' sayılan şahidlere lâzımgelir. imam Muhammed'e göre ise meşhûdünaleyh muhayyerdir, bunu dilerse usûl ve dilerse fürûa tazmin etdirir, artık bu usûl ve fürûdan biri diğerine rücu edemez.

Yalnız fürû sayılan şuhidler, şahadetlerinden rücu etseler, zaman bilâhi-lâf bu fürûa teveccüh eder (Muhit, Zahire, Hindiyye.)

(Malikî'lere göre de şahidierin rücuları hakkında şu gibi meseleler vardır:

(1) : Şahidler bir mal veya bir cinayet hakkınca şahadet etdikden sonra kublelhükm «Biz şahadetimizde vehm etmişiz, veya galata düşmüşüz, aleyhi ne şahadet eteliğimiz bu kimse değil, belki şu şahısdır.» diyecek olsa bu şahadetleri hem o kimse, hem de o şahs hakkında sâkit olur. Çünkü birinci şahadetleri vehme müstenid ise ikinci şahadetleri de ihtimâl ki bir vehme müstenid dir. Yahud birinci şahadetleri amden yalan olarak yapılmış ise bununla kendilerinin fâsık olduklarını itiraf etmiş olurlar. O halde ikinci şahadetin de böyle bir kizbe müstenid olması melhuz bulunur.

Dem hakkındaki şahadetden kablel'hükm veya bâdel'hükm kablel'istifa rücu takdirinde de hükm böyledir, şahadetler sâkit olur.

(2) : Şahidler, mal hakkındaki şahadetlerinden bâdel'hükm kablel'istifa rücu etseler şahadetleri sâkit olmaz. Belki meşhûdünaleyh, meşhûdünbih olan malı meşhûdünlehe verir, sonra bununla şahidlere rücu eder.

Maamafih mercûünüeyh sayılan bir kavle göre mal hakkında şahidler kablel'istifa rücu ederlerse hükm icra edilemez. Belki nakz edilir.

(3) : Şahidler kısas icra edildikden sonra bu hususdaki şahadetlerinden rücu etseler meşhûdünaleyhin diyetini zâmin olurlar. Bir kavle göre eğer şahidler, bu kısas hakkında yalan yere amden şahadet etmişlerse bu rüculanna binaen haklarında kısas icra edilir. Çünkü bir şahsın kısasına bir şübheye müstenid olmaksızın sebebryyet vermişlerdir.

(4) : Bir şahsın ziyanı irtikâb etdiğine dört kişi şahadet etdiği gibi o şahsın muhsen bulunmuş olduğuna da iki kimse şahadet edib de bâderrecm bunların altısı da şahadetlerinden rücu etseler o şahsın diyetini yalnız zinaya şahadet eden o dört kişi öderler, ve bunların hakkında haddi kazf da lâzım gelir. Nitekim kablerrecm rücuları takdirinde de haklarında bu hâd icra edilir, ihsan hakkındaki şahidler ise - bu rücularmdan dolayı - ta'ziren te'dib olunurlar.

(5) : Zinaya şahadet edenlerden yalnız birisi kablelhükm şahadetinden rücu etse artık hükm edilemez, dördü hakkında da hadd-i kazf lâzımgelir. Çünkü Şahadetleri tekemmül etmemişdir. Fakat bunlardan biri bâdel'hükm rücu eder ise yalnız bu rücu eden şahid hakkında hadd-i kazf icra edilir. Hükm-i zinada meşhûdünaleyh hakkında istifa olunur, yani: Onun hakkında ya celde veya recm cezası tertib edilir. Zira bu halde hükm, dört kişinin şahadetine müste-nid olduğu için tamdır.

(6) : Meşhûdünaleyh, şahidlerin şahadetlerinden rücu etdiklerini iddia edib bunu beyyine ile isbât etmesini hâkimden taleb etse bu talebi kabul olunur, îddiasını isbat ederse bunların şahadetleri yüzünden zâmin olduğu şeyi bunlara tazmin etdirir. Nitekim şahidler, bu rücularını ikrar etdikleri takdirde de hükm böyledir.

Meşhûdünaleyh, bu rücu iddiasına dair şahidiere yemin de tevcih etdirebi^ lir. Yemin ederlerse febiha. Yeminden nükûl ederlerse meşhûdünaleyh rücu etdiklerine dair yemin eder, bu halde kendisinin tazmin etmiş olduğu malı bu şahidiere tazmin etdirir. Bu da yeminden nükûl ederse şahidiere bir şey lâzım-gelmez.

(7) : Şahidler, rüculanndan rücu etseler, bu ikinci rücu kabul edilmez. Şahadetleriyle^ itlaf etmiş oldukları şeyleri zâmin olurlar. Çünkü bu ikinci rücu, ikrardan rücu mesabesinde olduğundan muteber olmaz (Muhtasar-ı Ebiz-ziya, Şerh-i Kebîr.)

(Şafiî'lere göre de bu hususda şu gibi meseleler vardır :

(1) : Şahidler, şahadetlerinden rücu etseler bakılır: Eğer daha hükm edilmeden rücu ederlerse hükm mümteni olur. Çünkü hükmün sebebi zail olmuş bulunur. Ve eğer hükmden sonra rücu etseler hükm, tamam olmuş olur. Bu halde bu hükme mebnî istifası lâzimgelen bir mal var ise istifa olunur. Ve bu hükm bir akde, bir feshe mütedair ise o veçhile amel olunur. Çünkü bunlar şüphe ile sâkit olmaz.

Fakat hükm, ukubete mütedair olub da bu ukubet henüz istifa edilmemiş ise artık istifa edilemez. Çünkü ukubet şüphe ile sâkit olur. Amma hükmden sonra, rücudan evvel ukubet istifa edilmiş bulunursa bu hükm, nakz edilmez. Zira şahidlerin bu rücularında kâzib olmaları muhtemeldir. Şu kadar var ki, istifa edilen ukubet; kısas veya riddetden dolayı kati, veya zinadan dolayı recm veya celde ise bakilır: Eğer rücu eden şahidler, bu cezaların tatbik edileceğini bildikleri halde taammüden şahadetde bulunmuş olduklarım itiraf ederlerse üzerlerine kısas veya icabına göre diyet-i mügallaza İâzımgelir. Yalnız birisi böyle rücu etse hakkında kısas icra edilmeyib diyet icab eder. Bu şerik muhtî gibi sayılır.

(2) : Hâkim, evvelki mesele veçhile bir hususa hükm verdikden sonra bâ-del'istifa yalancı şahidlerin şahadetine mebni taammüden hükm verdiğini söyleyerek bundan rücu etse üzerine kısas lâzımgelmez. Verdiği hükm, diyeti müştekim ise kendisine malından diyet-i mügallaza vermesi icab eder. gayed hâkim de, şahidler de rücu eder, taammüden şahadetde, hükmde bulunduklarını muterif bulunurlarsa hepsi hakkında kısas İâzımgelir. Fakat hata etdiklerini söylerlerse hâkimin üzerine diyet-i muhaffefenin yarısı, §a-hidler üzerine de diğer yansı İâzımgelir. Bu diyet, mübaşir ile sebeb üzerine tevzi edilmiş olur.

(3) : Şahidleri yalan yere taammüden tezkiye etmiş olan şahıs, bilâhara bu tezkiyesinden rücu etse - esah olan - kısas veya diyet kendisine teveccüh eder. Çünkü bu Mtli muktezi olan hükmü vermeğe hâkimi ilca etmişdir (Tuhfetül'muhtaç.)

(Hanbelî'İere göre cu ı babda şu gibi meseleler mevcuddur:

(1) : Mala şahadet edenler, hükmden sonra, istifadan evvel veya sonra şahadetlerinden rücu etseler hükm nakz edilmez. Çünkü hükm tamam olmuş, meşhûdünbihin meşhûdünlehe aidiyyeti lâzımgelmiştir. Hattâ şahidler: «Biz hata eldik.» deseler de yine hükm nakz edilmez. Caiz ki kendilerine müştebih olan bu ikinci sözlerinde hata etmişlerdir. Bu halde zaman - Yani: Şahadet etdikleri malın bedeli bu şahidiere İâzımgelir. Zira bu malı kendi şahadetleriy-le mâlikinin elinden çıkarmışlar, sanki onu itlaf etmişlerdir.

Fakat meşhûdünleh, şahidlerini bu rücu hususunda tasdik ederse malı şahidler tazmin etmez, bunu istifa etmiş ise meşhûdünleh, iade eder, elinde telef olmuş ise bedelini verir. Çünkü bunu haksız yere aldığını muterif bulunmuşdur.

(2) : Şahidler, bir deyne şahadet etdikden sonra dâyin, bu deyinden medyunu ibra edib de bâdehû şahidler şahadetlerinden rücu etseler bu deyni me§-hûdünaleyhe zâmin olmazlar. Çünkü bu takdirde meşhûdünaleyh, dâyine bir şey ödememişdir.

Fakat dâyin, bu deyni kabz etdikden sonra medyuna hibe, daha sonra da şahidler rücu etseler bu meşhûdünbih malı şahidler, meşhûdünaleyhe zâmin olurlar. - Zira hibe edilen mal, meşhûdünbih olan maldan başka olmuş olur.

(3) : Kableddülhûl talâka şahadet etmiş olan şahidler, bâdel'hükm rücü etseler mehr-i musammamn yarısını ve mehr tesmiye edilmemiş ise mut'anın nısfını zevce zâmin olurlar.

Fakat bâdeddühûl talâka şahadet takdirinde bu rücu, zamanı icab etmez. Çünkü mehr, zevç hakkında duhûl ile tekarrür etmişdir, bunun takarrürü şahidlerin şahadetiyle değildir.

(4) : Kısas veya had şahidleri, bâdel'hükm, kablel'istifa bu şahadetlerinden rücu etseler artık kısas ve had istifa edilemez. Çünkü bunlarda cebr-i makata yol yokdur. Kısas takdirinde meşhûdünleh, meşhûdünaleyhden diyet almaya müstahik olur. Çünkü amden katiden dolayı ya kısas veya diyet İâzımgelir. Kısas sâkit olunca diyet taayyün etmiş olur. Bu halde meşhûdünaleyhte verdiği diyet ile şehitlere rücu eder.

Şahidîerin bu rücuu, bâdel'istifa olursa artık hükrn bâtıl olmaz. Çünkü bu, şurûtu dahilinde tamam olmuşdur. Meşhûdünlehe de bîr şey lâzımgelmez. Meşhûdünbih ister mal, ister ukubet olsun. Zira şahidîerin sözleri, hükmü nakz hususunda muteber değildir. Bu halde şahidler: «Biz kati olunan veya bir uzvu kesilen meşhûdünaleyh hakkında yalan yere kasden şahadetde bulunduk» derlerse üzerlerine kati veya kat-ı uzuv suretiyle kısas lâzımgelir. Amma «Biz onun aleyhine amden şahadetde bulunduksa da onun bu şahadetle kati edileceğini bilmedik.» derlerse bakılır: Eğer bu hususu bilmeyecekleri caiz görülen takımdan iseler kendi mallarından dîyet-i mugalîaza vermeleri icaö eder. Çünkü bu telefe kendilerinin sebeb olduklarını ikrar etmiş olurlar. îkra-ra müstenid olan bir diyeti ise caninin âkılesi tahammül'etmez.

Fakat şahidler, bu şahadetlerinde hata etmiş olduklarını söylerlerse telefine sebebiyyet verdikleri şeyin diyet-i muhaffefsini öderler. Ve bir uzvun kesilmesine sebeb olmuşlar ise bunun da ersini = Diytini verirler.

(5) : Şahidlere rücularından dolayı zaman lâzımgelen herhangi yerde bu zaman onların aded-i rüuslerine göre tevzi edilir.

Meselâ : On şahidden yalnız biri rücu etse meşhudünbih olan malın onda birini zâmin olur. Kadınlar ise erkeklerin zâmin oldukları mikdarın yarısını zâmin olurlar.

Meselâ : Bir erkek ile sekiz kadın, şahadetlerinden rücu etseler meşhû-dünbihin onda ikisini erkek şahid, sekizini de kadın şahidler tazmin ederler.

(6) : Bir mal hakkındaki hükm, bir şahidin şahadetiyle bir yemin üzerine vâki olub da bâdehû şahid rücu etse malın tamamını zâmin olur. Çünkü şahid, dâvanın asıl hüccetidir. Yemin ise hasmın sözüdür. Hasmın sözü ise hasmın aleyhine hüccet değildir. Bu yemin, ancak hükmün şartıdır, hâkimden hükmü mutalebe mecrasına carîdir.

(7) : tki şahidden yalnız birisi, rücu etse henüz hükm verilmemiş ise artık hükm verilemez, her iki şahid de rücu etmiş gibi olur. Fakat hükmden ve istifadan sonra rücu ederse hakkında bu ikrarının hükmü lâzımgelir, - hissesine düşen mikdarı zâmin olur. - Nitekim her iki şahid, birlikde rücu etdikleri takdirde de hükm böyledir.

(8) : Müzekkiler, tezkiyelerinden rücu etseler, üzerlerine zaman lâzımgelmez. Çünkü hükm, şahidîerin şahadetlerine taallûk eder. Bunun ise müzekkiler ile alâkası yokdur. Müzekkiler, şahidîerin zâhir-i hâllerine nazaran ihbarda bulunmuşlardır. Şahidîerin batn-ı hâllerine âlim olan ise ancak Allah Taâlâ Hazretleridir (Keşşâfül'kına.)

(Zâhirî'lere göre şahidler, hükmden evvel veya sonra şahadetlerinden rücu etseler bu şahadete müstenid olan hükm fesh olunur. Fakat şahit, hükm olunduktan sonra veya yaptığı şahadetle daha hükm olunmadan ölse veya deli olaa veya hali tağayyül eLse her halde şahadeti nafiz olur, reddolunmaz (Elrnu-hallâ.) [2]

Şahadetleri Kabul Edilmeyen Kimseler :

146 - : Çocukların, mecnunların, matuhların, memlûklerin şahadetleri makbul değildir. Çünkü şahadet, başkasına bir şeyi ilzamı mutazammin olduğundan velayet kabiİmdendir. Bunların ise bir kimseye karşı velayetleri yokdur.

Fakat şahadeti reddolunan bir çocuğun baliğ oldukdan sonra ayni dâvaya şahadeti makbuldür (Bahrirâik.)

Dilsizlerin, âmâların, şahadetleri de makbul değildir. Velev ki âmâ, meş-hûdünbihi vaktiyle görmüş olsun. Çünkü dilsiz, şahadet lâfzını ityan edemez. Amâ ise şahadet zamanında meşhûdünleh iîe meşhüdünaleyhi işaretiyle temyize muktedir değildir. Bu hususda sese itibar yoktur. Çünkü bunda şüphe vardır. Ses, ses'e benzeyebilir.

Fakat imam Ebû Yusuf ile înıam Züfer'e güre semâ' = İşitme tarikiyle yapılacak şahadetlerde âmâların şahadetleri kabul olunur. Bir de tahammül-i şahadet zamanında, yani : Şahadet edilecek şeyi müşahade zamanında basîr olub da edâ-i şahadet zamanında âmâ olan kimsenin şahadeti de meşhûdünbih-in ismini ve nesebini bildiği taktirde - îmam Ebû Yusuf'a göre - makbuldür (Fethül'kadir, Reddimuhtar.)

147 - : Gafleti şiddetli olan veya kelâmında mücazif bulunan kimsenin şahadeti kabul edilmez. Şöyle kî : Gafleti ziyade olub meşhudünbih hakkında kendisine yapılan telkine binaen şahadet etmesinden korkulan kimsenin şahadeti kabul edilmez. Bunun saffetinden istifade edilmesi melhuzdur.

Mücazife gelince bu da sözünün meşru veya gayr-ı meşru olduğunu düşünmeksizin dînen, ahlaken tesvib edilmeyen sözleri söyleyib duran kimsedir ki, şahadetinde de laubali bulunmuş olacağı melhuz olduğundan şahadeti kabul olunmaz.

Meselâ : imam Ebû Yusuf, rahmetûllâh-ı aleyh, bir hâdiseye dair huzurunda şahadetde bulunmuş olan vezir Fazıl Ibni Rebî'in şahadetini reddetmiş, sebebini soranlara demiş ki : «Bu vezir, bir meclisde halifeye «Kulunuz» diyordu, eğer busözünde sadık, yani : Köle ise şahadeti makbul değildir, ve eğer kâzib ise yalancının şahadeti de makbul olmaz.

Bu vak'a; islâm terbiyesinin yüksekliğini, dalkavukluğun müslümanlıkda-ki meznrumiyyetini, şahsî seciyenin lüzumunu ve müctehidjn-i kiramın metanet ve fazilet-i ruhiyyesini gösterir (Hindiyye, Şiblî.)

148 - : Behil olanın ve münhasıran kefen satmakla meşgul bulunan saadetleri makbul olmaz. Şöyle ki : Zekâtda, zevcelerinin ve kariblerinin nafakalarında hasâset gösteren kimsenin bu buhli saikasıyle yalan yere şahace etmesi de melhuz olduğundan - şahadeti makbul değildir.

Yalnız kefen satmakla iştigal eden bir kimse ise kendi hasis menfaati içil onun bunun ölümlerini temenni edib duracağından bunun da böyle mürüvva-den, hiss-i insaniyyetden mahrumiyyetine binaen şahadeti kabul edilmez. ît kat dükkânında sair satılık eşya ile beraber kefene elverişli mal bulunan kasenin şahadetinin kabulüne bu mâni olmaz (Zeyleî, Muhît.)

149 - : Mürüvvete muhalif ef'âle cür'et eden kimselerin şahadetleri makbul değildir.

Meselâ : Nâs arasında = Çarşıda ve pazarda yalnız don ile gezmek, m arasında, ayaklarını uzatıb oturmak, yollarda nâsın gözleri önünde yiyip ±-laşmak, bevl etmek, bir lokma gibi âdî şeyleri çalmak, rezil kimseler ile haz sohbet olmak, nâs ile alay edib durmak, istihfafa müeddi olacak derecede jt kada, latifede bulunmak, çarşılarda sayha etmeği âdet edinmek gibi şey!=r mürüvvete münafidir. Binaenaleyh bu gibi şeyleri itiyad edenlerin şahadet-r. kabul edilmez (Babhr, Zeyleî.)

150 - : Yalan söylemekle şöhret bulanların, veya başkasına zina isnath-dan dolayı hakkında hadd-i kazf tatbik edilmiş olanların şahadetleri makbi değildir. Velev ki bilâhara tevbe etmiş olsunlar.

(imam Şafiî'ye göre mahdud fil'kazfm şahadeti, tevbesinden sonra kabri edilebilir (Zeyleî.)

151 - : Muhannesin, muganniyenin, nâihenin şahadetleri makbul değili: Şöyle ki: Kadınlaşan, kadınların ziynetleriyle bezenen, kavilde ve kadınlara teşebbüh eden bir erkek, mühennesdir. Sesini kaldırarak kendi kedine teganni' edib duran veya lâhv için veya mal toplamak için nâsa karş: r gannide bulunan bir kadın da muganniyedir. Başkalarının Ölüsünden veya çalarına gelen musibetlerden dolayı - bir ücret mukabilinde olsun olmasın -nevhalar, ah ve eninler eden bir kadın da naihedir. Bu gibi şeyler hararr.r Binaenaleyh bunların sahihlerinin şahadetleri kabul edilmez. Fakat kendi it sına gelen bir musibetden dolayı nevhada bulunan kimsenin şahadeti makbu-dür. Çünkü bu, gayr-ı ihtiyarî bulunmuş olur (Bahr, Ebüssuûd.)

152 - : Kebire denilen günahları irtikâb eden veya sağire sayılan günıa-lara devam eyleyen kimselerin şahadetleri makbul değildir. Çünkü bunlar, jt-lana da ehemmiyet vermezler.

Müslümanlar arasında şeni' sayılıb huremetûllâhı, hürmet-i dini hetk ete-cek her günah kebîredir.

Meselâ : Yetimlerin malları haksız yere yiyenlerin, ribâ yemekle meşhur olanların şahadetleri kabul edilmez. Çünkü bunlar kebâirdendir.

Kezalik : içilmesi haram olan şeylere - tedavi için olmaksızın devam edenlerin, hamamlara peştemal tutmaksızın girmeyi âdet edinenlerin şahadetleri de kabul edilmez. Çünkü bunlar da günahdır, haramdır (Mebsut-ı Hu-lûvânî, Velvâliciyye, Zeyleî.)

153 - : Lehv ve leab ile igtigal edenlerin şahadetleri makbul değildir.

Meselâ : Tambur ile veya tavla ile oynayanların, veya bu oyun sebebiyle namazlarını terk edenlerin, veya satranç oynayıb bu yüzden namazlarını terk ve yahud yalan yere yemin eyleyenlerin veya kumarda bulunanların şahadetleri kabul edilmez. Çünkü bunların hepsi de haramdır, dînen memnudur (Zeyleî, Şiblî.)

154 - : Selef-i salihiyne sebb ve şetmi izhar edenlerin, ve ehl ve iyâle seb etmeyi itiyad edenlerin şahadetleri makbul değildir. Çünkü böyle bir hareket, aklın noksanına, mürüvvetin azlığına delâlet eder. Bu gibi hareketlerden ka-çınmıyanlar yalandan da çekinmezler.

Selef, sadr-ı evvel olan sahabe-i güzin ile tabiinden bulunan imamı Âzam gibi zatlardır. Bunlardan sonraki hayırlı zatlara da «Halef» denilir (Zeyleî, Dürrimuhtar.)

Daha kimlerin şahadetleri makbul olmadığı hususunda (Şahadetlerin şu-rût-ı esasiyyesi) serlevhası altındaki meselelere de müracaat!..

(Malikî'lere göre de şahadetleri makbul olmayanların bir kısmı şunlardır :

(1) : Sefehinden dolayı mehcurolanın, hali meşhul olanın, adaletini cerh edecek veçhile fâsık bulunanın şahadeti makbul değildir.

(2) : Eda-i şahadet zamanında bid'atle muttasıf olanın şahadeti makbul değildir. Velev ki bid'atini te'vil etsin veya bid'atinin farkında bulunmasın, Haricî'ler, Kaderî'ler gibi.

(3) : Kesreti safahatle muttasıf, lehv ve leab ile, idame-i satranç ile müş-tagil veya melâhi âletlerini satmakla maruf olan kimsenin şahadeti makbul değildir.

(4) : Kendi maarresinde - Cinayetinde, hâlet-i redi'esinde başkasının da *nüşarik olmasına haris olan kimsenin o hal kabilinden olan bir şey hakkında şahadeti makbul^ değildir. Veled-i zinanın zina hakkındaki şahadeti gibi. Çünkü böyle bir kimse, başkalarının da gayr-ı meşru evlâd olmak hususunda kendisine müşarik olmasına rağbet göstermekle müttehemdir.

Kezalik : Mahdudun da şahadeti, hakkında haddi icab eden hususda başkaları aleyhine kabul edilmez,

(5) : Belidin, yani: Kuvve-i münebbiheden mahrum olan kimsenin ve mug-1 fel, yani: Kendisinde mevcud olan kuvve-i münebbiheyi istimal etmeyen kim-

senin şahadeti makbul değildir.

Mugfelin şahadeti, kendisince iltibasa mahal olmayacak derecede bedthi bulunan bir şey hususunda makbuldür. «Şunu gördüm, şu şahsın şu malım aldı.» demesi gibi.

(6) : Âmânın akvâle müteallik hususlarda şahadetleri kabjl olunur, tahammül i şahadet zamanında âmâ bulunmuş olsun olmasın. Göz ile görülen ef aide ise şahadeti makbul değildir.

Sağırın da bilâkis ef'âle aid şahadeti makbul ise de akvâl hususunda makbul değildir, Meğer ki akvâil sağırlığından evvel işitmiş bulunsun.

(7) : Bir gayrı müslimin kendisi gibi bir gayr-ı müslim hakkında biie şahadeti makbul değildir. Fakat tahammüM şahadet zamanında gayr-ı muslini bulunması, bâdel'islâm edâ-i şahadetde bulunmasının sıhhatine mâni olmaz (Muhtasarı Ebizziya, Şerh-i Kebîr, Hâşiye-i Düsûkî.)

(Şafiî'lere göre bid'atından dolayı tekfir edilen bir şahsın şahadeti makbul değildir. Fakat bid'atından dolayı tekfir etmiyeceğimiz bir bid'at ehlinin şahadeti kabul olunabilir. Ehl-i bid'at, ehl-i sünnetin akaidine muhalif iiikadlarda bulunan bir kıstın nıüslümanlardır ki, bazılarının bid'atı, küfrünü intaç eder. Meselâ: Hazret-i Sıdtlıfc'ın veya Hazret-i ömer-in ashab-ı kiramdan olduğunu inkâr eden veya âlemin hudûsünü veya haşr-İ ecsadı münkir bulunan veya Allah Taâlâ'mn ma-duma veya cüz'iyyata müteallik olan ilmini inkâr eyleyen kimseler gibi ki, şahadeti kabul edilmez. Çünkü bir kısım zarûriyyat-ı dinîyyeden olan şeyleri inkâr etmiş bulunur.

Şafii'lerden Abdüsselâm'ın beyanına göre bid'atler vâcib, haram, men-dub, mekruh ve mubah kısımlarına ayrılır. Şöyle ki: Bid'at, kavaid-i şer'iyye-ye tatbik edilir. Eğer bir bid'at, icab kaidelerine dahil olursa bid'atı vacibe olur. Ilm-i nahiv ile iştigal gibi. Taharim kaidelerine dahil olursa bid'atı muharreme olur. Kaderiye, mürcie, mücessime, rafiziyye mezhebleri gibi. Bunları red ile iştigâl ise bide-i vâcibedendir. Ve eğer bir bid'at, niendub kaidelerine dahil bulunursa bid'atı mendube olur. Medreseler, ribalar inşa edilmesi gibi. Asr-ı evvelde ihdas edilmemiş olan her ihsan, her husn-i amel de bu kabildendir. Teravih namazım cemaatle kılmak gibi. Ve eğer bir bid'at, mekruh Kaidelerine dahil olursa bid'atı mekrûhe olur. Mescidleri bir takım süsler ile süslemek, mushafları tezvik ve tezyin etmek gibi. Ve eğer bir bit'at, mubah kaidelerine dahil olursa bid'atı mübahe olur. Sabah ve ikindi vakitlerini mütw-kib musafehe yapılması gibi. Ve yenileceklerde ve giyinüeceklerde tevessü göstrilmesi gibi. imam Şafiî - rahmetûllâh aleyh - den rivayet olunduğuna güre de muh-desat, iki kısımdır. Bir kısmı, kitaba, sünnete, icmaa muhalif olan her hangi muhdesdir ki, bu bir bid'atdir, bir delâletdir. Diğer kısmı ise hayır kabilinden olarak ihdas edilen şeydir ki, bu mezmum değildir (Tuh fetüT muhtaç, Hâşiye-i

Şirvânî.)

(Hanbelî'lere göre de şu gibi kimselerin şahadetleri kabul edilmez:

(1) : Baliğ olmayanların şahadetleri makbul değildir. Bir âyet-i kerimede ( ^SÛUj ,y ^-yslj-tf-ü-lj ) buyurulmuştur. Gayr-ı baliğe ise recûl

denilemez. Maamafih bir çocuğun sözü, kendi hakkında bile makbul değildir, başkasının hakkında ise evvelâ bittarik kabul edilemez.

(2) : Mecnunun, matuhun şahadetleri makbul değildir. Bunlar için teham-mül-i şahadet, mümkin değildir ki, edâ-i şahadet de mümkin olsun.

(3) : Ahresin şahadeti makbul değildir, velev ki işareti anlaşılsın, Çünkü şahadetde muteber olan, yakindir. Meğer ki ahres. şahadetini yazısı ile edâ etsin, o zaman kabul edilir.

(4) : Mugfeîin, kesreti galat ve nlsyan ile maruf olanın şahadeti makbul değildir. Çünkü bunların sözlerinde vusuk yokdur.

(5) : Mürüvvetten mahrum olanın, veya bir şahsı ondan aldığı atiyyeden dolayı medhde veya ondan alamadığı atadan dolayı zemde ifrata varan şâirin ve haram olan şeyleri medh eden şahsın, ve haram olan şeylerle iştigal eden kimsenin, hareketlerinde denâeti, kılleti mübalâtı ve izzet-i nefsden mahru-miyyeti gösteren sözlerde bulunan kişinin, ailesiyle hanesinde olan cinsî münasebeti nâs arasında hikâye eden veya ailesine, cariyesine yahud başkalarına karşı fahiş sözler ile hitab eden veya müzhikâtı hikâye edib duran veya kendisini maskaraya çevirecek kıyafetlere bürünen kimsenin şahadeti kabul edilmez.

(6) : Gerek zina, kati gibi ef'âl cihetinden ve gerek bid'at gibi ıtikad cihetinden fâsık olan kimsenin şahadeti makbul değildir.

Kur'an-ı Kerîmin mahlûkıyetine, rü'yetûllâhın ahıretde vuku bulmayacağına, insanların kendi fi'illerini yaratır olduğuna kail olmak birer fıskdır, te-cessüme, tehaccüme kail olmak da birer bid'atdir, birer fıskdır.

(7) : Kebîreyi mürtekib olanın şahadeti makbul değildir. Sağirelere devam edenler de böyledir. Çünkü bunlar da kebîreyi intaç eder.

HanbeÜ ulemasından bir çoklarının beyanına nazaran şunlar, kebairden-dir :

Şirk, Allah Taâlâ'mn esması,sıfatı, efâli, ahkâmı hakkında bilâ ilmin söz söylemek. Namazı, zekâtı, ramazan orucunu veya haccı muktedir olduğu halde terk ve menetmek. Allah Taâlâ'nın mekrinden emin olmak, sahabe-i kirama sebtekmek, isyanda ısrar göstermek Rahmet-i ilâhiyyeden ümidi kesmek. Indelhâce ehlinden ilmi ketm etmek. Yalan yere şahadet, yalan yere yemin, haksız yere hükm etmek. Haksız hükm için rüşvet almak. Ribâyı yemek, ri-bâya şahadet etmek. Ribâyı yazmak. Yetimin malını haksız yere yemek. Nikâhı haram olan kadın ile evlenmek. Kadının kocasına kargı neşvezede bulunması, veya kocasından olmayan çocuğu kocasının nesebine ilhali etmesi, bir kimseyi haksız yere mirasdan mahrum bırakmak. Cihatdan caiz olmayan yerde firar etmek. Sirkatde, kat-ı tarikte bulunmak. Zinada, lukatada, şürb-i müskiratda veya behimeye mukarenetde bulunmak, sihir yapmak.

(8) : Gayr-ı müslimni şahadeti, zimmî olsa da ne müslümanlar hakkında, ne de gayr-ı müslimler hakkında Sizden adalet sahibi olanları işhad ediniz)

buyurulmuşdur. Binaenaleyh müslimanlardan adalet sahibi olanların şahid tutulması lâzımdır. Hattâ cemiyet arasında tahaddüs eden bir hâdiseye o cemiyet arasından yalnız iki müslim kimse şahadetde bulunsa yine kabul edilebilir. Meselâ: Bir meclisde bulunan kimselerden ikisi bunlardan birinin zevcesini o meclisde boşadığına şahadet etseler. Veya bir hatibin minberde hutbe esnasında şöyle söylediğine camaâtden iki kimse şahadetde bulunsa bu şahadetleri bâdettezkiye makbul olur. Ehi-i kitabdan olanların ise yalnız yolculuk halinde vefat edecek bir müslümanın veya bir gayr-ı müslimin yapacağı vasiyyete şahadet etmeleri makbuldür, O şart ile ki, bu hâdiseye şahid olacak müslümanlar bulunmamış, olmalı.

Böyle bir vasiyyete şahadet eden kitabîlerin şahadetlerinde reyb ve şüb-he bulunursa hâkim, kendilerine ikindi vaktini müteakib: «Hıyanet etmediklerine, hâdiseyi tahrif ve tağyirde bulunmadıklarına ve bu yaptıkları şahadetin o vefat eden kimseye aid bulunduğuna» dair yemin tevcih eder. Eğer hâkim, bu şahidlerin bu şahadetlerinden dolayı günaha müstahik olduklarına = Yani: Hakikate muvafık suretde şahadet etmediklerine muttali olursa o vasiyyet yapmış olan kimsenin şârislerinden iki kişiye yemin tevcih eder. Bunlar «Vallahi bizim şahadetimiz onların şahadetinden ehakdır, onlar hıyanetde bulundular, hakikati ketm etdiler.» diye yemin ederlerse hâkim, o mû'sînin vârisleri lehine hükm eder (Keşsâfül'kına, Neylül'meârib.)

(Zâhirî'lere göre de bu babda §u gibi meseleler vardır: (1) : Henüz bâliö olmamış olan çocukların şahadetleri, ne kendi hakların da ve ne de başkaları haklarında hiç bir hususa dair makbul değildir.

imam Ali ile Muâviye Radıaâhü anhümaya göre çocukların çocuklar aleyhine aralarında vuku bulan bir hâdiseye henüz dağılıb hanelerine girmeden yapacakları şahadet - ihbar caizdir. Şeb'î ile Şüreyha göre de çocuklar, baliğ oluncaya kadar şahadetlerinde sabit bulunurlarsa şahadetleri kabul olunur.

(2) : Amaların şahadetleri, sıhihlerin şahadetleri, sıhihlerin şahadetleri gibi makbuldür, imam Zührî'nin, Atâ'nın havli de böyledir. Ibn-i Hazm diyor ki: Allah Taâlâ beyyinenin kabulünü emr etmişdir.» âmâyı mübsırden ayır-mamışdır, âmâ olmamayı şart kılmamışdır. Âmânın da bazı şeyler hakkında ayikaiu hâsıl olacağından onlara dair şahadeti neden kabul edilmesin.

imam Züfer'e göre âmânın şahadeti yalnız ensab hususunda kabul edilir, imam Şafiî'ye, Hasen-i Basrî'ye.îmam Ebû Yusuf'a göre de âmânın âmâ olmadan evvel bildiği şeyler hakkında şahadeti caiz ise de âmâ oldukdan sonra bildiği şeyler hakkında caiz değildir.

(3) : Kölelerin, cariyelerin şahadetleri, gerek efendileri ve gerek başkaları hakkında makbuldür. Bunların şahadetleriyle hür ve hürreîerin şahadetleri arasında fark yokdur.

ibrahim Nehaî'ye göre kölelerin şahadetleri efendileri lehine caiz değilse

de başkaları lehine caizdir.

îmam Malik'e, imam Şafiî'ye, îbni Ebî Leylâ'ya göre ise bunların şahadetleri hiç bir kimse hakkında makbul değildir. Kölelerde esasen cehalet gâ-libdir. Maamafih deniliyor ki ubudiyet => Rıkkıyyet, âsâr-ı küfriyyeden bir eserdir. Vâcibdir ki bunun reddi şahadetde tesiri bulunsun (Bidayetül'müc-tehid.)

(4) : Veled-i zinanın şahadeti zina hususunda da sair hususlarda da caizdir, kazaya da tevelîi edebilir, elverir ki âdil olsun. Çünkü onlar da âmir bü'maruf ve nehy anü'münker ile muhatabdırlar.

imamı Azam ile imam Şafiî'nin, imam Ahmed'in, Şa'bî ile Atâ'nın. Zührî'nin kavilleri de böyledir. Gayr-ı meşru evlâdın, bu gayrı meşrüiyyetde bir dahli, bir kusuru yokdur. Bu kusur, ebeveyinden birine veya her ikisine aid-dir. Kendisi bizim dînen kardeşimizdir. Bu halde bizim lehimize veya aleyhimize olan onun da lehine veya aleyhinedir. Nitekim bir âyct-i kerimede: buyurulmuştur. Yani: Onların babalarını bilmeseniz de onlar sizin dinde kardeşlerinizdir, dostlarınızdır. Rivayete nazaran Nafî, banların şahadetlerini caiz görmemişdir.

(5) : Zinadan, kazfdan, şürb-i hamrdan veya sirkatden dolayı mahdud olub bilâhara tâ'ib olan ve adi ile ittisaf eden bir müslimin her hususda şahadeti, makbuldür.

(6) : Bir gayr-ı müslümin ne müslim ve ne de gayr-ı muslini aleyhine şahadeti caiz değildir. Bundan sefer halindeki vasiyyet, müstesnadır. Bu halde iki müslimin şahadeti makbul olduğu gibi herhangi dine mensub olursa olsur iki gayr-ı müslümün veya bir gayr-ı müslim erkek ile iki gayr-ı müslim kadının veya dört gayr-ı müslim kadının şahadetleri de makbuldür. Bu gayr-ı müs-limler, herhangi bir namazı müteakib şahadetle beraber tahlif olunurlar, ondan sonra şahadetleriyle hükm olunur. Maamafih bu hükmden sonra iki müslim veya bir müslim ile iki müslime veya dört müslime gelib de gayr i müslim lerin yalan yere şahadetde bu Ummuş olduklarına dair şahadetde bulunsalar ve müslüman şahidler, kendi şahadetlerinin ehak olduğuna, hakikat hilâfına şahadet etmediklerine yemin ederlerse o gayr-ı rnüslumîerin şahadetlerine binaen yapılan hükm, fesh olunur (Elmuhallâ.)

(îmam Malik ile îmam Şafiî'ye göre gayr-ı müslimîerin şahadetleri, vasiy yet hususunda da makbul değildir. Bu babdaki âyet-i kerime, mensuhdur (Eı-dayetül'müctehid.) [3]

(İKİNCİ BÖLÜM)

HÜCCETLERE, KARİNELERE, YEMİNLERE, BEYYİNELERİN TERCİHİNE

DAİRDİR.

İÇİNDEKİLER : Hücec-i battıyyenîn hükmü. Karine-i kaîıa ve sair hükm sebebleri. Tahlife ve tahalüfe aid meseleler. Bir lahika: Yemin hakkında. Te-nazu bil'eydiye aid meseleler. Beyyİnİerİn trcihine aid meseleler. Söz kimin olduğuna ve tahkim-i hâle dair meseleler. [4]

Hücec-F Hattiyyenin Hükmü :

155 - : Mazmunu ikrar ile veya şahadet-i âdile ile sabit olan hat ve hâ-tem, medar-ı hükmdür.

Tezvir ve tasni şüphesinden salim olan hat ve hatem do mamûlünbihdir, yani: Medar-ı hükmdür: Berat-i sultanî, defter-i hâkânî kuyudu ve usûlüne muvafık hiyle ve fesatdan salim olarak tahrir ve zabt edilmiş olan mehakim sicillâtı gibi. Fakat böyle olmadıkça yalnız hat ile, yalnız hatem ile ve yahut hat ve hatemin mecmuiyle amel olunmaz. Çünkü yazı yazıya benzeyebilir, mühürler de taklid edilebilir veya başkasının eline geçmiş olabilir.

îmam Ebû Yusuf ile imam Muhammed'e göre bir şah id, bir ra'vi veya bir hâkim, hâdiseyi unutmuş olduğu halde ona dair yazılarını görünce muktezası-na göre amel edebilir. Fetva bu veçhiledir. Zira bunda galat nadirdir, bir tağyir ve tahrif bulunsa ona ıttıla mümkündür. Bir yazının diğer yazıya her veçhile müşabih olması pek azdır. Binaenaleyh nâsa genişlik gösterilmesi için bu yazıya itimad tecviz edilmişdir.

Sarrafların, tacirlerin, simsarların defterieriyle de amel edilebileceğine bazı zevat, kail olmuşlardır, bunlarda tezvirden emindirler (Hamevî, Tenkih, Reddimuhtar.)

156 - : Vaktiyle Türkiye'de Sultan Süleyman ve Üçüncü Sultan Murad zamanlarında bir ilmî heyet tarafından umuma ve tesisat-ı hayriyyeye aid arazi, köyler, mezraalar, mer'alar, yaylalar, kışlaklar ve bunların merbut oldukları cihetler büyük bir itina ile yazılmış, bunlara dair (970) adet defter vücuda gelmişdir. Bu defterler, istanbul'da Defteri Hâkânî = Tapu idaresi denilen dairede birbiri içinde mühürlü dört demir kapıyı havi, metin, emin bir mahzen içinde hıfz edilmekte bulunmuşdur. işte: «K-uyud-ı Defteri Hâkânî» den maksad, bunlardır.

Eşhasın alelade tasarruflarında bulunan tarlalar, çayırlar, bunun hamidedir. Bunlar her ne kadar tapu senedlerine merbut iseler de bunların mazmunları, bilâ beyyine muteber değildir (AhkâmüTarazi.)

157 - : Mazmunu beyyine ile sabit olmadıkça mücerred vakfiyye ile and olunmaz. Çünkü hâkim, hüccete binaen hükm eder. İpuccet ise beyyine ife ikrardır. Mücerred vakfiyye ise hüccet olmaya salih değildir. Yazı yazıya bet Eeyebilir. Fakat mahkemenin mevsuk ve mutemedünbih olan sicilinde raıia?-yed olan bir vakfiyye ile ameî olunur. Bu, Mamûlünbihadır (Tenkih-i Bâ-midî.) [5]

Kari Ne-1 Kat! A Ve Sair Hükm Sebebleri :

158 - : Esbab-ı hükm, yedidir. Bundan biri, karine-i kâtladır. Diğe's" de şahatîfet, ikrar, yemin, yeminden nükûl, kasame ve bazı zevata göre _r kadıdır. Yani: Hâdiseye hâkimin muttali bulunmasıdır.

Meselâ : Bir şahs, elinde kana bulaşmış biçak olduğu halde havf ve :ii: ile bir boş haneden alelacele çıkmakla hemen o haneye girüse de henü gazlanmış bir kimse görülse, bu hâl, o şahsın bu kimseyi kati etmiş. oldü-.. bir kat'î karine teşkil eder, bunda iştibah olunmaz. Binaenaleyh, hâkin;. :-karineye binaen û şahsın katil olduğuna hükm eder.

Kezalik : Bir kimsenin elinde bulunan bir malda senelerden beri asar ruf-ı müllâk ile mutasarrıf bulunması, bu malın kendisine aidiyyeti için Ür karine-i kâtladır. Binaenaleyh bu karineye mebni bu malın o kimseye uSj-yetine şahadet olunabilir (Reddimuhtar Mecelle.)

159 - : Bir şey hakkında şahadete mebni hükm verileceği gibi ikran. semine, veya yeminden nükûle binaen de hükm verilebilir.

Meselâ : Bir kimse, bir şahsdan karz cihetinden olarak şu kadar rteaal dâva ve bunu inkâra mukarin iki şahidin şahadetiyle isbât etse bu measgsa o kimseye verilmesine hükm edilir.

Kezalik : Böyle bir borçlunun borcunu ikrar etmesi veya kendisine u edilen yeminden nükûl eylemesi takdirinde de bu veçhile hükm olunur,

Bilâkis, müddeî, bu alacak iddiasını isbât edemeyib de muddeaaleyı dişine tevcih edilen yemini yapsa müddeînin bu alacak dâvasının hükm edilir. Kasâme de yemin kabilindendir. Kasâme mebhasine mür;:ıafc"

160 - : îlnvi kadıya gelince bu da bazı zatlara göre esbab-ı Şöyle ki: Bir hâkim, daha hâkim olmadan bir şeye muttali olsa, kim olunca ledel'mürafaa o şey hakkında bu ıttılaına göre hükm verebife

Meselâ : Bir zat, bir kimsenin bir şahsa şu kadar meblâğ borç görmüş olsa da sonra hâkim olduğu zaman buna dair huzurunda bir âfet inkâr vuku bulsa bu zat, bu meblâğın ikraz veistikraz edildiğini müşahade etmiş olduğuna mebni bununla hükm edebilir. Çünkü böyle bir dâvayı şahadet le isbâtdan maksad, hakikat-ı hâle ıttıla husulüdür. Hâkim ise emin olduğundan onun ıttılaı da bu hususda kâfidir.

Fakat diğer zevata göre bir hâkimin kendi ıttılaına binaen hükm vermesi, hakkında töhmeti, sui'zanm celb eder. Bahusus zamanenin fesadı, hâkimlere böyle bir salâhiyyet verilmesine mânidir. Binaenaleyh hâkimin ilmi, esbaİM hükmden olamaz. Müftabih olan da budur (Mebsût, Camiül'füsûleyn.)

(îbn-i Hazm, ilm-i hâkimin esbab-ı hükmden olup olmaması hususunda şu malûmatı vermektedir.

Hâkim için farzdır ki, dima, kısas, hudûd, emval gibi hususlarda kendi ilmiyle hükm etsin. Bunları gerek hâkim olmadan evvel ve gerek sonra bilmiş olsun müsavidir. En kuvvetli hükm, hâkimin kendi ilmine istinaden vermiş olduğu hükmdür. Çünkü bu halde hakka yakını bulunmuş olur. Sonra ikrar ile, daha sonra da beyyine ile olan hükm kuvvetlidir, imam Şîfii, Ebû Sevr, Ebû Süleyman da buna kaildirler.

Rivayete nazaran Ömer tbnil'aziz demişdir ki: Hâkim, zina hususunda kendi İlmiyle = Ittılaiyle hükm edemez. Şa'bî de demişdir ki: Ben hem kadı, hem de şahid olamam.

imam Malik, îmam Ahmet, Ebû Ubeyde ve bir kavle nazaran Ibn-i Ebî Leylâ ve bir kavle göre imam Muhammed de demişdir ki: Hâkim, kendi bil meşine istinaden hiç bir şey hakkında hükm edemez.

îmam Ebû Yusuf da demişdir ki: Hâkim, hudüdden başka, kısas ve saire hususlarında kendi ilmiyle hükm edebilir. Bunlara gerek hâkim olmadan evvel ve gerek sonra muttali bulunmuş olsun müsavidir. İmam Muhammed'in ilk kavli de böyledir.

imamı Azama göre ise hâkim, kazaya tevdii etmesinden evvelki ıttılaına binaen asla hükm edemez. Meselâ: Bir hâkim, bir şahsın birini kati etdiğine hâkim olmadan muttali olsa hâkim oldukdan sonra bu bilgisine binaen o şahsın katil olduğuna hükm edemez. Amma hâkim oldukdan sonra muttali olduğu şeylerhakkında hükm edebilir. Bundan yalnız hudûd müstesnadır, onlar ile hükm edemez, imam Leys'e göre de müddeî, hukuk-ı nâsa müteallik bir hususda bir şahid ikame etmedikçe hâkim, mücerred kendi ilmine istinaden hükm edemez. Fakat bir şahid ikame ederse hâkim, o şahid ile beraber kendi ilmine istiaden hükm edebilir (Kitâbül'muhallâ.)

(Müctehidin-i kiramdan bazılarına göre kâiflerin = Nesebleri firasetleriy-le tâyine muktedir kimselerin neseb hususundaki ifadeleri de esbab-ı hükm-dendir. .

Bu hususda Hanbelî'lere aid olan bazı meseleler, ikinci cildde neseb meb-hasinde yazılmışdır.

(Ibn-i Hazm diyor ki: Bir çocuğun nesebini ilhak hususunda kâifenin sö-ziyle hükm vâcibdir. Bu hususda hürreler ile cariyeler müsavidir. îmam Şafiî'nin, Ebû Süleyman'ın kavli de böyledir, imam Mâlik'e göre yalnız cariyelerin çocukları hususunda kaillerin şahadetiyle hükm edilebilir, imamı Azama göre İse bununla hiç bir hususda hükm edilemez (Elmuhallâ.)

(Şafiî'lere göre kaifler hakkında şu gibi meseleler vardır.

(1) : Kâifin müslim, âdil, nâtık, basîr, reşît, tecrübe sahibi nesebini nefy edeceği şahsa karşı âdavetden beri ve nesebini ilhak edecek şahsa gayr-ı ka-rib bulunması şartdır. Çünkü kâif, ya hâkim veya kasım demekdir.

(2) : Bir kâifin tecrübe sahibi olup olmadığını anlamak için bir çocuk, validesi» içlerinde bulunmayan kadınlar ile beraber üç kere kâife gösterildiği gibi bir kerre de validesi aralarında bulunan kadınlar ile beraber kâife arz edilir. Kâif, bu çocuğu, asıl validesine nisbet eder de diğerlerinden birine nis-bet etmezse sahib-i tecrübe olduğu anlaşılmış olur.

(3) : Esah olan kavle göre kâifde hürriyet, zükûret de şartdır. Fakat adet şart değildir.

Binaenaleyh iki kimse, bir meçhul lakıtın veya sair meçhûlünneseb bir çocuğun nesebini iddia etseler bu çocuk kâife gösterilir. Kâif, bunu o iki kimseden hangisine ilhak ederse bu çocuğun nesebi o kimseye lâhik olur.

(4): iki kimse, bir kadına bir şüphe üzerine, meselâ: Zevcesi veya cariyesi sanarak tekarrüb edib de kendilerinden tevellüdü mümkün olacak halde bir çocuk dünyaya gelse bakılır: Eğer çocuk, bunların takarrübünden itibaren altı ay ile dört sene arasında dünyaya gelmiş ise kâife gösterilir. Ve eğer iki takarrüb arasına bir hayz tehallül etmiş ise çocuk, ikinci tekarrüb sahibine aid olur, velev ki bunun nesebini ilk tekarrüb sahibi iddia etsin. Çünkü hayz, rahmin çocukdan beri olduğuna zahiren bir alâmetdir. Bununla çocuğun ilk tekarrüb edene taallûkunun inkıtâı zahir olur. Artık kâife göstermeğe hacet kalmaz. Meğer ki ilk takarrüb eden, o kadının nikâhı sahih ile kocası bulunmuş olsun, ikinci tekarrüb sahibi de bir £übhe ile veya fâsık nikâh ile tekarrüb etmiş olsun. Bu takdirde İlk tekarrüb edenin taalluku, münkati olmaz, - kâife müracaata ihtiyaç görülür. - Çünkü nikâh-ı sahih ile olan firaşda tekarrüb imkânı, nefs'i tekarrüb makamına kâimdir, bunda hayzdan sonra da tekarrüb imkânı hâsıldır.

(5) : Kâifin bir çocuğu bir şahsa ilhak etmesi, hâkimin.hükmü bulunmadıkça muteber olmaz. Hâkim, kâife bu hususu emr etmeli, onun ilhakını ten-fiz eylemelidir. Meğer ki kâifin kâifiyyetine hükm etmiş olsun (Tuhfetül'mub-tac, îbn-i Kasım ve Şirvânî Haşiyeleri.) [6]

Tahlife Ve Tehalüfe Aid Meseleler :

161 - : Bir müddeî, dâvasını beyyine ile isbâtdan izhar-ı acz edince onun talebiyle müddeaaleyhe yemin verdirilir. Bu, bir tahlif meselesidir ve bir kaide-i esasiyedir. Fakat bu kaideden bazı meseleler müstesnadır. Ezcümle: Bir kimse, bir şahsdan «Sen fülâmn vekilisin» diye dâva, o şahs da inkâr etse kendisine yemin teklifi lâzım gelmez. Çünkü bu yeminde faide yokdur. Bir kerre vekil kendisini vekâletden azl edebilir. Bu inkâr ise bir azl ve istifa demekdir. Sonra yeminden nükûl ikrar sayılsa onun bu ikrarı başkası hakkında muteber olmaz.

Kezalik : iki kimseden her biri, bir şahsın elindeki bir malı o şahsdan satın almış olduğunu iddia etmekle o şahs, bu malı bunlardan birine satdığını ikrar ile diğerinin iddiasını inkâr eylese kendisine yemin tevcih edilemez. Zira bu tevcih edilen nükûl etse bu, bir ikrar olacakdır. Halbuki bu ikrar, evvelki mukarrünlehin aleyhine muteber olmaz.

162 - : Müddeîye yemin tevcihi hususunda isticar, irtihan, ittihab ve teslim dahi satın alma iddiası gibidir.

Meselâ : iki kimseden her biri, bir haneyi İsticar etdiğini iddia etdiği halde hane sahibi bunlardan birinin iddiasını ikrar ve tasdik etse artık diğerinin dâvasını inkârdan dolayı kendisine yemin tevcih edilmez. Zira bu yemininden nükûl etse bu, diğeri aleyhine ikrar olacakdır, Bu ikrarda ise muteber olmadığından faide yokdur:

Velhâsıl : Bir kimsenin bir hususda ikrarı, caiz, muteber olmazsa inkârı halinde kendisine yemin lâzımgelmez (Bedâyî, Reddimuhtar.)

163 - : iki hasımdan biri tahlif edilince namı akdes-i ilâhîye yemin eder. Yani: «Vallahi veya Billahi veya Tallahi» diye veya Allah'a and içeri m ki diye yemin eder, yoksa talâka veya itâka yemin etdirilmez. Böyle bir yemin teklif edilse bundan imtina, nükûl sayılmaz.

Ancak bazı fukahaya göre hasmın ilhahi üzerine yemin, tagiiz ve teşdid edilebilir.

Meselâ : Kendisinden dâva edilen bin lirayı inkâr eden bir müslümana: «Gizliyi de, aşikârı da bilen ve rahman ve rahîm olan Allah Taâlâ'ya kasem ederim ki benim bu müddeîye bin lira borcum yokdur.» şeklinde yemin verdırilebilir.

Maamafih müddeaaleyh, Allah Taâlâ'nın ismine yemin edib de bu taglizden nükûl etse bu nükûliyle hükm edilemez, zira maksûd olan yemin hâsıl olmuş-dur (Tenvir, Zeyleî.)

164 - : Yemin, zaman ve mekân itibariyle tagiiz edilemez. Meselâ bir müddeaaleyh, mutlaka ikindiden sonra veya bir camii içinde yemin etmeğe mecbur tutulamaz (Dürer.) şerif

165 - : Yemin, ancak hâkimin veya naibinin huzurunda onların tahlif ve teklifi ile muteber olur. Başka kimselerin huzurlarmdaki yemin veya yeminden nükûl muteber değildir. Çünkü yemin, husûmeti kesmek içindir. Hâkim ile naibinin huzurunda olmayan bir yemin ise husûmeti katı' etmez.' Tahlif ise hâkimin hakkıdır, hasmın hakkı değildir (Fethül'kadir. Tekmile.)

166 - : Bazen bir mazerete mebni hâkimin naibi, yemin edecek kimsenin nezdine gider. Hâkim, nâib olarak bir eminini müddeaaleyhin nezdine gönde-rince buna iki de âdil kimse terfik edilir. Bu iki kimse yemine veya yeminden nükûle şahid olarak buna dair hâkimin huzurunda şahadet ederler. Bunlar olmayınca yalnız eminin sözü kabul edilmez (Surretül'fetavâ.)

167 - : Istihlâfda niyabet carî olur, halfde = Yemin etmekde carî olmaz.

Binaenaleyh vasi, mütevelli, çocukların velisi, dâva vekilleri hasma yemin verdirilmesini hâkimden taleb edebilirler. Amma kendilerine yemin verdir ilemez.

Meselâ : Müvekkillere yemin teveccüh edince bu yemini onların bizzat etmeleri lâzımgeîir, onların yerine vekillerine yemin tevcih edilemez.

Fakat bunların ikrarları, asıl hakkında sahih olan hususlarda kendilerine yemin tevcih edilebilir.

Meselâ : Bey'e vekil olanın, bu hususda müvekkili aleyhine ikrarı sahih olduğundan kendisine yemin tevcih edilebilir. Şöyle ki: Bilvekâle satılan şeyi 'ayb-ı kadîmi bulunduğu iddiasiyle müşteri reddetmek istemekle vekil, bu aybı inkâr etse kendisine yemin verdirilir, yeminden nükûl ederse sattığı şey, hıyar-ı ayıbdan dolayı kendisine red olunur (Mecelle, Dürer.)

168 - : Yemin, hasmın talebi üzerine verdirilir. Çünkü yemin, hasmın hakkıdır, onun talebi olmadıkça hâkim, yemin verdiremez. Yalnız beş yerde taleb vuku bulmasa da hâkim, yemin verdirir. Şöyle ki:

(1) : Bir kimse, bir terekeden deyn veya ayn gibi bir şey dâva ve isbât etdikde hâkim, müddeîye: «Bu hakkını müteveffadan tamamen veya kısmen bir veçhile istifa etmiş, olmadığına veya bilvekâle istifa etdirmediğine ve onu bu hakkın tamamından veya bir kısmından ibra etmediğine ve bu deynin tamamı veya bir kısmı ile başkası üzerine havale kabul eylemediğine ve başkası tarafından tamamen veya kısmen iyfa olunmadığına ve bu hakkın mukabilinde müteveffanın rehni olmadığına» yemin verir. Buna «Yemin-i istizhar» denir.

Olabilir ki. a^ıaklı hakkını nlmıgdır du şahidler, bunu bilmeksizin şahadette bulunmuşlardır. Binaenaleyh hakika! i hâlin tamamiyle zuhurunu temin için bu yemine lüzum görülmüşdür. Bu yemin, terekenin hakkıdır, vârisler bunu taleb etmeseler de hâkim, yine bu yemini alucakhya tevcih eder. Bu tahlifin lüzumunda ittifak vardır (Hindiyye, Reddimuhtar;)

(2) : Bir kimse, bir mala müstahik çıkıb da inkâra mukarin iddiasını bey-yine ile ispat etdikde : «O malı başkasına satmamış ve hibe etmemiş, velhâsıl bir veçhile mülkünden çıkarmamış» olduğuna dair hâkim tarafından kendisine yemin verdirilir. Bu yeminden nükûl ederse istihkak dâvası reddolunur (Bezzâziyye.)

(3) : Müşteri, mebii ayıbına binaen reddedecek oldukda redde hükm edilmeden evvel, hakim, müşteriye «Mebiin aybına muttali oldukdan sonra kavlen ve yahud onda maliklerin tasarrufu gibi - meselâ onu satışa çıkarmak gibi - tasarruf üe delâleten bu aybına razi olmamış olduğuna» dair yemin verdirir.

(4) : Hâkim, şüf'a ile hükm edecek oldukda şüf'adara : «Şüf'asını ibt&l, yani : Hakk-ı şüf'asını bir veçhile iskat etmemiş olduğuna» dair yemin tevcih eder.

(5) : Bir kadın gâib bulunan kocası aleyhine nafaka takdir edilmesini taleb etmekle nafaka ile hükm olunacak olsa : «Kocası kendisini boşamarmş ve kendisine nafaka vermemiş olduğuna ve yanında mal bırakmadığına» dair bu kadına hâkim yemin verdirir. Bu son meselede yemin verdirilmesi, îmam Ebû Yusuf'a göredir (Vâkıat, Dürerül'hükkâm.)

169 - : Tahlif = Yemin tevcih etmek, hâkimin hakkıdır. Onun teklif ve tevcihi bulunmadıkça yapılan yemin, muteber olmaz.

Binaenaleyh daha hâkim tarafından yemin teklif edilmeden mücerred hasmın talebi üzerine müddealeyh yemin ediverse muteber olmaz, tekrar hâkim tarafından tahlif edilmesi lâzımgeîir (Abdülhalim.)

170 - : Bir kimse, kendi fi'iline dair yemin edecek olsa betate yemin et-dirilir. Yani : «Bu şey böyle değildir.» diye kat'i suretde yemin edilir. Fakat başkasının fi'ili hakkında yemin edilecek ise adem-i ilme yemin verdirilir. Yani : «O şeyi bilmediğine» yemin etdirilir.

Meselâ : Bir kimse, bir şahsdan şu kadar meblâğ veya şöyle bir emanet veya gasben zaziülyed olduğu bir hanenin kendisine aidiyyetini iddia, o şans da inkâr etse «O kadar meblâğ borcu olmadığına, kendisinde öyle emanet bir nıal bulunmadığına ve o hanenin o kimsenin mülkü olmadığına» yemin eder.

Kezalik bir kimse, bir mütevvaffanın terekesinden şu kadar meblağ alaca-. £ı olduğunu dâva, vârisler de inkâr etseler, bunlar : «Müverrislerinin o kimse ye o kadar meblâğ borcu olduğunu bilmediklerine» yemin ederler.

Maamafih adem-i ilme yemin edilmesi lâzım gelen bir dâdisede betate ye-Riin edilse muteber olur. Çünkü betate yemin daha kuvvetlidir: «Müverrisi-*nİ2in o kimseye o kadar borcu yokdur.» diye yemin edilmesi gibi. Fakat be yemin edilecek yerde ademi ilme yemin edilse muteber olmaz (Dürer.)

171- : Yemin, ya sebebe veya hâsıl olur. Şöyle Ui : Bir hususun vaL mıh olmadığına yemin etmek, sebebe yemindir. Bir hususun hâlâ baki olub tumağına yemin etmek de hâsıJa yemindir.

Maamafih bu hususta bir zabıta vardır. Şöyle ki : Dcrmeyan edilen bir râfiiıı iaf'iyle ya mürtefi olacak bir halele bulunur veya bulunmaz. mürtefi, olmayacak bir halde ise tahlif, bilîçma sebebe yapılır. Ve eğe: ri--lefi olacak bir halde ise bakılır ; Eğer müddei, hâsıla tahlif takdirinde mm-zarrır olacak ise tahlif, yine sebebe yapılır. Ve eğer mutazarrır ohnayacase tahlif, imamı Âzam ile İmam ATuhammed'e göre hâsıla, İmam Ebû re ise yine sebebe yapılır. Aşağıdaki meseleler, bu zabıtaya müstenitdri.

172 - : Bir şahsa, yemin tevcih edileceği zaman hâkim bakar, mia^ aleyh eğer hâsılı inkâr ediyorsa hâsıle ve eğer sebebi İnkâr ediyorsa sâce yemin verdirir. Bu babda müreccah olan kavi, budur.

Meselâ : Bir kimse, bir gahsdan «Sana yüz lira borç olarak verdin, mı; bana ver.» diye dâva, o şahs da aScn bana yüz lira borç vermedin* diye jikit etse sebebi inkâr etmiş olacağından ona : Vallahi bu kimse bana yüz lire ar vermedi» diye yemin etdirüir.

Müddealeyh, o kimsenin bu iddiasına karsı : «Benim bu kimseye barn yoktur.» dese hâsılı inkâr etmiş olacağından : «Vallahi benim bu kimseye ıtr-cum yokdur.:ndiye tahlif olunur. Çünkü sebebe yemin etse mutazarrır ohuıür. Şöyle ki : Bu şahs, o kimseden borç almış, fakat sonra onu ödemiş-veya aıcı: ibra edilmiş olabilir. Halbu ki bunu isbât edemez. Şimdi borç almadığına ;;3l; etse hânis olur. Borç almış ise de Ödemiş veya ibra eylemiş olduğunu bunu isbât edenıiyeceği cihedlo uhdesinde kalmamış olan bir borç ile ı:: v.. edilir. Binaenaleyh kendisini bu zarardan siyanet için hâsıla, yani : - :ji olmadığına yemin etdirilmesi lâzım gelir.

Kezalik ; Bir kinişe, bir sahadan : «Sen fülânın bana olan bu kadar :nrai-na kefil olmuşdun, onu bana ver.» diye dâva, o gahs da «Bu cinciden sarita-eum yulıdur.» dese'hâsıla yemin etcürüir. Yani : «Bu kefalet cihetinden &m* kadar veya daha az borcum yokdur.» diye yemin eder! Yoksa o kiınseirto alacağım kefalette bulunmamış olduğuna yemin etdirilmez. Zira olabüÜ. kfct'il olmuş ise de bu borcu ödemiş veya bundan ibra cdilmişdir. Fakat :ukü isbâta kadir değildir, O halde bu sebebe yemin etriiriise ye yemin edib gâsiı-kâr olacak veya yeminden niikûl edib tnüddeabihi tediyeye mecbur olacaüir (Velvâlieiyye.)

173 - : Hâsıla yemin verdirilmesi, müddeînin zararına müeddi olacaiiüir-sa sebebe yemin verdirilmek lâzım gelir. Bunda icmâ vardır.

Meselâ : Hanefi mezhebi üzere mahukeme cereyan eden bir mankenle bir kimse, Sâfiîyyül'mezheb bir zatdan satın aldığı mülk haneye car-i mhi&s. olmak sebebiyly süf'a hakkım taleb etdigi huiâe.bu satış, muamelesini üâtr

demese o zata : «Bu müddeînin hakk-ı şüf'ası yokdur.» diye hâsıla yemin verdirilmez. Belki «Şu haneyi satın almadım» diye sebebe yemin verdirilir. Çünkü Safi? mezhebine göre civariyet sebebiyle şüf'a hakkı sabit olmaz. Artık bu zat, kendi mezhebine nazaran müddeînin hakkı şüf'ası olmadığına yemin etse onu mutazarrır etmiş olur (Dürer. Abdürrahim.)

174 - : Muhtelif dâvalar içtima etse, yani : Bir kimse, bir şahsdan müte-addid şeyler hakkında bir medisde müetemian dâvada bulunsa cümlesi için bir yemin kifayet eder, her birine başka başka yemin verilmek lâzım gelmez.

Meselâ : Bir k^mse, bir şasdan şu kadar kuruş cihet-i karzdan, şu kadar meblâğ da gasb ile istihlâk etmiş olduğu bir mahn zamanı cihetinden dâva, o sahs da bunları inkâr etse «Bu cihetler bu müddeiye bir borcu olmadığına» dair bir kerre yemin ettirilir, iki defa yemine hacet kalmaz. Meğer ki ikinci şey hakkındaki dâvanın dinlenmesi, .birinci dâvanın yemin ile halledilmesine mütevakkıf bulunsun, o takdirde başka başka yemin lâzım gelir.

Meselâ : Bîr kimse, vekâlet iddiasıyle bir şahsdan müvekkili namına §u kadar meblâğ dâva ve isbâtdan izhar-ı acz etmekle o şahs, hem vekâleti, hem de bu borcu inkâr etse bu şahsa evvelâ bu vekâleti bilmediğine yemin verdirilir, bu yeminden nükûl ederse muhakemeleri yapılır, vekil müddeasını isbât e-demeyince bu şahsa «Borcu olmadığına» da ayrıca yemin verdirilir. (Dürer.)

175 - : Muamelâta dair dâvalarda kendisine yemin teklif olunan kimse, «Yemin etmem» diye sarahaten veya bilâ özrin sükût ile deiâleten yeminden nüküî etse bu nukûlü ikrar veya müddeabihi bezi sayılacağından hâkim, onun nükûliyle hükm eder, artık hükmden sonra yemin edecek olsa ona iltifat olunmaz, hâkimin hükmü hâli üzere kalır.

176 - : Hâkimin müddeaaleyhe yemin etmesini üç defa teklif etmesi, ihtiyata muvafıkdır. Hattâ daha hükm vâki olmadan «Yemin etmem» demesine iltifat olunmaz, üç dört teklifden sonra yemin etse yine muteber olur. Çünkü bundan dolayı hükmü nakz ve ifsâd lâzım gelmez. Fakat bâdel'hükm, «Yemin edeceğim» denilmesine arlık iltifat edilmez. Zira bu takdirde müddeaaleyh, nükûl ile hakkını ibtâl etmiş olur, artık hükmü nakza mahal kalmaz (Dürer.)

177 - : Dilsizin mahud işaretiyle ikrarı, yemini ve yeminden nukûlü muteberdir. Binaenaleyh hâkim, işaretiyle cevab vermesini dilsize emr eder, işaretine göre hükm eyler. Şöyle ki; îşareüyl ikrar derse ikrarı tamam olur, inkâr ile işaret ederse kendisine yemin arz olunur. İcabetiyle işaret ederse bu yemin sayılır. Yeminden imtina ile işaret ederse bu da nükûl sayılır, üaerine nükûl ile hükm olunur. (Zahire, Hindiyye.)

178 - : Müddeî, «Hiç şahidim yokdur.» dedikden sonra gahid ikâme edecek olsa veya «Fülân ile falandan başka şahidim yokdur» dedikden sonra «Aher Şahidim vardır.» dese imam Muhammed'e göre kabul edilmez. Çünkü bu halde tenakuz bulunmuş olur. Fakat sahih görülen diğer bir kavle göre kabul olunur. Zira caizçür ki, şahidleri olduğu halde bunları unutmuş veya bümemiş de sonra hatırlamış, bilmişdir.

Kezalik : Şahidler, «Bizim bu dâva hakkında şahadetimiz yokdur.» dedik-den sonra şahadetde bulunsalar bir kavle göre kabul olunmaz. Çünkü bunda açık bir tenakuz vardır. Diğer bir kavle göre kabul olunur. Zira şahadetlerini unutmuş, badehu hatırlamış olabilirler.

Kezalik : Müddeî, «Benim beyyinem yokdur.» deyib müddeaaleyhin yemin etmesini taleb etmekle bâdel'yemin dâvası üzerine beyyine ikâme etse imamı Azama göre bu beyyine kabul olunur.

Kezalik : «Benim bu iddiaya karşı bir defim yokdur.» deyib de badehu defi' dermeyan etse esah olan, bunun kabulüdür. Çünkü unutdukdan sonra ha tırlamak caizdir (Dürer, Dürrimuhtar.)

179 - : Bayi ile müşteri, semenin veya mebiin veya her ikisinin mikdarın-da veya semenin vasfında veya cinsinde ihtilâf etdikleri suretde herhangisi beyyine ikâme ederse onun lehine hükm olunur, ikisi de beyyine ikâme ederse ziyadeyi müsbit olan beyyine ile hükm edilir, ikisi de isbâtdan âciz olursa onlara: Ya biriniz diğerinizin dâvasına razi olur veya bey'i fesh ederiz.» denilir. Bunun üzerine birisi, diğerinin dâvasına razi olmazsa hâkim, onların her birine diğerinin dâvası üzerine yemin verdirir ve ibtida müşterden başlar. Herhangsi yeminden nükûl ederse diğerinin dâvası sabit olur. ikisi de yemin ederse hâkim, birisinin veya her ikisinin talebi üzerine o bey'i fesh eder (MecmaüTenhür, Meselle.)

180 - : Bayi ile müşteri, semen-i mebiin müeccel olub olmamasında veya şart-ı hiyarda, yani: Bâyiin şu kadar gün muhayyer olub olmadığında veya semenin tamamen veya kısmen te'diye edilib edilmediğinde ihtilâf etseler te-halüf carî olmaz. Belki bu üç suretde yalnız münkir olan taraf tahlif olunur.

181 - : Tecil müddetinin mikdannda, bey'in vuku bulıb bulmadığında, gart-ı hiyarın müddetinde, beyide, rehin veya kefil verilmesi meşrut olub olmadığında ve müslemünfihin teslim edileceği mekânda ihtilâf edilse tehalüf carî olmaz. Yalnız münkir olan, tahlif olunur. Çünkü bu ihtilâf, mebi ve semen hakkında değildir, bu semenin hât ve ibrâsındaki ihtilâfa müşabihdir, Hât ve ibrada ihtilâfda ise tehalül carî olmaz. Yalnız münkir tahlif olunur. Semenin vasfında veya cinsinde ihtilâfda ise tahalüf carî olur. Zira bu, semenin mikdannda ihtilâf menzilesindedir (Dürer.)

182 - : Müşterinin elinde mebi telef veya redde mani bir ayıb hadis olduk-dan sonra bayi ile müşteri, mebiin semeninde ihtilâf etseler imamı Âzam ile îmam Ebû Yusuf'a göre tahlüf carî olmaz. Çünkü bu halde akd-ı bey'i feshe imkân yokdur. Binaenaleyh söz, müşterinin olacağından yalnız o tahlif olunur. İmam Muhammed ile Şafiî'ye göre ise tehalüf carî olur, beyi helak olan mebiin kıymeti üzerine fesh edilir. Zira her biri, diğerinin inkâr etdiği bir hakkı iddia etmekdedir (Dürer.)

183 - : Müstecir, henüz mecurda tasarruf etmeden ücretin mikdarmda mucir ile ihtilâf edib meselâ: Müstecir, ücret on liradır, mu'cir ise on beg liradır diye dâva etdiklerinde bakılır: Hangisi iddiasına beyyine ikâme ederse kabul olunur, ikisi birden beyyine ikâme ederse mu'cirin beyyinesi ziyadeyi müsbit olduğu için onunla hükm olunur. İkisi de iddiasını isbâtdan âciz bulunursa ikisi de tahlif edilir ve müstecirin tahlifiyle bağlanır. Çünkü o, ziyadeyi münkirdir. Her hangisi yeminden nükûl ederse nükûliyle ilzam olunur, ikisi de yemin ederse hâkim, akd-i icareyi fesh eder.

Müddetde veya mesafede ihtilâf etdikleri takdirde de hükm böyledir. S" kadar var ki, ikisi de beyyine ikame edecek olsa müstecirin beyyinesiyle hükm olunur. Çünkü o ziyadeyi müsbitdir. Tehalüf takdirinde ise ilk evvel mu'cir tahlif edilir. Zira ziyadeyi münkirdir.

Daha menfaat istifa «dilmeden ücret ile menfaatin mikdannda bilâ beyyine ihtilâf edildiği takdirde de bu veçhile tehalüf carî olur. Hangisi evvelâ iddia etmiş ise ilk evvel o tahlif edilir. Birlikde iddia etmişler ise hâkim, dilediğini evvelâ tahlif eder, veya ilk evvel hangisini tahlif edeceğine dair kur'a çeker (Mülteka, Reddimuhtar.)

184 - : Mu'cir ile müstecir, icare müddeti esnasında ücretin mikdarmda ihtilâf etseler tehalüf carî olur. Bu takdirde baki müddet hakkında akd-i icare, İmamı Azama göre fesh olunur. Bu feshe ifkân vardır.. Geçen müddetin hissesinde de söz müstecirin olur. Zira o, mu'cirin iddia etdiği ziyadeyi inkâr etmektedir (Mecmaül'enhür.)

185 - : Mu'cir ile müstecir, icare müddetinin inkizasından sonra ücretin mikdannda ihtilâf etseler aralarında tehalüf carî olmaz. Zira fesh edilecek bir akd kalmamışdır. Belki söz, meâlyemin müstecirin olur. Çünkü o ziyadeyi münkirdir. Bil'akis müddetde veya mesafede ihtilâf etseler yine tehalüf carî olmayıb söz, meâlyemin mu'cirin olur. Zira bu takdirde ziyadeyi münkir olan, mu'cirdir (Dürer Tahtâvî.)

(Maiikî'lere göre de yemin hususunda şu gibi meseleler vardır :

(1) : Yemin, ya hakim veya muhakkem huzurunda yapılır. Bütün haklarda yapılacak yemin dîye yapılır. Yalnız Hân ile kasâme bundan müstesnadır. Liânda: «Eşhedübillâh ben bu kadının zina etdiğini gördüm.» denilir. Kasâmede de «AUaha kasem ederim ki, bunun döğdüğü şahıs ölmügdür.» diye yemin yapılır.

Bir de yernin edecek şahıs, mecâsî ise yalnız «Billahi» diye yemin eder - Çünkü o, Allah Taâlâ'dan başka mabut olmadığına kâü değildir ki, onun yeminde «Ondan başka ilâh yokdur.» cümlesi İlâve edilsin.

(2) : Müddeı veya müddeaaleyh, kendisine tevcih edilen yemini yapmak-dan imtina etse artık bilâhara yemin etmek istemesine iltifat olunmaz. Çünkü onun nükûlü, hasmın sıdkına delildir.

(3) : iki âdil şahidin şahadeti olmadıkça sabit olmayan dâvalarda yemiş carî değildir. Nikâh, talâk, ric'at, itak, kitabet dâvaları bu kabildendir.

Meselâ : Bir kadın, talâk iddiasında bulunduğu halde beyyinesi bulunmasa kocasına adem-italâk üzere yemin lâzımgelmez.

Ancak talâk, ıtk ve kazf hakkında müddeî, bir §ahid ikâme ederse müdde aaleyh üzerine yemin teveccüh eder. Yemin etmezse hapis olunur, hapis uzi dığı halde yeminde bulunmazsa diyaneten tasdik olunur.

Meselâ : Bir kadın, talâkına yalnız bir şahid ikâme etse kocasına «Adem-, talâk» hakkında yemin tevcih edilir. Zevç, bu yemini zevcesine reddedeme: (Muhtasar-ı Ebizziya, Şerh-i MuhammedU'Hirşİ.)

(Şafiî'lere göre de yemine dair şu gibi meseleler vardır ;

(1) : Bir hakka dair aleyhine beyyine ikâme edilen kimse, müddeiyi tah-iifde bulunamaz. Çünkü bu, bir hüccetden sonra diğer bir hüccet ikâmesin teklif dcmekdir. Ve şahidler hakkında la'n gibidir. Ancak borçlu bir kİmst isârı hakkında beyyine ikâme etse de kendisine «Malı bulunmadığına» dair yt min tevcih edilebilir. Zira caizdir ki gizli malı vardır.

Kezalik : Bir malın bîr sahsa aidiyyetine şahidîer şahadet etmekle berabc: bu şahsın o malı saüb veya hibe udib etmediğini bilmediklerini söyleseler,mal kendisinin mülkünden bir veçhile çıkmadığına» dair o şahsa hasmı yemii tevcih etdirebilir.

(2) : Müddeî, bir mal hakkında beyyine ikâme etdikden sonra müddeai-ieyh, o malı bu müddeiye edâ etdiğini veya o maldan ibra edildiğini veya : malı satın aldığını veya onu hibe tarikiyle kabz eylediğini iddia eylese müdd^ iye bu iddiaların nefyi üzerine yemin verdir ilebilir. Mesel^: Müddeî :**Bu mili müddeaaieyh bana edâ ve teslim etmedi.» diye yemin eder.

(3) : Müddeaaleyh, şahidlerin kizbine veya fışkına veya şahadetlerim kabulüne mâni olacak sair bir haline müddeînin muttali olduğunu iddia eU-t müddeî, nefy üzerine tahlif edilir. Esah olan budur.

Çünkü bu iddia edilen hali ikrar etse şahadet-i vakıa bâtıl olur. İkrar edl-mesi hasma nafi' olan her hususda ise hasm, müddeîye nefy üzerine yem; tevcih etdirebilir.

(4) : Hâkim, müddeîye veya müddeaaleyhe tağliz suretiyle yemin tevd edebilir. Tağliz, zaman, mekân ve bazı elfaz-ı mahsusa ilâvesi suretiyle yaphr. Şöyle ki: Hükm eğer Mekke-i Mükerreme'de verilecek ise yemin, Makam ile Beytül'haram arasında yapılır. Ve eğer Medine-i Münevvere'de ise yemin, Resûl-i Ekrem Efendimizin mübarek minberi üzerinde yapılır. Bunlardan başka bir beldede ise o beldenin mescidinde ikindiden sonra tahlif yapılır.

Esma-i ilâhiyyeden bazılarının ilâvesiyle veya mushaf-i şerif üzerine yapılan isgtihlâf da bu kabildendir.

(5) : Yemin, muvalât suretiyle yapılır, yani: Kelimelerinin arasına fasıla verilmez. Ve yeminde müstahlif olan hâkimin, müçtehid olsun veya mukallid bulunsun niyyetine, akidesine itibar olunur, yemin edenin niyyetine, akidesine

itibar olunmaz. Çünkü her hadis-i şerifde: ( ^iUıJIİ V jt ı>Jl ) Buyurul-

muşdür. Şayed yeminde rnüstahlifin değil de hâlifin niyetine itibar olunacak olsa bir çok haklar zayi olur.

(6) : Bir müddeî, dâvasına yalnız bir şahid ikâme etse bunun şahadetinden ve tâdilinden sonra kendisine yemin tevcih olunur. Meşhûdünbihe müstahik olduğuna dair yapacağı yeminde şahidin sıdkım da söyler. Maamafih yemin etrneyib de hasmın yemin etmesini taleb ederse hasmına yemin tevcih edilir. Hasmı yemin ederse müadeînin hakkı sâkit olur. Artık «Yemin ederim.» diyemez. Fakat hasmı da yeminden nükûl ederse müddeînin iddiası sabit olur. Şu kadar var ki, bu halde müddeînin yemîn-i redde bulunması yani: Hakkının hâ-İa devamı hususunda yemin etmesi lâzımdır. Bu, bir yemin-i merdûdedir. Ye-min-i istîzhar kabilindendir,

Müddeaaleyhm yemininden sonra müddeı, beyyine ikâme edecek olsa bu beyyine yine mesmû olub iddiası sabit olur. Zira olabilir ki, beyyine İkâme etmesi evvelce müteazzir bulunmuşdur (Tuhfe, Muhtasar-ı Müzeni.)

(Manbelî'İere göre de şu gibi meseleler vardır :

(1) : Yemin fil'hâl husûmeti katı' eder, hakkı iskât etmez.

Binaenaleyh yeminden sonra da beyyine dinlcnüebilir. Ve yemin eden, bilâhara hakkı itiraf ederek yeminden rücu ilemüddeabihi edâ eylese kendisinden kabul ulunur,

(2) : Yeminde niyabet cari değildir. Binaenaleyh bir kimse, başkası namına tahlif olunamaz. Müddeaaleyh, çocuk veya mecnun, bulunursa yemin etdi-rilmezler. Çünkü bunların sözlerine iünıad olunamaz. Belki iş bunların mükellef olacakiarı zamana tevkif edilir. Mükellef oldukları zaman ya ikrar veya yeminde bulunurlar veya yeminden nükûl ederek ona göre haklarında hükm olunur.

(3) : Hukukullâha aid olan ibadâd, sadaka, keffaret ,nezr, hâdd-i zina gibi hususlarda münkire yemin tevcih edilmez. Hâdîerde matlûb olan setrdır. Hattâ mucib-i haddi ikrar edene bu ikrarından rücu etmesi için tariz bile yapılır, îbadâd ve saire de hakkullâh olmak bakımından hadde şebihdir.

(4) : Hakkı âdemîyi mutazammin olan bir dâvadan dolayı müddeaaleyh istihlâf olunabilir. Ancak nikâh, talâk, ric'at, iylâ, asl-ı rık, velâ, istilâd, ne-seb, kazf, ve kasâme neticesi olmaksızın kısas dâvaları müstesnadır. Bu on hususdan hiç biri için yemin yapılmaz. Çünkü bunlar ancak iki şahid ile sabit olur. Bu cihetle bunlar hudûde müşabihdirler.

(5) : Yemin, tağliz kasd edilmediği vakit yalnız: (Billahi) diye ism-i ce- lîl-i ilâhîye kasem ile yapılır, bu kâfidirnazm-ı Kur'anisi bunu âmirdir. Fakat hâkim, münasib görürse lâfz veya zaman veya mekân itibariyle yeminde tağliz yapabilir. Bu tağliz, caizdir, münkiri yalan yere yeminden tnen'e vesile olabilir, fakat müstehab değildir.

(6) : Hâkime veya şahide sadık olduğuna dair yemin tevcih edilmez (Keş-şâfül'kına.) (Zahirîlere göre de yemin hususunda şu gibi mesâil vardır:

(1) : Bir müddeî, iddiasını isbât için beyyinesi bulunmazsa müddeaaleyhe yemin tevcih edilir. Yeminden imtina ederse kendisine cebr olunur, onun nü-kûliyle asla hükrn edilemez. Bu yemin, müddeiye reddolunmaz. Ancak bundan üç mesele müstesnadır. Birincisi: Kasame meselesidir. Şöyle ki: Bir yerde maktul bulunan şahsın velileri beyyine ikâme edemezlerse onlardan elli kimse tahlif olunur. Bununla kısas icrasına veya diyete müstahik olurlar. Bu yeminden kaçındıkları takdirde ise müddeaaleyhinıden elli kimse tahlif olunarak beraet kazanırlar, yeminden nükûl ederlerse yemine ebediyyen cebr olunurlar.

ikincisi: Vasiyyet meselesidir. Şöyle ki: - evvelce de yazıldığı üzere - sefer halinde vefat eden bir müsîümanın vasiyyetine gayr-ı müsHmler şahadet ederlerse tahlif de olunurlar. Yeminden nükûl ederlerse şahadetleriyle hükra olunmaz. Şayed bu şah adet ve yeminden sonra müslümanlar tarafından beyyine ikâme edilecek olsa onlardan da iki şahid tahlif olunur, bunların şahadetine göre hükm olunur, evvelki hükm fesh edilir. Bunlar yeminden nükûl ederlerse şahadetleri bâtıl olub evvelki hükm baki kalır.

Üçüncüsü de: Bir dâvaya yalnız bir gahd-i adlin veya âdil iki kadının şahadet etmesi meselesidir. Bu halde müddeîye yemin tevcih edilir. Yemin edin ce lehine hükm olunur. Müddeî, bu yeminden nükûl ederse müdde aaleyhe ye min tevcih edilir. Yemin edince beri olur, etmeyince yemine cebr olunur.

(2) : Bir kimse, bir şahs aleyhine bir hak dâva edib de onun inkârına kargı teklif olunan beyyineyi ikâme edemeyib: «Benim beyyinem gâibdir.» veya «Benim beyyinem olub olmadığını bilemiyorum» veya «Benim beyyinem yok-dur» dese kendisine denilir ki: istersen beyyineyi ihzar edinceye kadar bu müddeaaleyhe yemin verdirme ve istersen yemin verdir. Fakat yemin verdirince artık senin bilâhare ikâme edeceğin herhangi bir beyyinenin hükmü sakıt olmuş olur. Bu dâvada hiç bir beyyineye artık iltifat olunmaz, bu iki emrden hangisini dilersen onu ihtiyar et, onunla hükm olunacakdır. Meğer ki müddea-aleyhin yalan yere yemin etdiği tevatüren sabit olsun veya müddeaaleyh, iddia edilen hakkı bilâhare ikrar eylesin, bu takdirde müddeabih veya mükar-rünbih ile hükm olunur.

tbn-i Ebî Leylâ'nın kavli de böyledir.

(3) : Bir müddeaaleyh, beyyinesi mevcud olmadığını veya beyyinesi bu-lunub bulunmadığını bilmediği veya beyyinesinin gâib olduğunu söylediği halde müddeîye yemin tevcih etdirse artık bilâhare ikâme edeceği beyyinenin hükmü kalmaz. Meğer ki bu beyyine tevatür derecesinde olub sıhhat-i ilmi icab etsin.

(4) : Üzerine yemin teveccüh eden kimse, «Ya Allah Taâlâ'ya veya onun esma-i celîle'sinden birine» hâkimin meclisinde ayakda veya oturur olarak yemin eder, hangi tarafa müteveccih olduğuna bakılmaz. Bir hadis-i şerifde: buyurulmuşdur. Artık bundan ziyadeye tahlif lâzımgelmez.

Bazı dâvalar hakkında makamat-ı mukaddesede veya muayyen vakitlerde yemin etdirildiği eslâflı kiramdan mervidir.

(5) : Yeminin mekân ve zaman itibariyle tağliz edilmesi hususunda ihtilâf vardır, imamı Azama göre yemin mekân ile tağliz edilmez. Davut-ı Zah-rî'ye göre yemin, tağliz için camide minber üzerinde yapılır, müddeabih az olsun çok olsun müsavidir. Bir hadis-i nebevide: buyurulmuşdur. Yani: Her kim, minberim üzerinde yalan

yere yemin ederse, ateşden oturacağı yere hazırlansın. Minber yanında tahlife kâü olanlar, bu hâdis-i şerîfden mülhem olmuşlardır (Kitâbül'muhallâ, Bi dâyetüTmüctehid.) [7]

Bir Lahika :

Yalan yere yemin etmek, Islâmiyyet nazarında mühim bir cinayetdir. Hakikate mukarin olmayan bir iddiayı isbât için yemin cür'et eden bir şahs, üç cinayeti birden irtikâb etmiş olur. Şöyle ki: Bir kerre yalan söylemiş olur, yalan ise diynen haramdır, en büyük bir günahdır. Sonra bununla başkasının hakkına tecavüz etmiş olur, başkasının hakkına tecavüz ise şer'an haramdır, pek büyük bir mes'uliyeti calibdir. Daha sonra da bütün esrar ve mugayyeba-ta âlim olan Hak Taâlâ'nın kudsî ismini hasis bir menfaati elde etmek için, hakikate mugayir bir iddiayı terviç etdirmek için âlet etmiş olur, bu ise pek büyük bir cinayetdır, en kötü bir hayâsızlıkdir. Hak Taâlâ Hazretlerini bilen, sahih bir itikada malik olan bir insan, böyle bir cinayet kabü değil, cür'et edemez, insan, hâiikinden, râzikinden utanmaz mı? İnsan nasıl olur da alîm, ve hakim olan mabûd-i kadiminin ismi akdesini böyle âdî, hakikate muhalif şeylere âlet ittihaz edebilir?. Bu, ahlâkan ve diyaneten ne kadar bir sukûtdur, Bu, mehafetûllâh duygusundan ne büyük bir mahrumiyyetdir.

Evet... Sahibini günahlara daldıran, bu cihetle «Yemin-i gamus» adım alan bir yemin-i kâzibe, en büyük günahlardan biridir. Nitekim bir hadis-i şerîfde: buyurulmuşdur.

Yani: Kebair denilen en büyük günahlar, Allah Taâlâ'mn şeriki = Ortağı olduğuna kail olmak, anaya, babaya âsî olmak, masum bir insanı öldürmek ve yaları ycru yemin etmekdir.

Maamafih, yemin-i kâzibe, nifak alâmetidir. Hakikî bir mümin, buna cesaret,edemez. Nitekim bir hadis-i nebevide: buyurulmuşdur. Yani: Münafık kimsenin alâmeti üçdür: Söyleyince yalan söyler, va'd edince hulf eder, onu yerine getirmez, muahede, mukavele yapınca da gadr eder, yapdığı ahd ve pey-mana riayet etmez.

îşte yalan söylemenin, yalan yere yemin etmenin mahiyyetü... Böyle bir hareket, cemiyyet hayatı için ne büyük bir tehlike teşkil eder. Evet.. Efradı sözlerinde durmayan, sözlerinde yalan irtikâb eden bir cemiyyet, izmihlale yüz tutmuş olur. Onların arasında tesanüdden itimaddan eser kalmaz, iktisadî hayat, sönmeğe başlar, terakkiden eser görülemez. Nitekim bir hadis-i nebevide de buyurulmuşdur. Yani; Yalan yere

yapılan yemin, yurdları bir harabe haline çevirir, cemiyyetleri darma dağınık eder.

Artık yalan yere yapılan bir yeminin en müdhiş akıbetlere, uhrevî cezalara sebebiyyet vereceğini düşünmeli, bundan son derece sakınmalıdır.

Resûli Ekrem Sallâllâhü Taâlâ Aleyhi vesellem Efendimiz, bir hadis-i şerifinde de şöyle buyurmuşdur: yani: Her kim kardeşinin bir malım yalan bir yemin ile kcsib atar, onun elinden çıkarırsa ateşden oturacağı yere hazırlansın; cehennem azabına müstahik olduğunu iyice düşünsün!..

Artık temiz bir kalbe, nezih bir itikada malik olan bir insan, yalan yere yemine cesaret edebilir mi?. Hattâ bir çok mutteki zatlar, kendilerinden haksız yöre iddia edilen şeyleri verir = Bezi ederler de Hak Taâlâ'mn mukaddes ismine tazim için. yemin etmekden çekinizîer. îşte bu hal, dinî bir terbiyenin takdirlere şayan bir neticesidir. [8]

Tevazu' Bil'eydiye Aid Meseleler :

186 - : Münazeünfîh olan akarda iddia edilen bir mü!k-i mutlak, dâvasının sahih olması için, o akara müddeaaleyhin ziîyed olduğu beyyine ile isbât edilmek lâzımdır. Çünkü bu dâvadan maksad, müddeaaleyhin izâlc-i yedidir. tzâle-i yed talebi ise sahib-i yed aleyhine olur, bu hususda hâkimin ilmi, kâfi değildir, bu akarın elyevm müddeaaleyhin elinde bulunduğuna şahidlerin şahadet etmeleri lâzımdır. Müftabih olan, budur.

Bu hususda iki tarafın tesadüku, yani: Müddeînin dâvası üzerine müddeaaleyhin ikrar eylemesi de kâfi değildir. Bununla müddeaaleyhin zilyed olduğuna hükm olunamaz, bunda tezvir ihtimâli vardır, bu tarih ile başkasının akarı elinden alınmak istenilmiş olabilir.

Fakat bir akarın bir gahsdan satın alındığı veya bir akarı bir şahsın gasb veya sirkat eylediği iddia edilse bu takdirde müddeaaleyh olan o şahsın o akara elyevm zilyed bulunduğunu beyyine ile isbâta hacet yokdur. Zira bu, bir fi'U davasıdır. Bu dâva ise zilyed aleyhine sahih olduğu gibi başkası aleyhine de sahihdir (Bezzâziyye, Tatarhâniyye.)

Bir hanede sakin olmak, bir arsada ebniyye ihdas etmek, bir arsada kuyu kazmak veya ağaç dikmek, ekin ekmek, kerpiç yapmak zilyedliğin nevüe-rirıdendir.

187 - : Menkûlâtdan olan bir mal, her kimin elinde ise zilyed odur, onu beyyine ile isbâta hacet yokdur. Çünkü bundaki vaz-ı yed, bU'muayene zahirdir. Binaenaleyh bunda iki tarafın tesadüku kâfidir. Müddeaaleyh, müddeabih olan menkûle vaz-ı yedini ikrar edince kifayet eder, şahidlerin buna şahadetine hacet kalmaz (Tatarhâniyye.)

188 - : İki kimse, bir akarda niza' edib her biri o akara kendisinin vazi-ül'yed olduğunu iddia etse - daha mülkiyyet üzere şahid dinlemeden - onlardan hangisinin zilyed olduğuna beyyine taJeb olunur, tâ ki hangisinin müddeî ve hangisinin müddeaaleyh vaziyetinde olub kime beyyine tevcih edileceği te-ayyün edebilsin.

Bunların ikisi birden ziiyed olduklarına dair beyyine ikâme etseler ikisi' nin de müştereken zilyed oldukları sabit olur. Çünkü esbab-ı sübûtiyyede müsavidirler. Bu halde her biri vaziül'yed olduğu kısım hakkında müddeaaleyh, vaziül'yed olmadığı kısım hakkında müddeî bulunur.

Eğer bunlardan biri vaz-ı yedini isbâtdan izhar-ı acz eder de diğeri vazi-ül yed olduğuna beyyine ikâme ederse onun zilyed olduğuna hükm edilir, diğeri hariç sayılır (Hindiyye, Reddimuhtar.)

189 - : Bir akarda vaziül'yed olduklarını iddia eden iki hasımdan hiç biri, zilyed olduğunu isbât edemezse her birine diğerinin talebiyle «Hasmının o akarda zilyed olmadığına yemin verdirilir, ikisi de yeminden nükûl ederse o akara biliştirâk zilyed oldukları sabit olur. Ve eğer biri yeminden nükûl edib diğeri yemin ederse yemin eden hasmın o akara müstakillen vaziül'yed olduğuna hükm edilir, diğeri hariç sayılır. Ve her biri yemin ederse hiç birisinin zilyed olduğuna hükrn ulunmaz. Belki hakikati hal, zahir oluncaya kadar müd-deabih olan akar, tevkif olunur, bunlardan birinin elinde bırakılmaz (Ueddı-muhtar.)

Bazı fukahaya göre hâkim, müddeabih akarın iki hasımdan hangisinin elinde bulunduğunu bilirse onu zilyed addeder. Fakat bu kavi, mercuhdur (Hindiyye.) [9]

Beyyinelerin Tercihine Aid Meseleler :

190 - : Bir mala aleliştirâk vaziül'yed, mutasarrıf bulunan iki kimseden her biri o mala müstakillen malik olduğunu iddia ile beyyine ikâme edecek olsa o mala müştereken malik olduklarına hükm edilir. Bunlardan biri o mala müstakillen, diğeri de bü'iştirâk malik olduğunu bil'iddia ikisi de beyyine ikâme edecek olsa istiklâl iddiasında bulunan kimsenin beyyinesi tercih olunur.

Bu iki kimseden yalnız biri iddiasına beyyine ikâme etdiği halde diğeri müddeasını isbâtdan âciz bulunsa o mal beyyine ikâme edenin mülkü olmalı üzere hükm edilir (Mecelle, Hindiyye.)

191 - : Bir kimsenin elinde bulunan bir akarın yarısına malik olduğunu bu şahs, tamamına malik bulunduğunu da diğer bir şahs iddia edib ikisi de müd-deasına beyyine ikâme eylese imamı Azama göre o akarın dörtde biri nısfım iddia edenin, bakisi de tamamını iddia edenin mülkü olmak üzere hükm olunur. Çünkü bunun yarısı bilâ münazaa tamamını iddia edene aid olur. Diğer yarısında ise münazaaları müşterekdir, artık bu nısıf aralarında müşterek bulunur. Imâmeyne göre ise o akarın üçde biri yarısını iddia edene, bakisi <fc diğer müddeîye aid olmak üzere hükm edilir. Zira meselede avl vardır. göyU ki: Meselede kül ile nısıf vardır. O halde mesele, ikiden olub üçe avl etm4 olur.

Fakat bu akar, bu müddetlerin elinde bulunmuş olsa bu akar, bunun ta-mammı iddia eden şahsa aid olur. Çünkü yarısı bilâ kaza kendisine aiddir, diğer yarısı da bunda hariç sayılacağından biTkaza kendisine aid olur. Zira be akarın yansını idda eden, onun yarısına vaziül'yed sayılacağından diğeri hariç addolunur. (Reddimuhtar.)

192 - : «Bu benim mülkümdür.» diye mutlak mülk dâvasında tarih beyan plunmazsa haricin beyyinesi zil'yedin beyyinesine tercih olunur.

Binaenaleyh bir kimse, bir şahsın elinde bulunan bir akar için «Bu benim mülkümdür, bu şahs buna haksız yere vaz-ı yed ediyor, ahvermesini isterim.» diye dâva, o şahs da «Bu akar benim mülkümdür, bu cihetle buna bihakkin vaz-ı yed etmekteyim.» diye dâva eylese o hariç kimsenin beyyinesi tercihan dinlenip.

imam Ahmed'in kavli de böyledir. Çünkü beyyineler, isbât içindir. Haricin beyyinesi ise isbât bakımından ekserdir. Zira bu müddeînin zü'yedlik itibariyle müddeabihde bir mülkü bulunmadığı halde müddeabihin ona aidiyye-tini isbât, binnisbe fazla bir isbât demektir.

imam Malik ile imam Şafiî'ye göre isezü'yedin beyyinesi, vaziül'yed ol-masıyle kuvvet bulmuş olacağından tercih olunur (Mecmaürenhür.)

193 - : Satın almak gibi tekrarı kabil bir sebeble mukayyed olan ve tarih beyan olunmayan mülkiyet dâvası da mülk-i mutlak dâvası hükmündedir. Binaenaleyh bunda da haricin beyyinesi müreccahdır. Fakat zil'yed ile haricden her biri müddeabih malı bir şahsdan temellük etmiş olduğunu iddia etse zil'yedin beyyinesi tercih olunur.

Meselâ : Bir kimse, bir şahsın elindeki bir akar için «Bu akarı ben Zeyd'-den satın aldım, bu cihedle benim mülkümdür, bu şahs ise buna haksız yere vaz-ı yed ediyor.» diye dâva, o şahs da «Ben bunu Velid'den satın aldım,» veya «Bu bana babamdan mevrusdur, bu cihedle buna vaziül'yed bulunmaktayım.» diye iddia eylese hariç bulunan kimsenin beyyinesi tercih olunur.

Amma hariç, «Bu akarı ben Zeyd'den satın aldım, veya bu bana Zeyd'den miras kaldı.» diye dâva, Zil'yed de: «Hayır bu akarı ben Zeyd'den satın aldım, veya bu akar Zeyd'den bana miras.» kaldı.» diye iddia eylese bu zil'yedin beyyinesi müreccah olur. (Mecelle, Reddimuhtar.)

194 - : Nitac gibi, ve bir kerre dokunacak libas gibi tekerrürü kabil olmayan bir sebeble mukayyed olan mülkiyed dâvalarında zil'yedin beyyinesi müreccah bulunur.

Meselâ : Bir taya vaziül'yed olan bir kimse ile olmayan bir şahs o tayda niza' edib her biri bu tayin kendi kısrağından doğmuş malı olduğunu dâva eylese zil'yedin beyyinesi tercih olunur (Mecelle, Mecmaül'enhür.)

195 - : Bir mal hakkındaki dâvada iki tarafdan tarih beyan olunursa tarihi mukaddem olanın beyyinesi müreccah olur.

Meselâ : Bir kimse, bir şahsın elinde olan arsa için : «Bu arsayı bir set mukaddem zeyd'den satın aldım.» diye dâva, o şahs da :, «Bu arsa bana beş sene mukaddem vefat eden babamdan miras kalmışdır.» diye iddia eylese o şahsın beyyinesi tercih olunur. Fakat «Altı ay mukaddem vefat eden pederimden miras kalmışdır.» diye İddiada bulunsa o hariç olan kimsenin beyyine-si müreccah olur.

Kezalik : Bu müddeî, o malı başka başka şahıslardan satın almış olduklarını iddia etseler hangisinin temellük tarihi mukaddem ise onun beyyinesi evlâ olur (Mecmaül'enhür, Dürrimuhtar.)

196 - : Nitac dâvasında tarihe itibar olunmaz, zilyedin beyyinesi tercih olunur. Su kadar var ki, müddeabihin yaşı, zilyedin söylediği tarihe tevafuk etmez de haricin söylediği tarihe muvafık bulunursa haricin beyyinesi mürec-' cah olur. Şâyed nitacın yaşı, ikisinin de beyan etdiği tarihe tevafuk etmez veya tevafuk edib etmediği anlaşılmazsa ikisinin de beyyineleri sâkit olur, müd-deabih nitac, zilyedin elinde bırakılır (Hindiyye, Zeyleı.)

197 - : Ziyadeyi müsbit olan beyyine, evlâdır.

Meselâ : Bayi ile müşteri, mebiin veya semenin veya her ikisinin, mikda-rında ihtilâf etseler ziyadeyi dâva edenin beyyinesi tercih olur,

193 - : Temlik beyyinesi, ariyet beyyinesinden evlâdır.

Meselâ : Bir kimse, bir şahsın elindeki bir mal hakkında: «Bu benim mül-kümdür, bu şahsa ariyet vermisdim, bana geri versin.» diye dâva, o şans da: «£>en bu malı bana hibe ve teslim etmişdin.» diye iddia etse bu hibe hakkındaki beyyine tercih olunur (Umdetül'fetavâ.)

199 - : Beyi beyyinesi; hibe, rehin ve icare beyyinelerinden evlâdır. Ica-re beyyinesi de rehin beyyinesine müreccahıdır.

Meselâ : Bir kimse^ bir şahsa karşı: «Fülân malı sana sattmsdım, semenini ver» diye dâva, o şahs da: «Sen o malı bana hibe etmişdin.» diye iddia etse o kimsenin beyi hakkındaki beyyinesi tercih olunur (Ganim-i Bağdadî.)

200 - : Ariyetde itlâk beyyinesi evlâdır.

Meselâ : Ariyet verilen bir at müsteirin elinde telef olmakla mu'ir: «Ben bu atı sana dört gün kullanmak üzere iare etmişdim, sen ise dört gün mürur runda bana teslim etmedin, beşinci gün elinde helak oldu. Binaenaleyh kıymetini zâmin ol» diye dâva, müsteir de: «Sen öyle dört gün ile takyid etmedin, alelıtlak kullanmak üzere bana iare etmişdin.» diye iddiada bulunsa söz, mu'i-rindir, müsteirin beyyinesi tercih olunur.

Ariyetin kullanılacağı mekân hakkındaki ihtilâfdn da hükm böyledir (Mir'at-ı Mecelle.)

201 - : Sıhhat beyyinesi, maraz beyyinesinden evlâdır.

Meselâ : Bir kimse, bir malını vârislerinden birine hibe ve teslim edib de vefatından sonra diğer vârisler: «O malı maraz-ı mevtinde hibe etmiş olduğumu» dâva, mevhûbünleh de «Bunu kendisine hal-i sıhhatinde hibe etmiş» olduğunu iddia etse mevhûbünlehin beyyinesi tercih olunur (Hâniyye.)

202 - : Akıl beyyinesi, cünûn ve eteh beyyinesinden evlâdır.

Meselâ : Bir malı bir müteveffanın hali cinnetinde satmış olduğunu vârisleri dâva, müşteri de bu malı kendisine âkil olduğu halde satmış olduğunu iddia etse akıl beyyinesi tercih olunur (Tenvir, Hamidiyye.)

203 - : Hudûs beyyinesi, kıdem beyyinesinden evlâdır.

Meselâ : îki kimse, bir mülkdeki hakkı mesilin hudûsiyle kıdeminde ihti lâf etseler, hudûsünü iddia ile bertaraf edilmesini taleb edenin beyyinesi tercih olunur. Çünkü bu beyyine, hilâf-ı aslı müsbitdir. Fakat bazı zevata göre hudûs ile kıdem beyyinesi tearuz edince kıdem beyyinesi tercih olunur (Bez-zâziyye, Mir'at-ı Mecelle.)

204 - : Beyyinesi râcih olan taraf, beyyine ikâmesinden izhar-ı acz edince mercuh tarafdan beyyine istenilir. O iddiasını beyyine ile isbât ederse ona göre hükm olunur. Isbât edemediği takdirde kendisine yemin tevcih edilir

(Mecelle.)

205 - : Racih taraf, beyyine ikâmesinden izhar-ı acz etmekle mercuh taraf, beyyine ikâme ederek mucebiyle hükm olunsa artık racih tarafın beyyine ikâme etmek istemesine iltifat olunmaz. Çünkü iki beyyineden biriyle hükm edilince diğeri lâğv olur (Tenkih-i Hamidî.)

(Malikî'lere göre de tercih-i beyyinat hususunda şu gibi meseleleri vardır:

(1) : iki beyyine tearuz etdiği, yani: Bunlardan her biri diğerine münafi bir şeye müştemil bulunduğu takdirde bakılır: Eğer bu beyyinelerin arasını ce'mi' etmek mümkün ise bu ce'mi' icab eder, yani: Bu beyyinelerden her birinin muktezasiyle amel vâcib olur. Ve eğer böyle bir ce'mi mümkün olmazsa eebeb-i mülkü bildiren beyyine, mutlak mülkü bildiren beyyineye tercih olunur.

Meselâ : Aralarında selem, yani: Peşin semen ile veresiye mal satın almak muamelesi cereyan eden iki kimse, semenin mikdarında ihtilâf etmekle rebbüsselemin ikâme etdiği şahidler: «Yüz kile kırmızı buğday mukabilinde Şu bir libasın selem verildiğine» şahadet etdiği gibi müslemümleyhin ikâme etdiği şahidler de; Yüz kile kırmızı buğday mukabilinde şu başka iki libasın selem verildiğine» şahadet etseler bu iki şahadet de muteber olur. O halde bu, iki selem muamelesi yapılmış olduğuna hami edilerek iki yüz kile kırmızı °uğday mukabilinde o üç libasın selem = Peşin semen olarak verildiği lâzım-gelir.

Fakat iki kimseden her biri, bir malın kendi mülkü olduğunu iddia etmekle bunlardan birinin şahidleri; «Bu mal, şu müddeînin mülküdür.» diye şahadet etdikleri halde diğerinin şahidleri: «Bu mal bu ikinci müddeînin babasından miras kalmış veya kendi hayvanından doğmuş olmak sebebiyle mülküdür.» diye şahadet etseler bu ikinci şahadet, tercih olunur.

(2) : Müverreh olan beyyine, müverreh olmayan beyyineye tercih olunacağı gibi mukaddem tarihli beyyine de muahhar tarihli olan beyyineye tercih edilir. Velev ki bu ikinci beyyine daha adaletli bulunsun.

Meselâ : iki kimse, bir mal hakkında iştira, iddiasında bulunup birisinin şahidleri: «Bu malı, şu müddeînin bir sene mukaddem satın almış olduğuna» diğerinin şahidleri de hiç tarih beyan etmeksizin veya bir seneden az bir tarih dermeyan ederek «Bu malı şu diğer müddeînin satın almış olduğuna» şahadet etseler evvelki şahidlerin şahadetleri müreccah olur. Bu mal, gerek bu iki müddtitnin veya bunlardan yalnız birinin elinde ve gerek üçüncü bir şahsın elinde bulunsun ve gerek hiç bir kimsenin elinde bulunmamış olsun müsavidir.

(3) : Emvale aid iki beyyineden hiç biri tarihe mukarin olmadığı halde birisi ziyade adaleti haiz bulunsa bu beyyine tercih olunur.

Meselâ : iki kimseden her biri bir malın mülkiyetini iddia ve her birinin bu babda ikâme etdiği şahidler yalnız mülkiyyete şahadet etmekle beraber birisinin şahidleri daha ziyade adaletle muttasıf bulunsa bunların şahadetleri takdim olunur. Bu halde bu beyyinenin sahibine ayrıca yemin de tevcih edilir. Çünkü kendi ş.ahidlerinin adaletdeki ziyadeliği bağlıca bir şahid gibidir.

(4) : iki beyyineden birinin yalnız adetçe ziyadeliği medar-ı tercih değildir.

Meselâ : Bir tarafın şahidleri iki erkekden veya bir erkek ile iki kadından, diğer tarafın şahidleri de yüz kişiden ibaret bulunsa bu ziyade şahidler, - beyyinenin tamamiyyeti bakımından - diğer şahidlere tercih edilmez. Çünkü birinci beyyine de nisâb-ı şahadeti haizdir. - Matlup olan da budur. - Maamafih adedin ziyadeliğini tercihe medar görenler de vardır :

(5) : iki erkek §ahidden ibaret olan bir beyyine, bir erkek şahid ile yeminden veya bir erkek ile iki kadının şahadetinden ibaret bulunan bir beyyt neye tercih olunur. Velev ki yemin ile beraber olan şahid, zamanın en âdili bulunsun. Çünkü fukahadan bazıları, bir şahid ile yemini esasen medar-ı hüknı görmemektedirler. Bir erkek ile iki kadının şahadeti ise iki erkek şahid bulunmadığı takdirde olduğundan mertebeten aşağıdır. Şu kadar var ki, bu erkek şahid, daha âdil bulunursa bununla o iki kadının şahadeti diğer iki erkeğin şahadetine takdim edilir.

(6) : Mülke şahadet hususunda iki beyyine mütesavi olup başka bir medar-ı tercih bulunmadığı takdirde müddeabihe vaziül'yed olmak da esbab-ı tercinden sayılır. O halde bu vaziül'yed olan müddeîye yemin teveccüh eder.

(7) : Mülkün naklini mübeyyin olan beyyine, mülkün istishab tarikiyle bakasmı müfid olan bir beyyineye tercih olunur.

Meselâ : Bir tarafın şahidleri: «Bu,hane Zeyd'indir, bunu kendi malından inşa etdi, bunun bir nâkil-i şer'î ile onun mülkünden çıkdığını bilmiyoruz.» diye şahadet etdikleri halde diğer tarafın şahidleri: «Bu haneyi Zeyd'den bilâhare Arar satın aldı.» diye şahadetde bulunsalar bu nakl-i mülkü müfid olan beyyine ile amel olunur. Çünkü bu şahidler, evvelki şahidlerin bilmedikleri iştira muamelesine muttali bulunmuşlardır.

(8) : iki beyyine mütesavi olub medar-ı tercih, müteazzir olursa bunların ikisi de sâkit olur.

Meselâ : Bir kimsenin mülkiyyet iddiasiyle elinde bulunan bir haneye ha-riçden iki şans ayrı ayrı mülkiyyet iddiasiyle beyyine ikâme edib de bunlardan birini diğerine tercih edecek bir sebeb bulunmasa bu iki beyyine de hüknv süz kalır, bu hane o kimsenin elinden alınamaz.

(9) : Bir gayr-ı müslimin, meselâ: Bir nasraninin vefatından sonra biri gayr-ı müslim, diğeri de müslim bulunan iki oğlu ihtilâf ederek gayr-ı müslim olan oğul, babalarının gayr-ı müslim olarak vefatını, diğer müslim olan oğul da babalarının islâmiyyeti kabul etdikden sonra vefat eylediğini iddia etse söz, gayr-ı müslim olan oğlundur. Çünkü babasının gayr-ı müslim olduğu istishâ-ben şâbitdir. Fakat ikisi de beyyine ikâme edecek olsa müslim olan oğlun beyyinesi tercih olunur. Çünkü onun beyyinesi, bir beyyine-i nâkiledir. Beyyine-i nâkile İse beyyine-i müstashibe üzerine mukaddemdir,

(10) : Biri müslim, diğeri gayr-ı müslim iki kardeşden her biri, hal-i aslisi, yani müslim olup olmadığı meçhul bulunan babalarının vefatından sonra ihtilâf edib müslim olan, babalarının şahadeti ityan edib müslim olarak vefat etdiğine beyyine ikâme etdiği gibi gayr-ı müslim olan kardeşi de: «Babalarının meselâ: Nasraniyyete kail olub Nasraniyyet üzere vefat etdiğine beyyine ikâme etse bu beyyineler, müteariz bulunmuş olur, bunlardan birini diğerine tercih edecek bir sebeb bulunmazsa müteveffanın terekesi aralarında nısfıy-, yet üzere taksim olunur (Muhtasar-ı Ebizziya, Şerh-i Kebîr, Şerh-i Muhamme-dil hırşî.)

(Şafiî'lere göre de beyyinelerin tercihi hususunda şu gibi meseleler vardır :

(1) : iki tarafdan beyyine İkâme edilen yerlerde bir tarafın şahidlerinin adeden veya adaleten ziyade olması, medar-ı tercih olmaz, belki bu halde tearuz vukua gelmiş olur. Çünkü iki tarafın beyyinesi de şer-i şerifin takdir etdiği mertebede bulunmakla iki tarafın hücceti de mertebe-i kemalde bulunmuş olur. Şer-i şerifin takdir etmiş olduğu bir şey ziyade ve noksan ile muhtelif olmaz. Hür insanların diyetleri gibi ki, hepsi de ayni mikdardadır. Halbuki, bü insanlar arasında bir çok cihetlerden fark bulunabilir. Fakat asl-ı insaniy-yetde müttehid olduklarından diyetleri de müttehiddir.

(2) : İki tarafdan birinin şahidleri iki erkek, diğer tarafın şahidleri de bir erkek ile iki kadın bulunsa veya kabul edilecek yerlerde dört kadından ibaret olsa biri, diğerine tercih olunmaz. Çünkü iki tarafın da hücceti mertebe-i kemalde bulunmuşdur. Fakat bir tarafın iki şahidi, diğer tarafın ise bir şahidiy-le yemini bulunsa şahidler tercih olunur. Ezhar olan, budur.

(3) : Bir müteveffanın biri müslim, diğeri de gayr-ı müslim, meselâ hıris-tiyan olmak üzere iki oğlu bulunsa da bunlardan her biri, babası olan müteveffanın kendi dini üzere öldüğünü bilâ beyyine iddia ile mirasını ahz etmek istese bakılır: Eğer müteveffa, hıristiyan olmakla maruf ise hıristiyan olan oğlu, yeminle tasdik olunur. Çünkü asi olan, onun gayr-ı müslim olmasının ba-kasıdır.

Fakat bu iki oğuldan her biri kendi iddiasına suret-İ mutlaka da boyyine İkâme edecek olursa müslim olanın beyyinesi takdim olunur. Çünkü onun beyyi-nesi, ziyade malûmatı, yani; Müteveffanın Nasrânîyyetden Islâmiyyete intikali haberini mutazammındır.

Amma beyyineler mukayyed olub da biri, müteveffanın son kelâmı islâm, yani : Kelime-i şahadet olduğunu, diğeri de bil'akis Sâlis-i Seîâse gibi kelime-i Nasrânîyyet bulunduğunu muhtevi olsa bu beyyineler, tenakuza mebni mütea-riz olacaklarından sukut ederler.

(4) : Vefat eden bir gayr-ı müslimin, meselâ bir Nâsranî'nin biri müslim, diğeri nâsrânî olarak iki oğlu bulunmakla müslim olan oğlu, «Babasının vefa tından sonra tslâraiyyeti kabul etdiğini biliddia mirasa iştirak etmesini taleb, Nâsranî olan oğlu da onun kablel vefat müslüman olduğunu İddia etse müslü-man olan oğlu yeminiyle tasdik olunur. Çünkü asi olan, dini sabika üzere müs-temir bulunmuş olmasıdır. Binaenaleyh hilâf-ı aslı iddia etdiğinden yeminiyle tasdik olunarak irse iştirak eder. Fakat bu iki oğuldan her biri kendi iddiasına güre beyyine ikkme etse nasrânî olanın beyyinesi takdim olunur. Zira o-nun beyyinesi, asi olan tenassurdan kablelvefat İslama nakli mutazammındır.

Yani : Hilaf-1 zahiri müsbitdir.

(5) : Vefat eden bîr gayr-ı müslimin iki oğlundan biri rnüslümanUğı kabul etmiş bulunmakla bunlar bunun müslüman olduğu tarihde ittifak etmekle beraber babalarının tarihi vefatında ihtilâf etseler, meselâ: Bunlardan birinin fülân senesi ramazanı şerifinde müslüman olduğunda müttefik olub ancak müslüman olan oğul, babalarının o sene şubatında, gayr-ı müslim olan oğul da babalarının o sene şevvalinde Ölmüş olduğunu iddia etse bu gayr-ı müslim oğul, yeminiyle tasdik olunur. Çünkü asi olan beka-i hayatdır, müslüman olan oğulun ise beyyinesi takdim edilir. Zira onun beyyinesi nâkildir, yani: Istis-haben sabit olan bir hayatın daha evvel* yani Şabanda mevte münkalib olduğunu mutazammındır.

(6) : Vefat eden bir şahsın gayr-ı müslim anasiyle babası, iki de müslim oğlu bulunub bu iki ferikden her biri o şahsın kendi dinleri üzerine öldüğünü iddia etse anasiyle babası yeminlerîyle tasdik olunur. Çünkü o şahs, ibtidaen ebeveynine bittaba - gayr-ı müslim olmakla mahkûmdur, artık onun bu hali, hilafı sabit oluncaya kadar istishaben devam eder.

Diğer bir kavle göre o şahsın hali tebeyyün edinceye veya iki ferik tesa-lühde bulununcaya kadar mevkuf bulunur. Zira onun bülûğiyle ebeveynine tâ-büyyeti üâil olub hakkında küfr ile islâm ihtimâli mütesavi bir halde buSun-muşdur (Tunfetül'muhtac1,)

(Hanbelî'lere göre de bu babda şu gibi meseleler vardır :

(1) : îki beyyine tearuz edince, yani: Aralarını ce'mi etmek mümkün olmayacak suretde birinin nefy etdiğini diğeri isbât edib birbirine muadil bulununca ikisi de sabit olur. Fakat birini tercihe bir medar bulunursa onunla amel olunur.

Meselâ : Bir kimse, kölesine «Ben kati edilirsem sen azad ob> dedikden sonra vefat etmekle kölesi onun kati edildiğini iddia, vârisleri de bu kati hâdisesini inkâr etseler söz, vârislerin olur. Çünkü asi olan, adem-i katidir. Amma iki taraf da iddiasına beyyine ikâme eylese kölenin beyyinesi takdim olunur. Zira onun beyyinesi ziyadeyi, yani: Katli müsbitdir. Kölenin beyyinesi bu-iunmazsa vârislere katil hâdisesini bilmediklerine dair yemin verdirebilir.

(2) : Telef olan bir malın, meselâ: Bir libasın kıymetinde ihtilâf olunub bir beyyine onun yirmi lira kıymetinde, diğer bir beyyine de otuz lira kıymetinde bulunduğuna ikâme edilse yirmi lira hakkındaki beyyine tercih olunur. Çünkü bu yirmi lira ekaldir, bunda iki beyyinenin ittifakı vardır.

Bu kıymetler hakkında iki tarafdan birer şahid ikâmesi takdirinde de hükrn böyledir.

(3) : Mevcud olan bir aynin, meselâ: Bir yetime aid olub vasisi tarafından satılması veya kiraya verilmesi istenilen bir malın kıymetine veya ücret-ı misline dair iki beyyine ikâme edilse bu beyyinelerden hangisini his tasdik ederse o tercih edilir. Fakat bunun her iki\kıymete veya ücrete de ihtimâli bulunursa ziyadeye aid olan beyyine tercih olunur (Keşşâfül'kınâ, Şerhül-mün-teha.) [10]

Söz Kimin Olduğuna Ve Tahkimi Hale Dair Bazı Meseleler ;

206 - : Bir hususda iki veya daha ziyade kimse ihtilâf edince bakılır : Zâhir-i hâl, hangisinin lehine şahadet ederse söz, onun olur. Beyyine de zâ-flir-i hâl, iddiasının hilâfına şahadet eden tarafın bulunur (Feyziyye.)

Bu kaide üzerine aşağıdaki meseleler teferru eder.

207 - : Zevç ile zevce, birlikde ikamet etdikleri hane içindeki eşyada - aralarında zevciyyet baki veya zail olduğu halde - ihtilâf etseler bakılır: Silâh, palto ve at gibi yalnız zevce salih = Elverişli olan veya avânî, mefruşat ve nükûd gibi ikisine de salih bulunan şeylerde zevcenin beyyinesi müreccah-dır. ikisi de isbâtdan âciz oldukları suretde söz, maâl'yemin zevcindir. Çünkü bu eşya, zevcin elinde sayılacağından zahir-i hâl, kendisinin lehine şahidcür. Binaenaleyh zevç, bu eşyanın zevcesine aid olmadığına yemin edince kendisine aid olduğuna hükm olunur.

208 - : Zevç ile zevce, birlikde ikamet etdikleri odada veya hanede ihtilâf etdikleri takdirde de hükm, yukarıdaki mesele veçhiledir. Zira bunlar ikisine de elverişlidir.

Fakat yalnız kadınlara elverişli olan çarşaf gibi ve kadınlara mahsus sair elbise gibi ve inci, elmas, yüzük huliyyat gibi şeyler de zevcin beyyinesi mü-recahdır. Çünkü bunlarda zâhir-i hâl, zevcin aleyhine şahiddir. îkisi de isbâtdan âciz olunca söz, maâl'yemin zevcenin olur. Binaenaleyh bu eşyanın zevcine aid olmadığına yemin ederse kendisinin olduğuna hükm edilir. Meğer ki zevce: «Ben bu eşyayı zevcimden satın aldım.veya: Bunları zevcim bana hibe ve teslim etdi.» diye bir iddia ve ikrarda bulunsun. Bu takdirde bu iddiasını isbât etmesi lâzımgelir (Bahrirâik.)

209 - : Zevç ile zevceden biri, diğerine salih olan ve sakin oldukları hanede bulunan şeylerin sanii veya bayii bulunursa her halde söz, maâl'yemin kendisinin olur. Meselâ : Kadınlara mahsus huliyyatın satıcısı zevç bulunsa bu huliyyat hakkında söz, yeminiyle zevcindir.

210 - : Bir kimsenin iki zevcesi, kadınlara mahsus bazı eşyada bilâ beyyine ihtilâf etseler bakılır: Eğer ikisi de bir odada ikamet ediyorlarsa o eşya aralarında yarı yarıya hükm olunur. Başka başka odalarda ikamet ediyorlar-sa her kadının odasındaki eşya hakkında söz, maâl'yemin kendisinindir, diğerinin beyyinesi tercih olunur (Bahrirâik.)

211 - : Zevç ile zevceden birinin vefatı halinde vârisleri vefat edenin makamına kâim olur.

Binaenaleyh zevç, vefat etdikden sonra vârisleriyle zevce ihtilâf etdik-de bakılır: Yalnız zevceye veya her ikisine salih olan eşya hakkında söz, ma-âl'yemin zevcenindir. Zevcin vârislerinin beyyineleri tercih olunur. Bil'akis zevce vefat etmiş olunca da zevce veya her ikisine salih olan eşya da zevcenin vârislerinin beyyineleri müreccah olur. Fakat iki taraf, iddialarını beyyine ile isbâtdan âciz oldukları takdirde ikisine de salih olan şeylerde söz, imamı Azama göre maâl'yemin hayatda olanındır. Çünkü meyyitin vaz-ı yedi bulunmadığından berhayat olanın yedi, bilâ muarız bulunmuş olur.

imam Ebû Yusuf göre zevç ile zevceden her biri berhayat olsun olmasın, her ikisine de salih eşyada ihtilâf vâki olunca bu eşyadan zevce için cihazı misli aid olur, mütebakisi zevcindir, imam Muhammed'e göre bu eşya, talâk veya mevt vukuunda zevcin sayılır (Tenkih-i Hamidî.)

(imam Malik ile imam Şafiî'ye göre bu eşyanın tamamı, zevç ile zevce arasında müşterek olur. İbn-i Ebi Leylâ'ya göre hepsi de zevce aid bulunur. Hasen~î 43asrî'ye göre de bu eşyanın tamamı zevcenindir (Mir'at-i Mecelle,)

Zevç ile zevceden ikisi de vefat etmiş oldukları takdirde ikisine de salih olan şeylerde söz, maâl'yemin zevcin vârislerindir. (Mecelle.)

212 - : Baba ile oğul, sakin oldukları hane içindeki eşyada ihtilâf etseler bakılır: Eğer oğul, babasının iyâlinde ise eşyanın tamamı babasınındır. Bil'akis baba, oğulun iyâlinde ise eşyanın kâffesi oğulundur (Bahrirâik.)

213 - : Içgüveyi bulunan damat ile kaimpeder, sakin oldukları hanedeki eşya hakkında ihtilâf etseler bu eşya kâimpederindir, damat yalnız giyinmiş olduğu elbiseye malik bulunur. Hilafı beyyine ile sabit olmadıkça söz, kâimpederindir (Bahrirâik, Abdülhalim Fetavâsı.)

214 - : Vâhib, hibesinden rücu etmek isteyib de mevhûbünleh, mevhûbün telef olduğunu iddia ey leşe söz, bilâ yemin mevhûbünlehin olur. Çünkü mev-hûbünleh, malik olduğu bir malın telefini iddia etmiş olur. Bu ise onun üzerine yemini icab etmez. Fakat «Vahib, hibe etdiğim mal budur.» diye muayyen bir mal hakkında hibesicd-? rücua kalkışdığı halde mevhûbünleh, «Hibe edilen mal, bu olmayıb tau.» diye iddiada bulunursa bunun hakkında yemin etmesi lâzımgelir (Tantavî, Ankaravî.)

215 - : Elinde emanet mal bulunan bir kimse, beraeti zimmeti hakkında yemini ile tasdik olunur.

Meselâ : Mudî, vediayı dâva edib vedî de «Ben onu sana İade etdim.» dese söz, maâl'yemin vedîin olur. Vedî: «Mudiin dâva etdiği mal veya ondan bir şey kendi elinde vedia olarak mevcud olmadığına ve kendisinde bu müddeînin böyle bir hakkı btfiünmadığına» diye yemin eder.

Fakat eminin iddiası hususunda zâhir-i hâl, kendisini tekzib ederse o takdirde iddiasını beyyine ile isbât etmesi lâzımgelir. Vasi ile mütevellinin zâhir-i hâle muhalif olan zâid masrufları hususundaki sözleri gibi ki, bu sözler kabul edilmez (Eşbah.)

Maamafih emin olan kimse, beraet-i zimmeti hakkında yeminden halâsı için iddiasına beyyine ikâme etse beyyinesi dinlenir (Reddimuhtar Tekmilesi.)

216 - : Bir kimsenin bir şahsa cihetleri muhtelif, cinsleri müttehid olmak üzere-borçları bulunsa da o şahsa bir mikdar şey verdikden sonra hangi borcuna mahsuben vermiş olduğunda ihtilâf etseler söz, maâl'yemin o kimsenin olur. Çünkü mümellik odur, cihet-i temlike o daha ziyade vâkıfdır.

Meselâ : Bir kimsenin bir şahsa on lira bir malın mubayaası cihetinden, on lira da diğer bir malın mubayaası cihetinden borcu olsa da ona beş lira verdikden sonra bunun hangi borca mahsuben verdiğinde ihtilâf etseler «Bunu fülân borcuna mahsuben verib diğer borcuna mahsuben vermediğine» dair yeminiyle söz, o borçlu kimsenin olur (Ankaravî.)

217 - : Bir değirmenin icare müddeti nihayet buldukdan sonra müstecir, icare müddeti esnasında suyun kesilmesi hasebiyle o müddetin ücretinden hissesini tenzil etmek isteyerek mu'cir ile aralarında ihtilâf vâki olub da beyyi-neleri mevcud bulunmasa bakılır: Eğer bu ihtilâf, suyun kesildiği müddetin mikdannda ise söz, maâl'yemin müstecirindir; Çünkü bu halde müstecir, mu'ci-rin dâva etdiği ziyade ücreti münkir bulunmuş olur. Fakat bu ihtilâf, suyun asıl kesilmesinde ise, yani: Mu'cir, suyun kesilmesini külliyen inkâr ediyorsa hal-İ hâzır, hakem kılınır, eğer su, bu dâva ve husûmet zamanında akıyor ise söz, maâl'yemin mu'cirindir. Suyun o kadar müddet kesilmiş olduğunu bilmediğine yemin eder. Ve eğer bu husûmet zamanında su kesilmiş bulunuyorsa söz, maâ]'yemin müstecirindir. Suyun kesilmesi, iddia etdiği müddetden noksan olmadığına yemin eder.

218 - : Bir kimsenin hanesine akan su yolu hakkında: «Hadisdir yahud kadîmdir» diye ihtilâf' bulunub da hane sahibi, bu mesilin hadis olduğunu bil'iddia kaldırılmasını istese, mesil sahibi de: «Bunun kadîm bulunduğunu iddia eylese de iki tarafın beyyinesi bulunmasa bakılır: Eğer bu husûmet zamanında o mesilden su akar veya husûmet zamanından önce akdığı malûm bulunursa hali üzere ibka olunur, söz, meâl'yemin mesil sahibinin olur, mesilin hadis olmadığına yemin eder. Ve eğer husûmet vaktinde su cereyan etmez, evvelce de cereyanı malûm bulunmazsa söz, maâl'ymin hane sahibinin olur (Mecell, DürerüFhükkâm, Tenkih-i Hamidî.)

(îmam Malike göre zevç ile zevce, her ikisine de salih olan şeylerde ihtilâf etseler, bu şeyler zevcin olur, zevcenin bunu isbâtı lâzımdır, imam Şafiî'ye göre bu eşya, bâdettehalüf aralarında müşterek olur.

imam Ahmed'e göre de münazeünfîh olan şeyler, eğer sarık gibi erkeklere salih olan şeylerden ise bunda söz, zevcindir. Ve eğer kadınlara salih şeylerden ise bunlarda söz zevcenindir. Ve eğer ikisine de salih bulunursa bâdelve-fat aralarında müşterek bulunmuş olur. Bu şeylere vaz-ı yedleri gerek müşahede tarikiyle ve gerek hükm tarikiyle olsun aralarında fark yokdur.

Zevceynden berhayat olan ile vefat edenin vârisleri arasında ihtilâf hususunda da söz, berhayat olanındır (Elmizanül'kübrâ.)

(Zahirîlere göre de iki kimseden her biri, ellerinde bulunmayan ve başkasına aidiyyeti bilinmeyen bir şeyi, iddia edib de beyyineleri bulunmasa yemin etmeleri için aralarında kur'a keşide edilir, hangisinin yemin etmesi hakkında kur'a çıkarsa o yemin eder, müddeabihin ona aidiyyetine hükm olunur. Her ikisinin de beyyinesi bulunduğu takdirde ise müddeabih aralarında müşterek olur.

Kezalik : Bir şey, her iki kimsenin elinde bulunub ikisi de beyyine İkâme etse veya ikisi de beyyine ikâme etmeyib yemin eylese o şeyin aralarında müşterek olduğuna hükm olunur.

Kezalik : Zevç ile zevceden her birinin müstakillen elinde bulunan eşya, maâl'yemin kendisine aiddir. Fakat her ikisininde ellerinde bulunan eşya aralarında msl'iyyet üzere müşterek olur. Meselâ: Zavc ile zevce, aralarında talâk vuku bulmuş olsun olmasın, beraberce sakin oldukları hanede veya onun içindeki eşyada İhtilâf etseler bu eşyanın tamamı maâl'yemin aralarında mü-nasafaten müşterek olur. Bu eşya gerek zevce ve gerek zevceye ve gerek her ikisine salih bulunsun müsavidir.

Bunlardan birinin veya her ikisinin vefatından sonra bu eşyada vârislerinin ihtilâf etdikleri takdirde de hükm böyledir.

Kezalik : Ana ile oğul, veya erkek kardeş ile kız kardeş, içinde oturduk-iarı hanenin eşyasında - bilâ beyyine - ihtilâf etseler bu eşya aralarında maâryemin müşterek olur (Kitâbül'muhallâ.) [11]

Yirmi Dokuzuncu Kitabın Sonu

OTUZUNCU KİTAB

KAZA İLE FETVAYA DAİR OLUB BİR MUKADDİME İLE UÇ BÖLÜMDEN İBARETTİR.

(MUKADDİME)

Kaza İle Fetvaya Dair Bazı Istılahlar :

1 - (Kaza) : Luğatde hükm, ahkâm, imza, takdir, halk, infaz, vahiy, ferağ, mevt, sun ve kâr, bir hâdiseyi kavlen veya f'i'ilen fasl ve katı',, bir hakkı sahibine ödemek, zam ve icab, bir şeyi lâzım kılmak, arzu edilen şeye dilhah üzere nail olmak gibi mânaları mutazammındır.

Şer'an kaza, bir velâyet-i mahsusadan, yani: Hâkimlikden, husûmetleri hail ve fasldan ibaretdir.

Maamafih kaza, velâyet-i mahsusa üzerine terettüb eden hükmdür veya ilzama salâhiyyetli olan zatın bir kimseyi hükm-i şer'î ile ilzam etmesidir diye1 tarif olunmuşdur.

Şer'in muayyen olan vaktinde iyfa edilmeyen bir ibâdetin bu vakit haricinde iyfa edilmesine de kaza denilir.

Kaziyye de hükümet manasınadır. Kazanın cemi: Akzıye, kazıyyenin ce'tni de: Kazayadır.

2 - (Kaza-j İlzam) : Hâkimin muhakemeyi vech-i mahsus üzere haîl ve fasl ederek «Şöyle hükm veya kaza veya ilzam etdim, iddia edilen şeyi müd-deîye ver.» demek gibi sözleriyle mahkûmünbihi mahkûmünaleyhe lâzım kılmasıdır. Buna «Kaza-i istihkak» da denilir.

3 - (Kaza-i terk) : Hâkimin: «Hakkın yokdur, münazaadan memnusun.» demek gibi sözler ile müddeîyi husûmetden meni' etmesidir.

4 - (Kadı) : Hâkim, yani: Nâs arasında vukubulan husûmetleri ahkâm-ı ger'iyyesine tevfikan hail ve fasl için veHyyül'emr tarafından tayin olunan zatdır. Maamafih hâkim tâbiri kadı tâbirinden daha umumîdir. Çünkü hâkim unvanı, kadıya verildiği gibi veliyyül'emre de verilir.

5 - (Makzİyyünileyh) leh» de denir. Lehine hükm olunan kimsedir. Buna «Mahkûmün

6 - (Makziyyünaieyh) münaleyh» de denilir. Aleyhine hükm olunan kimsedir. Buna «Mahkû (Makzlyyünblh) de hâkimin mahkûmünaleyhe ilzam eylediği şeydir. Buna «Mahkûmünbih de denir.

Meselâ : Zeyd, Amr'dan yüz lira dâva ve bunu beyyine ile isbât etmekle hâkim, bu yüz lirayı Amr'ın vermesine hükm etse Zeyd, makziyyünleh, Amr, makziyyünaieyh, bu yüz lira da makziyyünbih olur..

7 - (Gurm - Garamet) : Bir kimse üzerine edası lâzımgelen şeydir. Borç ve diyet gibi. «Garîm» de borçlu, medyun menaleyhilhak olan kimsedir. Dâ-yine, alacaklı olan kimseye de garım denir. Ce'mi: «Gurema, Garâim» dir.

8 - (İlzam) : Hâkimin bir hususa hükm etmesidir. Müddeaaleyhin ikrarı üzerine aleyhine verilen hükme, ilzam itlâkı şâyidir ki, bu-ıunla müddeaaleyh, mahkûmünaleyh olmuş olur.

9 - (Meclis-İ kaza) : Mahkeme demekdir ki, hâkimin dâvaları içinde hail ve fasl edeceği makamdan, daireden ibaretdir.

10 - (Tahkim) : Bir hükmü bir kimseye tefviz etmekdir. Müddet ile müddeaaleyhin aralarındaki dâvayı hail ve fasl etmek için kendi rizalariyle bir zatı hâkim ittihaz etmeleri bir tahkimdir. Bu zata hakem, muhakkem denilir. Bir dâva için müteaddid zatlar da hakem tâyin edilebilir.

11 - (Tenflz) : Bir hâkimin verdiği hükmü diğer bir hâkimin istinafen vâki olan tetkiki neticesinde usûlüne muvafık görerek tasdik etmesidir.

12 - (İlâm) : Bir şeyi başkalarına bildirmekdir. Usûlü dairesinde yazıhb ziri hâkim tarafından imza ve temhir edilen ve bir hükmün muhtevi bulunan vesika-i hattıyye mânasında müstameldir. Nitekim «İlân» tâbiri de bir şeyi teşhir etmek, başkalarına izhar eylemek demekdir.

13 - (Mahzar) : Kendisinde iki hasmın arasındaki ikrara, inkâra, beyyi-neye veya yeminden nükûle binaen verilen hükme dair carî olan şeylerin iş-tibahı kaldıracak veçhile yazılmış olduğu mahkeme defteridir.

14 - (Sicil) : Kendisine nikâha, talâka, vakfa, ikrara, beyi ve şiraya, ve sair hukukî muamelelere dair mahkemede cereyan eden ifadelerin ve hükm-lerin zabt ve tahrir edilmiş olduğu defterdir. Ce'mi: Sicillâtdır. Mahkmede böyle bir muameleyi tesbit ve tahrire de «Tescil» denilir.

15 - (feened) : Lûgatde mutemed, melce, penah demekdir. istilanda: Hüccet ve burhan manasınadır. Müddeî, bu hüccet ve burhana istinad etdiğı için buna «Sened» denilmiştir. Ce'mi: Senedatdır.

16 - (Sebk) : Resmî vesikanın, meselâ: Bir ilâmın muayyen usûl dairesinde tanzim edilmesidir.

17 - (Sak) : ,Ilâm, hâkimin dâva edilen muameleye, hâdiseye ve bu hu-susdaki hükmüne dair tanzim etmiş olduğu vesikadır. Ce'mi: Sukûkdur.

18 - (Fetva = Fütya) : Bir meselenin hâl ve beyanı zımmında vâki olan suâlin cevabıdır. Şer'î meselelere dair suâllerin cevaplarına fetva fütya gâlib bulunmuşdur. Bunlar, genç ve kuvvetli mânasına oian &Feta» maddesinden a-Unmı^lardır. Çünkü fetva ile de bir meselenin hükmü beyan ve bir müşkü hâdise hal ve takviye edilmiş olur. Fetvanın ce'mi ; Fetavâ, fetavidir.

19 - (tsfiftâ) : Fetva istemek, bir meselenin hükm-i şer'isini müfdiden sormak demektir. Böyle bir hükmü suâi edene de «Mü s tef t b denir.

20 - (Iftâ) : Fetva vermek, bir kimseye müşkil bir hususu beyan ve izhar etmek, bir mesele-i şer'iyyenin hükmünü şifahen veya tahriren beyanda bulun-makdır.

21 - (Müfti) Fetva veren, şer'i meselelerin hükmünü beyana memur olan zatdır. Ce'mi: Mef atidir.

22 - (Müftabih) : Bir mesele hakkında kendisiyle fetva verilen hükm-i şer'î demekdir. Veya bir hadise hakkındaki muhtelif akval-i fıkhıyyeden bit-tercih kendisiyle fetva verilen kaviden ibaretdir.

23 - (Adi) : Doğruluk, istikamet, müsavat mânasmdadır. Adaletle muttasıf olan zata da mübalâğa maksadıyîe «Adi» denir. Şahid-i adi denilmesi gibi. Adi ile hükm etmeğe, şahidleri tezkiye eylemeğe ve bazı şeyleri müsavi bir halde tutmağa da «Tâdil» denilir.

Şahİdlerj tezkiye edenlerin mecmuuna «Adelej? iki veya daha ziyade şeyler arasında bir müsavat, bir muvazene, bir vahdet vücüde getirmeğe de «Muadele» denir.

«Adil, Idb de misi, nazir, vezinde ve mikdarda müsavat demekdir.

«itidal» ise bîr şeyin mütenasip, hâd ve uslubca mütevafık. kem ve keyf iti bariyle mutevassıt bir halde bulunmasıdır. «Udul» da yoldan sapmak, hakdan ayrılmak, geriye dönmek manasınadır.

«Madü, madûb da dönüp varacak ve sapacak yer demekdir.

24 - (Adalet = Madelet) : Doğruluk, cevr ve zulmden biri, istikametle muttasıf, yapılması lâzım gelen şeyleri yapmaya mülâzim olmak manasınadır. Adaletle muttasıf olan zata «Adil» denir. Ce'mi: «Udubdır.

Adaletin mukabili zulmdür, yani: Gadrdır, haksızhkdır, hakka tecavüzdür, bir şeyi mevziinin gayrine vazı' etmekdir.

Adalet, iki nevidir. Birisi: Güzelliği muktaza-i akl olup hiç bir zamanda ve hiç bir yerde nesh ve tebdili kabil olmayan adaletdir. İyiliğe karşı iyilik yapmak gibi. Diğeri de şer-i şerîf ile malûm olan adaletdir ki, bazı zamanlarda şâri-i mübin tarafından neseh ve tebdili mümkün bulunmuşdur. Cinayetlere aid diyet ve kısas gibi bir kısım cezalar bu cümledendir, Nitekim Umem-i Salife hakkındaki bazı cezalar, şeriat-ı islâmiyyede lihikmetin tebdil edilmedir. ' .

Adalete riayet etmek, islâm Hukukınca en büyük bir vecibedir, en mem-duh bir hasletdir: âyet-i kerîmesi bu vecibeyi âmirdir.

Diğer bir âyet-i celîlede de buyurulmuştur. Yani: Adaletde bulununuz. Şüphe yok ki, Allah Taâiâ âdil olanları sever, sevaba, muvaffakiyete nail eder.

Bir hadis-i şerîfde de: buyurulmuşdur. Yani: Adil olanlar, hükümlerinde, ehl ve ıyâîleri hakkmda ve memur oldukları hususlarda adaletde bulunanlar, Allah Taâlâ'mn indinde nurdan minberler üzerindedirler, yüksek, nurânî mertebelere nail olacaklardır.

Diğer bir hadis-i şerîfde de: buyurulmuşdur. Yani: Adil bir hükümdarın bir saatlik ibadeti, başkasının yetmiş senelik ibadetine muadil bulunur. îşte adaletin nazar-ı islâmdaki kıymeti, ehemmiyeti!..

25 - (Zulm) : Luğatde zulmetden ahnmışdır. Esasen bir şeyi kendine mahsus mahalden başka bir yere vazı' etmek manasınadır, istilanda: Bir kimsenin meşru hakkına tamamen veya kısmen tecavüzde bulunmak demekdir. Meselâ: Bir kimsenin malını gasb etmek veya bir alacağını noksan vermek veya vaktinde vermekden kaçınmak bir zulmdür.

Bir kimseye zulm etmeğe «Zilâm, muzaleme» de denir. Zulm edene Zâlim, zelûm», zulm olunana «mazlum», bunun tecavüz edilmiş olan hakkında da «.Mazlime, zulâme» denilir.

Bir kimsenin zulmüne isteyerek veya bilmecburiyye boyun bükmeğe «Iz-zilâm, inzilâm», bir kimseye zulm etmeğe ve bir kimsenin bir zulmü kendi nefsine isnad eylemesine ve bir zâlimin zulmünden şikâyet eylemeğe «Tezallüm», bir kimseyi zulme nisbet etmeğe de «Tazlim» denilir.

«Jtisaf» da zulm mânasında müstameldir.

Zulm, dînen pek büyük bîr günahdır, bir cinayetdir. Resûli Ekrem, Sal-lâllâhü Taâlâ Aleyhi Vesellem Efendimiz, Muaz Ibn-i Cebel, Radıyallâhü Taâlâ Anhı Yemen'e kadı olarak göndermiş ve kendisine: diye emr etmişdi. Yani: Zulme uğramış kimsenin bedduasından sakın, çünkü bu dûa ile Allah Taâlâ beyninde bir perde, bir mania yokdur, "bu dûa müstecab olur. Hattâ mazlum; fâcir, kâfir bir kimse de olsa yine onun zâlim hakkındaki bedduası kabul olunur. Zira onun fışkı, küfrü kendrnefsine aiddir, ona kimsenin zulm etmeğe hakkı yokdur.

Bir hadis-i şerîfde de: buyuruimuşdur.

Yani: Allah Taâlâ, zâlim için - lihikmetin - bir mikdar mühlet verir, fakat bir de yakaladı mı, artık ona halâs imkânı bırakmaz.

Diğer bir hadis-i şerîfde de: buyurulmuşdur. Yani: Zulm etmeyiniz, sonra dua edersiniz de sizin bu duanıza icabet olunmaz, yağmurların yağmasını istersiniz de böyle bir rahmete nail olamazsınız, ve düşmanlarınıza karşı nusrete mazhariyet temennisinde, niyazda bulunursanız da bu nusrete kavuşamazsınız.

Bir hadis-i nebevide de şöyle buyurulmuşdur Yani: Zulmdcn sakının. Çünkü zulm, kıyamet gününün zulmetleridir. Demek ki zulmün cezası yalnız dünyada görülmeyecekdir, belki bunun en büyük cezası, ebediyyet âleminde görülecekdir. Artık öyle bir akıbete uğramamak için adaletden ayrılmamalıdır, herkesin meşru hukukma riayet etmelidir. Şayed bir kimsenin bir hakkına tecavüz edilmiş ise bunu tamire, telâfiye çalışmalıdır, istihlâkle kusur etmemelidir.

26 - (Rüşvet) : Lûğatde bir şahsa gördüğü iş mukabilinde verilen ücret, ayak teri demekdir. Örfde bir hacete, bir maksada bir ustalık suretiyle kavuşmak için verilen mal veya yapılan herhangi bir muameledir.

Rüşvet tâbiri, reşâ kelimesinden alınmışdır. Reşâ ise kendisiyle kuyudan su çıkarılan ip demekdir. Rüşvet de bir maksadın husulüne sebeb olduğu iyin bu adı almışdır.

Rüşvet, bir hakkı ibtâle veya bir bâtılı terviç ve teşmiyete âlet olduğu cihetle haramdır, en büyük günahlardan sayılmışdir, bunu irtikâb edenler, şâri-i bakîm tarafından tel.in edilmişlerdir. Nitekim bir hadisi şerîfde:

buyurulmuşdur. Yani: Bir hükmü itâ ve istihsâl hususunda rüşvet verene de, rüşvet alana da Allah Taâlâ lanet etsin. Çünkü bu, hakkı ibtâle bir vesiledir. Fakat bir hakka kavuşmak veya bir zulmü defetmek için verilen rüşvet, bunu vermeğe mecbur kalan hak sahibi için bir rüş-vet-i menhiyye değildir. Bunun mes'uliyyeti bunu haksız yere alana racidir.

27 - (Reşv) : Rüşvet demekdir. Rüşvet verene «Râşî», rüşvet alana «Mür-teşl», rüşvet İsteyene «Müşterşî», rüşvet almaya «irtişa», rüşvet İstemeğe «Istirşâ», bir şahsa şerrini defi' için biraz mal vermeğe de «Müraşat» denir. Müraşat, müsaade ve müsamaha mânasını da ifade eder.

Rüşvete «Musanaa» da denir. Hâkimlere verilen bir kısım hediyelere, bahşişlere de «Minhatül'hükkâm» denir ki, bunlar da maksada bir nevi tasannu = Kurnazlık suretiyle kavuşmağa sebeb olduğundan rüşvet hükmündedir.

Rüşvet, kadîmden beri dînen nehy edilmişdir. Hattâ Tevrat'da da «Sakın rüşvet kabul etmeyiniz, çünkü rüşvet, hâkimlerin gözlerini hükm hususunda kör eder.» diye yazılmışdır (Camiüs'sağir, Feyzül'kadir, Kamus). Ta'zir meb-basine de müracaat!.. [12]

(BİRİNCİ BÖLÜM)

KADILARA VE AHKAMİ KAZAYA DAİR UMUMÎ MESELELERİ

MUHTEVİDİR.

İÇİNDEKİLER : Kazanın mahiyyeti, erkânı, meşrûiyyeti, hikmet-i tejrlty-yesi ve ehemmiyeM mahsûsası. Kadınların = Hâkimlerin evsafı. Kadınların = Hâkimlerin âdabı. Kadıların =: Hâkimlerin vazifeleri. Muhakemelerin su-ret-I cereyanı. [13]

Kazanın Mahiyyeti, Erkânı, Meşrûiyyeti, Himet-İ Teşriiy-Yesi Ve Ehemmiyet-İ Mahsûsası :

28 - : Kaza, - yukarıda da yazıldığı veçhile - hükmden^ yani: tahaddüs eden dâvaları usûl-i şer'îyyesi dairesinde hâil ve fasl etmekden ibaretdir.

Kazanın erkânı ise hâkimden, mahkûmünleh ile mahkûmünaleyhden ve mahkûmünbih ile esbab-ı hükmden ibaretdir.

Esbab-ı hükme gelince bunlarda ikrar, beyyine, yemin ve yeminden nükûî gibi şeylerdir. Bunlara «Tarık-ı kaza» da denir.

29 - : Kazanın meşrûiyyeti, kitabûllâh ile, sünnet-i nebevîyye ile, icma-ı ümmet ile sâbitdir. Nitekim bir âyet-i buyurulmuşdur. Yani:

Şüphesiz Allııh Taâiâ, emanetleri ehillerine vermenizi ve nâs arasında hükm edince de adi ile hükm etmenizi sizlere emr ediyor. buyuruimuşdur. Yani: Hakkaniyyet üzere hükm edilmesi, t'arizulurin en kuvvetlilerindendir. Bütün bunlar, kazanın, adaletle hükmün pek meşru, pek mühim bir vazife olduğunu göstermektedir.

Bizzat Resûli Ekrem, Sallallâhü Taâlâ Aleyhi Vesellem Efendimiz, emri kaza ile iştigâl buyurmuş, ashab-ı kiramı arasında tahaddüs eden dâvaları hâil ve fasl etmiş ve ashab-ı kiramından Hazreti Ali ile Hazreti Muaz'ı Yemen'e kadı tâyin buyurmuşdur (Fethülkadir,)

30 - : Kazanın hikmet-i teşriiyyesi, bedihîdir.. Çünkü bir içtimai heyet arasında vakit vakit bir çok dâvalar, husûmetler tahaddüs edeceğinden bunların meşru, müstahsen bir usûl ve ahkâm dairesinde salâhiyyetli zatlar tarafından hâil ve fasl ile bir karara rabt edilmesi elzemdir. Bu sayede münaza alar, muhasamalar nihayet bulur, haklar tecelli eder, mazlumlar, zâlimlerin tecavüzünden kurtulur, maruf ile emr ve münkerden nehy vecibesi yerine getirilmiş, nizam-ı âlem temin edilmiş olur.

işte bu gibi içtimaî ihtiyacat dolayisiyledir ki, kadı == Hâkim nasb edilme si, bir fârîzedir, bu müslümanlara aid umurun en mühimlerindendir Bedaî, Hindiyye.)

31- : Kazanın, beynennas hükme tasaddi etmenin ehemmiyetine, maddî ve mânevi mükâfat ve mesuliyyetine gelince bu da pek ziyade nazara alınacak bir meseledir.

Filhakika emr-i kaza pek mühimdir. Bir hâkimde üç sıfat vardır. Şöyle ki: Hâkim, bir hakkı isbât bakımından şahid mesabesindedir. Bir hak ile emr, bir haksızlıkdan nehy cihetinden de müfti makammdadır. Emr ve nehy etdiği şeyleri ilzam ve infaz cihetinde de velayet ve satvet sahibidir.

Binaenaleyh bir kâhimin bu sıfatları güzelce haiz olması elzemdir.

Allah Taâlâ Hazretleri, Davud Aleyhisselâmı nâs arasında adaletle hükme memur buyurmuş olduğunu: âyet-i kerîmesiyle bizlere bildirmişdir. imam Ahmed - Rahmetûllâhı aleyh - demişdir ki: «Nâs için bir hâkim lâzımdır ki hakları zayi olub gitmesin. Kaza, bir farz-ı kifâyedir, rütbe-i kaza, bir velâyet-ı dinîyyedir, bir mansıb-ı şer'îdir, bunda fazl-ı azîm vardır, bunu hakkıyle ifa eden için büyük sevablar va'd edilmişdir.»

Eazım-ı fukahadan Ibn-i Mesruk da demişdir ki: «Bir gün bihakkın hûkm etmekliğim, Allah yolunda bir sene gazada bulunmakdan bence daha sevgilidir.»

Filhakika kaza, kifâye tarikiyle olan farzların en yükseğidir.

imam Gazalî'nin beyanına göre de kaza, cihaddan efdaldir. Çünkü beşe-riyyetin tabiatı; tezalüm, men?i hukuk üzerine mecbûldur. Hakları kendi ar-zulariyle yerine getiren, adaletden ayrılmayan kimseler azdır. Riyaset-i ammeyi haiz olan zat ise kazadan daha mühim umur ile meşguldür, tek başına emr-i kazayı yerine getiremez. O halde emri kazayı ikame edecek zatların bulunması bir vecibedir. Salih zatlar, kazadan kaçınırlar da, başka münasib-leri bulunmazsa asim olurlar. Riyaseti müs'limini haiz bulunan zat, bu gibi salih zatlardan dilediğini kadılığı kabule icbar eder ve kendisi için hâkimleri hefrıen nasb ve tâyin etmek bir farz-ı ayn bulunur.

Filvaki, emr-i kaza, hadd-i zatında pek mes'uliyetlidir. Bu cihetle bazı zatlar, kadılığı kabulden imtina etmişlerdir. Ezcümle Hazret-i Osman'ın teklif etdiği kadılığı kabulden Hazreti Ömer'in mahdumu imtina etmişdi.

Hüseyin Ibn-i Mansur'a vatanı olan Neysabur kadılığı teklif olunmuşdu, Uç gün saklandı, Cenubi Hakka yalvardı, bu üçüncü günde vefat etdi.

Imam-ı Azam da Halife Mansur'un teklif etdiği kadılığı kabul etmeyib bu yüzden hapis ve darb edilmişdi. İmam Şafiî de memur halifenin tevcih etmek istediği Şark ve Garb kadılığını kabulden imtina etmişdi.

Büyük fukahadan Mekhul de demişdir ki: «Eğer kaza ile kati edilmek arasında muhtar bırakılsam katli ihtiyar ederim. Bu gibi yüksek mutteki zatların böyle hâkimlikden kaçınmaları, hükme tevellinin ehemmiyetinden, mes'uliy-yetinin büyüklüğünden dolayıdır. Çünkü adaleti yerine getirmek, kolay bir şey değildir. Hattâ bir hadis-i şerîfde: buyurulmuşdur (Ebû Davud, Tirmizî.)

Yani: Nâs arasında hâkimliğe tevelli eden, biçaksız olarak boğazlanmış olur. Bu hadis-i §erîf, hâkimliğin azimüThatar olub fezi' suretde helake müed di olacağından kinayedir. Çünkü hâkimiyyet sıfatını lâyıkiyle haiz olmayan bir kimsenin haksız yere vereceği bir hükm, kendisinin ebediyyen felâketine sebeb olabilir.

Maamafih bu kelâm-ı âli, hâkimliğin pek yüksek mevkiinden kinaye de olabilir. Zira hâkim, hakkı ikâme edeceği cihetle bir çok haksız kîmselerin eza ve cefalarına maruz kalacakdır. Nâsın bu eza ve cefası ise biçaksız olarak boğazlanmadan daha şiddetlidir.

Bir hadis-i şerifde de şöyle buyurulmuşdur : (Ebû Davud, Tirmizî, Ibn-i Mâce.)

Yani: Kadılar, hükme tevelli edenler üç kısımdır. Bir kısmı cennetdedir. iki kısmı da ateşdedir. Şöyle ki: Cennetde olanlar, hakkı bilib onunla hükm edenlerdir, Hakkı bildiği halde hükmünde zulm eden kimse ise ateşdedir. Nâs arasında cehalet üzere hükm eden hâkimlik salâhiyyet ve iktidarını haiz olmadığı halde emr-i kazaya mücaseret eden kimse de ateşdedir.

Fakat hâkimiyyet kabiliyyet ve salâhiyyetini haiz, inderiüzum usûlü dai resinde içtihada muktedir bir hâkim, adalet ve hakkaniyyet dairesinde hükm etmek istediği halde hasbel'beşeriyye hata etse bile ecr ve mükâfata nail olur. İşte : hadis-i şerifi de bunu bildirmektedir.

Yani : Bir hâkim, caht ve gayretini sarf ederek meşru suretd,e hükm edince iki kat sevaba nail olur. Bunların biri içtihadının, diğeri de hakka isabetinin mükâfatıdır. Hattâ diğer sahih bir rivayete göre de on kat ecr ve mükâfata nail olur. Böyle bir ictihâdda bulunduğu halde hükmünde hakka isabet edemeyen bir hâkim için de bir kat sevâb vardır ki, bu da içtihadının mükâfatıdır.

Demek ki: Bir hâkim, hâkimiyyet vazifesini ifaya esasen muktedir olmalı, hakkaniyyet üzere hükm etmeği bir vecibe bilmelidir, bu hususda asla taksir etmemelidir. Buna rağmen beşeriyyet muktezası olarak bazı hükmlerinde hata ederse kasde mukarin olmadığı için bundan dolayı mes'ul olmaz. Belki bu babdaki içtihadından, hüsn-iniyyetinden dolayı ecr ve mükâfata mazhar olur.

Ancak vazifesini bilmeyen, içtihada kadir olmayan, keyfî suretde hükm vermekden çekinmeyen bir hâkim, bütün hükümlerinden dolayı asimdir, velev ki hakka uygun bir suretde hükm vermiş olsun. Çünkü onun böyle doğru bir hükm vermesi, ittifakîdir, an ilmin değildir.

Velhâsıl: Hâkimiyyet makamı, büyüklüğü nisbetinde de mes'uliyyetlidir. Bu makama ehliyetli zevat mevcud iken ehliyyetîi olmayanların tâyin edilmesi de mes'uliyyeti câlibdir. Bir hadis-i şerîfde:rulmuşdur. Sahih-i hâkim.

Yani : Bir kimse, müslümanların işlerinden bir şeye tevelli eder, o husus da veliyyül'emr olur da müslümanlar için daha elverişli kimse bulabildiği halde başkasını memur tâyin ederse muhakkak Allaha da, Resulûllâha da ve bütün müminlere de cinayet etmiş olur.

Bütün bunlar gösteriyor ki, islâm Hukukunda en ziyade menafi-i amme nazara alınmış, amme işlerinin daima en ehliyyetîi zata tevdi edilmesi, adalet ve hakkaniyyetden ayrılmaması bir gaye bulunmuşdur. Bu gayeye güzelce hizmet edenlerin maddî ve manevî mükâfata nail olacakları da tebşir olun-muşdur. [14]

Kadinlarin = Hâkimlerin Evsafı ;

32 - : Hâkim olan zat, hakîm, fehîm, emîn, mekîn, metin, salâh-ı hâl ile. muttasıf olmalıdır.

Hâkimden maksad, âkil, âdil, sâlih olan zatdır.

Fehimden maksad, anlayışlı, fetanetli, vücuh-ı fıkha, sünnete, âsâra, ve nâsın âdetlerine vâkıf bir zat demekdir.

Müstakimden maksad, doğru sözlü olan, hilekâr, muannid olmayan, nâs-daft rüşvet veya hediye almayan, namusu muhtel bulunmayan zatdır.

Eminden maksad; gadirden, hiyanetden beri, mevsuk, mutemed zat de-. mekdir.

Mekinden maksad; mekânet ve şerefe sahibi olan, hafifüTmeşreb olmayan, esafil-i sâsdan bulunmayan kimsedir.

Metinden maksad; kavi, te'sirata tâbi olmakdan beri, unf ve gazab göstermeksizin pek ciddî, mehîb, sabırlı zatdır.

Salâhı halden maksad, diyanet ve ahlâk muktezası olan güzel ef âl ve ha rekât ile ittisaf demekdir.

33 - : Hâkim olan zat, mesâil-i fıkhıyyeye, üsûl-i muhakemate vâkıf, dâvaları bunlara tatbikan fasl ve hasma kadir, tam bir temyizi haiz, şahadete ehl olmalıdır.

Binaenaleyh büsbütün bilgisiz, veya çocuk, köle, matuh, âmâ, dilsiz, ve iki tarafın sözlerinin işidib anlayamayacak derecede sağır olan kimsenin hâkimliği ve hükm etmesi caiz değildir.

Maamafih Eimme-i Hanefiyyeye göre hâkimin herhalde âlim olması şart değildir. Bilmediği hususlarda başkasının fetvâsiyle hükm eder. Hattâ denil mişdir ki, bilgisi az olduğu halde mütteki bulunan bir zat, hâkimliğe fâsık olaıı âlimden evlâdır (Hâ'niyye, Fethül'kadir.)

34 - : Kadı = Hâkim olmak için zükûret, cumhura göre hükmün sıhhati hususunda şart değildir. Imam-ı Azama göre kadınlar da şahadetleri makbul olan hususlara, meselâ: Emvale müteallik dâvalarda hâkim olabilirler. îbn-i Cerir-i Taberî'ye göre kadınların her hususda alelıtlak hâkim olmaları caizdir. (Muğnî, Bidayetül'müçtehid.)

35 - : Hâkimin her vechüe âdil, her suretle fıskdan beri olması, Eazım-ı Hanefîyyenin bir kısmına göre şart değildir. Çünkü bu husus, şart olsa tarik-ı kazanın kapanması lâzımgelir. Elverir ki, hâkim, hükmünde hâdd-i şer'îyi te cavüz etmesin.

Fakat imâmeyne göre fâsık ve mürteşi olan kimselere hâkimlik tevcih edilemez. Tevcih edilecek olsa hâkim olamazlar.

Hâkim oldukdan sonra fâsık veya mürteşi olan kimse de mün'azil olur, bunların hükmleri caiz değildir. Hassâi'ın, Kerhî'nin Tahavî'nin kavilleri de böyledir (Hâniyye, Reddimuhtar.)

36 - : Kadı, hâkim tâyin edilecek zevatın yukarıda yazılan pek matlup, memduh evsafı haiz olmasına dikkat etmek bir vecibedir.

Vaktiyle islâm âleminin her tarafında bu gibi evsafı haiz zatların kadı tâyin edilmesine itina olunurdu. Bilâhare Türkiye'de kazaskerler namına vilâyetlere birer nâib gönderilmeğe başlanılmış, bunların arasında bazı ehliyetsiz kimseler de bulunmuşdur. Bu nâibler birer ikişer sene müddetle tâyin edilir, bilâhare infisâl ederlerdi. Bu nâiblerin ehliyetli olup olmadıkları vermiş oldukları ilâmların Fetvahane-i Âlice tasdik veya nakz edilmiş olmasından anlaşılırdı. Binaenaleyh haklarında Fetvahane-i Aliden tahkikat icra olunur, keyfiyyet kazeskerler tarafından Makam ı Meşihata arz olunub o vasıta ile bu nâiblerin infisâl müddetlerine nazaran elakdemü felakdem kaidesince ye-niden niyabete tâyinleri hususunda irade-i seniyye istihsâl olunurdu. Daha sonra bu niyabetler kadılığa tahvil edilmiş, Mcdresetül'kuzatdan mezun olmayan kimselere kadılık tevcihi (1331) tarihinde meni' olunmuşdu. Daha sonra

Türkiye'de (1340) nenesi Mayıs ihtidasından itibaren Mehakim-i Şer'îyye lâğvedilerek kadıların vazifelerine nihayet verilmişdir. Beşinci cild düstur, sahife 794.

(Malikî'lere göre de Kadıların ~ Hâkimlerin evsafı hakkında şu gibi mesâil mevcuddur :

(1) : Kazaya ehliyyet için kadı, âdil olmalıdır. Yani: islâm, bulûğ, akıl, hürriyet, ademi fısk vasıflarını haiz bulunmalıdır. Ve erkek olmalıdır. Hün-sa-i müşkil, kadın hükmündedir, hâkimiyyeti caiz değildir.

(2) : Kadı, mevcud ise müctehid-i mutlak olmalıdır. Böyle bir müctehid bulundukça mukallidin kazaya tevelli etmesi sahih olmaz. Böyle bir müstehid bulunmayınca mukallidler içinden velâyut-i kazaya müstahik, yani: Fakı-hün'nefs olanın tâyin edilmesi lâzımgelir.

Böyle bir kadı, taklid etdiği müctehidin meşhur olan kavliyle, fetvâsiyle hükm etmelidir. Bunun hilâfına hükmü caiz değildir.

(3) : Kadı; fatîn olmalıdır.

Binaenaleyh, davacıların hüccetlerine, hud'alarma infaz-ı nazar edemiye-cek derecede fetanetden mahrum olan bir kimse kadı olamaz.

Fıtnet, zihnin, karihanın cevdeti, yani: Akim iyi olmasıdır. Fatîn olan zat, belâdet sahibinin görmediğini görmeğe muvaffak olur. Meselâ: Bir belâdet sahibi, iki hâdiseyi ayni hükme tâbi sandığı halde fatîn bir zat, bunların ayrı ayrı hükme tâbi olduğunu zekâsiyle idrâk eder, aksi de böyledir.

Maahaza, kadının fevkalâde deha sahibi olması matlup değildir. Çünkü deha, derece-i itidalden hariç olunca sahibini mücerred kendi düşüncesine göre hükme sevk ederek onu ahkâm-ı şer'îyyeye muhalefet tehlikesine düşürür.

(4) : Kadı, müteverri', tamadan beri, sufehaya mukarenetden müctenib olmalıdır. Yani: Muharremata düşmekden korkarak şubühatı terk eder bulunmalıdır. Tamadan beri, kemali mürüvvetle muttasif, erazil ile, edani ile, ehl-i hava ile muaşeretden müctenib olmalıdır. Hak ne ise onu yerine getirmeğe sa'y edib bu hususda onun bunun levmüne karşı aldırış etmemelidir. Kadı için 'hediyeleri kabul caiz değildir. Velev ki, mukabilinde hediye verecek olsun. Çünkü insanın nefsi, kendisine hediye verene temayül.eder. Ve bu, nuri hikmeti söndürür. Ancak babası, kardeşi, halası gibi kariblerinin hediyelerini kabul edebilir.

(5) : Kadı, halim, nezihün'neseb, ganî, borçdan beri olmalıdır.

Yani : Bir hâkim için lâzımdır ki, davacılara karşı halim bulunsun. Meğer ki şer'i şerifin hürmetini hetkedecek sözlerde bulunsunlar. Ve hâkim, maru-fün'neseb olmalıdır ki, nâs onun hakkında ta'n ve teşnia müsareatda bulunmasınlar.

Kezalik : Hâkim, zengin olmalıdır ki, nâsın emvaline mail, onların su'i zanlarına maruz olmasın. Gına, tamadan tenezzü için bir mezannedir. Gına, dindar olan zat için büyük bir faziletdir, onların ziyade hayırda, fazl ve ihsanda bulunmalarına bir sebebdir. Bahusus nefsini nâsın mesalihine nasb eden bir zat için zenginliğe ihtiyaç vardır. Borç ise hâkimin mertebesini tenzil eder.

(6) : Kadı, zinadan ve saireden dolayı mehdud - Cezadide olmamalıdır, betaetden beri bulunmamalıdır. Kendisinin- ittihamına sebeb olacak su'i ahvâlden ictinab etmelidir.

Betaetden selâmet, her hayrın başıdır. Bu betaetin zararı, sahibinin etrafında bulunanlara da sür'atle sirayet eder.

Hâkim, yanında musahibler, kendisiyle yolda beraber yürüyenler bulun-durmam'alıdır. Yanında a'van ve ensarı mümkün mertebe az bulunmalıdır, müstahsen olan budur. Çünkü bunlar, hâkim hakkında suÜ zanna vesile olurlar. Bunlar, davacılara hülûl ederek onlardan maişetlerini temine çalışabilirler. Buna ise meydan vermemelidir.

(7) : Kadı, istişareye mail bulunmalıdır. Yani: Hakikatin tecellisini gaye ittihaz eden bir hâkim, bir hâdisenin hükmü hakkında tereddüd ederse bu hu-susda ehl-i ilm ile istişare etmelidir. Çünkü bu kendisine yardım eder, kendisini sevaba kavuşdurur.

(8) : Amâ, ebkem veya asem olan bir hâkimin doğru olan hükmü nafizdir. Fakat böyle bir hâkimin azli icab eder. Çünkü kendisi için ahkâmın bir çoğu müteazzirdir. - lâyıkiyle hükme kadir olamaz.

(9) : Haiz*i ehliyyet olmayan kimsenin kazaya tevellisi haramdır.

Meselâ : Cahil bir şahsın kazayı kabul etmesi, veliyyül'emrm de böyle bir şahsı kazaya tâyin eylemesi haramdır. Çünkü onun cehaleti kendisini mütte fakün'aleyba olan umura muhalif hükme sevkedebilir.

Kezalik : Kaza sebebiyle dünyayı tehsil etmek isteyen kimsenin kadı olması da haramdır. Zira korkulur ki, onun bu garaz-ı dünyevîsi, nâsın emvalini haksız yere almasına müeddi olur.

(10) : Bir zat, kazaya teayyün ederse, yani: Kaza şurûtunu münferiden haiz bulunursa veya kendisi kazayı kabul etmediği takdirde fitne zuhurunda veya hakkın ziyamdan korkulursa o zatın kazayı kabul ve taleb etmesi lâzım-gelir. Kabul etmezse, velev darb ile, hapis ile olsunkabule icbar edilir. Fakat böyle bir sebeb bulunmayınca kazayı kabulden imtina caizdir. Çünkü kaza, her ne kadar bir farz-ı kifâye ise de bunun emri azimdir, hatan kavidir. Rüşvet ile kazaya tâyin edilen bir şahsın hükmü ise bihakkın olsa da merdûddur (Muhtasar-ı Ebizziya, Şerh-i Kebîr, Şerh-i Muhammed-i Hırşî.)

(Şafiî'lere göre de makam-ı kazaya tâyin edilecek zatm müslîm, mükellef, hür, erkek, âdil, semi', basîr, naük, emr-i kazayı ikameye kadir ve müc-tehid olması şartdır. Maamafih bu şartları tamamen cami' olmayan bir mukallidi hükümdar veya zîşevket bir zat, kadı tâyin ederse tâbi olduğu müctehidin mezhebine muvafık olan hükmü, mesâlih-i nâs muattal kalmamak zaruretine mebni nafiz olur.

Kadınlar ise kazaya tâyin edilemezler. Velev ki şahadetleri makbul olan hususlar hakkında olsun. Hünsa da böyledir.

Maamafih Fukaha-i Şâfiî'yyeden bazıları, haiz-i velayet olan kadınların indezzarûre hükümlerinin nafiz olacağına kail bulunmuşlardır. (Muğnî, Tuh-fetül' muhtaç.)

(Hanbelî'lere göre de kadıda on sıfatın bulunması lâzımdır. Şöyle ki;

Kadı, baliğ, âkil, erkek, hür, müslim, âdil, semi', basir, natık, müctehid olmalıdır. Müctehid-i mutlak olmadığı takdirde tâbi olduğu böyle bir müctehi-din mezhebi dairesinde içtihada muktedir bulunmalıdır.

Fakat bazı zevata göre mukallidin, yani: Bir müctehidin mezhebine tamamen tâbi olub içtihada muktadir bulunmayan bir kimsenin de kadı tâyin edilmesi sahihdir. Müddet-i medideden beri nâsın ameli de bunun üzerinedir. Böyle olmasa nâsın ahkâmı muattal kalır.

Filvaki her vakit müctehid, içtihada muktedir zatlar bulunamaz. Halbuki hâkimlerin nasb ve tâyinine büyük bir ihtiyaç vardır.

Hanbelî fukahası diyorlar ki: Her iklim için kadı tâyini Imâmül'müslimin için vâcibdir. iklimler ise Hanbelî ulemasından Şeyh Abdülbâki'riin yazdığına göre şunlardır: Birincisi: Hind, ikincisi: Hicaz, Üçüncüsü: Mısır, Dördüncüsü: Bâbil, Beşincisi: Diyar-ı Rum ve Şam, Altıncısı: Türk beldeleri: Yedinci-' si: Çin'dir. Bunlara (Ekalim-i seb'a) denilir. Demek ki daha ilk asırlarda îs-lâmiyyetin hâkimiyyeti, bu iklimlere yayılmıştı.

Kadıların rü'yet edecekleri başlıca şeyler şunlardır :

1 - : Husûmetleri fasl. 2 - : Hakları ahz ve müstahiklerine defi' 3 - : Yetimlerin, mecnunların, mehcurların, gazilerin mallarına nazar, müflisleri hacr. 4 - : Evkafa nezaret. 5 - : Velileri bulunmayan kadınları tezvic. 6 - : Hudud-ı şer'îyyeyi ikâme. 7 - : Muayyen imamı bulunmayan yerde cuma ve bayram namazlarında imamet. 8 - : Muayyen memurları bulunmadığı takdirde zekâtı ve haracı cibâyet.

Kadı için vâcibdir ki: Davacılara rıfk ile muamelede bulunub tamakâr olmamalarını mahkemesinde bulunan vekillerine, yardımcılarına tavsiye etsin

Kadı, bunların diyanet, iffet, siyanet sahibi yağlıca kimselerden olmala •rina çalışır.

Kadının yanında kâtip bulundurması da bir sünnetdir. Çünkü kendisinin i§tiğali, nâsın işlerine nazaran ziyade olduğundan kitabet işleriyle bizzat uğraşmaya kadir olamaz. Maamafih kitabete kadir olsa da bunç bizzat tevelli etmekden ise bu hususda istinabede bulunması evlâdır.

Mahkeme kâtibinin müslim, mükellef, âdil olması şartdır. Bu kâtibin vak'aları hıfza kâdîr, güzelce yazmaya muktedir, bilgi sahibi olması da mes-nundur (NeylüTmeârib, Keşşâfül'kına.)

(Zâhirî'lere güre de kaza hususunda şu gibi. akvâl vardır :

(1) : Müslümanların ve zimmîlerin işlerine aid hususlarda emr-i kazaya tevelli edecek zatın müslim, baliğ, âkil, ahkâm-ı kur'ana, sünneti sabiteye vâkıf, nâsilı ile mensuba ve istisnaî suretde varid olmuş olan nüsûsa âlim olması lâzımdır. Bunlara muttali olmayan bir kimsenin âlim olduğunu zannetdi-ği bir insan ile müşavere ederek onun sözüyle hükm etmesi helâl değildir. Çünkü onun hakkıyle mi, bâtıl ile mi iftâda bulunduğunu bilemez. Nitekim bir âyet-i kerîmede: buyurulmuşdur. Yani: Bilmediğin hangi bir şeyin arkasına düşme, öyle bilmediğin bir şeye tâbi olma, onunla hükm verme, şüphe yok ki, kulak, göz ve kalb, bunlardan her biri kendisinden mes'uldüp.

Hâkim ammeden bir cahil mesabesinde değildir. Cahil bir kimse, kendisine aid bir meseleyi ehl-i ilimden sorar, bu hususda kendisine haber verilen hükmi ilâhiyi ahz eder. O bununla mükellefdir. Hâkim ise bilmediği bir şeyi başkasından öğrenib ona göre hükm etmekle mükellef değildir. Belki bu halde kendisine hükm haramdır. Allah Taâlâ, bu hükm ile onu değil, ehl-i ilmi mükellef kılmışdır.

(2) : Kölelerin de, kadınların da emri kazaya tevellisi caizdir. Çünkü onlar da emr-i bil'maruf, nehy anil'münker ile muhatabdırlar. âyet-i kerimesi, umumiyetle hürre de, abde de, erkeğe de, kadına da müteveccihdir. Hepsi de din nazarında birdir. Meğer ki bîr hususda kadın ile erkeğin, hür ile abdin arasında fark bulunduğuna dair bir nass varid olmuş olsun. O takdirde bu husus, dinin ahkâm-ı umumiyyesinden istisna edilmi§ oujr-

Hazret-i Ömer : Veliyyl'emre itaat et, velev ki burnu, kulağı kesilmiş bir köle olsun, demişdir. Buna Sahabe-i kiramdan bir muhalif bulunduğu bilinmemektedir.

Yine Hazret-i Ömer, kendi kavminden «Şifa» adında bir kadını çarşı iğlerine memur etmişdi.

Vakıa bîr hadisi şerîfde : buyrulmuşdur.

Yani : kendi işlerini kadına havale eden bir kavm, ferah bulmaz. Fakat bu hadis-i şerîfdeki emrden maksad, emr-i âmmdır ki, hilâfet hükümdarlık de-mekdir. Bu emr-i kazaya şâmil değildir, kadınların bazı umura tevkillerinin men'i hakkında bir nass vârid olmamışdır (Kitâbâl'muhallâ.)

Zâhirî'lerin bu iddialarına karşı deniliyor ki; Eimme-i Erbaa, Cumhur-i Fukaha, kölelerin kadı olabilmelerine kail olmamışlardır. Çünkü kaza, velayet babmdandır, belki velayetinden büyüğüdür. Kölelerin ise edna bir velayete, yani: Eda-i şahadete bile ehliyyetleri yokdur. Bahusus onlarda ki, rıkkiyyet, efendilerinin hukukiyle, hizmetleriyle meşğuliyyetlerini mucibdir. Kaza için tam bir serbesti harekete malik değildirler. Hattâ Mâlikî'lerden Suhnûn'e göre atik = Azâd edilmiş bir köle bile kadı olamaz. Çünkü ona bir müstahik çıkarak kendisini rıkka iade etmesi melhuzdur. Bu halde ise vermiş olduğu hükümlerin red edilmesi lâzım gelecekdir (Düsûkî.) Köleler, ancak seriyyelerin kumandanlığında, ganimet mallarının, taksimi memuriyyetinde ve - Hanbe-lî'lere göre cuma ve bayram namazlarından başka namazlar için imâmetde bulunabilirler (Neylül'meârib' Keşşafül'kına')

Kadınlara gelince Malikî'lere, ve Hanbelî'lere göre bunlara emr-i kaza tevcih edilemez. Ne resûli Ekrem Efendimiz ve ne de halifeleri böyle tevcih-de bulunmamışlardır. Erkekler şahadet hususunda müstakildirler, Kadınlar ise kendileriyle beraber bir erkek şahid bulunmadıkça şahadetleri makbul değildir, velev ki bin kadar kadın bulunsunlar. Emr-i kaza, erkeklerin, husûmet sahiblerinin arasında bulunub onların münazalarıyle uğraşmayı müsteîzimdir. Kadınların hali ise miisaid değildir (Neylül'meârib, Müntahal'iradât.)

Eimme-i Hanefîyyeyegöre ise ehliyyet-i kaza, ehliyyet-î şahadete göre deveran eder. Binaenaleyh kadınların emval ve muamelât hususunda şahadetleri makbul olduğunda bu hususda kazaları da nafiz olur. Hüdud ve kısas hususunda ise şahadetleri makbul olamadığından kazaları da nafiz olmaz. Vakıa : ' st(^*U*(^t ijîj *y r^*<j' hadis-i şerifi sahihdir. Ancak bu emrden maksad, hâkimiyyet-i ammedir. Melik kisrâ'nın vefatını müteakip yerine kızı halk tarafından hükümdar nasb edilmişdi, bunun üzerine bu hadis-i şerîf, vârid ol-muşdur. (Elmizanül'kübrâ.) [15]

Kadıların = Hakimlerin Adabı :

37 - Hâkim, davacılar ile veya başkalanyle mehabetini izâle edeceğinden mülâtefe gibi ef al ve harekâtdan kaçınmalıdır. Muhakeme meclisinde ken di için alış verişde bulunmamalıdır.

Hâkim muhakeme meclisinde yalnız oturmayıb yanında fukahadan bazı zevatı bazı bulundurmalıdır. Bu zatlar ile. istişareye lüzum görülebilir. Şu kadar var ki, bu istişare, davacıların huzurunda yapılmaz.

Ebûbekrissıddık Hazretleri, muhakeme esnasında Hazret-i Ömer'i, Hazret-i Osman ile Hazret-i Ali'yi yanında bulundururdu.

Hâkimin yalnız oturması, hakkında gadr ve rüşvet töhmetini iyrâs edebi-iir (Fethül'kadir, Mecmaül'enhür,)

38 - : Hâkim, iki hasımdan hiç birisinin hediyyesini, velev ki, cüz'î bir şey olsun kabul etmez. Çünkü bunu kabul etmesi, hediyye verene temayülüne mü-eddi olabilir.

Hâkim başkalarının da hediyyelerini almamalı, bir malı kendisine kıymetinden noksana satmalarını veya kendisine istikrazda bulunmalarını kabul etmemelidir. Bir hâkim ancak kendisinden rütbeten mukaddem olub kendisine hâkimiyyeti tevcih eden zatın hediyyesini kabul edebileceği gibi kendi zîrahm-i mahreminden hediyyesini de kabul edebilir. Kezalik : Kendisinin hâkim olmadan evvel dostu olub kendisine hediyye vermek mutadı bulunan kimsenin de mutâddan ziyade olmayan heddiyesini kabul edebilir. Elverir ki, bunların bir dâvaları bulunmasın. Böyle bir dâyû bulunmayınca hcdiyyesinin sebebi, onun hâkimliği olmamış olur (Zeyleî, Hamevî.)

39 - : Hâkim, iki hasımdan hiç birinin ziyafetine gitmez. Çünkü bu, diğer hasım hakkında ezaya ve ve hâkim hakkında töhmete badi olur.

Hâkim kendisine mahsus olan bir ziyafete, iki hasımdan birine aid olmasa da icabet etmez. Fakat ammeye aid olan bir ziyafete, eğer iki hasımdan biri tarafından değilse icabet edebilir. Bunda töhmet yokdur. Bir de hâkim, kendi zîrahm-i mahreminin dâvetine gidebilir. Kezalik: Kendisini hâkim olmadan mukaddem davet etmesi mutadı olan kimsenin mutâd veçhile husûsî davetine gidebilir. Elverir ki bunların bir dâvâsl bulunmasın (Reddimuhtar.)

40 - : Hâkim, muhakeme esnasında iki hasımdan birini hanesine kabul etmemelidir, ve hükm meclisinde yalnız biriyle halvetde bulunmalıdır. Ve iki hasımdan birine kıyam etmemelidir veya el ile, göz ile veya baş ile işaretde bulunmamalıdır,ve iki hasımdan birine muhakemat hususunda yol gösterilme-melidir. Bunlar töhmete ve su'i zanna sebeb olacağından bu gibi hareketlerden kaçınmak lâzımdır (MecmaüTenhür, Reddimuhtar.)1

41 - :Hâkim, hasımların arasında adi ile, müsavata riâyetle muameleye memurdur.

Binaenaleyh iki tarafdan biri her ne kadar eşrafdan, diğeri de ahad-i nâs-dan olsa veya biri müslim, diğeri gayr-i müslim bulunsa hâkimin muhakeme zamanında bunları oturtmak ve kendilerine bakmak ve sözsöylemek gibi muhakemeye müteallik bütün hususatda adalete, müsavata riâyet etmesi lâzımdır. Nitekim bir hadis-i şerif de:

buyurulmuşdur. Yani : Sizden biri kaza ile mübtelâ olunca hasımları arasını oturtmakda, nazarda, işaretde müsavi tutsun, sesini iki hasımdan yalnız birine karşı yükseltmesin (FethüTkadir.) [16]

Bir Lahika : İslamiyyetde Müsavat :

islam nazarında insanlar, esasen müsavidirler, hepsi de ayni mahiyyetde-dJrler, hepsi de haddizatında ayni hürriyeti, ayni hukuki haizdirler, muhtelif ırklara, mesleklere ayrılmaları aralarındaki müsavatı ihlâl etmez.

âyet-i kerimesi de bunu beyanetmektedir.

Me'al-i şerifi: Ey insanlar! Biz sizi bir erkek ile bir dişiden yaratdık - Hepiniz bir aile evlâdısınız, - Ve birbirinizi tammaklığınız için size şubelere, kabilelere ayrılmış kıldık, - Yoksa birbirinize karşı tefahürde bulunmak için değil, - Şüphe yok ki, sizin Allah nezdinde en keriminiz, en ziyade mutteki olanmızdır. Allah Teâla şüphe yok ki alimdir, habîrdir. - Sizin bütün ahvâlinizi, düşüncelerinizi bilir. Artık ona göre hareket ediniz, aranızdaki u-huvveti unutmayınız.

Müslümanların arasındaki müsavatın derecesini şu hadis-i şerif de belıg bir suretde tasvir etmektedir:

Yani : Müslümanlar tarak dişleri gibidirler. Kanları, mallan, ırz ve namusları mütesavidir. Onlar başkalarına karşı bir,el gibi yekvücuddurlar.

Bu hadis-i şerif, müslümanlar arasındaki vahleti, tesanüdü de tecelli ettir mektedir.

islâm Hukukında, siyasetinde müsavata riâyet bir vecibedir. Hiç bir kimsenin mevkii, hakkında icab eden cezanın sukutuna sebeb olamaz ve herkez hâkim huzurunda ayni vaziyetde bulunur, müsavat ihlâl edilemez. Nitekim bir hadis-i şef îf de şöyle buyrulmuşdur :

Yani : Sizden evvel ki kavmleri helak eden hal, şudur ki: Onların arasında mevki sahiplerinden biri bir hırsızlık yapınca bırakırlardı, zaif, mevkisiz birisi yaptı mı, hakkında sirkat cezası tatbik-ederlerdi.

Demek ki, böyle müsavatı ihlâl eden bir muamele, bir milletin helakine, inkırazına başlıca bir sebebdir.

Meşhurdur ki, imam Ali (Kerremal'lâhu vecheh) hilâfeti zamanında kendi tarafından tâyin edilmiş olan kadı Şüreyh huzurunda bir zırh meselesinden dolayı bir yahudi ile murafaada bulunmuşdu. Her ikisi de mahkemede ayni va-ziyetde bulunuyordu. Hâdiseye bir zat ile beraber Hazret-i Ali'nin muhterem oğlu da muttali idi. Fakat bir şahid kâfi ve babası lehine oğlun şahadeti muteber olmadığından kadı, bunların şahadetlerini kabul etmemiş, nihayet yahu-dinin lehine karar vermişdi.

Kadı şüreyh, muhakeme esnasında imam Ali'ye hitaben: «Yâ Ebalhasan» diye hitab etmiş, böyle künye ile hitab ise hasma karşı imam Ali hakkında tazim ve ihtiramı müs/ir bulunmuş olduğundan imam Ali Hazretleri, bundan muğber olmuş, kendisine de yalnız adıyla hitab edilmesini istemişti.

Işte bir emirül'müminin de tecelli eden bu adalet ve müsavat, bu hakka inkiyad hasreti, hasmının hakikati itiraf etmesine ve şeref-i islâm'a nâiliyyet-ine vesile olmuşdur. [17]

Hakimlerin Vazifeleri :

42 - : Hâkimler, amme riyasetini haiz olan veliyyül'emr tarafından muhakeme icrasına ve hükm itasına vekildir. Bu cihetle veliyyüTemr, isterse hâkimi azl edebilir. Hâkim de veliyyül'emr'e arz etmek şartiy,le hâkimlikten istifa edebilir.

Hâkimler, veliyyüTemrin vekili olmakla beraber, veliyyüTemrin vefatiyle mün'azil olamazlar. Çünkü veliyyül'emr, amme namına icraat ve fasarrufta bu lunarak ammenin bir naibi, mümessili mesabesindedir. Binaenaleyh, kendisi vefat etse de asıl müvekkil olan amme berdevamdır (Reddimuhtar.)

43 - : Kaza = Hâkimiyyet, zaman ile, mekân ile, bazı hususatın veya eşhasın istisnasiyle ve mesâü-i hilâfiyyede bir müctehidin kavli üzere hükm edilmesiyle takyid edilebilir. Çünkü hâkim, veliyyül'emrin vekilidir. Vekâlet ise muayyen kuyûd ve şurût ile mukayyed olabilir.

Binaenaleyh muayyen bir müddet ile hükme memur olan bir hâkim, o müd det içinde hükm edebilir, o müddetden evvel veya sonra hükm edemez.

Vaktiyle Türkiye'de nâibler, muayyen müddetlerle hâkim nasb olunurlardı. Tâ ki, daima kaza ile meşgul olub da sair ulûm ve fünûn ile iştigalden uzun bir müddet mahrum kalmasınlar. Bilâhare «1331» tarihinde böyle muayyen müddetlerle nâsb etmek usûli kaldırılmışdı .

Imam'ı Azamdan bir rivayete göre bir kadı emr-i kazada bir seneden ziyade terk edilmez (Hindiyye, Tatarhâniyye.)

44 - : Muayyen bir mahkemede hükme mezun olan bir hâkim, yalnız o mahkemede hüjtm eder, başka mahkemelerde hükm edemez.

Kezalik : Muayyen bir kazada hükm etmek üzere nasb edilen bir hâkim, o kazanın her mahallinde, meselâ herhangi bir köyünde hükmedebilir. Fakat başka kazada hükm edemez

45 - : Amme menfaatine aid bir mülâhaza-i âdilâneye binaen muayyen bir husus hakkında dâvanın dinlenmemesi veliyyül'emr tarafından emr edilmiş olursa hâkim, o dâvayı dinleyerek muktezasınca hükm edemez. Mürûr-ı zaman meselesi bu kabildendir.

Kezalik : Muayyen hususat hakkında muhakemeye mezun olan bir hâkim, o hususatdan başka başka şeylere aid dâvaları râ'yet edemez.

Kezalik : Bir husus hakkında bir müctehdin ihtiyac-ı asra daha muvafık olan kavliyle hükm etmeğe mezun olan bir hâkim, o hususda başka müctehidin buna münafi olan re'yile amel edemez, ederse hükmü nafiz olmaz (Mir'at-ı Mecelle.)

46 - : Bir dâvayı birlikde dinleyib hükm etmek üzere nasb olunan müte-addid hâkimlerden yalnız birisi dâvayı dinleyerek hükm edemez, ederse hükmü nafiz olmaz. Çünkü bu dâvada müteaddid hâkimlerin reylerinin içtimai meş-rûtdur.

Fakat bir mahkemede bulunan hükimlerden her biri müstakillen hükme mezun olursa her birinin hükmü nafiz olur.

Vaktiyle istanbul kadısı ile muavini böyle mün'feriden hükme mezun bulunurlardı.

47 - : Bir beldede ayni hususlara bakmaya selâhiyyetdar ve başka başka dairelerde hükme mezun olan müteaddid hâkim bulunsa hasımlar bunlardan hangisinin huzurunda murafaada bulunmak hususunda ihtilâf edince müd-dealeyhin ihtiyar edeceği hâkim tercih olunur. Bu imam Muhammed'in kavlidir, müftabih olan da budur.Çünkü müddealeyh, beraat-i zimmetini iddia etmektedir. Beraat-i zimet ise asıldır. Bu cihetle müddealeyhin arzusuna riâyet evlâdır.

imam Ebû Yusuf'a göre ise müddeînin ihtiyar hâkim tercih olunur (Bez-zâziyye.)

48 - : Bir kaza hâkimi, başka bir kaza dahilindeki arazi veya diğer akar dâvasını istima' edebilir. Bazı fukahaya göre bu halde müddealeyh, o hükimin kazası ve velayeti dahilinde bulunmalıdır, bu şartdır. Bu takdirde bu hâkim, hükm etdiği husus hakkındaki ilâmın icrasını o arazi ve ya akarın bulunduğu kazanın hâkimine yazar gönderir.

49 - : Bir hâkimin dinlediği beyyine ile naibi veya naibinin dinlediği bey-yine ile de hâkim - bazı fukahaya göre - hükm edebilir. Şöyle ki: Hâkim, bir dâva hakkında beyyine istima' edib bunu naibine ihbar etse naibi beyyineyi i-âde etmeksizin hâkimin ihbariyle hükm edebilir. Hükme mezun olan nâib de bir husus hakkında beyyine istirna' edib bunu hâkime, inha etse hâkim bu beyyineyi iade etmeksizin naibinin o inhasile hükm edebilir. Fakat hükme mezun

olmayıb yahıız tetkik ve istikşaf için beyyine istimâına mezun olan kimsenin inhasiyle hâkim hükm edemez, beyyineyi bizzat istima' etmesi lâzımdır. (Mecelle, Feyz-i Kerekî.)

50 - :Hâkim, müteaddid dâvalar içtima edince sıraya riâyet ederek akdemini tercihan rü'yet eder. Meğer ki birinin tacili iycab-i hâlden, mukteza-i maslahat bulunsun. O takdirde onun rü'yetini takdim eder (Bedâyî.)

51 - : Hâkim, murafaa esnasında hasımlara kargı bütün, dikkatiyle müteveccih bulunmalı, dâvanın rü'yetinde lâzım gelen tatkikkatı icra etmekle beraber işi sürüncemede bırakmamalı, ve iki tarafdan hiç birini tehdid ve tahvif etmemelidir. Böyle bir hal, hasmın maksadını izah, hüccetini ikâme etmesine mâni olur. Lüzumsuz yere hükmü tehir etmek ise caiz değildir. Hükmü tehir eden bir hâkim, günahkâr ve tazire, azle müstahik olur (Hindiyye, Ankara-vî.)

52 - : Hâkim, mahkemede dâvalara dair sicillât denilen defterleri bulundurur, vereceği ilâmları, senedleri hiyle ve fesâddan salim olabilecek bir suretde bu defterlere yazdırır, bunların zabtına dikkat eder. Kendisi azl edilince bu defterleri ya bizzat veya emini vasıtaşiyle halefi olan hâkime devr ve teslim eyler. Davacılara verilen İlâmlar, hüccetler gaib veya tahrife maruz olabilir, bu cihetle sicillât-ı mehakime vakit vakit müracaat lâzımgelir (Mirât-ı Mecele.)

53 - : Hâkim, göreceği hacete mebni başkasından istiftade bulunabilir. Hattâ bulunduğu beldedeki zevatın verecekleri fetvaya itimad etmez de başka beldedeki zevatdan istiftade bulunmakla dâvanın rü'yeti tehire uğrarsa bundan dolayı asim olmaz (Ankaravî.)

54 - : Hâkim, hükme tasaddi edeceği zaman itidal üzere bulunub sıh-hat-i tefekkürüne mâni olacak arızalardan beri bulunmalıdır. Fazla ferah, veya fazla gam, gusse, acılık, susuzluk, uyku galebesi, şiddetli sıcak veya soğuk, mide dolgunluğu, ziyade yorgunluk, gazab gibi arızalar bu cümledendir.

Bir hadis-i şerîfde: buyurulmuşdur. Yani: Bir hâkim, gazabh olduğu halde iki kimse arasında hükm etmesin. Bu gibi haller hükmde isabete mâni olabilir. (Hindiyye, Tatarhâniyye.)

55 - : Bir hâkim, kendi nefsi hakkında ve kendi lehine şahadetleri cai* olmayan kimselerin lehine hükm, edemez, ederse nafiz olmaz, bunda töhmet vardır.

Binaenaleyh hâkim, kendi lehine ve kendisinin usûl ve fürûundan birinin lehine ve zevcesi veya vekili veya ecîr-i hassı lehine ve hükm altına ahnacak malda şeriki bulunan şahs lehine ve kendisinin infakiyle teayyüş eden şahsın lehine hükm edemez. Fakat kendi lehine şahadetleri caiz olan akribası lehine hükm edebilir.

Kezalik : Bir hâkim, kendisiyle aralarında adâvet-i dünyevîyye bulunan kimselerin aleyhine hükm edemez, bu caiz değildir. Fakat bir kavle göre hâkim, âdil olunca bu hükmü caizdir (Dürer, Dürrimuhtar.)

56 - : Bir belde hâkiminin veya o hâkimin usûl ve fürûundan birinin veya zevcesinin o telde ahalisinden bir şahs ile dâvası bulunsa bakılır: Eğer o beldede başka hâkim varsa onun huzurunda murafaa olurlar. Böyle bir hâkim yoksa kendi rizalariyle nasb edecekleri hâkimin huzurunda da bulu- . nurlar. O hâkimin nâib nasbına mezuniyyeti var ise onun tâyin edeceği nâi* bin huzurunda da murafaa ve muhakemede bulunabilirler, iki taraf, bu suretlerden birine razı olmazlarsa veliyyül'emr tarafından bir muvellâ = Bu işe mahsus muvakkat bir hâkim nasbim isterler (Hindiyye, Ankaravi.)

(Malikî'lere göre de bu hususda şu gibi meseleler vardır :

(1) : VelâyeM kaaz, amme ve hasse olarak mün'akid olabilir.

Binaenaleyh veliyyül'emr tarafından memleketin bir kısmında, bir nahiyesinde müteaddid vemüstakil kadılar tâyin edilebilir. Ve bunlardan bir kısmının kazası, hukukî işlerin birer nev'ine münhasır olabilir. Yalnız nikâh dâvalarına ve yalnız miras işlerine bakan kadılar gibi.

(2) : Veliyyül'emr tarafından umumî hâdiselere müştereken hükme mezun, birinin hükmü diğerinin rizasma mütevakkıf iki kadı tâyini caiz değildir. Ibn-i Süfyan'ın dediği gibi bir hâkim, yarım hâkim olamaz. Maamafih bu hususda ihtilâf vardır. Fakat muayyen bir hâdise hakkında iki kadının tâyini büittifak caizdir. Hazret-i Ali ile Hazret-i Muaviye, Ebû Mûsel'eş'arî ile Amr Ibnüî'as'ı - Radiyallâhü anhüm - böyle hakîm tâyin etmişlerdir. Bazı hâdiselerde töhmeti bertaraf etmek için müştereken hükm etmek üzere iki hâkim tâyin edilmesi maslahat muktezasıdır.

(3) : Bir beldede müstakil iki kadı bulunduğu takdirde hasımlar, bunlardan hangisine müracaat hususunda münazaada bulunsalar, bunlardan hangisi tâlib = Müddeî mevkiinde ise onun ihtiyar edeceği kadıya müracaat edilir. Hangisinin müddeî mevkiinde bulunduğu bilinmezse bunlardan dâvaya İlk mübaşeret edenin müracaat etdiği kadı tercih olunur. Bu mübâseretde müsavi bulunsalar aralarında kur'a çekilir, kur'a hangisine isabet ederse o, müddeî sayılır.

(4) : Kadı, lüzum görülmedikçe kendi yerine başkasını istihlâfda bumn-inamahdır. Ancak daire-i kazaiyyesi vâsi', beldesinin aktarı mütebâid olursa isühlâf edeceği hususa âlim olan kimseyi istihlâf edebilir. Bu nâibı kendisinin vefaüyle veya azl edilmesiyle mün'azil olur. Fakat bu, veliyyül' emrin vefa-

tiyie mün azil olmaz.

Maahaza, kendisine istihlâf için salâhiyyet verilmiş olan bir kadı, mutlaka istihlâfda bulunabilir. Böyle istihlâfa izin verilmiş veya bu babda bir örf bulunmuş olursa bu nâib, kadının vefatiyle veya azl edilmesiyle de mün'azil olmaz.

Kendisine istihlâf salâhiyyeti verilmediği tasrif edilmiş olan bir kadı ise asla istihlâfda bulunamaz.

(5) : Kadı, bevvab, hâcib gibi hademe ittihaz edeceği gibi hükm etdiği vak'aları yazacak âdil, nâs arasında merziyyül'hisâl kâtib ve şahidlerin işlerini, ikametgâhlarını kendisine haber verecek âdil müzekki, ve bazı kimselere yemin tevcih etmek üzere muhâllif, ve müslim, me'mun, sika mütercim de ittihaz eder.

(6) : Kadı, evvelâ mahbusların ahvâlini tetkik eder, tahliyeleri lâzımgeleu-leri tahliye eder. Sonra vasiler ile yetimlere aid işlere bakar, yetimlerin hukukini siyanete çalışır. Daha sonra lukatalara, beytül'mâle konulmuş sahibsiz mallara aid hususlara bakar. Bunların talihleri zuhur edib etmediğini ara§-dınr.

(7) : Kadı, meclis-i hükmünde ne bizzat, ne de vekili vasıtasiyle beyi ve şirada bulunmaz, bunda muhabat havfı vardır.

Ömer Ibnil'aziz demişdir ki: Vülâtin ticaretle iştigâli kendileri için mefse-det, raiyye için mehlekedir.

(8) : Bir kadı azl edildikden sonra kendisinin evvelce vukubulmuş olan hükmü hakkında başkasiyle beraber şahadetde bulunamaz. Çünkü bu, kendi fi'iline şahadet demektir (Muhtasar-ı Ebizziyâ, Şerh-i Muhammed-i Harşi, I\îinehül'celü.) [18]

Muhakemelerin Suret-! Cereyanı :

57 - : Hâkim, muhakemeyi alenen yapar. Fakat daha hükm etmeden ne veçhile hükm edeceğini izhar etmez.

58 - : îki taraf muhakeme için hâkimin huzuruna gedince hâkim, evvelâ müddeiye dâvasını takrir etdirir. Müddeînin dâvası muhakemede evvelce tahriren zabt ise bunu okuyarak mazmununu müddeîye tasdik etdirir. Sonra da bunu sahih bir dâva görürse müddeaaleyhi isticvâb eder, «Müddeî, senden şu veçhile dâva ediyor, ne dersin diye suâlde bulunur (Dürer.)

59 - : Müddeaaleyh, iddia edilen şeyi ikrar ederse hâkim, onu bu ikrariy-le ilzam eder, inkâr ederse müddeîden iddiasını isbât için beyyine ister. Müddeî, dâvasını beyyine ile isbât etdiği suretde hâkim, o veçhile hükm eder. îs-bât edemediği suretde onuntalebi takdirinde hâkim, müddeaaleyhe yemin teklif eyler. Müddeî, yemin talebinde bulunmaz veya talebine mebni müddeaaleyh yemin ederse hâkim, müddeîyi müddeaaleyhe muarezeden meneder. Müddeaaleyh yeminden nükûl etdiği takdirde ise hâkim, onun nükûliyle hükm eyler. Artık müddeaaleyh, bu hükümden sonra yemin edeceğini söylese de ona iltifat olunmaz, hükm hali üzere kalır (Dürer, Mirât-ı Mecelle.)

60 - : Müddeaaleyh, hâkimin isticvabına kar§ı: «Evet, yok.» diye bir ce vab vermeyib sükûtunda ısrar etse bu sükûtu ikrar sayılır. Kezalik: «ikrar da etmem, inkâr da» diye cevab verse bu cevabı da inkâr addolunur. Bu iki takdirde de müddeîden iddiasına beyyine ikâme etmesi istenilir. Fakat müddeaaleyh, ikrar veya inkâr edecek yerde müddeînin dâvasını defi' edecek bir dâva dermeyan etse dâva ve beyyinat kısmında beyan olunan meselelere tevfikan muamele olunur.

61 - : Mahkemede iki tarafdan biri, ifadesini bitirmedikçe diğeri söz başlayamaz. Başlayacak olursa hâkim tarafından meni' olunur. Çünkü ikisi birden söyleyince hâdiseyi anlamak mümkün olmaz (Mecmaül'enhür.)

62 - : Müddeî ile müddeaaleyhden hangisi mahkemede carî lisana vâkıf de ğilse onun ifadesini tercüme için mahkemede mevsuk, mütemen tercüman bulundururlar (Bedâyî.)

îmam Ebû Yusuf'a göre tercümanın bir kişi olması da kâfidir. Çünkü bu tercüme, bir haber olduğundan bunda lâfz-ı şahadet dahi şart değildir. Fakat ihtiyata riâyeten tercümanın iki olması evlâdır.

Tercüman, erkek olacağı gibi kadınların şahadetedeceği hususlarda kadın da olabilir, Elverir ki hürre, sika, adaletle muttasıfa olsun (Hindiyye, Ebüs-suûd.)

63 - : Dâva, akriba arasında vuku bulursa, veya iki tarafın sulhe rağbetleri anlaşılırsa hâkim, kendilerine bir veya iki defa musalehada bulunmalarını tavsiye eder. Muvafakat ederlerse aralarında usulen musalâha yapar, beyinlerindeki husûmet, bu suretle bertaraf olur. Muvafakat etmedikleri takdirde ise muhakemeyi tamamlar (Hindiyye.)

64 - : Hükmün sebebleri, şartlan tamamiyle meycud olunca hâkim, hükmü tehri edemez. Bu tehir caiz değildir.

Hâkim, muhakemeyi itmam etdikden sonra muktezasını iki tarafa tefhim eder ve esbab-ı mucibesiyle beraber hükm ve tenbihi hâvî bir üârn tanzim fiderek mahkümünlehe ve icab ederse bir nüshasını da mahkûmünaleyhe verir. Hâkim, bu suretle şikâyetden ve su'i zandan kurtulur. Mahkûmünaleyh de kanâat etmezse aleyhine verilen ilâmı salâhiyyetli zevata göstererek hükmde isabet edilib edilmediğini araşdırır (Cevahirül'fetavâ.)

65 - : Bir mahkeme hâkimi tarafından verilib usûlüne muvafık tezvir ve . tasni' şübhesinden salim olan bir ilâmın, bir senedin mazmûniyle bilâ beyine amel ve hükm olunması caizdir. Fakat bir ilâmda, bir hüccetde ve bir kayda tezvir ve tasnif şaibesi his edilirse hâkim, bunların bilâ beyyine mazmûniyle hükm etmez, belki bunların mazmununa beyyine taleb eder.

Türkiye'de bilâ beyyine mazmûniyle amel olunacak ilâmların, senedlerin ne suretle tanzim edilmiş olacağına dair 4 cümazel'ûlâ 1296 tarihinde bir talimatname neşr edilmişdir. Bu tarihden mukaddem tanzim edilmiş olan ilâmat ve senedatın mazmûnlariyle bilâ beyyine amel olunamaz, bunların beyyine ile sübûtu lâzımdır.

Mülga Mecelle Cemiyeti tarafından tanzim edilib irâdeye iktiran etmiş bulunan bu talimatın bir sureti Mecelle Şerhi Dürerül'hükkâm'ın dördüncü cildi sonunda mündericdir.

(Mâîikî'lere göre ehl-i ilim ve fazilet veya aralarında karabet-i rahîm bulunan kimseler arasında dâva tahaddüs edince hâkim, muhakemeye başlamadan evvel kendilerine sulh ile emr eder. Bu emr, mendubdur. Çünkü sulh, hatırları cem'a, nüfusu te'life akrebdir, adâvet-î kalbiyyeyi izâle eder. Hattâ hâkim, hükm takdirinde mahkûmünleh ile mahkûmünaleyh arasında fitnenin ittisâından korkarsa mefsedâtı defi' için kendilerine sulh ile emr etmesi vâ-cib olur.

Bir hakkın vechi zahir olunca, yani: iki hasımdan birinin iddiası ya ikrar İJe veya beyyine ile tahakkuk edince artık hâkim, bunları sulhe davet edemez. Çünkü sulh takdirinde bu hakkın kısmen olsun tenezzül edeceği melhuzdur. Meğer ki, hasımlar ilim ve fazilet ehlinden veya birbirinin kariblerinden bulunsunlar. O halde sulhe davet olunabilirler. Çünkü hükm, kalblerde gizli adavetleri tevlid edebilir (Muhtasar-ı Ebizziyâ Şerhleri.) [19]

(İKİNCİ BÖLÜM)

HÜKMÜN ŞARTLARINA, GIYABÎ HÜKMLERE VE SAİREYE MÜTEALLİK BAZİ MESELELER HAKKINDADIR.

İÇİNDEKİLER : Hükümlerde vücudu şart olub olmayan şeyler. Gıyabî hükmler. Kitâbül'kazı Ilel'kazıya dair meseleler. Mektûbünileyh olan hâkimin vezalfi Dâvaların hükmden sonra tekrar rü'yet edilib edilmemesi. Bir lahika: Hükmlerin temyizi hakkında. Hâkimin hükmiyle mahkûmünbihin hıll ve hürmet bakımından mahiyyetinin tebeddül edib etmeyeceği. Hâkimlerin azl ve İn'İzâlini İcab edib etmeyen hâller. Bir lahika: Islâmdan millî hâki m iy yet hakkında. Tahkime dair meseleler. [20]

Hükmlerde Vücudu Şart Olub Olmayan Şeyler :

66 - : Hukuk-ı ibada aid hususlarda sebk-i dâva sartdır. Binaenaleyh, nâsın hukukına müteallik bir hususa hükm edilebilmesi için

o hususu bir kimsenin başkasından dâva etmesi lâzımdır. Böyle bir dâva bulunmadıkça hâkimin hükmü sahih olmaz. Hukûkuilâha müteallik dâvalar ise müstesnadır. Onlarda her kimse hasım = Dâvâcı olmaya salihdir. Onların hakkında dâva mevcud bulunmuş sayılacağından hâkim, o hususlarda bilâ dâva hükm verebilir (Dürrimuhtar.) Hudud mebhasine müracaat!.

67 - : Hükm ânında müddeî ile müddeaaleyhin veya vekillerinin huzurları şartdır.

Şöyle ki: îki tarafın bil'muvacehe muhakemelerinden sonra hükm olunacağı vakit hükm meclisinde hazır olmaları lâzımdır.

Fakat müddeaaleyh, dâva edilen hususu ikrar etdikden sonra kablel'hükm meclis-i hükmden gâib olsa hâkim, onun gıyabında ikrarına binaen hükm. edebilir. Bu hükm, bir ianeden, bir hakkın iyfa edilmesine yardımdan îbaretdir.

Kezalik : Müddeî, müddeaaleyhin inkârına mukarin dâvasını bil'muvacehe beyyine ile isbât etdikden sonra daha tezkiye ve hükm vuku bulmadan müddeaaleyh, hükm meclisinden tegayyüb etse hâkim, onun gıyabında beyyı neyi tezkiye ve hükm edebilir.

Fakat hâkim, müddeaaleyh gâib olduğu halde ikâme edilecek beyyineyi büistimâ onunla hükm edemez. Çünkü müddeaaleyhin bu beyyineye ta'n etmesi melhuzdur (Kâidiyye, Tahtavî.)

68 - : Müddeaaleyhin vekili muvacehesinde beyyine ikâme olundukdan sonra müddeaaleyh bizzat meclis-i hükmde hazır olsa hâkim, o beyyine ile müddeaaleyh üzerine hükm edilebilir. Bil'akis, müddeaaleyhin muvacehesinde beyyine ikâme edüdikden sonra vekili meclisde hazır olub müddeaaleyh hazır bulunmazsa hâkim, o beyyine ile vekilin aleyhine hükm edebilir. Bu, imam Ebû Yusuf'un kavlidir. Nâsa erfak olduğundan Mecelle'de bu, kabul edilmişdir. Diğer kavle göre ise bu beyyineler ile hükm edilemez (ReddüT-muhtar.)

69 - : Müddeaaleyh, üzerine beyyine ikâme edüdikden sonra kablel'hükm vefat etse o beyyine ile vârisi aleyhine hükm olunabilir.

Kczalik : Vârislerin hepsine husûmet teveccüh eden bir dâvada vârislerden biri üzerine beyyineikâme edüdikden sonra o vâris, kablel'hükm gâib olsa hâkim, bu beyyine ile diğer vârisler üzerine hükm edebilir.

Keualik : Bir çocuğun naibi üzerine beyyine ikâme edüdikden sonra o çocuk baliğ olsa bu beyyine ile o çocuk aleyhine hükm olunabilir. Müddeî, bey-yineyi iade ile mükellef olmaz (Hâniyye.)

(Şafiî mezhebinde dâva ikâmesi şart olub olmayan hâdiseler:

(1) : Kısas ve hâdd-i kazf gibi ukûbet-i âdemîyi müstelzim hususlarda ve nikâh, ric-at, iylâ, zihar, beyi gibi muamelât hususlarında hâkim huzurunda dâva ikâmesi şartdır. Fakat mücerret mala müteallik hususlarda daima dâva şart değildir. Şöyle ki: Bir kimse, kendisinin müstahik olduğu bir malı başkasının yanında bulsa onu bizzat alabilir, meğer ki bir fitne zuhurundan korksun, o zaman alamaz, keyfiyeti hâkime arz etmesi lâzımgelir.

(2) : Bir medyun, borcunu ikrar etdiği halde mümatalâda bulunub vermek-den kaçınsa veya borcunu inkâr etdiği hâlde aleyhine beyyine mevcud bulunsa dâyin, o medyunun malından bu hakkını büistiklâl ahz edebilir, mahkemeye müracaata herhalde mecbur olmaz. Şöyle ki: Dâyin, alacağının cinsinden medyunun malını bulursa onu alır, cinsinden bulunmazsa başka malından bedelini alır. Çünkü mahkemeye müracaat, me'ûnetden, meşakkatden hâli değildir. Fakat diğer bir kavle göre bu ikinci takdirde keyfiyyeti hâkime reff etmek lâzımdır. Zira bu, mümkündür.

(3) : Hak sahibi, hakkının cinsini ahz edince ona malik olur. Fakat hakkının hilaf-i cinsini veya o cinsinin daha yüksek vasıfda olanım ahz ederse onu başkasına satıb semeninden hakkını istifa eder. Fakat diğer bir kavle göre bu halde onu satmak için hâkime teslim eder. Çünkü kendisini başkasının malında tasarrufa ehil değüdir.

Maamafih ahz edilen mal, matlûbun cinsinden olsun olmasın, kendisini ahz eden şahs aleyhine mazmundur. Bu mal, temellükden veya beyiden evvel telef olsa bedelini zâmin olur, mücerred ahz ile ona malik olmuş olmaz. Esah olan, budur.

(4) : Men'lehülhak, hakkının fevkinde bir şey alamaz. Meğer ki, hakkı mikdan bir şey bulunmasın. Meselâ: Yüz lira alacağı olan kimse, medyunun maundan yüz liralık bir §ey bulamayıb da iki yüz lira kıymetinde bir kılıcını

bulsa bunu alabilir. Bu halde bunu satıb fazla mikdarını sahibine iade etmeden kendi yanında taaddisi olmaksızın telef olsa bu fazla mikdarı zâmin olmaz. Çünkü onu ahz etmekde mazurdur.

(5) : Bir hak sahibi, malını bizzat almaya istihkakı olan hususda o mah almak için başka çare bulunmayınca men' aleyhilhakkın kapısını kırabüir, duvarını delebilir. Çünkü bir şeye müstahik olan kimse, ona vusule de müstahik olur, fevt olan şeyleri zâmin olmaz - Buna medyun, sebebiyyet vermişdir. -

(6) : Bir müeccel deyn hakkında daha müddeti hülûl etmeden dâva ikâmesi, - esah olan kavle göre - dinlenilmez. Çünkü buna fil'hâl ilzam ve muta-lebe taallûk etmez. Ancak deynin bir kısmı muaccel olursa bu kısmı mutale-be için tamamı hakkında ikâme edilecek bir dâva, dinlenir. Müeccel olan kısım, bu muaccel kısma tâbi olur. Velev ki bu ikinci kısım, cüz'î bir şey olsun (Tunfetül' muhtaç.)

(Hanbelî'lere göre bir kimse, bir şahsdaki bir hakk~ı mâlîsini hâkim vası-tasiyle ahza kadir olamazsa bu hakkını o şahsın malından bizzat ahz edemez, bu, batinen caiz değildir, yani: Hak saihbine bu hakkı mikdarını hodbehodahz etmesi helâl olmaz. Çünkü bu, bir nıuaveze mesabesindedir. Muaveze ise malikin rizası olmadıkça caiz olmaz. Bir hadis-i şerîfde: «Sana hıyanet edene sen hıyanet etme» buyurulmuşdur.

Kezalik : iki kimseden her birinin zimmetinde diğerinin cinsleri başka başka alacakları bulunsa da bunlardan biri, kendi borcunu inkâr etse diğeri için de kendi borcunu inkâr etmek caiz olmaz. Çünkü bu, borcu borca satmak-dır ki, caiz değildir. Şu kadar var ki, bu borçlar bir cinsden olursa aralarında şeraiM dairesinde takas hâsıl olur. ,

Bir de bir kadın, nafakasını kocasının malından bizzat ahz edebilir. Çünkü H'esûli Ekrem Efendimiz, Hind'e hitaben: «Sana ve çocuğuna maruf veçhile kifayet edecek nafakayı kocan malından ahz et.» diye müsaade buyurmuşlardı (Kegşâfâfürkınâ,) [21]

Gıyabî Hükmlere Dair Meseleler :

70 - : Fukaha-i Hanet'îyyeden bir kısım zevata göre gâib aleyhine hükm sahih değildir. Bu mezhebce meşhur olan da budur. îmam Muhammed'e göre

bu hükm, nafiz olmaz. Fakat müftabih olan, bunun nafiz olmasıdır.

71 - : Hâkim, müddeînin taleb ve istidası üzerine müddeaaleyhi mahkemeye davet eder. Müddeaaleyh, meşru bir mazereti olmadığı halde mahkemeye geimekden, vekil de göndermekden kaçınırsa mahkemeye cebren ihzar edilir.

72 - : Müddeaaleyh mahkemeye geimekden ve vekil göndermekden imtina eder de celb ve ihzarı kabil bulunmazsa hâkim, müddeînin talebiyle mahkemeye mahsus olan davetiye varakasını ayrı ayrı günlerde üç defa kendisine göndererek mahkemeye davet eder ve gelmediği suretde ona bir vekil nasb ile müddeînin dâva ve beyyinesini dinleyeceğini kendisine tefhim eyler.

73 - : Yukarıdaki veçhile tefhime rağmen müddeaaleyh yine mahkemeye gelmez, vekil de gondermezse hâkim, onun hukukini muhafaza edecek bir kimseyi onun namına vekil nasb eder. Bu vekil muvacehesinde müddeînin dâva ve beyyinesini dinleyerek sıhhate rnukarin olduğu tebeyyün eder ise mukte-zasiyle hükm eyler. Ve bu hükm-i gıyabî, müddeaaleyhe tebliğ edilir, onun namına nasb edilen bu vekile de «Vekil-i musahhar» adı verilmişdir.

74 - : Müddeaaleyh, aleyhine gıyaben hükm olundukdan sonra mahkemeye hazır olub da müddeînin dâvasını defe salih bir dâvaya teşebbüs ederse dinlenir. İcabı veçhile dâva, fasl ve hâllolunur. Fakat müddeaaleyh, dâvayı defe teşebbüs etmediği veya edib de def e salih olmadığı takdirde evvelce verilmiş olan hükm-i gıyabî, infaz ve icra kılınır (Mecelle, Tenkih-i Hâmîdî, Reddimuhtar.)

(Mâİikî'lere göre hükm-î gıyabî :

(1) Hâkim, gâib olan müddeaaleyh üzerine hükm edebilir. Şöyle ki: Bir hasmın gaybubeti, ya karib veya baid veya mütevassıt olur. Baid olan, Medi-tıe-i Münevvere'ye nazaran akrikıyye gibi ki, bu halde gâib aleyhine her hu-susda hükm edilebilir. Müddeabîh, gerek deyn, gerek ayrı ve gerek hayvan veya akar olsun. Şu kadar var ki, bu halde müddeîye bir yemin tevcih edilir. Müddeî, «Müddeaaleyhin kendisini ibra etmemiş olduğuna ve başkası üzerine havale etmedizine ve bunu iktizaya başkasını tevkil eylemediğine» dair yemin eder. Buna «Yemin-i kaza», «Yemin-i istibra» denir. Bunun bir vacibe veya bir yemü>i istizhar olduğu hususunda iki kavi vardır.

On günlük bir mesafede veya hatar-ı tarik bulunduğu takdirde iki günlük mesafede bulunmak da bir gaybûbet-i mutavassıtadır. Bu halde de akardan mâada hususlarda müddeîye yemin tevcih etmek şartiyle gâib aleyhine hükm verilebilir.

Bir günlük mesafede bulunmak ise bir gaybet-i karibedir. Bu halde hâkim, gaibi davet eder, bu lâzımdır. Bu gâib, dâvanın, beyyinenin dinlenmesi, ve tezkiyenin icrası ve üzerine hükm verilmesi hususlarında hazır mesabesindedir. Şayet bunun gıyabında aleyhine hükm olunursa hazır olunca dâvayı yeni baş-dan rü'yet etdirebilir.

(2) : Hâkim, mâliki fukahasından îbn-i Kasım'ın mezhebine göre gâib olan müddeaaleyh hakkında kablel'husûme şahidleri istima edebilir. Müddeaaleyh hazır olunca şahadet-i vakıayı ihtiva eden mahkeme yazısını okur, bunda şahidlerin isimleri, nesebleri, meskenleri yazııl bulunur.. Müddeaaîeyh, bu gahidler hakkında şahadetlerini defi' ve cerh edecek bir iddiada bulunursa bu-

nu isbât etmesi kendisine emr olunur. Isbat edemezse aleyhine huzuruna hükm edilmesi lâzımgelir, artık huzurunda yeniden şahadet edilmesini taleb edemez.

(3) : Mâlikî'lerden îbn-i Macişûn'e göre gâib aleyhine asla hükm edilemez. Imam-ı Âzam da buna kaildir. Çünkü Resûl-i Ekrem Efendimiz, imam Ali'yi kadı olarak Yemen'e göndereceği zaman ona hitaben: iki hasımdan birinin lehine hükm etme, diğerinin ifadesini dinlemedikçe.) diye buyurmuşdur (Bidâyetül'müçtehid, Muhtasar-ı Ebizziyâ, Şerh-i kebîr.)

(Şafiî'lere görede hükmi giyabî hakkında şu gibi meseleler vardır:

(1) : Müddeaaleyh, dâva ikâme edilen beldeden veya meclis-i hükmden gâib bulunsa şeraiti dairesinde aleyhine hükm caiz olur.

Meselâ : Meclis-i hükme celbi mümkün olmayan veya ihtifa eden bir hasım aleyhine beyyine mevcud olub müddeî de onun inkârını iddia edince hükm olunabilir. Bu beyyine, dinlendikden sonra kendi namına iddiada bulunan müddeîye istizhâren yemin tevcih edilir. O da kendi hakkının o gâib zimmetinde sabit bulunduğuna yemin eder. Fakat müddeî, vekil bulunursa ona yemin tevcih edilmez. Çünkü vekile yemin-i istizhâr, teveccüh etmez, bir kimse başkasının yeminiyle bir hakka malik olamaz.

(2) : Gâib aleyhine hükm için gâib namına müddeabihi inkâr edecek bir vekil-i müsehhar nasb etmek, esah olan kavle göre hâkime lâzımgelmez. Çünkü muhtemeldir ki, gâib, müddeaabihi ikrar eder, bu halde vekil, irıkâriylo

kizbi ihtiyar etmiş olur.

Maamafih bu hususdaki hilâfdan huruç için böyle bir vekil nasb edilme sinde bir beis yokdur denilmektedir. Vekilin inkârı bir maslahata mUstenid olduğundan kizb sayılmaz.

(3) : Müddeî, gâib olan müddeaaleyhin müddeabihi ikrar etdiğini iddia ederse buna beyyine istima olunmaz. Meğer ki «Evet.., o ikrar etmekle beraber müddeabihi bana vermekden imtina etmektedir.» desin,

Hukûkullâhdan dolayı ukubeti rnüstelzim olan dâvalar da müstesna bir haldedir. Bunlarda da gâib aleyhine hükm olunamaz.

(4) : Müddeabih, hâkimin bulunduğu beldeden başka bir yerde bulunsa bakılır: Eğer iştibahdan masun bir suretde bulunmuş ise, meselâ: Akar olub da hududiyle teayyün edecek bir halde ise veya köle, at gibi bir şey olub hâkimce veya bişşöhre malûm bulunmakda ise bunun hakkında beyyine dinlenir, bununla hükm olunur. Bu rnüddeabihin bulunduğu mahal hâkimine mektub yazılır ki, bu müddeabihi müddeîye teslim etsin (Muğnî, TuhfetüTmuhtac.)

(Hanbeü'lere göre de bir kimse, bir hâkimin daire-i kazasından hariç, me-safe-i kasr mikdarı uzak bir mahalde gâib bulunan veya meclis-i hükme gelmekden kaçınıb saklanan veya çocuk, veya mecnun veya müteveffa olan bir şahs aleyhine bilâ beyyine dâvada bulunsa dâvası mesmu olmaz. Fakat bey yinesi bulunursa bunu hâkim dinler, ve dâva hukuk-ı beşeriyyeye aid ise bununla hükm eder. Fakat hadd-i zina, hâdd-i sirkat gibi hakkûllâh olan bir hususa hükm edemez. Çünkü bu hakkın mebnası, müsamaha üzeredir. Ancak sirkat hususunda yalnız mai ile hükm olunur.

Müddeî, gâib aleyhine beyyine ikâme edince artık hakkının bakı olduğuna dair kendisine - istizhâren - yemin tevcih edilmez. Ve gâib namına inkâr da bulunmak için vekil-i müsehhar tâyini de hâkime lâzımgeltnez. Şu kadar var ki, bilâhare gâib zuhur edince veya çocuk bâîiğ olunca veya mecnun ifakat bulunca veya saklanan meydana çıkınca aleyhine olan hükme itiraz ile kondi hüccetini ikâme edebilir (Keşşât'üFkına.)

(Zâhirî'lere göre de hâkim, hazır olan hasım aleyhine hükm etdiği gibi gâib aleyhine de hükm edebilir. Ebû Süleyman'ın kavli de beyledir. îbıvi Şüb-rüme'ye göre gâib aleyhine hükm olunmaz (Elmuhâllâ.) [22]

Kitâbül'kazı İlel' Kazıya Dair Meseleler :

75 - : Kitâbül'kazı, ilel'kazıdan maksad; kendisi gâib olub vekili de hazır bulunamayan bir şahs aleyhine bir kimse tarafından bir belde mahkemesinde açılan dâva ve ikâme edilen beyyineyi o belde hâkiminin dinleyib bu beyyineyi tezkiye etdikden sonra bunu mübeyyin olmak üzere o şahsın bulunduğu belde hâkimine gönderdiği mektubdur ki buna göre hükm etmesi mat-lûb bulunur.

Bu mektuba, «Kitab-ı hükmî» de denir. Bunu yazan hâkime «Hâkim-i kâ-tib, kendisine yazılan hâkime de «Hâkim-ü mektûbünileyh» denilir. Böyle bir kitabe bazan lüzum görülür. Olabilir ki: Müddeînin asıl sahicileri, müddeaaley-hin bulunduğu beldeye gidib orada aleyhine şahadet edecek bir durumda bulunmazlar, gıyabî hükm istihsâli de bazı sebebiere mebni mümkün olmayabilir. Bu halde o şahidlerin şahadetlerini bulundukları belde mahkemesinde bâ-det'tezkiye zabt üe müddeaaleyhin bulunduğu belde hâkimine göndermeğe, onun vasıtasiyle icab eden hükmü istihsâl etmeğe lüzum görülür. Bu usûlün kabulü, husûmetleri hâil ve izâlesi hususunda teshilata vesiledir.

Böyle bir dâva ve işhade birinci hâkimin huzurunda şahadet edenlere «Şu-hûd-ı asi», bu hâkimin bu babda yazacağı mektubun bu hâkime aidiyyetine dair ikinci hâkim huzurunda şahadet edecek şahidlere de «Şuhûd-ı tarik» denilir.

76 - : Kitab-ı hükmîye müracaat için iki hâkimin bulunduğu beldeler ara suıda mesafe-i sefer, yani: On sekiz saatlik bir mesafe bulunması şartdır. Bu, lmam-ı Âzam'a göredir, imam Muhammed'e göre .bir beldenin iki canibinde bulunan iki hâkim arasında da bu kitab, teati edilebilir, imam Ebû Yusuf'a göre ise iki hâkim arasındaki mesafe, birinden diğerine gidip şahadet edecek kimselerin akşama kadar hanelerine dönmeleri mümkün olmayacak derecede bulunursa bunların arasında kitabı hükmîye tevessül olunabilir. îmam Mâlik de buna kaildir. Müftabîh olan da budur (Fethül'kadir.)

77 - : Kitabı hükmî, hükümet tarafından mensub hâkim tarafından yazılmalıdır, bu kitab yazıldığı zaman da mektûbünileyh olan hâkim de velâdet-i hâkimiyyeti haiz bulunmalıdır. Bilâhare hâkim olacak zevat, bu kitabı kabul edemez. Çünkü bunun tahrir ve hitabı vaktinde bu velayeti mevcud bulunma-mışdır (Reddimuhtar,)

78 - : Kitab-ı hükmün kabul edilebilmesi için müddeînin, müddeaaleyhin, müddeabihin, şuhûd-ı aslın ve bu kitabı yazan hâkim' ile kendisine gönderilen hâkimin malûm olmaları şartdır.

Şöyle ki; Müddeînin ve şahidlerin isimleri ve babalariyle dedelerinin adları yazılmalı, müddeabihin neden ibaret olduğu tasrih edilmelidir. Bu müddeînin dâvâ-i sıhhasine şahidlerin bâdel'istişhad şahadet-i sıhha ile müttefi-kül-lâfz vel'mânâ şahadetde bulundukları ve bu şahidlerin evvelâ sırren, sonra da alenen bıttezkiye âdil ve makbûlüşşahâde bulunduklarının tahakkuk eylediği de yazılmalıdır. Artık bu şahidleri mektûbünileyh olan hâkimin tezkiyesine hacet kalmaz.

Mektûbünileyh olan hâkime gelince, eğer bulunduğu beldede de kendisinden başka hâkim yok ise ona gönderilecek kitabı hükmîde onun ismini ve şöhretini yazmak şart değildir. Şu belde hâkimine diye yazılması kâfidir.

79 - : Kitab-ı hükmî, muayyen bir hâkime veya onun naibine hitaben yazılmış olursa bunu bizzat o hâkim veya o nâib kabul etmelidir. Başkalarının kabulü caiz olmaz. Çünkü bir mektubu ancak mektûbünileyh kabul edebilir (Reddimuhtar,)

80 - : Kitab-ı hükmînin unvanı, kimlere hitaben yazıldığı bu kitabın içinde muharer bulunmalıdır. Böyle olmazsa kendisiyle amel edilemez. Fakat bazı fukahaya göre bu unvan, kitabın dışarısına da yazılabilir, içerisine yazılması, mütekaddirn fukahanın Örfü bulunmuşdur. Bu unvan, ya muayyen bir hâkimin ismi ve şöhreti yazılmak suretiyle olur veya «Bu kitabım kendisine vâsıl olan her hâkime ~ Kadıya» diye yazılır ve yahud bir muayyen hâkim ile beraber kendisine vâsıl olacak «herhangi hâkime» diye tahrir olunur (Şiblî, Zeyleî, Reddimuhtar.)

81 - : Hâkim, kitabı hükmîyi şahidleri dinlemesi üzerine yazmalıdır, kendi malûmatına göre yazmamahdır. Bu caiz değildir.

Hâkim, kitab-ı hükmînin mazmununu §uhûd-ı tanka bildirmelidir. Bu da ya o kitabı gahidlere okumak veya mündericatını onlara bildirmek ile olur.

82 - : Kitab-ı hükmî, hasma husûmet teveccüh edecek bir mesele hakkında yazılmalıdır, aksi takdirde böyle bir kitab, tanzim ve itâ edilmez.

Kezalik : Kitab-ı hükmî, şüphe ile sâkit olmayan haklara dair olmalıdır. Binaenaleyh hududda, kısasda bu kitab câri değildir.

83 - : Kitab-ı hükmî, müverreh olmalıdır. Çünkü bunu itâ eden hâkimin o tarihde bil'ifiil hâkim bulunmuş olub olmaması bununla anlaşılır.

84 - : Kitab-ı hükmî. Imam-ı Azama göre hükm meclisinde şuhûd-ı tanka teslim edilmelidir, imam Ebû Yusuf'a göre bu kitab, yazılıb zarfa konulduk-dan sonra şuhûd-ı tank muvacehesinde üzeri tahitim ve müddeîye teslim olunmalıdır. Müftabih olan da budur. Tâ ki, bu kitab, tağyirden masun ve buna şuhûd-ı tankın şahadetleri kabil olsun.

85 - : Kitabı hükmîyi müddeînin vekili gidib takib edecek ise hâkim-i kâ-tib, müddeîyi tahlif eder. Tâ ki mektûbünileyh olan hâkimin tahlifine lüzum kalmasın, bu yemin sebebiyle hâdise hakkındaki hükm uzamasın.

Müddeî, şu veçhile yemin eder: Vallahi gâib olan fülân hasmımdan istediğim fülân malı ondan tamamen veya kısmen kabz etmedim, ve onun zimmeti ni o maldan veya dâvasından veya kâffe-i deâviden ibra eylemedim, o malı resûlimin veya vekilimin ondan tamamen veya kısmen kabz etdiğini de bilmi yordum.» (Fethül'kadîr, Dürerül'hükkâm.) [23]

Mektûbünileyh Olan Hâkimin Vezaîfi :

86 - : Kendisine kitab-ı hükmi gönderilen hâkim, bu kitabı alınca hemen açabilir. Bazı zevata göre ise açamaz, muhakeme esnasında açar. Fakat bir hâkim tarafından gönderildiği tahakkuk etmedikçe ve müddeaaleyhthazır bulunmadıkça bununla müddeaaleyhin aleyhine hükm edemez. Çünkü, bu kitab, şahadet aleşşehade mesabesindedir. Hâkim ise bu şahadeti ancak hasım huzurunda kabul edebilir (Zeyleî, Sadi Çelebi.)

87 - : Mehkûbünüeyh olan hâkim, müddeînin talebiyle müddeaaleyhi mahkemeye ihzar eder. Müddeaaleyh, kitab-ı hükmîde ismi yazılan şans olduğunu ikrar ederse veya inkârı halinde müddeî hasmın bu olduğunu isbât eylerse muhakeme başlar. Şöyle ki: Müddeaaieyh, müddeabîhi ikrar ederse hâkim, kendisini bununla ilzam eder, kitab-ı hükmîye hacet kalmaz. Müddeaaleyh, müd-deabihi inkâr etdiği suretde kitab-ı hükmî yanında açılarak kendisine gösterilir. Müddeaaleyh, bu kitabın hâkim-i kâtibin kitab-ı hükmîsi olduğunu ikrar ederse bununla aleyhine hükm edilir, §uhûd-ı tarike hacet kalmaz. Amma bu kitabın böyle bir kitab-ı hükmî olduğunu inkâr ederse hâkim, bu hususda şu-hûd-i tankı istişhad eder. Bu halde şahidler, ya kitab-ı hükmînin tamamen mündericatına şahadet ederler veya «Bu kitab, fülân belde kadısı fülân ibn-i fülân ibn-i fülânin kitabıdır, bizim huzurumuzda okudu, mühürledi ve hükm meclisinde bize - veya şu müddeîye - teslim eyledb diye şahadetde bulunur lar. Bu veçhile şahadet, bilittifak makbuldür. Maahaza yalnız «Bu kitab fülân belde kadısının kitab-ı hükmîsidir, biz buna şahadet ederiz.» deseler bu da îmam Ebû Yusuf'a göre kabul olunur, imam Serahsî, nâsa kolaylık gösterilmesi için imam Ebû Yusuf'un bu kavlini tercih etmişdir (Zeyleî, Fethül'kadîr.)

88 - : Yukarıda beyan olunduğu veçhile şuhûd-ı tank şahadet edince bakılır: Müddeaaleyh, bu şahidleriri sadık veya âdil olduklarını ikrar ederse ki-tab-ı hükmîyi ikrar etmiş olur. Fakat bu şahidlerin yalancı şahid olduklarını söyler veya: «Bunlar âdil kimseler ise de bu kitab, bir kitab-ı hükmî değildir.» derse hâkim, bu şuhûd-ı tankı sırren ve alenen tezkiye eder, âdil oldukları sabit olursa bu kitabın mündericatiyle müddeaaleyhi mahkûm eyler. Bu şahid-îerin adaletleri sabit olmadığı takdirde ise müddeaaleyh tahlif olunur,

89 - : Mektûbünileyh olan hâkim, kendi re'y ve mezhebine göre hükm eder. Velev ki kitab-ı hükmîyi yazıb gönderen hâkimin mezhebine muhalif olsun. Çünkü bu, bir ibtidaen hükmdür. Şayet kitab-ı hükmîde şuhud-ı tankın şahadetlerine aykırı bir şey bulunursa mektûbünileyh olan hakim, bu kitabı reddeder. Müddeaaleyh de bu kitabın münderecatım hükmsüz bırakacak bir defi' dermeyan edebilir. Bunu usulen isbât ederse kitab-ı hükmînin hükmü kalmaz (Zeyleî.)

90 - : Müddeaaleyh, mektûbünileyh olan hâkimin beldesinden savuşub olsa bu hâkim de Usulü dairesinde o beldenin hâkimine bir kitab-ı hükmî yazıb gönderebilir,

91 - : Mektûbünileyh olan hâkim, kitab-ı hükmîyi daha okumadan hâkim-i hâkib, mektûbünileyhin beldesine gelseveya vefat etse veya azl edilse veya âmâ olmak gibi bjr sebeble hâkimliğe ehîiyyetini gâib eylese kitab-ı hükmi bâtıl olur. imam Ebû Yusuf'dan bir kavle göre bu hâkimin vefatiyle kitabı bâtıl oimaz, onunla amel edilir, imam Şafiî'nin kavli de böyledir (Hindiyye.)

92 - : Mektûbünileyh olan hâkim, kitabı hükmî ile daha hükm etmeden hâkimlikden çıksa bakılır: Eğer bu kitab, yalnız ona hitaben yazılmış ise bâtıl olur. Fakat hem ona hem de tamim suretiyle sâirhükkâma yazılmış ise bâtıl olmaz.

93 - : Kitab-ı hükmî, müddeî ile müddeaaleyhdeii hangi birinin vefatiyle bâtıl olmaz. Müteveffanın vârisi veya vasisi onun yerine kâim olur. Şahid-i asim vefatiyle de bu kitab bâtıl olmaz.

94 - Bir hâkimin bir hususda diğer bir hâkime resul - Elçi göndermesi veya o hususu bizzat şifahen beyan etmesi kitab-ı hükmî mesabesinde değildir. Binaenaleyh ikinci hâkim bununla hükrn edemez (Velvâliciyye, Dürrimuhtar.)

(Hanbelî'lere göre de kadının kadıya gönderdiği şahadeti havi mektub, şahadet aleşşahade hükmündedir. Çünkü hâkimin bu kitabı, şahadet üzerine şahadet demekdir. Mükâtebenin meşrûiyyetinde ise icma vardır. ResÛl-i Ekrem Hazretleri etrafdaki hükümdarları mektub ile dini İslama davet buyurmuş olduğu gibi memurlarına, tahsildarlarına da mektub ile emirlerini tebliğ buyururdu. Mektubun kabulü mukteza-ı hacetdir. Bir kimse başka beldede bulunan bir şahsdaki hakkını bazarı ancak hâkimin kitabiyle isbât ve mutale-bede bulunabilir, bu hâl ise bu kitabın kabulünü icab eder. Şu kadar var ki böyle bir kitab, ibâdet gibi, hâdd-i şürb, hâdd-i zina gibi hususlarda, kabul edilmez.Zira bu gibi hukuk-ı ilâhiyye, müsamaha ve setr üzerine şübhe ile is-kât üzerine mübtenidir. Binaenaleyh böyle bir kitab, hakk-ı âdemîye aid olub kendisinden sırf mal veya mal kasd edilen mua'melât hususunda makbuldür. Beyi, icare, gasb, rehn, hulû, vasiyyet gibi muamelât bu cümledendir.

Kendisine mektub gönderilen kadının hali, mevt ile veya azl veya fısk ile tegayyür etmiş olsa onun makamına kâim olan kadı bu mektubu alınca muk-tezasma göre hareket eder (Keşşaf ül'kına,) [24]

Davaların Hükmden Sonra Tekrar Rü'yet Ediüb Edilme

95 - : Meşru usûlüne muvafık ve sebebleri, şartları mevcud olarak hükm edilen bir dâva, aynı mahiyyetde olarak ayni mahkemede tekrar rü'yet ve is-tirnâ olunamaz, bu caiz değildir, bu hükm ilâma rabt edilmiş olsun olmasın müsavidir. Çünkü bu tekrarda faide yokdur. Bu tekrar caiz olsa tevali edebilir.

Fakat mahkûmünaîeyh, bir def-i sahih derrneyan ederse dâva tekrar dinlenir.

96 - : Bir dâva hakkında lâhik olan hükmün usûl-i meşrûasına muvafık olmadığını mahkûmünaîeyh, iddia ve adem-i muvafakat cihetini de ayni hâkime veya başka bir hâkime beyan edib de istinafı dâva talebinde bulunsa bakılır: Bu hükm, ledettahkik usûl-i meşrûasına muvafık görülürse tasdik edilir, değil ise ibtâl edilerek dâva yeniden rü'yet olunur.

97 - : Bir dâva hakkında lâhik olan hükme mahkûmünaîeyh kanâat et-meyib de o hükmü havi oîan ilâmın temyizi talebinde bulundukda bakılır: Eğer o ilâm, ledettadkik meşru' usûlüne muvafık ise tasdik edilir, muvafık değilse nakz olunur.

98 - : Def-i dâva, hükmdenevvel sahih olduğu gibi hükmden ve hattâ bu hükmü icradan sonra da sahih olur. Binaenaleyh, bir dâvada mahkûmünaîeyh olan kimse, o dâvayı defe salih bir sebeb dermeyan ederek defi' etmek iddiasında ve İade i muhakeme talebinde bulunsa mahkûmünlehin muvacehesinde bü iddiası dinlenerek bu husus hakkında muhakemeleri yapılır.

Meselâ : Bir kimse, bir şahsın yed-i tasarrufundaki hanenin babasından kendisine mevrus olduğunu dâva ve isbât ile1 bu hususda hükm istihsâl etdik-den sonra o şahs, elde etdiği mamûlünbih bir senede istinaden kendi babasının o haneyi vaktiyle o kimsenin babasından satın almışolduğunu dâva ve isbât eylese evvelki hükm bozulub o kimsenin dâvası bertaraf olur.

99 - : Kitâbûllâha, sünnet-i meşhûreye, icma-ı ümmete muhalif olan bir hükm fesh ve ibtâl edileceği gibi müctehedünfîhâ olan meselelerden biriyle hükm edilmesi veliyyül'emr tarafından tensis ve tâyin edildiği takdirde bunun hilâfına olan meseleye göre hükm de nafiz olmaz. Çünkü bu takdirde hâkimin hükmü, salâhiyyeti takyid edilmiş olur. Böyle olmayınca bir hâkimin kendi mezhebine muvafık olarak verdiği bir hükm, mezhebine muvafık olmayan diğer bir hâkim tarafından ibtâl edilemez. Çünkü ictihad ile ictihad nakz edilemez. Ve bir ictihad hâkimin hükmiyle teekküd edince diğer içtihada terec-cüh eder (Zeyleî, -Fethül'kadir.)

(Mâlikî'lere göre de dâvaların tekrar rü'yet edilib edilemiyeceği hususunda şu gibi meseleler vardır :

(1) : Hâkimin hükmü, hilafı reff eder. Binaenaleyh bir hâkim, bir mez-hebde savab olan bir kavle göre hükm etse artık bu hükm, o kavle kail olmayan bir hâkim tarafından nakz edilemez.

Meselâ : Bir hâkim, müşaın sıhhat-i vakfiyyetine hükm etse bu hükm, müşaın sıhhati vakfiyyetine kail olmayan bir hâkim tarafından nakz edilemez, belki imza ve tenfiz edilir.

(2) : Bir hâkim, bir şey ile hükm etdikden sonra başka türlü hükmü daha savab görecek olsa evvelki hükmü, sebebini, beyan etmek suretiyle yalnız kendisi nakz edebilir.

Kezalik : Müctehid olan bir hâkim, hükm etdikten sonra kendi içtihadına sehven muhalif olarak hükm etmiş olduğunu anlarsa bu hükmünü nakz ederek içtihadına göre hükm eyler.

(3) : Mukallid olan bir hâkim, taklid etdiği müctehidin kavline göre hükm etdiğini zannedib de başkasının re'yme göre hataen hükm etmiş olduğunu bilâhare anlasa bu hükmünü kendisi nakz eder, diğer hâkimler nakz edemez. Meğer ki o başkasının re'yi daire-i ictihaddan hariç bulunsun.

(4) : Fâsid olan, nass-ı kat'iyye, icma-ı ümmeteveya kıyas-ı celiye muhalif bulunan bir hükm ise kimin tarafından verilmiş olursa olsun, salâhiyyetdar olan makam tarafından nakz edilerek sebebi beyan olunur.

(5) : Âlim, âdil olan bir hâkimin hükmü nafiz olur. Bu tetebbu olunmaz. Cair olan bir hâkimin hükmü ise ondan sonra hükme tevelli eden hâkim tarafından cerh ve red olunur.

Bilir zevat ile müşaverede bulunmayıb mücerred hads ve tahmin ile hükm etmiş olan cahil bir hâkimin hükmü de red olunur. Müşaverede bulunmuş olduğu takdirde bakılır: Eğer hükmü doğru ise ibka edilir. Ve illâ o da cerh ve ilga olunur.

(6) : Muayyen bir hâdise, bir cüz'î vak'a hakkındaki hükm, bu hâdiseyi tecavüz ederek mümasiline sirayet edemez. Yani; O hükm, bilâhare tehaddüs edecek mümasil hâdise hakkında da hükm olamaz. Bunun için de ayrıca muhakeme lâzımdır. Çünkü hükm, cüz'îdir, külli değildir. Hâkim, müctehid ise bu mümasil hâdise hakkında yeni bir ictihadda bulunabilir (Muhtasar-ı Kbiz-ziyâ, Şerh-i Mufaammed'ü Hırşî.)

(Şafiî'lere göre de bu hususda şu gibi meseleler vardır :

(1) : Kadı, kendi malûmatına ve müşahedeye veya tevatüre veya emsaline müstenid olan müekked zannına binaen hakkûllâh bulunan hadd-i zina ve hadd-i sirkat gibi hudüd ve ta'ziratdan başka hususlarda dilerse hükm edebilir.

Fakat müteahhirlerden bir camâate göre kadı, hakkûllâh olan hususlarda da hükm edebilir. Meselâ: Bir mükellefin evvelâ müslim olub badehu izhar-ı riddetde bulunduğuna muttali olsa bunun mucebiyle hükm edebilir.

(2) : Kadı, kendi malûmatının hilâfına hükm edemez, bu caiz değildir. Meselâ: iki şahid zevciyete veya talâka veya bir malın bir şahsa aidiyyetine şahadet etdiği halde kadı bunun hilâfına vâki! bulunsa bu şahadete binaen hükm edemez. Bunda icmâ vardır. Çünkü bu halde kadı, böyle bir hükmün butlanına kanidir. Bâtıl ile hükm ise haramdır.

Fakat Maverdî'nin beyanına göre kadı, kendi vukufuna muhalif olan bir Şahadet ile de hükm eder.

(3) : Kadı, kendi içtihadına göre hükm verdikden sonra bu hükmün zahir olan nass-ı kur'ana, ve mütevatir veya ahad kabilinden olan sünnete veya ic-ma-ı müslimine veya şerait-i vâkıfa veya kıyas-ı celiye muhalif olduğu tezahür etse bu hükm, sahih olmamış olur. Bu hükmü bu kadının veya başka kadının nakz etmesi, yani: Butlanını izhar eylemesi icab eder.

(4) : Mukallid olan bir kadının kendi imamının nassına muhalif olarak verdiği hükm, nakz edilir. Çünkü mukallide nazaran imamının nassı, müctehide nazaran şari-i mübinin nassı mesabesindedir.

Mezahib-i erbaaya muhalif bir hükm de bâtıldır. Çünkü buna muhalefet de icmaâ muhalefet gibidir. Kaza ve iftâ hususlarında Eimme-i Erbaâdan başkalarım taklıd caİ2 değildir, bunda icma vardır. Sair hususlarda taklid caiz olabilir. Ancak ehîiyyet-i tercihi haiz olan bir kadı, kendi mezhebine aid olan velev mercuh bir kavli ciddî bir delile istinaden tercih ederek onunla hükm verse hükmü nafiz olur. (Tuhfetül Muhtaç, Kitabülülm.) [25]

Bir Lahika: Şer'ı Mahkemelerden Verilen Hükmü Havi İlamların, Hüccetlerin Temyizi Hakkında.

Vaktiyle Türkiyede Mehakim-i Şer'îyyeden sâdir olan üâmat ve hükmü mühtevî hüccetler, iki kısma aynlmışdı. Bir kısmı herhalde temyize tâbi idi. Bunlar, çocukların, mecnunların, matuhların, beytül'mâl ile evkafın aleyhine sâdir olan hükmleri havı ilâmlar ve sairedir. Diğer bir kısmı da şâir mah-kûmünaleyhlerin talebleri takdirinde temyize tâbi olan bu kabil vesâikdir.

Temyiz edilmesi lâzımgelen veya istenilen ilâmlar, hüccetler birer lâyi-ha-i temyiziyye ile ve nesihat makamı vasıtasiyle Fetvâhane-i Âlî'ye havale edilirdi. Bunlar, Fetvahane Ilâmat-ı Şer'îyye Müdürü ve mümeyyizleri tarafından tetkik edilirdi. Şöyle ki: bu üâmat ve hücec-i şer'îyyenin mühürleri tatbik ve sâkk ve sebkleri, yani: Bunların metinlerine nazaran verilen şer'î hükümlerin mesele-i şer'îyyesine muvafık olubolmadığı tetkik edilir, şer'î ahkâma ve müttehaz usûle muvafık görülürse tasdik olunur, altı fetva emîni ve ilâ-mat-i şer'îyye müdürü tarafından mühürlenerek alâkadarlara iade edilirdi. Muvafık görülmediği takdirde ise rhuktezasına işaret edilerek dâvanın istina-fen rü'yet edilmesi iğin mahkemesine iadesine karar verilirdi.

Maahaza Fetvâhane-i Âlî'ye havale edilen bir ilâm, ahkânvı şer'îyye bakımından usûlüne muvafık olduğuhalde bunu asıl mahkemedeki dâva zabtına mutabık olmadığı veya bir defi sahih dermeyan edildiği halde bunun nazara alınmamış olduğunu temyiz lâyihasında iddia edilirse ve yahud zabtın usul-i meşrûasma muvafık olmadığı görülürse bu ilâm, Meclis-i Tetkikat-ı Şer'îy-ye'ye tevdi olunurdu. Bu meclis de tetkikatda bulunur, ilâmda iddia edilen kusur bulunmazsa tasdik edilirdi, Öyle bir kusur görülünce de istinafen mahkeme icrası için evrak yine mahkemesine iade edilirdi.

Bir aralık Mehakim-i Şer'îyye, Adliyye Vekâletine rabt edilmiş, istanbul'da bir Temyiz-i Şer'î Mahkemesi tesis olunmuşdu. Uç sene kadar da vesaik-i şer'îyye, bu mahkeme vasıtasiyle bittetkik ya tasdik veya nakz edilerek key-fiyyet mahkeme-i aidesine bildirilmiştiir.

Böyle bir ilâm, istanbul ile Bilâd ı Selâse Mehakim-i Şer'iyyesinden biri tarafından verilmiş olunca da nakz takdirinde dâvanın istisnafen rü'yeti Kazaskerlik Mahkemesine aid bulunmuşdu.

14 Muharrem 1336 ve 31 Teşrinievvel 1333 tarihinde Takvim-i Vekayi ile neşredilen (Usûl-i Muhakeme-i Şer-îyye kararnamesi) bu hususda tafsilâtı hâvîdi.

Vaktiyle Fetvâhane-i Âli'ce yapılan tasdik ve nakza dair bir kaç numune: 1303 tarihinde Sivas Mahkeme-i Şer'iyyesinden verilen bir ilâm hakkın da :

«Mührü mutabık, meali tenbîh-i mezkûr hakkında usûlüne muvafık idiği.

319 - tarihinde Benî Sa'ab kazası Mahkeme-i Şer'îyyesinden verilen bir ilâm hakkında :

Ilâm-ı mezkûrun netice-i meali beyi mezkûr müteveffa-i mezburun hal-i sıhhatinde olduğu inde§şeril'enver mutahakkik ise usûlüne muvafık olub lâyi-ha-i mezkûre münderecatına nazaran tetkikat icrası için Meclis-i Tetkikat-ı Şer'îyyeye tevdiine karar verildiği.

329 tarihinde Davutpaşa Mahkemesinden verilen bir Uâm hakkında: Mührü mutabık ise de tarafeyn mehr-i müsernmada ihtilâf etmiş oldukları halde mesele-i mahsusasma tevfikan muamele icra edilmemiş olduğundan sebki noksan ve halelden gayrı hali olduğu cihetle istinafen muhakeme icrası zımnında mahkemesine iadesine karar verildiği.

329 tarihinde Kassam Mahkemesinden sâdir olan bir ilâm hakkında: Mührü mutabık ise de müddeaaleyh vekil-i mezburun vekâleti müseccele veya müsbete olduğuna ve müteveffa-i mezburun zevce-i mezbureden başka vârisi olub olmadığının beyanına ve kablel'vefat sarf olduğu beyan olunan meblâğ, müteveffanın emriyle sarf olunduğuna tearruz olunmamış olduğu gi bi bâdel'vefat sarf olunduğu beyan olunan mebâliğ-i mezkûreden bir kısmı hakkında dahi bervechi muharrer mutalebeye salâhiyyet gayr-ı zahir edüğün-den şayanı kabul olmadığı.

338 tarihinde Evkaf Mahkeme-i Şer'îyyesinden verilen bir ilâm hakkında: îlâm ı mezkûrda mezbur Tevfik Efendinin batn-ı sabıkda ekber olduğuna tearruz olunmadığı gibi taraf-ı şahadetde vâkıf-i mumaileyh zevcesi olduğu beyan edilen vakıfe-i mümaileyhanın babası ismi taraf-ı dâvada Mehmed gösterilmiş ve vakıf-i mumaileyhin mehki vakfıyyesinde ise zevcesi Ayişe binti Mustafa olduğu muharer bulunmuş olmasına nazaran bu cihetin tetkiki ve vakfiyye4 mezkûredeki Ayşe vakıfe-i mumaileyha olmadığı tahakkuk etdiği suretde anın dahi evlâdı bulunmadığının beyanı muktezi bulunmuş ve taraf-ı şahadetde teamül ber nehc-i şer'î izah edilmemiş, olduğundan sebki muhtel olmağın bu suretde keyfiyyetin istinafen muhakemesi zımnında Kazeskerlik Mahkemesine tevdi olunmak üzere mahkemesine iade kılındı.

1333 tarihinde Lice Mahkeme-i Şer'îyyesinden verilen bir ilâm hakkındaki esbabı nakziyye :

Evvelâ : Müddeînin yetmiş seneden beri taht-ı tasarrüfündedir diye dâvası fâsiddir. Tashihe muhtacdır. Zira, mürûr-ı zaman kimseye hiç bir hak bahş etmez ve tasarruf âriyeten ve isticaren dahi olur.

izah : Bu gibi dâvayı faside hâkime arzolunduğu takdirde hâkim, dâvayı

tashih eylemesini müddeîye ihtar eder. Tashih eylerse ondan sonra müdde-îyi isticvâb eder. Etmezse dâvayı reddeyler. Bu red, emr-i makzi mahiyyetin-de değildir. Tecdid-i dâva ederek dâvasını ıslah eylerse yine rü'yet olunur.

Saniyen : Müddeaaleyhin vekili muvacehesinde dinlenmiş ise de vekâlet-i mezkûrenin husus-ı müddeaya şâmil olduğu ilâmda gösterilmemiş ve binaenaleyh tarafeynin ber vech-i şer'î teşekkülü tebeyyün etmemiştir.

Salisen : Müddeaaleyh mülkiyyetini tapuya istinad etdirmiş ve kadı,dahi tapu senedini esbab-ı hükmden biri olarak göstermiş ise de tapu kısmen mülga bulunan arazi kanunu hükmünce arazi-i emiriyyenin tasarrufuna mahsus sened olub emlâkin tasarrufuna mahsus senedata Senedat-ı Hakânî ıtlak olunur. Bu suretle mezkûr senedin tapu senedi bulunması vechinin izah edilmemesi hilaf-ı usûldür.

Rabian : Kadı zilyedliğin esbab-ı sübûtiyyesinden bîri tapu senedi olduğunu ilâmda göstermiş ise de Mecelie'de musarrah olduğu üzere zilyedlîk ancak şuhûd ile sabit olabilir.

Hâmisen : Kadı şahadetden başka olarak icra kılınan tahkikatı esbab-ı hükmden olmak üzere ilâmda göstermiş ise de îlm-i Celîl-i Fıkhda tahkikat namiyle esbab-ı sübûtiyye bulunmadığından bu gibi mübhem tâbirat ile tevki-i hükm edilmesi gayr-ı caizdir.

Sâdisen : Kadı «Kendisinin mülkü ve keyfe mâyeşâ üâhırih..» diye hükm etmiş ise de bu hükm, Mecelle'nin 1786 ncı maddesinde mezkûr olan iki kısım kazadan hiç birine muvafık değildir.

Sâfjian : Makar-ı nisvân olan mahalle nezaretden meni' olunmuş ise de mezkûr nezaretin mevcud olduğuna dair hiç bir sebeb gösterilmemiş ve zararın izâlesi ne suretle olacağı zikr edilmemişdir.

Sâminen : Talimat-ı Seniyye'nin dördüncü maddesinde muserrah olduğu üzere mahkemeye ibraz olunan senedatın ilâma derci lâbüd iken buna riâyet edilmemişdir.

Tâsian : Şahadetin dâvayı sahiha üzerine ikâme ve istima edilmesi lâzım olduğu halde beyan olunduğu üzere fâsid olan dâva üzerine şuhûdistimâ edil-mişdir. Binaenaleyh dâvanın istinafen rü'yeti için ilâm-ı mezkûrun mahkemesine iadesine karar verildiği.

Vaktiyle Meclis-i Tedkikat-ı Şer'îyyenin ittihaz etmiş olduğu mukarrerat-dan bir numune :

Ilâm-ı mebhûsünanhın ledettebliğ müddet-i muayyenehin küzeraniyle kesb-i kat'iyyet etdikden sonra Fetvâhane-i Âli'den nakz edildiği ahiren anlaşılmış ve şu halde nakz-ı vâki, keenlem yekûn hükmünde tutulması ve ancak bu babda bir mukteza ilâmı tanzimiyle alel'usûl icraya tevdii iktiza etdiği cihetle ol veçhile ifay-ı muktezası zımnında mazrûfen Çal Kadılığına iade bu-yurulması tezekkür edümişdir, olbabda.

Meclis-i Tadkikatın diğer bir kararı : (Galata Mahkeme-i Şer'îyyesinden Fi 8 Şaban 1338 tarihiyle itâ olunan işbu ilâm ile Süleyman imzalı lâyiha-i temyiziyye mütalâa olundu :

Ilâm-i mezkûrun müfaddi Hamide Hanım meclisde Süleyman Efendi muvacehesinde kızı Fatma Hanımın zevci mutallikı müddeaaleyh mezburdan hal-i zevciyyetlerinde hâsıl olub hizanesi ecnebi ile mütezevvice bulunan validesi mezbûreden sâkit ve babası müddeaaleyhi mezbûrun nezdinde olan sağir bahrinin tarafına teslimini dâva eylemesi üzerine müddeaaleyhi merkumun cevaben dermeyan eylediği kelâmı mesmû olmadığı bâdettefhim sağir-i mezbur ceddesi müddeîye-i mezbûreye teslime müddeaaleyh-i mezbûre tenbih olunduğunu nâtık ve netice-i meali tefhim ve tenbih-i mezkûrları beyanından ibaret deyû Fetvâhane-i Ali'den bâlâya muharrer ise de mezbûrenin gayr-ı me'mu-ne ve sağirin ziyaı agleb bulunduğuna mütedair olan selifüzzikr lâyiha^-i tem-yiziyyenin muhteveyati muhtac-ı tetkik olmakla bu cihetlerin istinafen tetkiki, zımnında Kazaskerlik Mahkemesine tevdi olunmak üzere işbu ilâm merbutla-riyle me'an Galata Kadılığına iade kılındı. [26]

Hakimin Hükmiyle Mahkumünbihin Hill Ve Hürmet Bakimindan Mahiyyetinin Tebeddül Edib Etmlyeceğl :

100 - : Bir hâkim, bir şahadet-i kâzibeye binaen bir şey hakkında bâdet-tezkiye hükm verirse bakılır: Eğer hâkim, o şahadetin kâziben vâki olduğunu bilmezse, mahalli hükmde infâz-ı hükme kabiliyyetli olursa, yani: Beyi ve nikâh gibi ukûde veya ikâîe ve talâk gibi fusuhe aid bulunursa, diğer bir tâbir ile hâkim tarafından fücümle inşası kabil hususlardan olursa o hükm, Imam-ı Azama göre hem zahiren, hem de batınen nafiz olur, hürmet hılle veya hıll hürmete tebeddül eder. Imâmeyne, imam Züfer'e, Eimme-i Selâseye, Zâhirîyyeye göre ise yalnız zahiren nafiz olur. Batınen nafiz olmaz, hıll ve hürmet, hali üzere kalır. Çünkü hâkim, bu şahidlerin yalancı olduğunu bilse idi öyle hükm etmezdi.

Meselâ : Bir kimse, başkasının nikâhı altında bulunmayan bir kız ile aralarında nikâh bulunduğunu iddia ve kızın inkârına mebni bu iddiasını iki şahid ile hilâf-ı hakikat olarak isbât etse de hâkim, bâdettezkiye bu şahidlerin şahadetine binaen nikâhın vukuuna hükm etse bu, hâkim tarafından bir akd-i nikâh inşası mesabesinde olub o kimse ile bu kız arasında meşru suretde bir nikâh vücude gelmiş olur. Şahidler, yalan yere şahadetlerinden dolayı indi»' lâh mes'ul olurlar, hâkim ise bunların yalan yere şahadet etdiklerine muttali' olmadığı için mazurdur. Evet.. Hâkimler, zevahire göre hükm verirler, se-râire ise ancak Allah Taâlâ tevelli eder.

Bu hususda rnütûn-i fıkhıyye bu vechieldir. Nitekim îmam Ali - Radıyal-lâhü anh - zamanında böyle bir hâdise zühûr etmiş, nikâhına hükm edilen kadın, hürmete mahal kalmamak için müddeî ile aralarında nikâh akd edil meşini istemiş, îmam Ali Hazretleri de

hidlerin tezvic etmiş oldular) diyerek ayrıca bir nikâh akdine lüzum olmadı ğmı göster rnişdir.

Hâkimin hükmiyle bir akdi nikâh vücude gelmiş gibi olması, kadını gayr-ı meşru suretinde mukarenete duçar olmakdan kurtarır, aslabın ziyaa uğramak-dan siyaneti hikmetini de havi bulunur.

Imâmeyn ile sair zevata göre ise yalan yere şahadet, zahiren hüccetdir, batınen hüccet değildir. Binaenaleyh hükm de zahiren nafiz olur, batınen nafiz olmaz. Bu halde hâkim, zevciyyete hükm ederek kadının kocasına itaat etmesine tenbihde bulunur. .Fakat bu hükm, batınen nafiz olmayacağından o kadın ile müddeînin zevciyyet muamelesinde bulunmaları helâl olmaz. Aralarındaki hürmet devam eder. Müftabih olan da budur.

Kezalik : Bir kadın kocasının kendisini meselâ üç talâk ile boşamış olduğunu iddia ve bu iddiasına iki yalancı şahid ikâme etmekle hâkim, bâdettezkiye şahidlerin adaletim zan ederek talâka hükm etse talâk îmam-ı Azama göre zahiren ve batınen tahakkuk eder, artık bu kadına kocasının takarrübü helâl olmaz. Bu kadın, iddetinden sonra başkasiyle evlenebilir (Bahrirâik, Red-dimuhtar.)

101 - : Yalan yere şaahdete mebni bir malın hibe veya sadaka edilmiş olduğuna dair olan hükm hakkında iki rivayet vardır. Bir rivayete göre bu hükm, batınen nafiz olmaz. Çünkü hâkim, başkasının mülkünde teberruatı in-şaye salâhiyyetdar değildir.

Kıymetinden noksan bir bedel ile satıldığı anlaşılan bir malın bey'i hakkında yalan yere yapılan şahadet üzerine verilen hükm de bu kabildendir (Bahrirâik.)

102 - : Emlâk-i mürselede, yani: Kendisi için muayyen bir sebeb zikre dilmeyen mutlak emlâk dâvasında ve böyle bir deyn hususunda şahadet-i kâ-zibe üzerine verilen hükm, yalnız zahiren nafiz olur, batınen nafiz olmaz. Bunda icmâ vardır.

Meselâ : Bir kimse, beyi ve şira gibi, icare gibi, nikâh gibi inşası mümkün bir sebeb beyan etmeksizin bir şahsdan şöyle bir mal veya şu kadar meblâğ iddia ve bunu yalancı şahidler ile isbât etmekle bu babda bir hükm istihsâl eylese bu hükm, yalnız zahiren nafiz olur, bu malın veya bu meblâğın kendisine verilmesi için o şahsa emr olunur. Fakat bu hükm, batınen nafiz olmayacağından o kimsenin bu malı, bu meblâğı alması helâl olmaz.

103 - : irs hakkındaki hakikate muhalif bir hükmde yalnız zahiren nafiz olur. Çünkü bunun sebebini hâkimin inşa etmesi mümkün değildir.

Meselâ : Bir kimse, bir müteveffanın karibi olduğunu biliddia iki yajancı

şahid ile isbât etmekle verasetine hükm olunsa bu kimse için o müteveffanın terekesinden hisse almak helâl olmaz.

104 - : Mahall-i hükm, infaz ı hükme kabiliyetli bulunan herhangi bir hu-susda hakikate muhalif verilen bir hükm, zahiren nafiz olsa da batınen nafiz olmaz.

Meselâ : Bir kimse, zatüzzevc olan veya zevci vefat edib henüz iddet içinde bulunan bir kadm hakkında; «Bu benim zevcenidir» diye iddia ve bunu yalancı şahidler ile isbât ederek bu babda bir hükm istihsâl etse bu hükm, batınen nafiz olmayacağından o kadın kendisine helâl olmaz.

105 - : Bir hâkim, ikâme edilen şahidlerin, hâdisede yalancı olduklarını bildiği halde hükm verse bu, ne zahiren ve ne de batınennâfiz olmaz. Nitekim bile bile gayr-ı meşru suretde verilen hükm de böyledir.

106 - : Yalan yere yapılan bir yemine binaen verilen bir hükm de asla nafiz olmaz.

Meselâ : Bir kadın, kendisim kocasının üç talâk ile boşadığım bilib bunu bir mahkeme-i şer'îyyede dâva etdiği halde kocası, bu talâkı inkâr ile bu hu-susda yalan yere yemin etmekle kadı, zevciyyetin bakasına hükm etse bununla aralarında yeniden zevciyyet sabit olmuş olmaz Binaenaleyh bu kadının nefsini o kimseye temkin etmesi veya ölünce ondan miras alması caiz değildir.

107 - : Kadının kendi mezhebine mutabık olan hükmü, makziyyünaleyhin itikadınca haram olan şeyi helâl kılar.

Meselâ : Bir kimse, zevcesini bâdedduhûl: «Sen elbette taliksin» diye bo-şayıb da bu söz ile talâk-ı bâyin vâki olacağına mutekid bulunsa, fakat bu hu-susda muhasama için kendisine müracaat etdikleri hâkim, bu söz ile talâk-ı ric'î vâki olacağına kail olarak o veçhile hükm etse o kimse, hâkimin re'yine ittiba' eder, zevcesiyle idâme-i zevciyyetde bulunması helâl olur. Bu imam Muhammed'e göredir. Imam-ı Âzamm kavli de böyle olduğu mervîdir. îmam Ebû Yusuf'a göre ise bu.helâl olmaz.

Bil'akis o kimse, bu söz ile talâk-ı ric'î vâki olacağına mu'tekid olduğu halde hâkim, bununla talâk-ı bâin veya üç talâk vukuuna kâiî olub o veçhile hükm etse o kimsenin re'yi hâkime tebaîyyeti bü'icmâ lâzımgelir. O kimse, velev ki re'y ve içtihada malik bulunmuş olsun. - Çünkü hâkimin re'y ve mezhebi, hükme iktiran etmekle tereccüh etmiş olur. - (Bahrirâik, Reddül'muh-tar, Fethül'kadir.) [27] .

Hâkimlerin Azl Ve İn'izâlini İcab Edib Etmeyen Hâller :

108 - : Hâkimler, kendilerini tâyin edenveliyyül'emr tarafından azl ve istibdâl edilebilirler. Bazen maslahat-ı amme bunu iktiza eder. Bu azl ve is-tibdâl, esasen veliyyül'emr tarafından değil, belki onun temsil etdiği amme

taralındandır. Çünkü bu azl ye istibdâl salâhiyyetini veliyyül'emre vermiş olan, ammedir. Bu cihetledir ki, veliyyül'emr vefat etse de tâyin etmiş olduğu hâkimler, mün'azil olmazlar.

109 - : Bir hâkim, azl edildiğinden haberdar olmadıkça mün'azil olmaz. Azline ıttılaı azlinin sıhhati hususunda şartdır. Binaenaleyh azlinden haberdar oluncaya kadar vâki olacak hükmleri sahih olur. Fakat azlinden haberdar ol-dukdan sonra hükmü sahih olmaz.

imam Ebû Yusuf'dan bir rivayete göre hâkim, azlinden haberdar olsa da yerine başkası tâyin edilmedikçe - nâsın hukukini siyanet için - mün'azil olmaz (Tatarhâniyye.)

110 - : Veiiyyüremrin izn ve müsaadesine mebni hâkimlerin istihlâf etmiş oldukları nâibler, ne kendilerini tâyin eden hâkimlerin, ne de veliyyüi'emrin vefatiyle veya azl edilmesiyle mün'azil olmazlar. Çünkü bunlar da esasen amme tarafından tâyin edilmiş demekdirler. Meğer ki hâkimin vefatiyle veya azl edilmesiyle naibin dahi mün'azil olacağı veliyyül'emr tarafından evvelce tasrih edilmiş bulunsun.

Bazı fukahaya göre hâkim, azl edilince naibi de mün'azil olur. Fakat bu kavi, Mecelle'de ihtiyar edilmemişdir.

111 - : Hâkimler, istihlâf etmiş oldukları nâiblerini azl edemezler. Çünkü bunlar da esasen veliyyül'emrin naibidirler. Meğer ki veliyyül'emr, bunların azl ve istibdâli için hâkimlere izin vermiş olsun, o takdirde azl edilebilirler. Bu azl ve istibdâl ise haddizatında hâkimler tarafından değil, belki amme na-nuna olarak veliyyül'emr tarafından olmuş olur.

112 - : Bir hâkim, rüşvet alsa azle ve ta'zire müstahik olur. Azl edilmedikçe mün'azil olmaz, Fakat Irak'daki Hanefî fukahasına göre böyle bir hâkim, hâkimlikden çıkar, mün'azil olur. imam Şafiî'ye göre de mün'azil olur. Nitekim fıska mübtelâ olan bir hâkim de Hanefî'ierce azle müstahik olub veliyyüi' enir tarafından azl edilir. îmam Şafiî'ye göre ise azle tevakkuf etmeksizin mün'azil olur. Çünkü imam Şafiî'ye göre adalet, şahadete ehliyyet için şart olduğu gibi kazaya ehliyyet için de şartdır. Fısk ise bu adaleti izâle eder. Artık kazaya ehliyyet de bâtıl olur (Bedâyî.)

113 - : Bir hâkim, bir hata eseri olarak haksız bir hükm verse bakılır: Eğer bu hata, bir kul hakkına aid olub bu hakkın telâfisi kabil bulunmuş ise telâfisi cihetine gidilir. Meselâ: Bir malın müddeîye aidiyyetine veya bir kadının mutallâka olduğuna hükm verilmiş bilâhare şahidlerin köle veya gayr-ı müslim veya bazfdan dolayı mehdud oldukları anlaşılmış olsa hükm, ibtâl olunarak o mal müddeaaleyhe, o kadın da kocasına reddedilir. Ve eğer bu hatanın telâfisi kabil bulunmazsa, meselâ: Kısas ile hükm verilib kısas icra edil miş, ise makziyyünleh, kati olunmaz. Verilen hükm, bir şübhe-i mania teşkil eder. Bu halde makziyyünleyin malından diyet verilmesi lâzımgelir.

Maamafih hâkimin bu bâbdaki hatası, ya beyyine ile veya makziyyünlehin ikrariyle sabit olmak lâzımdır. Mücerred hâkimin ikrariyle sabit olsa bu, makziyyünlehin hakkında muteber ve onun hakkında hükmün butlanını mucib olmaz.

Ve eğer böyle bir hata, hakkûllâha aid ise, meselâ: Hadd-i zina, hadd-i sirkat, hadd-i şürbe dair olub bu hadd, istifa edilmiş, bilâhare şahidlerin şahadete ehl olmadıkları zahir bulunmuş ise zaman, beytül'mâle teveccüh eder.

Fakat hâkim, böyle haksız yere amden hükm vermiş, bunu da ikrar eylemiş olursa bu vecihlerin hepsinde de haksızlığı kendi malından tazmin eder ve ta'zir olunarak hâkimlikden azl olunur. Bu haksızlık ister cinayete ve ister itlafa dâir olsun müsavidir (Hindiyye, Bezzâziyye, Vâkıatül'müftîn, Reddimuh-tar.)

(Mâliki fukahası da diyorlar ki: «VeliyyüTemr, hâkimleri bir maslahat için, meselâ: Başkalarım kazaya daha lâyık gördüğü için azî edebilir. Adaletle meşhur bir hâkimi mücerred hakkındaki bir şikâyetden dolayı azl etmek lâyik değildir, halini tetkik ve teftiş lâzımdır. Görülen maslahata mebni azl edilen bir hâkimin hakkında nâs su'i zanda bulunmamak için onun töhmetden beraetini halka beyan da lâzımdır.

Hazret-i Ömer, radıyallâhü anh, kadı Şürahbîî'i azl etmişdi. Şürahbîl, «Yâ âmirel'müminîn!. Beni bir kusurumdan dolayı mı azl etdin?» diye sordu, Hazret-i Ömer de: «Hayır, fakat salah hususunda senin mislini, benim işlerimi görmekde ise daha kuvvetlisini buldum da bana ondan daha ziyade yardımda bulunacak kimse göremediğimden dolayı seni azl etdim.» dedi. Şürahbîl, öyle ise yâ emirel'müminin!. Benim mazur olduğumu nâsa haber ver, senin beni azl edişin, benim için bir ayıbdır, beni bu töhmetden kurtar.» diye rica etdi, Cenab-ı Faruk da onu öyle bir maslahata mebni azl etdiğini halka haber verdi. Bir hâkim, bir cünhesinden dolayı azl edilse artık onun kazaya tevellisi caiz olmaz. Velev ki bilâhare zamanın en âdili olacak olsun (Şerh-i Muhamme-dil'hırşî.)

(Zâhirî'lere göre de emirül'müminin, hâkimleri bir kusura rnüstenid ok maksızın da dilediği zaman azl edebilir. Resûli Ekrem, Sallallâhü Aleyhi Ve-sellem, imam Ali'yi Yemen'e kadı tâyin etmişdi. Sonra haccetül'veda sıralarında onu Yemen'den almış, o da bir daha-Yemen'e rücu' etmemişdi (Elmu-hallâ.) [28]

Bir Lahika : İslâmda Millî Hakimi Yet Hakkında :

Hâkimlerin ve onların nâiblerinin azl edilib edilmemesi, hattâ bir veüy-yül'emrin vefatiyle de vaktiyle nasb etmiş olduğu hâkimlerin, memurfarın mün'azil olmamaları, müslümanlıkdaki millî velayet ve hâkimiyyetin bir neticesidir. Şöyle ki: Müslümanlıkda bir riyaset-i amme makamı vardır. Bu makam, bazı ulema tarafından:

Din ve dîna işlerinde umûmî riyaset) diye tarif edümişdir. Bu makamı haiz olan zata, veliyyül'emr, emirül'müminin gibi unvanlar verile gelraişdir. Bu zatlar, ammenin vekili mesabesindedirler. Bunlar amme üzerindeki velayeti yine ammeden almışlardır. Adeta onların birer vekili, veya birer elçisi demektirler. Bu cihetledir ki, kendilerinin vefatiyle veya ha'lı* edilmesiyle tâyin etmiş oldukları hâkimler ve sair memurlar mün'azil olmazlar.

Fıkıh kitablarımızda ve bilhassa: «Elbedaiussanab de deniliyor ki: Kadı ~ Hâkim, vekil mesabesindedir. Bir vekil ne gibi sebeblerden dolayı» vekâlet-den çıkarsa hâkim de o sebeblerden dolayı hâkim olmakdan çıkar, hükme hakkı kalmaz. Bundan bir mesele müstesnadır1. Şöyle ki: Müvekkilin vefatiyle veya azl edilmesiyle vekili vekâletden mahrum kalır. Hâkimler ise kendilerini tâyin eden veliyyüremrin vefatiyle veya hal' edilmesiyle hâkimlikden mahrum kalmaz, diğer memurlar da böyle. Çünkü bir vekil, müvekkilinin velayet ve salâhiyyetiyle onun hakkında iş görür. Müvekkil ölünce veya tevkil salâhiyye-tinden mahrum kalınca velayete ehîiyyeti kalmaz, artık vekili de bizzarure mün'azil olur. Hâkim ise veliyyüremrin velâyetiyle ve onun hakkında iş görmez, belki bütün müslümanların velâyetiyle ve onların haklarında iş görür, hükm verir. Veliyyül'emr ise -müslümanlar tarafından bir elçi, bir mümessil mesabesindedir. Bunun içindir ki, hâkimlerin hükm etdikleri hususlardan dolayı veliyyüremrin uhdesine bir şey terettüb etmez. Nitekim sair elçilerin uhdelerinde de elçilik yoliyle yapdıkları akdlerden dolayı bir şey terettüb etmez.

Artık veliyyüremr, elçi mesabesinde olunca onun fi'üi, azl ve nasbi, am-me-i müslimînin fi'ili, azl ve nasbi menzilesinde olmuş olur. Bütün müslümanların velayetleri ise veliyyüremrin vefatı halinde de bakidir. Binaenaleyh hâkimlerde velayetleri, memuriyetleri üzere baki kalmış olurlar.

Vakıa bir vliyyül'emr, bir hâkimi azl edebilir. Fakat bu azl de yine haki-katde vehyyüremrin kendi namına değildir, belki amme nammadır. Zira ve~ liyyüFemrin bu azl salâhiyyetini veren ammedir. Amme kendi maslahatları için bu azl salâhiyyetini ona biddelâle müstakillen tevdi etmişdir. Veliyyül'emr, bu hususdaki salâhiyyet ve velayeti bu veçhile ammeden müstefid bulunmug-dur.

Kezalik : Hâkim de veliyyüremrin izniyle birisini yerine nâib tâyin etse artık onu azl edemez. Meğer ki azle mezun olsun ve kendisi vefat edince de naibi mün'azil olmaz. Çünkü hâkim, bu tâyin salâhiyyetini veliyyüremr vası-tasiyle ammeden almışdır. Amme ise berdevamdır. Velhâsıl: Bütün bu meseleler, bu hükmler, müslümanlıkda halk hâkimiyyetinin megrû bir suretde mev-cudiyyetinden ileri gelmiş bulunmaktadır. [29]

Tahkime Dair Meseleler

114 - : Müddeî ile müddeaaleyh makamında bulunan kimseler, aralarındaki bazı dâvaların hâli ve fasliyle bir hükme rabt edilmesi için hakem tâyin edilirler. Ve bu hakemin hükmünü hâkime veya ikinci bir hakeme arz ile tetkik de etdirebüirler. Böyle hakem tâyin edenlerden her birine muhakkim, hakem tâyin edilenlerden her birine de hakem ve muhakkem denilir.

115 - : Bir husus hakkında müteaddid kimseleri hakem tâyin etmek caiz olduğu gibi ijsi taraf namına bir kimseyi hakem tâyin etmek de caizdir.

Kezalik : Müddeî tarafından bir kimsenin, müddeaaleyh tarafından da diğer bir kimsenin hakem tâyin edilmesi de caizdir. Elverir ki iki taraf, bunların hakemliğini kabul etsin.

116 - : Muhakkimlerin, âkil olmaları, hakemlerin de şahadete, kazaya sa-lâhİyyetli bulunmaları şartdır. Bir de mahkûmünleh, muhakkemin usûl ve fü- * rûundan biri veya zevcesi olmamak şartdır. Muhakkem, bunların aleyhine hükm edebilirse de lehine hükm edemez. Nitekim hâkim de böyledir.

Binaenaleyh çocukların, kölelerin, âmâların kazfdan dolayı mehdud olanların muhakkem olmaları caiz değildir. Amma kadınların hakem tâyin edilme- . si caizdir (Velvâliciyye.)

117 - : Hakemlerin muayyen olmaları, şart olduğu gibi tahkimin şarta muallâk veya bir vakte muzaf olmaması da îmam Ebû Yusuf'un müftabih olan kavline göre şartdır.

Binaenaleyh her kim yanımıza ilk evvel gelirse bu hususa hakem olsun denilse veya fülân zat, bu iş için yarın beynimizde bitarikit' tahkim hükm etsin denilse bu tahkim, sahih olmaz (Hâniyye.)

118 - : Nikâh, talâk, nafaka, beyi ve şirâ, kefalet, müdayene gibi nâsın hukukma müteallik dâvalarda hakem tâyini caizdir. Bu hususdaki ihtilâfın hâili için hasımlar, münasib görecekleri bir veya müteaddid kimseyi hakem nasb edebilirler. Fakat hadd-ı zina, haddi sirkat gibi hukûkullâha aid dâvalarda tahkim caiz olmaz. Kısasda da sahih olan kavle göre tahkirri caiz değildir, :

Tahkim, bir nevi musaleha menzilesindedir. Hukûkullâhda ise bu musa-leha tasavvur olunamaz (Zeyleî, Dürrimuhtar.)

119 - : Muhakkemin hükmü, şer-i şerife muvafık olduğu takdirde kendisini hakem tâyin eden müddeî ile müddeaaleyh hakkında ve tahkim edildiği hususda caiz ve nafiz olur. Fakat bunlardan başkasına tecavüz etmez ve sair hususlara şâmil olmaz. Çünkü hakemlerin kendilerini tahkim eden hasımlardan başkası üzerinde velayeti yokdur. Bundan bir mesele müstesnadır. Şöyle ki: îki şerikden biri, bir alacaklı ile muhasamaları için birini hakem nasb etse bu hakemin hükmü, diğer şerike tecavüz eder. Zira şeriklerden her biri bu hususda sulhe salâhiyyetlidir. Muhakkemin bu hükmü de sulh gibidir (Bah-rirâik.)

120 - : Muhakkemlerin hükmleri, kendilerini tahkim edenler hakkında ve hakem tâyin edildikleri hususda lâzimürriâyedir. Bu hükmler, usûi-i meşrûa-sına muvafık olunca bu hükmleri iki tarafdan hiç biri kabulden imtina edemez. Çünkü bu hükmler, iki taraf arasında birriza yapılan bir musalehadan aşağı değildir. Nasıl ki iki tarafdan biri, yapdıklan bir sulhden rücû edemezse tahkim etdikleri bir kimsenin vâki olan hükmünden de rücû edemez (Mül-teka şerhi: Mürûcî.)

121 - : îki taraf, usûlüne tevfikan hakem tâyin etdikleri zatları aralarındaki münazeünfîh olan hususu sulhen tesviyeye mezun kılabilirler.

Binaenaleyh bu hakemler, o hususu - kitâbüssulhde münderic meselelere tevfikan - sulh yoliyle tesviye etseler bu tesviyeleri muteber olur. Artık iki tarafdan biri bu sulh ve tesviyeyi kabulden imtina edemez. Çünkü muhakkemin hükmü zaten sulh gibidir. (Dürrimuhtar.)

122 - : Hakemler, müteaddid olunca mahkûmünbihde ittifakları lâzımge-lir. Yalnız birisi hükm edemez. Çünkü iki taraf, bunlardan yalnız birisinin hükmüne değil, hepsinin müttefikan vâki olacak hükmüne razi olmuşlardır. Hükm İse re'y ve müşavereye muhtaç bir şeydir (Velvâliciyye, Dürrimuhtar.)

123 - : Hakemler, kendi yerlerine başkasını tahkim edemezler. Meğer ki, muhakkimler tarafından bu tahkime mezun bulunmuş olsunlar veya onların bu tahkimine sonradan icazet verilsin. Çünkü İcazet-i lahika, vekâlet-i sabıka mesabesindedir. (Hindiyye.)

124 - : Tahkim, bir vakt ile, bir meclis ile takyid olunabilir. O halde o vaktin geçmesiyle veya o meclisin değişmesiyle hakemlerin hükme salâhiyye-ti kalmaz,

Meselâ': Bir kimse, fülân müddet içinde veya fülân meclisde hükm etmek üzere hakem nasb edilse ancak o müddet içinde veya o meclisde hükm edebilir, onun mürurundan veya tebeddülünden sonra hakemliği kalmaz. Binaenaleyh hükm etse nafiz olmaz (Hinddİye.)

125 - : Hakemlerin hükmü veliyyül'emr tarafından mensup bir hâkime veya ikinci derecede tetkik etmek üzere hakem tâyin edilen başka bir muhakeme arz olundukda bakılır: Eğer bu hükm, usûlüne muvafık ise bunu hâkim veya ikinci muhakkem kabul ve tasdik eder. Muvafık değilse nakz eyler. Bu usûlüne muvafık olmamak ise vâki olan hükmün hiç bir müctehidin mezhebine uygun olmaması veya kendisine müracaat edilen hâkimin taklid etdiği müctehidin mezhebine tevafuk etmemesi suretiyle olur (Bahr., Reddimuhtar.)

126 - : Bir kimse, hakem tâyin edilmiş olmadığı halde iki şahs arasındaki bir dâvayı meşru usûle muvafık bir suretde hâil ve fasl etdikden sonra o şanslar, bu kimsenin bu hususdaki hükmüne razi olub icazet verseler bu hükm, nafiz olur. Çünkü icazet-i lahika, vekâlet-i sabıka mesabesindedir (Hindiyye.)

127 - : îki tarafdan her biri, tâyin etmiş oldukları hakemi kablel'hükm azl edebilir. Fakat bâdel'hükm azilleri o hükme tesir etmez. Çünkühakem, kendilerinin vekili demekdir. Müvekkil ise vekilini vekâleti iyfadan evvel azl edebilir, bâdel'iyfâ azli ise iyfâ edilen şeyi ibtâl edemez.

Kezalik : iki tarafın tahkim etmiş olduğu kimsenin bu hakemliğine nâib nasbına veliyyül'emr tarafından mezun olan bir hâkim, icazet verse hâkim, o kimseyi istihlâf etmiş sayılır. Bu hakem, o hâkimin naibi menzilesinde bulunur. Artık bu hakemi iki taraf azi edemez. Nasıl ki hâkimin naibini de azl edemezler (Mecelle, Dürerül'hükkâm, Fethürkadir.)

(Mâlikî'Iere göre de iki kimse, bir hususa dair bir şahsı hakem tâyin edebilirler. Bu hakemin bunlardan birine hasım olmaması, yani: Aralarında hu-sûmet-i dünyevîyye bulunmaması şarfchr. Hakemin cahil, gayr-ı müslim, gayr-ı mümeyyiz olmaması da şartdır. Bunların hükmü merdûddür.

Fakat hâdd, kati, li'an, velâ, neseb, talâk, ıtk hususunda tahkim caiz değildir. Çünkü bunlara iki tarafın hakkından başka hakkûllâh veya hakk-ı ademî de taallûk eder. Meselâ: Li'anda çocuğun hakkı teallûk eder.

Maamafih hakem, kendisi için tahkim caiz olmayan böyle bir hususda se-vab veçhile hükm etse bu hükmü nafiz olur. Bunu ne kendileri ve ne de hâkim nakz edemez. Çünkü muhakkemin hükmü de hilafı refi' eder. Nitekim hâkimin hükmü de böyledir. Şu kadar var ki, hakemin bu hükmü, istifa edilmiş olursa kendisi te'dib olunur, istifa edilmemiş olursa yalnız zecr ve tâ'ziriyle iktifa olunur.

Mümeyyiz çocuğun veya kölenin veya kadının veya fâsıkın hakem tâyin edilmesi hususunda dört kavi vardır. Birincisi: Bu tâyinin sıhhatidir, ikincisi bunun adem-i sıhhatidir. Üçüncüsü, bunlardan yalnız çocuğu tâyinin adem-i sıhhatidir. Dördüncüsü de bunlardan çocuk iîe fâsıkı hakem tâyin etmenin adem-i sıhhatidir (Muhtasar-ı Ebizziyâ, Şerh-i Kebîr.) [30]

(ÜÇÜNCÜ BÖLÜM)

İFTA VE İSTİFTAYA DAİRDİR.

İÇİNDEKLİER : Fetvanın mahiyyeti ve ehemmiyet-i şer'îyyesi. Müf t Merde aranılan evsaf. Müftilerin başlıca vazifeleri ve riâyet edecekleri usûl ve merasim. Kaza ile iftânın bir zatda ce'mi olunub otunamiyacağı. [31]

Fetvanın Mahiyyeti Ve Ehemmiyeti Şeriyyesi :

128 - : Fetva - ıstılah kısmında da beyân olunduğu üzere - bir hâdise, bir muamele hakkındaki hükm-i şer'îyi haber vermekden, o hükme dair veri len malûmatdan ibaretdir. Bu halde müfti, hükm-i şer'îyi beyan ve ihbar eden zatdır, bunun bu ihbarına «Iftâ» denir. Müstefti de böyle bir hükm hakkında fetva isteyen, malûmat almak talebinde bulunan kimsedir. Bunun bu talebine de «Istiftâ» denilir.

129 - : Fetvalar, pek büyük bir ehemmiyeti haizdir, insanlar, ferdî ve içtimâi hayatlarında binlerce yüzbinlerce hâdiseler ile karşılaşırlar. Bunların bir çoğu dinî husûsata aid bulunur. Bu halde bunların hakkındaki ahkâm-ı şer'îyyeyi bilmek mühim bir vecibe teşkil eder. Her kimse ise bu ahkâma muttali olamaz. Bu hususda bizzarûre ehl-i ilme, fukaha-i İslama müracaata dînen mecbur kalır. Binaenaleyh islâm âlemindedinî ilimler ile iştigâl ederek bu gibi ahkâm-ı âliyyeye vâkıf zatların yetişmesine kat'î suretde ihtiyaç vardır.

130 - : Iftâ vazifesi de pek mühimdir. Herhangi bir hâdise hakkında fevt-tâ vermek, öyle kolay bir şey değildir. Bunun mânevi mükâfatı ne kadar ziyade ise uhrevî mes'uliyyeti de o kadar fazladır. Sorulan bir mesele hakkında lâzımgelen malûmatı haiz olmayan bir kimsenin hemen fetva vermeğe kıyam etmesi din bakımından pek büyük bir cür'et sayılmaktadır.

Bir hadis-i şerîfde: buyuru! muştur.

Yani : Bir kimseye cahilane bir suretde fetva verilse bunun günahı, bu fetvayı verene aid olur.

Binaenaleyh fetva hususunda çok itina göstermek lâzımdır.

131 - : Keşşafül'kına'da mezkûr olduğu üzeıç eslâf-ı kiram, fetva vermekden tevekki ederlerdi. Abdürrahman îbnü Ebî Leylâ'dan şöyle mervîdır. «Resûli Ekremin ashabından yüz yirmi zata yetişdim ki, bunlardan hangi birine bir mesele sorulunca diğerine gönderir, her biri cevab vermekden çekinir, bu suretle o mesele yine evvelki zata gelirdi. imam Ahmet ve saire de sorulan meselelere heman cevab vermeğe atılmayı muvafık görmezlerdi. Bahusus herkesin iftâya cür'et etmesi asla doğru olamaz.

Deniliyor kf, veliyyüTemre lâyık olan şudur ki: Müftilerin hâllerini tetkik ve te'emmül etsin, fetvaya salâhiyyetli olanı ibkâ, olmayanı meni' ve tekrar fetvaya mübaşereden nehy ve kendisini ukubetle tehdid etsin.

VeliyyuTemr, kimin fetvaya salâhiyyeti olduğunu bilmek için zamanının ulemasından sorar, bu bâbda mevsuk zatların haberlerine itimad eder.

imam Mâük'den mervîdir ki, Şöyle demişdir: «Yetmiş zat, fetvaya ehl olduğuma şahadet etmedikçe ben fetva vermedim.» Bir rivayete göre de goyle demişdir: «Ben kendimden daha âlim olan zata ehil olub olmadığımı sormadıkça fetva vermedim, kişiye lâyik değildir ki: Kendisinden daha bilgili olan bir zata sormadıkça nefsini bir şeye ehil görsün. [32]

Müftilerde Aranılan Evsaf :

132 - : Müfti, usûliyyûne göre müctehid olmalıdır. Bazı zevata göre müe-tehidden maksad, kendi kavlinin sıhhati için kitâbûllâhdan veya sünnetden veya kıyasdan kuvvetli bir hüccet ityânına kadir olan bir düı âlimidir. (Ku-hüstânî.)

Maamafih, müftinin veya kadının müctehid olması, bir şart-ı evleviyyet-dir. Yoksa bir şart-ı cevaz ve nefâz değildir. Sahih olan da budur. Çünkü bunda kolaylık ve.suhulet vardır. Her zaman, her yerde kâfi mikdar müctehid bulunmaz. Eğer herhalde ictihad şart olsa nâsın işleri muattal kalmak lâzım gelir (Mecmaül'enhür.)

Müctehid olmayan bir âlime müfti denilmesi» müctehidin-i izamın kavillerini bulub ihbar etmesi itibariyledir. Bunun içindir ki, vaktiyle resmen tâyin edilen müftiler, bir meselenin cevabını yazdıkları istifta varakasının ilk satırında «Bu mesele hakkında Eimme-i Hanefîyyenin kavli ne veçhiledir, beyan buyurula» ibaresini yazdırır, varakanın nihayetinde de cevabım verirlerdi.

133 - : Müfti, ilm-i fıkhı haiz-i salâhiyyet olan zatlardan ahz etmiş, fVkh-da meleke-i nefsiyye sahibi bulunmuş olmalıdır. Mücerred fıkıh kitablarıru mütalâa etmek kâfi değildir. Böyle bir mütalâaya itimaden fetva vermek caiz görülmemektedir. Böyle bir kimse, bu ilmin cahili sayılır. Çünkü mütalâa edeceği kitabların derece-i kıymetini de takdir edemez. Hatalara maruz kalabilir (Bahrirâik.)

134 - : Müfti, kariha sahibi olub bununla nâsın âdetlerine muttali olmalıdır. Çünkü bir çok ahkâm, bu âdet üzerine ibtina eder (Bedrül'münteka.)

135 - : Müfti, salih bir zat olmalıdır.

Binaenaleyh muhtar olan kavle göre fâsık bir şahsın müfti olması caiz ve onun fetvası ma'mûlünbih olmaz. Çünkü fetva, umûr-ı dindendir. Fâsıkın sözü ise diyanet hususlarında kabul edilmez (Fethül'kadir.)

136 - : Müfti, müteyakkız, nâsın hiylelerine, desiselerine vâkıf olmalıdır. Bir bâtılı terviç, bir hakkı ibtâle çalışan kimselerin kendilerine bir girizgâh bulmak için bazen istiftada bulundukları görülür. îşte bu kimselere karşı uyanık bulunmalıdır. Bazı müsteftileri de kabil ise hasımlariyle beraber ce'mi ederek bunları isticvabdan sonra tezahür edecek vaziyyete göre fetva vermelidir. Müsteftîye karşı: «Hâdise böyle ise hak senindir, şöyle ise hak hasmındır.» diye cevab vermemelidir. Olabilir ki müsteftî, nefsi için faideli olan sureti ihtiyar eder de bunu yalancı şahid ile isbâta çalışır ÇReddimuhtar.)

137 - : Müftî olan zat, salimüz'zehn, hüsn-i tasarrufa malik, mürüvvete münafi hâllerden beri olmalıdır. Sağır da olmamalıdır. Çünkü bazen istiftalar şifahen vuku bulur. Bunu güzelce işitmeden fetva verilirse bir yanlışlık vücu-de gelir de bunun neticesinde bir tarafın hakkı zayi olur. Böyle bir fetvanın mahkemece veya iki tarafça medar-ı hükm ittihaz edilmesi melhuzdur.

138 - : Müfti, kavliyle fetva vereceği müctehidin, fakikîn rivâyetdeki bilgisini, dirayetdeki derecesini, ve tabakat-ı fukaha arasındaki tabakasını bilmelidir. Tâ ki, muhtelif akval sahihlerinin aralarım temyiz hususunda kâfi mertebede bir basiret üzere bulunabilsin.

139 - : Müfti, fakİhünnefs bulunmalıdır, icabında ehli ilm ile müşavere yapmalıdır. Ve müracaat edeceği kitablarda iltizam edilmiş olan tercih usûlüne muttali' olmalıdır.

Meselâ : Hâniyye'de, yani, îmam Kadıhan'm fetva kitabında bir mesele hakkındaki muhtelif akvalden hangisi ezhar ve eşher ise o takdimen yazıl-rnışjdır.

Kezalik : Mülteka l'ebhürde de mutemed olan kavi, Önce yazılı buiunmuş-dur. Fıkıh meslelerini delilleriyle zikr eden sair bir çok kitabîarda ise muhtelif akval zikr edilince imamı Âzam'ın kavli en sonra zikr edilir ve her kavlin delili zikr edilmekle beraber îmatn-ı Azamın kavline aid delil, en sonra yazı-lıb diğer zevatın delillerine cevabı mutazammin bulunur. Bu ise îmam-ı Azamın kavlini tercihdir. Meğer ki başka bir kavlin tercih edildiği sarahaten beyan edilsin. Hihâye, Kenz, bunların şerhleri, ve Kâfi, Bedâyî gibi kütüb-i fık-hıyyede bu usûl iltizam edîlmişdir.

Kezalik : iki kavi zikredilib de yalnız biri tâlil edilse, bunun tercih edildi-ğî anlaşılmış olur. Çünkü bir hükmün illetini beyan, ona ihtimam edildiğine delildir.

140 - : Müfti, bir mesele hakkındaki muhtelif akvalden hangisinin müreccah olduğuna delâlet eden tâbirleri de güzelce nazara almalıdır.

Meselâ : Bir mesele hakkında iki veya daha ziyade kavi zikr edilib de bunlardan biri tercihe delâlet eden bir tâbire mukarin bulunsa bu tercih edilir.

Bir meslenin müreccah, fetvaya elyak olduğuna delâlet eden sözler, şu gibi tâbirlerdir: Bununla fetva verilir. Fetva bunun üzerinedir. Bunu ahz ederiz. Itimad bunun üzerinedir. Elyevm amel bunun üzerinedir, ümmetin ameli bunun üzerinedir. Sahih olan budur. Esah olan budur. Ezhar olan budur. Zamanımızda muhtar olan budur.

141 - : Yukarıda yazılan tâbirlerden bazıları, diğerlerinden daha kuvvetli, daha müekkeddir.

Meselâ : Bununla fetva verilir sözü, fetva bunun üzerinedir sözünden daha kuvvetlidir. Esah tâbiri de sahih tâbirinden daha müekkeddir.

Maamafih sahih ve esah tâbirleri hakkında tafsilât vardır. Şöyle ki: Bunlar bir kitabda bir imam tarafından ifade edilirse esah tâbiri daha kuvvetli sayılır. Çünkü bu sahih tâbiri fâsid mukabilinde kullanılmış olur. Meğer ki meselede üçüncü bir kavi de bulunsun.

Fakat iki imamdan biri esah, diğeri sahih derse sahih denilen kavi ile amel, esah denilen kavi ile amelden evlâdır. Çünkü sahih tâbiri, fâsid mukabilidir, esah tâbiri ise sahihin mukabilidir. Bu halde esah deyen, sahih deyenin kavline iştirak etmiş olur. O kavlin sahih olduğunu esasen ikisi de kabul etmiş bulunur. Böyle hakkında ittifak bulunan bir kavli ahz etmek ise evlâdır.

Maamafih bir hükm hakkında «Bununla fetva verilir» veya «Fetva bunun üzerinedir» denilmiş olsa bunun muhalifiyle fetva verilemez. Amma bir rivayet, mutemed bir kitabda «Esahdır», «Evlâdır» veya «Erfakdır» tâbirlerinden biriyle mukayyed bulunursa bununla da bunun, muhalifiyle de fetva verilebilir.

Bir de bir mesele hakkında iki kitabdan birinde sahih denildiği haîde dizer bir kitabda bunun muhalifi hakkında sahih denilmiş olsa o kitabların ma-hiyyetine göre bunlardan biri tercih olunur. Meselâ: Hâniyye'deki bîr kavi, Bezzâziyyedeki muhalif kavle tercih edilir. Çünki Kadıhan'm tashihi ekvadır (ResmuTmüftî - Ibn-i Abidin.) [33]

Hanbeli Fukahas1nın Kitablarına Da Müftillerin E Vs Ar Ve Muamelatı Hakk1nd Şu Gibi Beyanat Muharrerdir :

(1) : imam Ahmed Ibn-i Hanbel (Rahmetûllâhİ aleyh) şöyle demişdir: Bir kişiye lâyik değildir ki, kendisinde şu beş haslet bulunmadıkça nefsini fetyâ vermeğe maruz bıraksın.

Birincisi : Kendisinde niyyet-i hâlise bulunmalıdır, riyaset ve emsali bil şey kasd etmemelidir, böyle bir niyyeti bulunmazsa sözünde nur bulunmaz, çünkü ameller niyyetlere göredir.

İkincisi : Kendisinde hiîm, vekar, sekinet bulunmalıdır. Ve illâ tasaddi et diği şer'î hükmleri beyana muktadir olamaz.

Üçüncüsü : Sorulan meselenin künhünü ve cevabını kuvvetlice bilmelidir.

Dördüncüsü : Kâfi derecede maişeti bulunmalıdır, Çünkü aksi takdirde nâsa muhtaç olacağından onların buğzunu celb eder.

Beşincisi : Nâsın ahvâline muttali olmalıdır. Müfti için lâik olan şudur ki, nâsın mekirlerini, hud'alannı görebilsin, müfti için lâyik değildir ki, nâsa hüsn-i zan edib dursun. Belki hazer üzere bulunmalıdır. Tasvir ve beyan etdı-ği meselelere infâz-ı nazar eylesin. Tâ ki kendisini kerih bir hâle düşürmesin. hadis-i şerifi de bunumüeyyiddir.

(2) : Lâzımgelen evsafı haiz kölenin, kadının, işareti veya kitabeti anlaşılan ahresin fetvaları şahindir, haberleri sahih olduğu gibi.

(3) : Fâsık bir kimsenin müctehid derecesinde malûmatlı olsa da başkalarına fetva vermesi sahih olmaz. Çünkü onun ifadesine emniyet edilemez. Fakat kendi nefsi hakkında fetva verebilir. Zira kendi nefsine nisbetle itham olunmaz.

Alâmül'muvakkîn'de ise şöyle deniliyor: «Ben derim ki, savab olan, fâsık-dan istif tanın cevazıdır. Meğer ki fışkını ilân eder olsun, veya nâsı bid'atına davet eder bulunsun.

Mestûrül'hâl olan kimsenin de fetvası sahih gürülmemektedir. Fakat esah görülen bir kavle nazaran bunun fetvası şahindir.

(4) : Müftinin fetva hususunda tesahül göstermesi haramdır. Fetvada te-sahül ile maruf kimseyi taklid de haramdır.

(5) : Müfti, kendi şeriki veya düşmanı veya usûl ve fürûundan biri veya zevcesi gibi lehlerine şahadeti kabul edilmeyen kimseler hakkında da fetva verebilir. Çünkü fetvadan maksad, hükm-i şer'îyi beyandır, bu ise muhtelif olmaz, bunda ilzam yokdur. Hâkim ise bunun hilâfınadır.

(6) : Hükm edilmesi caiz olmayan bir halde fetva verilmesi de caiz olmaz. Belki haram olur. Fikri bozacak olan gazeb, melal, şiddetli sıcak veya soğuk hâlleri gibi. Maamafih böyle bir halde verilen fetva, hakka isabet etmiş olursa sahih olur.

(7) : Avamdan olan bir kimse, fetva hususunda âlim, âdil olan veya tedrise, iftâya nasb edilib muazzam bulunan zatı taklid eder, ondan alacağı ce-vab üzere amelde bulunur. Ulema nezdinde cehaletle tamlmış kimseyi taklid

etmez. Bir kimsenin adaleti me§bul olursa kendisini takiid caiz olmaz. Çünkü bu halde cevaz-ı taklidin şartı tahakkuk etmesr; olur.

(8) : Büfti, hediye kabul edebilir. Fakp& bir müsteftî, başkasının veremi-yeceği bir fetvayı kendi arzusuna görg almak için hediye verirse bunu kabul haramdır.

Kezalik : Beytül'malden nafakasını alan bir müfti, müsteniden fetvası veya fetvasını yazması için bir ücret alamaz (Keşşafarkına, Münteherirâdât.) [34]

Muftilerin Başlıca Vazifeler! Ve Riayet Edecekleri Usul Ve Merasim :

142 - : Müctehid olan bir müfti için muhtelefün'fiha olanbir hâdisede de-lâile bakmak, kendi indinde râcih olanı ahz etmek efdaldır, muhtardır.

Müctehid olmayan bir müfti ise tâbiolduğu mezheb eimmesince müreccah bulunan kavlile fetva verir. Bu fetva ise haddizatında o müreccah olan kavli hikâyeden ibaretdir. Bu kavlin rüchamna o mezheb uleması kail bulunduğundan bunlara itimaden bunu hikâye caiz bulunmuşlar. Velev ki bunların istinad etmiş oldukları delillere muttali olmasın. Ve zaten müftiden delil istemeye müsteftinin hakkı yokdur.

Meselâ : Hanefiyyül'mezheb olan bir müfti, Sİyer-i Kebir'deki kavli ahz eder. Meğer ki müteehhir fukaha-i kiram, bunun hilafını ihtiyar etmiş olsunlar. O halde bununla amel icab eder. Nitekim baz: meselelerde îmam Züfer'in kavli ihtiyar edilmişdir (Bahrirâik, Tatarhâniyye.)

143 - : Müfti, tâbi olduğu müctehidin bir hâdise hakkında iki kavli bulunduğunu görünce bakar: Bunlardan hangisi müehher ise onunla fetva vermesi teayyün eder. Hangisinin müehher olduğunu bilmezse, kendisi de içtihada muktedir bulunursa bu iki kaviden hangisine kalbi şahadet ederse onunla amel eder. Ve eğer kendisi bu tercih iktidarını haiz değilse bu babda en âlim, en mutteki olan müftinin fetvasına tâbi olur.

Bir müctehidin bir mesele hakkında ve aynı zamanda iki mütenakız kavli olamaz. Eğer bir müctehidden böyle iki kavi rivayet olunuyorsa mutlaka bunların biri tarihen mukaddemdir, bilâhare bundan rücu etrnişdir.

144 - : Müfti, bir mesele hakkında kendi mezhebindeki dirayet sahibi olan vezatdan bir rivayete dest'res olamazsa, müteehhir fukaha arasında da ihti lâf mevcud olursa bullardan ekseriyyeti teşkil eden mutemed ulemânın kavlini tercih eder. Ebû Hafs, Sbû Cafer, Ebül Leys, Tahtâvî bu cümledendir. Bun-Jardan da nassen bir cevab bulamazsa o mesele hakkında nazar-ı teemmül ile nabar eder, bunun uhdesinden çıkabileceği bir suretde tedebbür ve taharride bulunur. Manevî mes'uliyyetden korkarak hemen aklına geldiği veçhile cevaba tesaddi etmez. «Lâedri = Bilmiyorum.» demekden çekinmez.

Böyle müctehid olmayan bir müfti, bir meselenin hükmünü nazirine kıya' sen tâyine kalkışamaz. Mücerred kavaid-i külliyyeye istinaden hükm edemez. Çünkü mezahib-i erbaa fukahasınca mukarrerdir ki kavâidi fıkhıyye ekseriyedir; külliye değildir. Bazı meseleler ayni kaide tahtına dahil zannedilirse de bunların arasında ince bir fark bulunabilir ki, buna herkes infâz-ı nazar edemez (Fevâid-i Zeyniyye.)

145 - : Müfti, mensub olduğu mezhebde bir hususa dair müteaddid akvâl mevcud olsa o mezheb ulemasının bunlardan tercih etdiği kavi ile fetva verir, mercuh olan kavi ile amelde ve iftâde bulunması caiz olmaz.

146 - : Müfti, islâm uleması tarafından her veçhile itimad ve tercih edilen kitablara müracâat etmeli, muhtasar, gayr-ı münakkah sahibi meçhul, mehazları gayr-ı mezkûr olan kitablardaki mesâüe hemen itimad ediverme-melidir. Ve fetvasında istinad etdiği kavlin başka mezheb fukahasına aid olub olmadığını tefrik edebilmelidir.

147 - : Müfti, mezhebindeki zâhirürrivâye denilen akvâl var iken rivâyât-ı şazzeye göre fetva veremez. Meğer ki böyle bir rivayetin müftabîh olduğu fukaha-i kiram tarafından tasrih edilmiş olsun. Hanefî'lerce zâhirürrivâyeye aid kitablar: El'camiüssağır, El'amiürkebîr, Essiyerül'kebîr, Essiyerüs'sağîr, Ezziyadât, El'mebsût denilen eserlerdir. Bunlara «Kütüb-i Usûl», bunlardaki mesaİle de «Rivâyetül'usûl» denilir. Usûl-i Fıkh kısmına da müracaat!.

148 - : Hanefî mezhebindeki bir müfti, Eimme-i Hanefiyyenin ittifak et-dikleri bir hususda kendi re'yine tâbi olarak bunlardan ayrılmaz, velev ki içtihada iktidarı bulunsun. Çünkü onların re'yleri esahdır. Bu eimme arasında ihtilâf olunca îmam-ı Âzamin kavlini ihtiyar eder. Bunun kavli bulunmazsa îmam Ebû Yusuf'un kavlince fetva verir. Bu da bulunmazsa îmam Muham-med'in kavlini ihtiyar eder, bundan sonra da imam Züfer'in veya imam Hasan Ibn-i Ziyad'ın kavlini ahz eder.

Imam-ı Âzam bir tarafda, imâmeyn de bir tarafda bulunsa müfti, îmam-ı Âzamin kavlini ahz eder. Meğer ki müfti, müctehid olsun, o zaman bu iki ta-rafdan birini tercih edebilir. Nitekim imâmeynin kavli delilinin kuvvetine veya tegayyür-i zamana mebni sair fukaha tarafından tercih edilmiş olduğu takdirde de müfti, bu tercihe göre fetva verir. Nitekim imam Züfer'in on yedi meselede kavli tercih edilmiştir.

Maahaza Hanefî mezhebindeki bir müftinin akvâl-i fıkhıyyeden hangisini tercih edeceği hususunda bir kısım kavaid-i umûmîyye vardır. Bunların hülâsası aşağıdaki veçhiledir :

149 - : ibâdetlere aid hususlarda Imam-ı Âzamin kavli, sair fukahanın kavline tercih olunur. Meğer ki Imam-ı Âzam'dan muhalifin kavli veçhile diğer bir rivayet de mevcud olsun (Şerhül'mümye.)

150 - : Kazaya ve şahadete müteallik hususlarda imam Ebû Yusuf'un kavli ile fetva verilir. Çünkü onun bu hususda tecrübesi ziyadedir.

Meselâ : Müddeaaleyh, sükût edib cevab vermese îmam-ı Âzam ile imam Muhammed'e göre münkir sayılır, imam Ebû Yusuf'a göre ise cevab verinceye kadar haps olunur. Fetva da bu veçhiledir (Bahr.)

151- : Zevil'erhamın vâris olmaları hususunda imam Muhammed'in kav-liyle fetva verilir, onun kavline göre tereke bunlara taksim edilir. îmam-ı Azamdan rivayet edilen iki kavlin esneri de budur (Elkâfi.)

152 - : Bir meselede hem kıyas hem de istihsan bulunsa istihsan kıyasa tercih olunur. Râcih ile amel teayyün eder ve yahud râcih ile amel evleviy yetde bulunur. Bu kaideden yirmi iki mesele müstesna bulunmuşdur ki, onlarda kıyas ciheti râcihdir (Ukûd-ı Resmil'müfti.)

153 - : Zâhir-i rivâyetden hariç kalan kavi, mercûunanhdır. Artık bu, müetehidin kavli olmak üzere kalmış olamaz. Ancak bir mesele, zâhirürrivâ-yede mezkûr olmayıb başka bir rivâyetde sâbit bulunsa buna gidilmesi teayyün etmiş olur.

154 - : Bir mesele hakkındaki dirayete, delile rivayet muvafık bulununca bundan udûl edilmez. Binaenaleyh Imam-ı Azamdan bir mesele hakkında muhtelif rivayetler bulunsa bunların hüccetçe, delilce en kuvvetlisi alınır.

155 - : Bir müslümanın sözünü bir güzel mehmile hami mümkün oldukça veya küfründe velev zaif bir rivayetle ihtilâf bulunsa küfrüne fetva verilemez. Çünkü küfr, pek ugır bir şeydir, bu hususda ihtiyat lâzımdır.

156 - : Mercûünanh olan kavi, yani: Bir müetehidin rücû etmiş olduğu kavli onun mezhebi olmakdan çıkmış olur. Bu halde o müetehidin bilâhare iltizam etmiş olduğu kavli arayıb onunla amel etmek icab eder. Çünkü birinci kavli, mensuh menzilesinde kalmış olur. Fakat bu iki kaviden hangisinin, mü-teehhir olduğu bilinmezse o müetehidin bu iki kavli de rivayet olunur, birinden rücûuna hükm edilemez.

157 - : Mutun-i fıkhıyyedeki akvâl, fetva kitablarındaki ve şerhlerdeki akvâle tercih edilir. Meğer ki fetvâlardaki veya şerhlerdeki akvâl, fukaha tarafından tashih edilmiş, yani: Onların tercih edilmiş olduğu tasrih olunmuş olsun. O takdirde bunlar ile fetva verilir. Çünkü metinlerdeki akvâl, iltizamen tashih edilmişdir. Böyle sarihen tashih edilenler ise iltizamen tashih edilenlerden mukaddemdir.

Hanefî'lerce muteber metinler, Bidâye, Nikâye, Vikaye, Muhtar, Kenz. Mültekâ, Muhtasar-ı Kudûrî gibi kitablardır. Gurer, Tenvir gibi metinler ikinci derecededir. Çünkü bunlarda bir çok fetva mesaili de bulunmaktadır.

158 - : Bir mesele hakkında iki sahih kavi bulunmakla beraber bunlardan biri, vakf için veya amme için daha nâfi' veya halkın örflerine daha muvafık olsa bu tercih olunur. Nitekim şahidlerin zahir olan adaletlerüe İktifa edilebileceği hakkındaki Imam-ı Azamın kavlile fetva verümeyüp tezkiye edilmeleri hususunda imâmeynin kavliyle fetva verilmişdir. Çünkü Imam-ı Azamın asrı, birinci asr-ı hicrîye mukarin olmakla hayrül'âsâr idi, ikinci asırda ise ahvâl-i nâs, tegayyür etmiş Yalan söyleyenler çoğalmış olduğundan şahıd-lerin tezkiyelerine ihtiyaç hâsıl olmuşdur.

159 - : Bir kısım hâdiseler hakkında Örf ve âdete göre hükm carîdir. Müf-ti olan zatın bunları da nazara alması icab eder.

Meselâ : Bir mal, bir beldede şu kadar liraya satılsa, bu lira o beldede âdet veçhile ziyade tedavül eden liraya hami olunur. Binaenaleyh mücerred Örf ve âdete müstenid olduğu müctehidler tarafından tasrih edilmiş olan bir çok ahkâm, o örf ve âdetin tebeddüliyle, zamanın tegayyüriyle tebeddül eder.

Meselâ : Imam-ı Azamın kavline göre ihrak, yalnız saltanat sahibi olan bir kimse tarafından vücude gelebilir, imam Muhammed'e göre ise zemanede fesâd çoğaldığından başkaları tarafından da cebir ve ikrah, vücude gelebilir. Binaenaleyh müteehhirler, bu bâbda imam Muhammed'in kavliyle fetva vermişlerdir.

Velhâsıl : Örf ve âdete binaentensis edilmiş olan bir kavi, Örf ve âdetin tebeddülü takdirinde hükmden, mamûlünbih olmakdan çıkar, müfti, yeni teessüs eden örf ve âdete göre fetva verir, bunun hilâfına fetva veremez. Şu şart ile ki: Yeni teessüs eden örf ve âdet de esasat-ı şer'îyyeye muhalif olmasın ve şu şart ile"ki: Müfti, sahih bir re'y ve nazar sahibi olsun, şer'î kaidelere vâkıf, zamanın örfüne âşinâ, üzerine bina-i ahkâm edilecek örf ile edile meyecek Örflerin, âdetlerin aralarım temyize muktedir bulunsun.

160 - : Müfti, bir kısım mesâil hakkındaki rivayetlerin mefhum-ı muvafakatini de nazara alır. Çünkü bu mefhum ile de amel olunur. Bunda ittifak vardır.

Meselâ : «Anaya ve babaya of deme» emri, onları düğmenin memnuiyye-tine de delâlet eder. Bu delâleti bilmek için re'y ve içtihada ihtiyaç yokdur.

Mefhûm-ı muhalefetle amele gelince bunda ihtilâf vardır. Bu, esasen Hanefî'lerce muteber değildir. Bazı zevata göre ise §âri-i Mübinin kelâmına aid mefhum-ı muhalefet muteber değildir, insanların sözlerindeki mefhûm-ı muhalefet muteberdir. Müteehhiriyn, buna kaildirler.

Meselâ : Bir kimse, müddeîsine hitaben: «Senin bende yüz liradan faz la alacağın yokdur.» dese bununla yüz lirayı ikrar etmiş sayılır. Çünkü müd-deînin yüz Ura alacağı olduğu bu sözün mefhum-ı muhalifidir.

Maamafih bir sözün mefhumu hüccet olabilirse de sariha muhalif olmaması şartdır. Zira sarih, mefhumdan mukaddemdir (Bahrirâik, Ukûd-ü mil'müfti Şerhi.)

Resmül'müfti ve mefhum-ı muvafakat ve muhalefet için Birinci Cilddekı Usûl-i Fıkıh mebhasine de müracaat!..

(Hanbeli fukahasımn beyanına göre de müftilerin ve müsteftilerin başlıca vazifeleri şu veçhiledir :

(1) : Müfti, istiftalara ya şifahen veya tahriren cevab verir. Başkasının yazmış olduğu istifta varakasını okur, bunun imlâsında fahiş bir yanlışlık veya ifadesinde mânayı başka tarafa sevk edecek bir hata görürse onu ıslah eder. Lâyikolan şudur ki: Sorulan mesele, vâzm bir hat ile orta halde, satır lan da sık olarak yazılsın, Tâ ki kimse bunda tezvire kalkışmasın. Müfti dü bundan sonra galatdan ve sehvden korkarak cevabı teammül etmelidir.

Fetvanın evvelinde «Elhamdülillah» âhırında da «Allâhü âlem» gibi bir şey yazmak müstehabdır. «Ketebehû fülânül'hanbelî» gibi bir suretle imza atmak da selefin mesleğine iktidaen muvafıkdır.

(2) : Müfti için lâyikdir ki, cevabını istifta varakasının son satırına bitişik yazsın, Sâilin kendi arzusuna muvafık bir şey ilâve etmesinden korkarak aralarında açıklık bırakmasın.

(3) : Müfti, kendisinden talâk, itâk, eyman gibi hususlar?, aid tabirlere teallûk eden bir şey sorulunca bu tâbirlerden heman kendisinin bermûdâd anlıyışına göre fetva veremez. Belki bunları telâffuz edenleri ve bunların ehlinin örflerini bilmelidir. Fetvayı ona göre vermelidir. Velev ki onların bu bâb-daki örfleri, mûdâdları bu tâbirlerin hakâyık-ı aslıyyesine, meâni-ı luğaviyyesine muhalif olsun. Çünkü örf, hakikat-i rnıihcûreyc takdim olunur.

(4) : Fetva için sorulan şey, müftinin kendi hâtt-ı destiyle olmamalıdır. Bu, mekrûhdur. Ancak müfti, bunun imlâsını, teh2ibini temin edebilir. Bir varakada müteaddid mesâilden istifta vâki olmuş olunca da cevablarını bu meselelerin tertibi üzere tertib ve tahrir etmek güzeldir. Tâ ki aralarında tenasüh husule gelsin.

(5) : Müfti, bir hâdise nasıl tasvir edilmiş ise ona göre cevab yazar. Yoksa kendisinin bu hustısdaki ıttılaına göre yazmaz, Bu1 kadar var ki, bu tasvirin hilâfına göre cevab vermek isterse der ki: Eğer hâdise şöyle ise cevabı' da şöyledir. Evlâ olan, suâl edene emr edib istifta varakasını değiştirerek tam hâdiseye göre yazdırmakdır.

(6) : Müftilere mahsus adâbdandır ki: Ilm-i kelâm mesailine dair mufas-salan fetva vermesinler. Belki suâl sahibini ve sair ammeyi bu gibi meselelere dalmakdan meni' etmelidir. - Çünkü herkes, bunların bakâikine infaz; nazar edemez, kendisinde yanlış bir fikir husule gelebilir, -

(7) : Müfti, istifta eder: kimseyi kendi verdiği fetva ile kendisine muhalif zevatın fetvasını kabul beyninde muhayyer bırakabilir. Zatne mustefti bunlardan dilediğini ihtiyar edebilir. Velev ki müfti muhayyer kılmasın.

(8) : Henüz vücude g'dîr-t'miş bir hâdise hakkında müftinin cevab vermesi lâzım gelmez. İbn-i O>er Hazretleri demişdir ki: Henüz tehaddüs etmemiş bîr şeyden suâl etmeyiniz. Çünkü Ömer Radıyaîlâhü anlı bundan nehy etmişdi. şu kadar var ki. böyle bir suâie icabet etmek müstehabdır. Tâ ki müfti ilmini ketin etmiş sayılmasın.

(9) : Müftü için sâilin kp.vnyaınıy&cağı bir şeye dair cevab vermek lâzım gelmez. îbn-i Mes'ut Hazretlerinden mervîdir ki: Bir cemaate akıllarının erişemeyeceği şeyler söylenecek oiursa bu, onlardan bazıları hakkında Lir fitne olmuş olur.

KezaUk : Müftinîn faide bahş olmayacak bir şey hakkında cevab vermesi lâzım gelmez. Ibn-i Abbas Hazretleri demişdir ki: Sahabe-i kiram kendilerine nâfi' olan şeyleri sorar, faidesiz şeyleri sormazlardı,

(10) : Müfti, bir hususa dair vereceği fetvanın gailesinden korkarsa veya beldede onun yerine fetvaca kâim olacak ehliyyetli başka bir zat daha bulunursa fetva vermeyebilir. Fakat böyle olmazsa fetva vermemesi caiz olma?/ kendisi fetva için teayyün etmiş olur.

(11) : Müfti, yerine göre sorulan şeyi meskûtünanh bırakarak sâil için daha nâfi' oları şey ile cevaba udûl edebilir. Nitekim ehilleden suâî edenler cevab verilmesi Kur'an-ı Mübinde için emr olunmuşdur.

(12) : Müftinin kendisinden suâl edüen hususda maaziyadeün cevab vermesi de caizdir. Nitekim: «Deniz suyunun temiz olub olmadığı suâline karşı Nebiyyi Ziyan Efendimiz diye cevab vermişdir. Yani: Denizin suyu temiz, öliı&ü helâldir, içinde ölen balık gibi hayvanları yemek caizdir.

(13) : Müfti, müsteftiyi lüzumsuz suâlden meni, bunun yerine faictii söyleri surmasını tevsiye ve ihtiraz edilmesi icub eden şeylerden onu nehy edebilir. Çünkü bu, zararı defi' için bir rehberlik demekdir.

(14) : Sorulan şey hakkındaki hükm, müstağreb olursa müfti, bundan evvel bir mukaddime besi ederek bazı izahat verebilir. Tâ ki bu istiğrabı izale etsin.

(15) : Müfti, bazı kerre sübut-ı hükm hakkında, yani: Verdiği cevabın hakikate tevafuku hususunda yemin edeb.lir. , Nitekim bir âyet-ı kerîmede: U'.k'mithr, diye senden nübüvvete veya kıyamet duir haber isteyeceklerdir. De ki: Evet.. Rabbim hakkıçun o

hakdır, şüphe yok ki sâbitdir, doğrudur) diye yemin buyurulmuşdur. Yeminde ifrat- ise mezmumdur.

(16) : Müfti, müsteftinin lisanına vâkıf bulunmazsa bir sika tercümanın vücudu kifayet eder. Hâkimin huzurundaki tercüme ise şahadet gibidir, bir tercüman kifayet etmez.

(17) : Müfti için caiz değildir ki, sâili hayrete düşürsün. Meselâ: Mirasa dair olan bir mesele hakkında «Bu, t'ern.-i ilâhiyyo üzere taksim olunur.» desin. Veya «Bu meselede iki kavi vardır» deyib bununla iktifa etsin.Belki sâile karşı işkâli izâle edecek veçhile beyanatda bulunur. Çünkü fetva, bir hükmü teb'yin demekdir.

(18) : Müftinin indinde sorulan bir mesele hakkında başka bir imâmın mezhebi, kendi müntesib olduğu imamın mezhebinden daha kuvvetli bulunsa o başka imamın mezhebine göre fetva verir ve bunu müsteftiye de bildirir. Tâ ki taklidinde basiret üzere bulunsun.

(19) : Âdil olan bir müctehid vefat etdikden sonra da taklid olunur, onun kavliyle fetva verilebilir. Bu hususda icmâ vardır. Hâkimin hükmü, şahidin şahadeti vefatlariyle bâtü olmayacağı gibi müctehidin kavli de vefatından sonra bâtıl olmayıb muteber bulunur, imam Şafiî demişdir ki: Mezhebler, sa-hiblerinin ölmesiyle ölmez.

Binaenaleyh müctehid olmayanlar, beyne!'müslimin ictihad ile tanılmış ve ictihadları zabt edilerek herkesçe malûm bir hâle getirilmiş olan müctehid-lerden birinin mezhebine tâbi olurlar.

Nevevî merhum, Mühezzeb Şerhinde demişdir ki: Ammî için caiz değildir ki, sahabe-i kiramdan ve sair ilk ulemadan birinin mezhebiyle temezhübde bulunsun. Her ne kadar bu zatlar, kendilerinden sonraki zevatdan daha âlim, daha âlî iseler de. Çünkü bu zatlar, tedvin-i ilm ile, ilmin usûl ve fürûunu zabt ileiştiğâl etmemişlerdir ve bunlardan hiç biri için muharrer ve mukarrer bir . mezhep yokdur.

(20) : Bir muayyen imamın mezhebine müntesib olan oir müfti İçin caiz değildir ki, hakkında iki kavi veya iki vech bulunan bir hâdise hakkında istif-da vâki olunca bunlardan herhangi biriyle dilerse amel etsin, bu hususda muhayyer bulunsun. Belki bu'bâbda müteehhir ulemanın kavillerine bakar, kitab ve sünnete en karib olanını ihtiyar eder.

(21) : Müfti için lâzımdır ki: Bir vak'a tekerrür edince nazar ve tetkiki de tekerrür etsin. Nitekim kıble hakkında ictihad eden kimse, her namaz için yeniden ictihad ederek kıble cihetini taharride bulunur.

(22) : Müfti, kendisine bir vâkıfın dermeyan etmiş olduğu bir şart sorulunca o şartın şer-i şerîfce helâl, mamûlünbih olub'olmadığını bilmedikçe neman fetva vermez. Ve müfti, ulemâ tarafından hükmi be>an olunmamış bir hâdise karşısında kalınca bunu asi kavâid-i fıkhıyyeye reddeder.

(23) : Müfti için ve saire için caiz değildir ki, muharrem ve mekruh olan hiylelere ve kendi menfaatini arayan kimseler için ruhsat tariklerine ittİba' etsin. Böyle bir ittiba', onun fışkını müstelzim olur, onda nistifta edilmesi haram bulunur.

Fakat müfti, haddizatında caiz, şübheden ve mefsedetden hâli bir hiyleye, yani: Bir mahles-i şer'îye bir güzel maksadla ittiba' etmek isterse bu caiz olur. Nitekim Resûl-i Ekrem, Sallâllâhü Aleyhi vesellem Efendimiz, Bilâl-ı Habeşî'yi ribâdan kurtarmak için «Hurmayı dirhem ile sat, sonra da o kabz edeceğin dirhem ile başka hurma satın ab diye irşad buyurmuşlardı.

(24) : Müfti için lâyikdir ki, yanında bulunub ilmine itimad etdiği kimseler ile müşavere etsin. Meğer ki bu halde müsteftinin sırrım ifşa etmiş olsun veya onu ezaya maruz bıraksın veya bunda hazır bulunanlardan bazıları için bir mefsedet bulunsun. Artık bunu İzâle için suâl ve cevabı ihfa eder. Bütün bun-lar müftilerin adâb ve merasimi cümlesindendir.

(25) : Müsteftilerin de müftilere karşı riâyet edecekleri bir takım âdâb vardır. Ezcümle: Müstci'ü, müt'tiye ta'zim gösterir, çünkü ulema, verese-i eb-niyadir. Müftinin yüzüne karşı eliyle iymâda bulunmaz. «Senin imamın mezhebi bu hususda nedir» diye sormaz. «Şu hususda senin mahfûzatın nelerdir» diyemez. «Bana senden başkası şöyle fetva verdi.» diye söylenmez. «Eğer cevabın muvafık ise yaz.» diye emr etmez ve bu gibi edebe münafi' tefevvü-hatda bulunmaz.

Müstefti, müftiden cevabı hakkında delil de istemez. Çünkü bunda müfti-yi itham vardır. Ve müftiden fikren meşgul olduğu bir sırada, meselâ: Onun hüzn ve kederi halinde veya bir yere kalkıb gideceği esnada istiftada bulunmaz.

(26) : Avamdan olanlar, müctehidin-i kiram arasından birini taklid ederler. Velev ki bu taklid etdikleri müctehid, diğer müctehidlere nazaran mefzûl, diğerleri efdâl bulunmuş olsun. Çünkü sahabe-i kiramdan ve selet'den bazı zatlar, kendilerinden daha fâzıl zatlar mevcud olduğu halde fetva vermişlerdir. Bu tekerrür ve iztihar etmişdir, bunu bir kimse inkâr etmemişdir. Artık bunda icma husule gelmişdir. Avamdan bir kimse ise müctehidlerden birini diğerini tercih edecek iktidara malik değildir. O, bunlardan dilediğine tâbi olabilir.

(27) : Bir mukalüd, bir müftiden muayyen bir hâdise hakkında istiftada bulunub aldığı cevab ile amel etse bu kendisine lâzım olmuş olur. Artık bundan dönüb başkasının fetvâsiyle amel edemez. Hattâ bu cevab ile amel etmeyib de bunu kabul ve iltizam etmiş bulunsa sahih olan kavle göre yine kendisine lâzım olur.

(28) : Avamdan bir kimse, bir hâdise hakkında iki veya daha ziyade müf-tiye müracaat edib muhtelif cevablar alsa muhayyer olur. Bunlardan birinin

cevabiyle amel eder. Bîr kavle göre bu müftülerden hangisi ilmen, diyaneten efdâl ise onun kavlini ahz eder. Diğer ercah görülen bir kavle göre de taharride bulunur, bu cevablardan hangisi râcih ise onunla amelde bulunur.

(29) : Müstefti, yalnız bir müfti bulsa onun fetvasını kabul etmesi kendisine lâzımgelir. Bu lüzum, bunu iltizam etmesine veya bunun sıhhati hususunda nefsinin sükûnetine tevakkuf etmez.

(30) : Bir kimse, müftinin yazısına göre amel edebilir. Her ne kadar fetvayı onun lisanından işitmese de. Elverir ki, o yazının o müftiye aidiyyetini bilsin. Resüii Ekrem. SalîâHâhü Taâlâ Aleyhi Vesellem Hazretleri, kendi valilerine, memurlarına name-i risâletpenuhîlerini gönderir, onlar da bununla amel ederlerdi. Hacet de buna dâîdir (KeşşafüTkınâ, ŞerhLU'münteha.) [35]

Kaza İle İftanın Bir Zatda Cemi' Olunubolunamıyacaği:

161 - : Fetva, esasen bir hükm-i şer'îyi haber vermektedir. Ahkâm-ı ser'îyyeye vâkıf olan bir zatf resmî bir suretde fetva makamına tâyin edilmese de bu ahkâma dair suâl edenlere malûmat verebilir.

Binaenaleyh bir kad? da mesâil-i şer'îyye hakkında kendisinden malûmat isteyenlere bu hususda beyanatda bulunabilir,. Bu beyanatı bir hükme muka-rin olmadığı cihetle kaza değil, fetva mahiyyetinde bulunmuş olur. Kaza ile fetva arasındaki fark için Birinci Cilddeki Usûl-i Fıkh mebhasme müracaat!.

162 - : Resûli Ekrem, Sallâilâhü Taâlâ Aleyhi Vesellem Efendimiz, as-hab-ı kiramın hem suâllerine cevab vermek suretiyle iftâda, hem de onların aralarında tahaddüs "eden dâvaları hâil ve fasl ile bir hükme iktiran etdirmek suretiyle kazada bulunurdu. Bu cihetle Zat-ı Risâletpenahîlerinde kaza ile iftâ içtima etmisdi. Hulefâ-i Râşidîn ,ile sair bir kısım zevat-ı aleyh de hem kazaya tevelli etmiş, hem de kendilerine sorulan mesâil-i dinîyye hakkında cevab vermek vazifesini iltizam buyurmuşlardı. Zeyd Ibn-i Sabit, Ömer İbn-i Abdüaziz, Ibn-i Ebî Leylâ, îmanı Ebû Yusuf bu cümledendir.

163 - : Hulefa-i Râşidîn Hazretleri bazı zatları hem kadı, hem de emîr »asb etmiş, bunların fetva vermeleri de memnu buhmmamışdı Zaten Sadr-î tslâmda müftilik, resmî bir memuriyyet halinde değildi. Bu cihetle, bir zatın bir beldeye hem resmen kadı, hem de resmen müfti tâyin edilmiş olduğu vâki değildir. Fakat ilk asırlardan sonra görülen lüzuma mebni beldelere, kazalara fukahadan münasib zatlar resmen müfti intihab ve tâyin edilmişlerdir. Hattâ veliyyüTemr tarafından bir zat, bir beldeye müfti tâyin edilerek orada başkalarının fetva vermesi meni edilebilir. Nitekim Abdürrahim Efendi Fetavâsm-da; (Müftisi olan beldede ahar müfti iftâ etmekden meni' olunur.) diye mezkûrdur (Hülâsatül'ecvibe.) .

164 - : Bazı zevata göre kadının meclis-i kazada fetva vermesi mekruh-dur. Bazı zevat da husûmet mevzuu oîian hâdise hakkında hasımlardan birine kadının fetva vermesini gerin görmüşlerdir. Zira olabilir ki: Hasımlardan biri bu fetvaya muttali olunca bundan kurtulmak için bazı teibisâta baş vurur. Veya bilâhare kadının içtihadı tebeddül eder de vermiş olduğu fetvadan dolayı müşkil bir vaziyyetde kalır, kendisini ievm ve teşnîa maruz bırakır.

Nitekim, Maliki'lerden bazı zevata göre de muhasamata muhalolacak malûmat hakkında kadının fetva vermemesi evlâdır. Tâ ki., müstefti olan hasım kadının mezhebim anlayarak ona muvafakat için hiyle ittihazına kalkışmasın.

Fakat Mâliki fukahasmdar, ibnü Abdilhakem; Huîefa-i Erbaamn nasa hâ-disat hakkında fetva vermiş olmalariyle ihticac ederek kadıların da kendilerinden sorulan herhangi bir mesele hakkında fetva vermelerinde bir beis yokdur, demekdedir (Minahül'celil.)

Alİâhü âlem bissavab ve ileyhü'merciü vst'meâb Otuzuncu Kitabın ve Kamusun Sonu[36]

Işbü Sekizinci Cılddekı Mesailin Başlıca Mehazları :

Elkâfî, - Elmebsûtüsserahsî - Elhidâye - Elinâye - Fethülkadir - El-kenz - Ezzeyleî - Elbahrürrâik - Elbedâyiüssanâyî - Gurer - Dürer. - TenvirüTebsâr - Eddürrülmuhtar ~- Reddülmuhtar ve Tekmilesi - Tenkih-i Hâmidî - CâmiüTfüsûleyn - Tercih-i Beyyinat = Ganîm-i Bağdadî - Etta-rikatüTvazıha ilerbeyyinetirraciha - Hindiyye - Bezzâziyye – Velvâliciyye - Kadıhan - Tatarhâniyye - Ankaravî - Behce - Netice - Feyziyye - Mecmua-i Cedide - Ali ve Abdürrahim Fetvaları-- Mecelle - Mirât-ı Mecelle - Dürerülhükkâm - Ukûd-ı Resmil'müfti Manzumesi Şerhi.

Elmüdevvenetül'kübrâ - Muhtasar-ı Ebizziyâ - Şerh-i Kebîr - §erh-i Muhammed-i Hır§î - Hâ§iye-i Adevî - Minehül'celil.

ErKitâbül'üm - TuhfetüTmuhtac - Müntehal'irâdât - Hâşiye-i Şirvânî - Muhtasar-ı Müzenî.

KeşşâfüTkma - NeylüTmeârib - Şerhhül'münteha - Elmuğnî - Kitâ-bül'muhallâ - Bidâyetül'müctehid - Kitâbül'mizân, Ömer Nasuhî Bilmen , İslâm hukukunda , manevî zararların tazmini[37]

Ömer Nasuhl Bilmen

İSLAM HUKUKUNDA MANEVİ ZARARLARIN TAZMİNİ

Zarar mefhumu ve aksamı. - Manevî zararların lüzumu tazmini, - Zararların tazmin şekilleri. - Manevî zararların maddî ivazlarla karşılanması. - mutazarrırın tatmini. - tecavüzün takbih edilmesi. - Haksızlığın teşhiri ve mahvü ıslahı. - Mutazarrırın mütecavize cevap vermesi. - Manevî tazminatın ferağ ve intikali. - Manevî tazminatın kabili haciz olup olmaması. - Manevî tazminatın miktarını tayin salâhiyeti. - Manevî tazminatın cezadan madut olup olmadığı. [38]

Zararı manevî ve aksamı :

Malûmdur ki bugün erbabı hukuk arasında zarar mefhumu maddî ve manevî namile iki kısma ayrılmaktadır:

Maddî mülke, cismanî bir varlığa, iktisadî kıymet ve mahiyeti haiz her hangi bir şeye taallûk eden bir ziyan, bir kusur, maddî bir zarar olduğu gibi maddî mülke, cismanî ve iktisadî bir varlığa müteallik olmayan, ruhu müte-ezzi eden, şeref ve haysiyeti muhil, sıhhat ve hürriyete rnünafi bulunan herhangi bir hâdise de manevî bir zarar addedilmektedir.

Zarar mefhumu, lügat itibariîe nefse, mala, mansıp ve caha arız olan noksan ve herhangi bir fena hale maruziyet manasınadır. Bu kelime, durr lâfzından isim olup nefi1 mukabilidir. Durr mefhumu ise üç kısma ayrılır:

1 - Bedene müteallik suihal: Bazı uzuvların muattal bulunması gibi.

2 - Nefse ait suihal: ilmin, fazilet ve iffetin noksanlığı gibi.

3 - Haleti zahireye ait fenalık, mal ve cahm azalması gibi [39]

Bu taksime nazaran da zarar mefhumunun cismanî, ruhanî veya maddî, manevî kısımlarına ayrılması lâzımgelir.

Bu halde bir kimsenin bir malını telef etmek veya bir uzvunu bir arızaya uğratmak onun hakkında maddî bir zarar olacağı gibi bir kimse hakkında haysiyetini kıracak veçhile fena bir söz söylemek veya ruhunu muztarip edecek bir tarzda eza ve cefada bulunmak da manevî bir zarar teşkil etmiş olur.

(Len yedurruküm illâ eza) nazmı celilindeki eza lâfzı «ta'n ve tehdit gibi az bir zarar» diye tefsir olunmuştur.[40]

Demek ki zemm-ü kadeh suretile, tehdit ve ihafe tarikile yapılan eza ve cefa da zarardan madut imiş. Bu kabil zararlar ise ruhu müteeUim edecek halattan olduğundan bunların birer manevî zarar teşkil edeceği şüphesizdir.

îşte bundan da anlaşılıyor ki mücerret ruhu müteessir edecek olan herhangi bir hâdise, islâm Hukuku nazarında bir zarar sayılmaktadır.

Bu halde islâm Hukukunca da zararların maddî ve manevî kısımlarına ayrılabilmesi kendiliğinden tahakkuk etmiş oluyor.

Manevi zararların lüzumu tatmini :

islâm Hukukunda her zararın kendine mahsus, âdilâne bir tarzda tazmin ve tamir edilmesi mühim' bir esastır. «Zararlar izale olunur», «zarar ve mukabele bizzarar yoktur», «bir zarar kendi mislile izale olunmaz», «zararı âmı defi için zararı hâs iltizam olunur», «zararı eşed, zararı ehaf ile izale olunur» düsturları malûmdur.

Şüf'a, hacr, kısas, hudut, zamanı mütlefat gibi hukukî meselelerin bir çoğu da bu düsturlara müpteni bulunmaktadır.[41]

Haksız yere vukubulan herhangi bir zararın usulü dairesinde izalesine çalışmak halk arasında intizamı muhafazaya, adaleti tevzie memur olan müesseselerin birinci vazifelerini teşkil eder. Binaenaleyh maddi zararların lüzumu tazmini Şark ve Garbın bütün hukukî müesseselerince kabul edilmiş olduğu gibi manevî zararların kendilerine hâs, hikmet ve maslahata uygun bir tarzda tazmin ve tamir edilmesi de hem bir çok garp hukuk müesseselerince, hem de islâm hukukunca kabul edilmiş bulunmaktadır.

Ancak bu hususta garp hukukçularile garp medenî kanunları arasında muhtelif nazariyeler, mütenevvi hükümler mevcut olduğu ve manevî tazminin mahdut hâdiselere tahsisi iltizam edildiği gibi islâm Hukukunda da bu cihet pek derin bir tarzda nazara alınmış ve bu tazminin müteaddit şekilleri tayin, âit olduğu hâdiseler tahdit edilmiştir.

Filhakika islâm hukukçuları esasen zarar mahiyeti umumiyesini nazara alarak her zararın kendine uygun bir veçhile tazminine ait mesaili uzun uzadı-ya nazariyatı fıkhiyesile beraber dermeyan etmişlerdir.

Şu kadar var ki zararları maddî, manevî kısımlarına ayırmak suretile tasnife tâbi tutmamışlar, bu zararlara ait tazmintı da maddî tazminat, manevî tazminat namile zikretmeğe lüzum görmemişlerdir.

Daha doğrusu alelekser herhangi bir zararın az çok hem maddî, hem de manevî tesirleri mevcut olduğu ve hâdisat sahasında her manâsile yalnız maddî, yalnız manevî bir zararın mevcudiyeti de pek o kadar kabul edilemiyeceğı cihetle islâm fükahası zararları ve onların tazminlerini umumî bir surette nazara alarak bunları ayrı ayrı mahiyette telâkki ettiklerini göstermemişlerdir.

Netekim Fransa Kanunu Medenîsi de maddî ve manevî zararları bir tutuyor, bunları bir esas dahilinde tazmine tâbi tutmuş bulunuyor.

Meselâ : Bir zatın sırf maddî, afakî olan bir varlığına, meselâ rükûbuna mahsus olan otomobiline bir ziyan iras edildiği farz olunsun, o zat bundan maddeten mutazarrır olduğu gibi mutlaka ruhan da az çok müteellım olacaktır. Bu teellüm İse maddî zararın zımnında tahakkuk etmiş manevî bir zarar değil midir?

Bilâkis bir zatın mücerret .şahsına karşı hakaret âmiz bazı sözler söylendiği, kendisine gayrı ahlâkî bazı haller isnat edildiği düşünülsün, bu zat bundan şüphesiz pek müteellim olacak, şerefinin nakisedar olduğunu düşünerek günlerce acı duyacaktır. Bu hal ise manevi bir zarardır. Fakat iş bununla bitmiş olmıyacak, belki o zatın bu veçhile haysiyetinin haleldar olması kendisinin maddî zararlara uğramasına da sebebiyet verecektir.

Farz edelim ki bir doktora insafsızlık gibi, hastalara karşı merhamet ve şefkat duygusundan mahrumiyet gibi bir nakise isnat edilsin, bu doktor bu yüzden bir kısım hastaların müracaatlarından mahrum kalarak maddî zararlara uğramış olmaz mı?

Keza bir avukata deruhte ettiği dâvaları güzel bir neticeye iktiran ettirmek hissinden mahrumiyet gibi, lâubalilik gibi bir kusur isnat olunsun, artık bu avukat bir takım kimselerin kendisine dâvalarını tevdi etmelerinden mahrum kalarak maddeten de mutazarrır olmuş olmayacak mıdır?

Bir memura, bîr müstahdeme, bir tacire isnat edilecek suihaller de hep böyle maddî zararlara sebebiyet veremez mi?

Demek oluyor ki çok kere manevî zararlar, maddî zararlarla müterafık bulunuyor. Bu takdirde herhangi bir zarar, sırf maddî ve sırf manevî sayılamaz, bu zararlarda her iki cihet te az çok mevcuttur. Şu kadar var ki hangi cihet galip ise ona göre zarara isim verilmiş oluyor.

işte bu hakikati nazara almış olduklarından dolayı olmalıdır ki islâm hukukçuları, zararları böyle iki kısma ayırmak külfetinde bulunmamışlardır. Yoksa böyle iki kısma ayrılabileceği kabul edilen zararlardan hiç birisini az çok tazmin ve tamirden vareste addetmemişlerdir.

Zararların tazmin şekilleri :

Bilûmum zararların tazminatına dair İslâm Hukukunu ihtiva eden fıkıh kitaplarında pek mufassal malûmat vardır. Hattâ mücerret tazminat hakkında yazılmış müstakil eserler de mevcuttur. Ebu Muhammed bin Ganimi Bağdadînin 460 sahifeden müteşekkil, matbu, «Kitabı mecmaızzamanat» unvanlı meşhur eseri bu cümledendir.

Binaenaleyh biz bu makalemizde maddî zararlara ait tazminattan bahsedecek değiliz.

Biz burada manevi zarar diye telâkki edilebilecek olan bazı zararların taz minatına dair biraz malûmat vermek istemekteyiz.

Şöyle ki: Manevî zararların tazminindeki hikmet; bu kabil hâdiselerin vukuunu azaltmak, rahnedar olan bir şeref ve haysiyeti tamir etmek, tahaddüs eden ruhî acıları tadil eylemek, cemiyetin nezaheti ahlâkiyesini temine çalışmak gibi gayelerden ibaret olduğundan bu gayelere göre tazminat şekilleri muhtelif tarzda tebarüz eder.

Bunların başlıca eşkâli şunlardır:

1 - Manevî zararların maddî ivazlarla karşılanması.

2 - Mütecavizi tedip ile mutazarrırın tatminine çalışılması.

3 - Tecavüzün tazir suretile takbih edilmesi.

4 - Haksızlığın teşhiri ve mahiv ve ıslahı.

5 - Mutazarrırın mütecavize bilmukbeîa cevap vermesi.

Manevî zararların maddî ivazlarla karşılanması :

Malûmdur ki manevî zararların maddî bir ivazla, bir para ile telâfisine çalışılması meselesi hukukçular arasında muhtelif mütalâaların tecellisine sebep olmuştur.

Manevî zararlara maddî ivazların tekabül edemiyeceğini nazara alan bir kısım erbabı hukuk, bu kabil zararların maddî ivazlarla karşılanmasına cevaz vermemektedirler. Bu cihetle bazı milletlerin medenî kanunları manevî zararların tazminine ait hükümleri ihtiva etmemektedir.

Diğer bir kısım hukuk mütehassısları ise manevî zararların da maddî tazminat ile tazmin ve tehvini cihetini iltizam etmektedirler. Bunun içindir ki' garp kanunlarının ekserisinde manevî zararların maddî bir mal ile telâfisi esasen kabul edilmiştir.

Şu kadar var ki bu tazminat şekli mahdut hâdiselere hasredilmiş, bunun sahası pek o kadar tevsi edilmemiştir.

îşte islâm Hukuku da manevî zarar addedilebilecek her hâdisenin maddî bir ivazla karşılanmasını vâsi bir mikyasta kabul etmemiş olmakla beraber bazı mühim hâdiselerde bu esası kabul etmiş, hele cismanî zararlarla müterafık olan manevî zararlarda bu usulü daha ziyade iltizam eylemiştir.

Aşağıdaki mukayeseli hususatı, bu esasa teferrü eden nıesailden addedebiliriz :

1 - Bazı garpmedenî kanunlarına nazaran kasden veya hata tarikiie öldürülmüş olan bir şahsın efradı ailesi veya muayyen bir derecei karabette bulunan akrabası katilden manevî tazminat namile bir miktarmeblâğ istemek hakkına maliktirler. Bu meblâğ; o kimselerin katil sebebiie maruz kaldıkları muinsizİikten mütehassıl ihtiyacı tadile, veya sevgili bir fertlerinin ziyamdan mütevellit elemlerini teskine medar addedilmektedir.

Netekim Türk Borçlar Kanununun 47 inci maddesinde de: «Hâkim hususî halleri nazara alarak cismanî zarara duçar olan kimseye yahut öldüğü takdirde ölünün ailesine manevî zarar namile adalete muvafık tazminat verilmesine karar verebilir.» denilmektedir.

I§te bu esas islâm Hukukunda da ötedenberi mevcuttur. Şöyle ki; Kısası müstelzim katillerden maada bigayri hakkın vukubulan herhangi bir katil hâdisesinden dolayı maktulün veresesine verilmek üzere katilden diyet namile muayyen miktar nakdî tazminat istifa olunur. Velev ki bu veresenin maktule derecei karabetleri uzak bulunsun. Hattâ maktulün veresesi bulunmadığı tak dirde bu tazminat, efradından birini kaybetmiş ve bu yüzden bir nevi sarsılmış olan içtimaî heyete ait olmak üzere hazinei Devlet namına istifa olunur da masum bir şahsın bigayri hakkın hedrolup gitmesine meydan verilmiş olmaz .[42]

islâm Hukukunda bazı ölüm hâdiseleri daha vardır ki bunlardan dolayı da tazminat itası icabetmektedir.

Ezcümle Fıkhı Hambelîde deniliyor ki: Mekûlât veya meşrubattan bir şeye muztar kalan bir kimse, muztar bulunmayan bir şahsa müracaat ettiği halde zarureti is'af edilmediğinden dolayı ölecek olsa o şahıs tazminat itasına mahkûm olur.

Kezaük her kim bir kimseyi bir mehlekeden kurtarmaya muktedir olduğu halde kurtarmayarak lâkayit bulunsa üzerine tazminat itası lâzımgelir.

Kezalik bir şahıs bir kimsenin muhtaç olduğu mekûlât veya meşrubatı, yahut nefsini sail hayvanlara karşı müdafaa edeceği silâhını alıp ta bu yüzden o kimsenin telefine sebebiyet vermiş olsa diyetini tazmine mecbur olur.

Keza bir kimseyi bir veçhile korkutarak bir arızaya uğratmış olan şahıs, bu hareketinden dolayı o kimseye tazminat itasile mükellef bulunur.

Kezalik yüklü bir kadım rayihasından müteezzi olacağı malîftn bulunan bir taamın veya kibrit kütlesi gibi bir maddenin yanında tevkif eden şahıs, o kadının veya hamlinin bu yüzden telef olması takdirinde tezminat itasına tâbi tutulur.[43]

2 - Bazı garp kanunları manevî tazminatı sıhhatle alâkadar olan hâdiselere de teşmil etmiştir.

î§te islâm Hukukunda bu cihet de nazarı içtihada alınmış, sıhhati velev muvakkaten -ihlâl- eden hâdiselerden dolayı nakdî tazminat itasına kail olan müçtebitler bulunmuştur.

Ezcümle Fikhi Malikîde deniliyor ki: Bir şahsın amd veya hata tarikile ika ettiği münakkile, âmme, darnıga ve caife denilen yaralardan dolayı mecruha diyet namile bir miktar tazminat vermesi icabeder. Velevki yara bir ayıp, bir çirkinlik eseri bırakmaksızın tamamen iltiyam kesbetmiş olsun.[44]

Demek ki mecruh, sıhhatinin bir müddet muhtel olduğundan veya bir miktar elem çektiğinden dolayı bu tazmine müstahık oluyor.

3 - Bazı garp kanunlarında hüsn-ü cemalin ihlâl edilmesinden meselâ çehrenin güzelliğini giderecek olan bir arızanın ika edilmiş bulunmasından dolayı da mütecavizden manevî tazminat namile bir miktar akçe alınması tecvîz% edilmiştir.

işte islâm Hukukunda bu kabil tazminat dahi kabul edilmiş bulunmaktadır. Şöyle ki: Bir şahıs bir kimsenin meselâ bir tırnağını çıkarıp ta onun yerine ayıplı bir tırnak gelecek olsa o şahıs üzerine hükümeti adil tarikile zaman lâzım gelir.[45]

Kezalik bir şahısbir erkeğin veya bir kadının saçlarını kısmen veya tamamen yolup ta bir sene içinde yerlerine saç gelmiyerek bu yüzden hüsn-ü cemalini ihlâl eden bir arıza husule gelmiş bulunsa mütecavizden diyet namile tazminat olarak miktarı muayyen bir meblâğ istifa olunur.[46]

4 - Garp kanunlarının bazılarında bir kısım nişanların bozulmasından veya boşama hâdiselerinden dolayı mutazarrır olan taraf için diğer taraftan bir miktar tazminat istifası esası da kabul edilmiştir.

işte islâm Hukukunda bu esas da kısmen mevcut bulunmaktadır. Şöyle ki: Bir kadınla evlenen bir erkek o kadım gerek zifaftan evvel ve gerek sonra boşayacak olsa kendisine müt'a veya mihir namile tazminat olarak bir miktar mal vermeğe mecbur olur. Velevki mihir namile evvelce bir şey tesmiye edilmiş olmasın.[47]

Demek ki kadının boşanma yüzünden uğrayacağı maddî, manevî zararlar bu veçhile tamir edilmiş oluyor.

5 - Bütün erbabı hukukça müsellem olduğu üzere cebren veya iğfal ile veya sair gayri muhik bir sebeple vukua gelen izalei bikir hâdiselerinde hem de manevî zararlar mevcuttur.

Binaenaleyh garp kanunlarının bazıları bu kabil zararların telâfisi, tamiri lüzumunu gösterir maddeleri ihtiva etmektedir.

işte islâm Hukuku bu kabil hâdiseleri de etrafile nazarı itinaya almış, bu hususta bir çok ahkâmı muhtevi bulunmuştur.

Ezcümle fıkıh kitaplarında deniliyor ki: Bir akid veya mülk şüphesine mebni kendisine gayrı meşru mukarenet vukubulan bir kız veya dul bir kadın için ukr veya mihri misil namile tazminat olarak bir miktar mal verilmesi ica-bedur.

Kezalik taş ile ve bu gibi bir şey ile bikri izale edilen kıza mihri misil namile tazminat olarak bir miktar meblâğ itası lâzım gelir.

Keza bir kimse menkûhesi olmayan bir kızı itip düşürmekle bekâretinin zail Olmasına sebebiyet verse onun mihri mislini zamin olur.[48]

Bütün bunlar maddî zararlar ile müterafık olan manevî zararların telâfisi gayesini istihdaf etmekte bulunmuştur.

6 - Garp hukukçularınca manevî zararlara sebebiyet veren kimselerden hükümet namına bir miktar meblâğ alınması ve mahkeme masraflarının da kendilerine yükletiimesi bu nevi tazminattan addedilmiştir.

islâm Hukukuna gelince esasen müçtehitler başkasının hukukuna tecavüz eden ve bu sebeple tedip ve takbihe müstahık olan eşhastan tazir maksadile bir miktar meblâğ alınmasını savap görmemişlerdir.

Bu zevata göre bu usulün kabul edilmesi bir çok suiistimallere sebep olacak, ve nâsm mallarına bir takım insafsız kimselerin musallat olmasına imkân verecektir.

Ancak Hanefî müçtehitlerinden olup kadlkuzat bulunan ve bu cihetle adliye icabatını daha yakından takdir ve tatbika salâhiyettar olan imam Yusuf, bu gibi bazı eşhastan tazir ve tedip maksadile bir miktar meblâğ alınabilmesini tecviz etmiştir.

Bazı fükahamn beyanına nazaran bu gibi mücrimlerden alınacak bu kabil akçalar hükümetçe tevkif edilir, mücrim ıslahı hal ettiği takdirde kendisine iade olunur, etmediği takdirde hâkimin münasip göreceği cihete sarf edilir .[49]

Hâsılı, nâsı mutazarrır eden bazı mütecavizlerden alınacak bu gibi akçeler, mutazarrırın teşfiyei sadrına, teskini teessürüne hadim olabileceği cihetle bir nevi manevî tazminat mahiyetinde görülebilir.

7 - Garp hukukçularının bir kısmı, bir kimsenin bigayri hakkın uğrayacağı bir elem ve kederden dolayı mütecavizden tazminat olarak bir miktar meblâğ istiyebüeceğini dermeyan etmişlerdir. Hattâ bu hususa dair bir kısım medenî kanunlarda bazıhükümler de mevcuttur.

islâm Hukukunca bu cihet te nazara alınmıştır. Şöyle ki: Meselâ bir tecavüze uğrayarak başı veya sair bir uzvu yaralanmış olan bir kimsenin bu yarası tamamen kapanıp hiç bir eseri kalmamış olsa dahi bu hâdiseden dolayı carihten tazminat olarak bir miktar meblâğ istiyebilmesi Hanefîlerİn büyük müçtehitlerinden olan imam Yusufun içtihadına tevafuk etmektedir.

Müşarünileyhin bu içtihadına göre mademki o kimse haksız yere uğradığı bir tecavüz sebebile bir müddet elem ve kedere maruz kalmıştır. Artık bundan dolayı ehli vukufun tayin edeceği bir miktar meblâğa müstahık olmalıdır, buna «hükümeti elem» denir ki acı parası veya ivaz olarak ehli hıbrenin usulü dairesinde tayin edecekleri bir tazminat demektir.[50]

imam Yusufun bu içtihadı. Maliki müçtehitlerinin yukarıda yazdığımız reylerine de tevafuk etmektedir.

Sair Hanefî müçtehitlerine göre mecruhun yarası iltiyam bulun ta cerah-haten eser kalmazsa carihe diyet veya hükümeti adil lâzım gelmez. Fakat mecruh o cerhten naşi bir müddet sahibi firaş ve kesipten âciz olarak tabibe müracaat etmiş, ilâç almış bulunursa o müddete ait nafakası ve doktor ile ilâ cin ecri mislini carihten alabilir [51]

Mütecavizi tedib suretile mütezarrtnn tazminine çalışılması :

Manevî zararlardan dolayı icabeden tazminatın bir şekli de zecr ve tedip tariki olarak kabul edilebilir. Çünkü bu nevi tazminatın her vakit para ile istifası muvafık olamaz. Yukarıda da arzedildiği gibi bazı garp hukukçuları da bu kabil tazminatın para ile yapılmasını esasen muvafık görmemişlerdir. Bunlar, ihlâl edilen bir şeref ve haysiyetin para gibi maddî bir ivaz ile tazmin edilmesinin izzeti nefse münafi, şerefi şahsîyi tenzile badi, ve çok kere gayri ahlâkî hareketlere saik olabileceğini dermeyan etmişlerdir.

Filhakika ihlâl edilen bir şeref ve haysiyet hiç bir zaman bir miktar para istifasile telâfi edilmiş olamaz. Manevî zararlardan dolayı daima para ile tazminat tarikine gidilmesi çok kere suiistimallere kapı açabilir, bir takım mü-temevvil mütecavizlere cüretbahş olabilir.

Binaenaleyh para ile olan tazminatın mahdut hâdiselere inhisarı hikmeti hukuk bakımından pek muvafık görülmektedir. Bu cihetledir ki islâm Hukukunda da para ile tazminat tarikine pek o kadar vüsat verilmemiş, şahsî ve içtimaî mühim tesirleri mutazammın olan bir kısım manevî zararlardan dola yi zecr ve tedip tarikile bir nevi tazminat şekli iltizam edilmiştir. Netekim kazf hâdiselerinde bu tarika tevessül olunmaktadır.

Şöyle ki: Afif, matlup evsafı haiz bir zata gayri meşru bir mukareneti cinsiye isnadı onun şerefini pek ziyade sarsacak, içtimaî hayatına büyük bir suikasd teşkil edecek bir cürümdür, bir tecavüzdür.

Şüphe yok ki bir kimseyi gayrı meşru mukarenetlerle şaibedar göstermek, o kimseyi içinde yaşadığı cemiyetin nezaheti hayatına tecavüz etmiş, cemiyet arasında gayri meşru uzuvların türeyebilmesine sebebiyet vermiş, insaniyetin en kudsî haklarını ayaklar altına almış bir cani gibi halka teşhir etmek demektir.

Artık bu kadar ağır bir töhmet altında kalmış olan bir bigünah kimsenin teessüratmı tadil, manevî zararlarını tamir için para kâfi değildir.

Binaenaleyh böyle bir isnada mücasir olan eşhas hakkında miktarı ve keyfiyeti muayyen bir darp usulü caridir ki buna «haddi kazf» denilmektedir. Bu suretle mütecavizin kizbi meydana çıkarılmış, mağdurun pek ziyade rencide olan hissiyatı kâfi derecede tamir ve tatmin edilmiş olur.

Hattâ bu isnat o kadar ağırdır ki afif, evsafı lâzimeyi haiz bir müteveffa hakkında vaki olacak olan böyle bir isnattan dolayı onun usul ye füruunun mahkemeye müracaatla mütecaviz aleyhinde zecr ve tedip muamelesinin yapılmasını talebe hakları vardır.

Filvaki bunlar kendi baba veya evlâtlarına isnat edilen bu faziha yüzün den müteellim olmuş, neseplerine sürülmek istenilen lekeden arlanmış olacakları cihetle kendilerini hissettikleri elemden, hicaptan kurtarmak için böyle bir talebe müstahaktırlar.

Şu kadar var ki böyle bir isnada uğrayan kimselerin hakimane, afivkâra-ne bir vaziyet alarak lüzumu kat'î görülmedikçe hâdiseyi mahkemelere düşürmemeleri islâm Hukukunca mültezem ve şayanı tavsiye görülmektedir. Çünkü bir şeyin şüyuu vukuundan daha şenidir. Binaenaleyh mümkün olduğu kadar bu gibi hâdiselerin şuyuuna meydan vermemelidir.

Şunu da ilâve edelim ki usul ve füruun bu tazminatı talebe istihkakları, veraset ve intikal tarikile olmayıp bizzat kendilerine İâhık olacak olan bir arı defi için resen ve bidayeten sabit bulunmaktadır. Bunun içindir ki bir gayri müslim, müslim olan usul ve füruuna varis olamadığı halde bunlardan birinin nhakkında vefatlarından sonra vukubulacak olan kaziften dolayı arzolunduğu veçhile kazifin tedibini istemek hakkına malik bulunur .[52]

islâm Hukukunda yalnız böyle kazif suretile olan isnatlar değil, nisbeten pek hafif isnatlar, hakaret âmiz tefevvühler, hattâ müstehziyane bakışlar bile, bunlardan hissiyatı rencide olan kimselerin müracaatı takdirinde mücasir-leri hakkında zecr ve tedibi müstelzim olabilir. Bu tedip ise eşhasa, ahvale göre haps ile, darp ile, tekdir ve tevbih ile yapılabilir.[53]

Vakıa hapis ve darp şekilleri tazminden ziyade bir ceza mahiyetinde görülebilir. Fakat bu hadiselerde mahkemelerin işe vaziyet edebilmesi mutazarrırların müracaatına bağlı olduğu ve mutazarrırların bu gibi hâdiseleri afiv ile karşılayabilecekleri cihetle şahsî hukuka taallûk eden bu hâdiselerin müstelzim olduğu hapis ve darbın cezadan ziyade, mutazarrırları tatmin edici birer manevî tazmin mahiyetinde telâkki edilmesi daha muvafık olsa gerektir.[54]

Tecavüzün tazir suretile takbih edilmesi :

Manevî zararların tamir ve teskini hususunda mahkeme tarafından mütecaviz hakkında verilecek bir takbih kararı da bir nevi tazminattan madut görülmektedir.

işte islâm Hukukunda bu nevi tazmin şekli de mevcuttur. Şöyle ki: Bir-zat hakkında hakaretâmiz yazı yazmış, veya lâkırdı söylemiş olan şahsı, mutazarrırın müracaati üzerine haline münasip bir veçhile hâkim tekdir eder, yazdığı şeyin, veya söylediği sözlerin meselâ ahlâka, umumî adaba muvafık olmadığını kendisine ihtar ile hareketini takbih edebilir. Böyle bir muamele ise şüphe yok ki mutazarrırın teessürünü teskine, manevî zararım tamire hizmetten halî değildir.

Fıkıh kitaplarının tazirata müteallik mesaili, bu kısım ahkâmı ihtiva etmektedir. [55]

Haksızlığın teşhiri ve mahv-ü ıslahı :

Manevî zararların tazmini şekillerinden biri de vukubulan haksızlığın teşhiri, mahiv ve ıslah edilmesi usulüdür.

Meselâ : Bir kimse aleyhine kullanılan muzir, müzevver yazıların, mahkeme kararile mahiv veya tashihi, mücasirinin teşhir edilmesi bu kabilden dir.

îşte İslâm Hukukunda bu nevi tazminat şekli de mevcuttur, Ezcümle tez vir yoluyla vücude getirilmiş olan hüccetler, vesikalar, yazılar mahvedilerek bunların mücasirleri hakkında tazir muamelesi yapılır.[56] Bu mahiv ve ta zir ise mutazarrırı maddî ve manevî zararlardan vikaye edeceği cihetle şüphe yok ki bir nevi tazmin sayılabilir.

Bir kimse aleyhine yalan yere ihbar ve şehadette bulunmuş olanların mahkeme kararile teşhir edilmesi bu cümledendir. [57]

Mutazarrırın mütecavize bilmukabele cevap vermesi :

Manevî zararlara ait tazminat şekillerinden biri de mutazarrırın mütecavize bilmukabele cevap vermek hakkına malikiy etidir.

Filhakika bir kimsenin aleyhine söylenilen sözlere veya yazılan yazılara cevap vermeğe salâhiyettar olması, hukukunu siyanet ve müdafaaya hadim olacağı cihetle tazminattan madut olabilir.

islâm Hukukuna gelince onda da bu usulün esasen kabul edilmiş olduğunu görmekteyiz.

Ezcümle hakkında fena lâkırdılar söylenilen kimse mütecavize karşı ayni veçhile mukabelede bulunabilir.

«Hakaret reddolunur muhayyerdir.

Meselâ : Kendisine fasik, facir, hain veya habis denilen kimse bu hakareti: «Belki sensin» diye mütecavize reddedebilir.

Maahaza islâm Hukuku, mücasirleri hakkında tedip ve takbihi müstelzira olan bu gibi lâkırdılara maruz kalan kimsenin bu veçhile mukabelede bulunmasını savap görmemektedir.

Bu gibi seb ve şetimden madut sözlerden dolayı tazir suretile tazminat istihsali için mahkemeye müracaat edilebilir.[58]

Manevî tazminatın ferağ ve İntikali kabil olup olmaması :

Garp hukukçularına göre manevî zararlara ait tazminat şahsî olup kabili ferağ ve intikal değildir. Bunlarda ferağ, veraset cari olmaz, islâm Hukukund aise bu mesele muhtacı izahtır.

Şöyle ki manevî tazminat kabilinden sayılacak şeyler İslâm Hukukunca da alelekser şahsî olup kabili intikal değildir.

Meselâ almış olduğu carihadan dolayı tazminat dâvası açmamış olan bir kimse müteakiben başka bir arıza İle vefat edecek olsa artık veresesi o cerihadan dolayı carihten tazminat talep edemez.

Kezalik bir şahıs kendi hakkında vukubulan kazaftan dolayı henüz dâva ikâme etmeden ölecek olsa artık veresesi kazif aleyhine dâva açamaz.[59]

Bu meselelerde manevî tazminatın kabili intikal olmadığı görüldüğü gibi bunun kabili devr-ü ferağ olmadığı da anlaşılmış oluyor.

Fakat bu neviden sayılacak bazı tazminat da vardır ki onlar vereseye intikal etmektedir.

Meselâ : Maktulün veresesine verilecek olan diyetler bu cümledendir. Çünkü bu diyet, maktulün sair emvali gibi terekesinden sayılır, bundan evvelâ borçları verilir, vasiyeti varsa tenfiz edilir, sonra mütebaki kısmı veresesine ait olur.[60]

Kezalik şüphe ile bikri izale edilen bir kıza mihri mislî miktarı verilecek olan tazminat ta veresesine intikal eder.

Boşanılan kadına verilecek olan tazminat ta böyle.

Bu hâdiselerdeki manevî zararlar, maddî zararlar ile daha ziyade müte-rafık bir halde bulunduğundan bunlardan dolayı icabeden tazminatın vereseye intikali hikmeti hukuk bakımından şüphe yok ki pek muvafıktır.[61]

Manevi tazminatın kabili haciz olup olmadığı :

Garp hukukuna nazaran manevî zararlardan münbais tazminat, kabili haciz de değildir. islâm Hukukuna gelince bu kabil tazminatın haczedilip edilemiyeceği ca-yi izahtır.

Şöyle ki: Bir kısım tazminat vardır ki bunlar mutazarrır tarafından af ve terk edilebileceği cihetle kablettahsil haczedilemez. Hükümeti adil tarikile ah nacak olan bir kısım tazminat gibi.

Fakat diğer bir takım tazminat ta vardır ki bunlar mutazarrırın tahakkuk etmiş emvali mesabesinde bulunduğundan haczedilebüir. Maktulün veresesine verilecek diyet gibi. Bunun evvelâ maktule ait olduğu, sonra temsil ve halefi-yet tarikile veresesine intikal eylediği kabul edildiğinden bunun alacaklılar tarafından feczedilebümesi İktiza eder. Netekim bu meseleye yukarıda da işaret etmiş bulunuyoruz. [62]

Manevî tazminatın miktarını tayin etmek salâhiyeti :

Garp hukukçularına ve kanunlarına göre manevî tazminatın miktarını tayin salâhiyeti hâkime aittir. Bu tazminatın azamî ve asgarî hadleri kanunlarda tayin edilmeyip bunların takdir ve tayini hâkimlerin reylerine bırakılmıştır;

islâm hukukuna gelince bu kabilden sayılacak olan tazminat iki kısma ay-rılir. Şöyle ki: Eğer ika edilen manevî zararların mahiyeti esasen herkes hak kında müttehit ise bunlardan dolayı icabeden tazminat miktarı, hâkimin reyine muhavvel olmayıp resen muayyen bulunmaktadır. Katilden dolayı icabetten diyet, kazıftan naşi lâzım gelen darp miktarı gibi.

Cemiyet efrat ve sınıfları arasında hikmet ve maslahat, adalet ve müsavat umdelerine bihakkın riayet edilmesi bu tazminatın muayyen olmasını istilzam etmektedir.

Fakat tazminat, eşhasa, şerait ve evsafa göre tebeddül edecek mahiyette ise bu halde bunun miktarını tayin, hâkimin reyine, ehli vukufun takdirine muhavvel bulunmuştur. Mihir suretile veya hükümeti adil tarikile verilmesi icabeden bir kısım tazminat gibi.

Fıkıh kitaplarında diyet manâsında olan erj mefhumumın ersi mukadder, ergi gayrı mukadder diye iki kısma ayrıldığı da malûmdur. [63]

Manevî tazminatın cezadan madud olup olmaması :

Garp hukukçularının beyanına nazaran manevî zararlara ait tazminatın mahiyeti hakkında üç noktai nazar vardır.

1 - (Bu tazminat, cezadan maduttur.

2 - Bu tazminat, mütecasirin haksızlığının bir remzidir.

3 - Bu tazminat, husule gelen zararların bir dereceye kadar telâfi ve tamiri demektir.

islâm Hukukuna gelince bu nevi tazminatın bir kısmı yalnız vücuda gelen zararları telâfi maksadına matuftur. Boşanmadan dolayı verilmesi lâzım gelen mihir namındaki tazminat gibi.

Diğer bir kısmı da min veçhin cezadan madut, mütecavizin haksızlığına işareti mutazamm, min veçhin de zararların- telâfi ve tamiri gayesini muhtevidir. Netekim kaziften dolayı istifa edilen manevî tazminat bu cihetleri ihtiva etmektedir. Çünkü böyle bir tazmin ile hem mütecavize ceza verilmiş, kendisinin haksızlığı Cemiyet arasında teşhir edilmiş, hem de mutazarrırın şeref ve haysiyeti himaye edilerek bu veçhile zararı tamire, teessürü tadile çalışılmış oluyor.

Keza verilecek diyetlerde de bu iki noktai nazar mevcuttur. Büyük fuka-hadan Şemsüddin Serehsi'nin beyanına göre bir kere kısas, diyet gibi şeylerin meşruiyeti zecir ve men'i hikmetim mutazammındır. İnsanların ekserisi yalnız uhrevî bir ukubet düşüncesile değil, belki âcil bir ukubet korkusu ile memnu şeylerden münzecir olurlar. Sonra diyet, nefsin bir misli değil, bir bedeli, bir zamanıdır. Vakıa cürüm ile ceza arasında bir mümaselet aranır. Bu cihetledir ki amden vuku bulan katilden dolayı kısas Iâzımgelir. Fakat hata tariki ile olan katilde'bu mümaseleti tatbika imkân yoktur. Çünkü bu mümaselet ukubetin son mertebesidir, hatî, ise mazurdur, iâkin beri taraftan maktulün nefsi de muhteremdir. Bu hürmeti hangi bir şahsın hatası iskat edemez. Binaena leyh masum bir nefsin büsbütün heder olup gitmekten sıyaneti, katilin de ihtiyatsız hareketinden dolayı cezalandırılması için bir diyet itası icap etmektedir.

işte bu ifadelerden de anlaşılıyor ki, islâm hukukçuları böyle diyet ve saire namı ile verilen şeyleri minveçhin tazminat, minveçhin de bir ceza telâkki etmişlerdir.

Maamafih bu nevi tazminatın mahiyeti, hikmeti hukukiyesi hakkındaki bu muhtelif mkatı nazar,, telâkkiye göre birer emri itibarî sayılabilir. Ve bu nazar noktalarının herhangi bir tazmin şeklinde içtimai da kabil görülebilir. Bununla beraber bütün bu nazariyat ve mütalâatın kabili tenkit ye müdafaa olduğunda da şüphe edilemez. '

Ömer Nasuhl Bilmen

«Hukuki İslâmiyye ve Istılahat

Fıkhiyye» Kamusu için neler yazmışlardı[64]

«HUKUKİ İSLAM! YY E VE ISTILAH ATİ FIKHİYYE KAMUSU» NUN TEMİN EDECEĞİ BÜYÜK FAYDALAR

Hak ve adaletin en büyük ve feyizli kaynaklarından olan îslâm hukuki asırlarca en medenî milletlerin ihtiyaçlarına cevap verdiği halde bugün mukayeseli hukuk sahasında lâyık olduğu yeri alamamış bulunmaktadır. Roma hu kuku, kaidelerinin zaman ve devlet şekilleri içinde geçirdiği istihale ve haya-tın zaruretlerine intibak bakımından, ilim âleminde büyük bir kıymet arzettiği halde İslâm hukukunun; aynı istihaleleri geçirmiş, hayat şartları birbirinden farklı ve ayrı yarı medeniyetlere sahip olan Türk, Arap, Iran, Hint gibi müteaddit islâm milletlerinin içtimaî bünyelerine uymuş ve ihtiyaçlarına cevap vermiş olmasına ve bugün de içinde adalet ve faziletin en esaslı hükümleri saklı bulunmasına rağmen mukayeseli hukuk sahasında ve hukukun tekâmülünde bugün bir rolü bulunmaması hukuk ilmi namına esefle karşılanmak ica-beder.

Bugün îslâm hukuku esaslarının meydana konması, bunların ehemmiyet ve kıymetlerinin dünya hukuk âlemi ve ilmi içinde belirtilmesi bu ilmin inki safı bakımından büyük bir hizmet olacaktır; çünkü islâm hukuku üzerinde mukayeseli hukuk kaide ve usulleri dahilinde yapılacak tetkikler bir taraftan bu hukukun ehemmiyetini meydana koyacak bir taraftan da birçok meselelerde cemiyetin en âdil hareket kaidelerini bulmağa yardım edecektir.

Mazide islâm hukukunun gelişmesinde ve hâdiselere tatbikinde büyük hizmetleri dokunmuş olan Türk hukukçularına bugün de bu hukukun zaman kıymet hükümleri dahilinde tetkik ve izahı vazifesi düşmektedir. Fakat bu mühim işe başlamak için seleflerimizin bir bahr-i bîpâyan diye tavsif ettikleri fıkıh ilmini, îslâm hukukunu bütün incelikleriyle ortaya koymak lâzımdır.

Asırlar ve kıtalar içinde, milletler ve medeniyetler arasında yayılmış muazzam bir hukuk manzumesini bugünkü nesillerin anlayabileceği bir şekilde ve toplu olarak ortaya koymak her ilim ve hukuk adamının yapabileceği bir İŞ değildir. Değerli âlimimiz ve Müftümüz Ömer Nasuhi Bilmen büyük bir bilgi ve ihatanın, yorulmak bilmez bir mesainin mahsulü olan bu kıymetli eserleriyle bu çok güç İşi başarmış bulunuyorlar. Bugünün ve yarının hukukçuları orijinal mukayeseli hukuk tetkiklerine, kanun vazıları hazırhyacakları kanunlara esas olacak bilgileribu değerli eserde bulacaklardır. Bu kitapla Türk Hu kuk edebiyatı kıymetli bir eser kazanmış bulunuyor. Üniversite böyle bir eseri neşriyatı arasında görmekle büyük bir haz ve memnuniyet duymaktadır. Eserin fazıl müellifini bu büyük başarısından dolayı tebrik ederken bu eserleriyle biz hukukçulara yapmış oldukları kıymetli yardımlarından dolayı şükranlarımı sunmağı da bir borç sayıyorum. [65]

İstanbul Üniversitesi Rektörü

Ord. Prof. Dr. Sıddık Sami ONAR

«HUKUKİ ISLAMİYYE VE IST1LAHATI FIKHİYYE KAMUSU» YAYINLANIRKEN

Millî medeniyet, bir bakıma, millî olanla yabancı olan her nevi kıymetlerin ve müesseselerin devamlı ve şuurlu bir surette millî icaplara göre telif ve terkip edilmesi yolu ile bir milletin hayatında teessüs eyliyen tarihî devamlılıktan ibarettir. Milletlere, insanlık camiası içinde, hususî hüviyetlerini kazandıran bu tarihî devamlılık vakıası, kaynağını millî mazinin derinliklerinden alarak istikbale yönelen millî hayat hamlesinin ifadesidir. Milletlerin medeni yet seviyeleri ve yaşama kabiliyetleri bu hayat hamlesinin kuvvet ve istimrarı ile mütenasiptir.

Bu zaviyeden bakıldığı zaman, millî tarihimizin başka milletlerin tarihinde rastlanmıyan çok dikkate değer bir vasıf taşıdığı görülür. Bilhassa Atatürk inkılâbı ile tarihimizin seyrinde vukua gelen bariz değişiklik ve tarihi devamlılığımızda hâsıl olan sarsıntı düşündürücü bir keyfiyettir.

Millî hayat hamlemizin Şarktan Garba sert ve kat'î bir hareketle yönelmesinden ileri gelen bu sarsıntı bir tarihî ânın doğurduğu bir arıza olmaktan ziyade Tanzimattanberi başlamış olan önüne geçilmez tekâmülün bir neticesi sayılmak icab eder.

Filhakika, memleketimizin yüz şu kadar senedenberi Garpla Sarkın bir mücadele sahnesi oldu. Bu mücadele Şarkın eski medeniyet kuvvetlerinden yıpranmış olanların Garbın zinde kültür ve teknik kuvvetleri önünde ergeç hezimete uğraması tabiî idi ve, esas itibariyle, matlûp olan da bu idi. Fakat itiraf etmek lâzımdır ki, bu çarpışmayı uzun yıllardanberi sevk ve idare eden bir avuç münevver zümresi de, çarpışmaya ekseriya mütevekkilâne seyirci kalan büyük halk kitlelerimiz de çok. kere hatalı bir düşünüşe kapıldılar. Umumiyetle zannedildi ki, Türk milleti Şarkla Garp arasında mutlaka kat'î bir tercih yapmak, birbirine zıd ve hattâ düşman sanılan bu medeniyetlerden birini bütünü ile kayıtsız, şartsız kabul etmek, diğerini ise toptan ve kayıtsız, şartsız red ve inkâr etmek mecburiyetindedir. Bu düşünüş, eski bir medeniyet patri-muvanına sahip olan Türk cemiyetinde her iki istikametten gelen tesirlerin birbirini toptan ve tamamen ifna etmesinin imkânsızlığına binaen, telâkkilerimizde ve müesseselerimizde hâlâ devam eden Şark-Garp ikiliğine sebep ol du.

Halbuki karşılıklı nüfuz ve tesirlere her devirden fazla tâbi bulunan bir medeniyet dünyasında böyle bir düşünüşün sakatlığı aşikârdı; doğru olan Garbın iyisini almak, Şarkın iyisini yaşatmak ve bunları, millî zaruretlere göre, telif ve terkip etmekti. Aksi kanaatte bulunanlar böyle bir ayıklamanın ve ter kibin zorluğunu, hattâ imkânsızlığını her vesile ile ileri sürerek bir çeşit fatalizme düştüler. Maahaza iddialarında hakikat payı yok değildi. Garba kapılarımızı alabildiğine açtıktan sonra oradan gelecek iyi, kötü muhtelif tesirler ve müesseseler bir nevi gümrük muayenesine tâbi tutulmazdı. Lâkin asıl mesele başka idi. Asıl mesele, kanaatimizce, Garp-Şark probleminin ötedenberi vazedilip tarzında, Garpla Şarkın gerek beşerî, gerekse millî zemin üzerinde, birbirini tamamliyabileceklerine, birbiri ile, hiç değilse bazı noktalarda, kayna-şabileceklerine inanmamakta idi. Bu inanmamazlık memleketimizin ve milletimizin tarihî ve coğrafî realitelerine nazaran, büyük bir hata idi ve çok uzun yıUardanberi için çırpınıp durduğumuz intikal devresinin ve onun doğurduğu maddî ve manevî buhranların devam edip gitmesine meydan verecek mahiyette idi.

Atatürk inkılâbı ile kapalı ve eskimiş bir Şark camiası olmaktan kurtulan ve Garptan gelen her şeye bilâtefrik, bol boî yer veren Türk milleti, ciddî bir ayarlama ve müvazelendirme devrine girmiş bulunmaktadır. Bundan sonra, Şark-Garp problemini Şark veya Garp İehine mutaassıp taraftarlıktan sıyrılarak vazetmemiz lâzımdır. Artık başarılan inkılâpların sağlam temelleri üzerinde muhtelif medeniyet ve kültür çevrelerinden gelen tesirlere şuurlu bir şekilde açık, onları şekilden ziyade ruh ve esasa yönelterek millî şartlarımızla en makul tarzda telif ve terkibe muktedir, kendisi ve insanlık camiası hakkındaki vazifelerini daha fazla müdrik, olgun, köklü bir millet haysiyetiyle hareket etmek mükellefi ye tindeyiz. Varlığımızın temeli ve dinamizm mânâsını ifade eden inkılâpçılığımızın rehberi olmak gereken liberal ve uyanık bir tarihi devamlılık şuurunun İîk şartı her iyi, doğru ve güzel olan yeniye de, eskiye de aynı derecede saygı göstermektir.

Son zamanlarda müşahede etmekte bulunduğumuz bazı fikir hareketleri ve teşebbüsler bize bu karakterde bir tarihî devamlılık şuurunun canlanmağa başladığını ifade eder gibi görünüyor. Milli benligimiza mal olmuş bulunan islâmî terbiyenin, lâyık umdeler titizlikle korunmak şartiyle, ailede ve mek tepde kuvvetlendirilmesi ceryanı, Ankara Üniversitesinde bir ilahiyat Fakültesinin açılması kararı, istanbul Hukuk Fakültesinde bir Mukayeseli Hukuk Enstitüsünün kurulması, yine istanbul Hukuk Fakültesinde bir Türk ve islâm Hukuk Tarihi Enstitüsünün yakında tesisi tasavvurları bu hareket ve teşebbüsler cümlesindendir. Bu suretle geniş ve müsbet bir ilim zihniyetine dayanan, milletimizi yersiz aşağılık duygusundan olduğu kadar mânâsız gurur hissinden de uzaklaştıracak ve onu şerefli mazisinden aldığı kuvvet ve imanla istikbalin ileri hedeflerine ulaştıracak olan olgun bir fikir hareketinin başlamış bulunduğunu sanıyoruz. Son senelerin demokratik inkişaflarına bağlı olan bu fikir hareketinin her gerilik devrine veya, ekseriyetle, inkılâp zamanlarına hâs ifrat ve tefritlerden azade salim bir istikamette inkişafı temenniye şayandır.

istanbul Müftisi muhterem Ömer Nasuhi Bilmen tarafından telif edilen bu Kamus boyla bir fikir havası içinde intişar ediyor, intişarı, bu sebeple, çok mes'ut bir tesadüf eseri olduğu kadar çok değerli bir mânâ da taşımaktadır. Çünkü bu güzide telif, değer ve mânâsını daha iyi belirtmek maksadiyle, geniş hatlariyle hatırlattığımız tarihî tekâmülümüzün mühim bir merhalesini tesbit etmekte, müşahede eylediğimiz fikir hareketinin yüksek bir ifadesini vücude getirmektedir.

Hukuk Fakültesi, muhterem selefim Ord. Prof. Hıfzı Veldet Velidedeoğ-lu'nun Dekanlığı zamanında bu eserin neşri hakkındaki isabetli kararı vermekle duyulan büyük bir ihtiyacı karşılamak istemiştir. Zira, islâmî esaslara dayanan eski hukukumuzun çoğu hukuk tarihimize intikal eden ve bu itibarla millî bir kıymet taşıyan müesseselerinin izahına yarayacak böyle bir Kamusa giddetle ihtiyaç vardı. Muhterem hocam Ord. Prof. EbüTulâ Mardin, Yargıtay Reislerinden muhterem Ali Himmet Berki ve emsali gibi birkaç hukuk üstadı müstesna olmak üzere, eski hukukî müesseselerimizi bihakkin izaha muktedir zevat nâdir denecek derecede azalmıştır. Bu müessif vaziyet gözönünde tutulursa bu vasıfta bir Kamusun hukuk tarihimizi tetkik edecek olan bugünün ve yarının genç hukukçuları için ne değerli bir yardımcı olacağı anlaşılır.

Eser çok uzun ve geniş bir tetebbüün mahsulü olan derin bir vukufla hazırlanmıştır. En muğlâk meseleler senli mümteni denecek bir vuzuhla şerh ve izah edilmiş, en ince teferruat dahi gözden kaçınlmamıştır. Muhterem müellifinin Önyazısından da anlaşıldığı veçhile birinci cildi teşkil eden bu eseri islâm Hukukunun muhtelif kısımlarına taallûk eden daha beş cilt takip edecektir. Fakültemiz onların da yakın zamanda intişar sahasına çıkmasını çok arzu eder ve bu hususta hizmette bulunmağı bir vazife bilir.

Neşri evvelce kararlaştırılmış olan bu kıymetli eser için bu nâçiz satırları yazmak fırsatına kavuşmuş bulunmakla şahsan ayrıca şeref ve bahtiyarlık duymaktayım. Eserin fazıl müellifine istanbul Hukuk Fakültesi namına teşekkürlerimi sunar, ilim hazinemize kazandırdıkları bu güzide Kamusun hazırlanmasında masruf büyük himmetlerinden dolayı hayranlıklarımı ifade eylemeği derin bir zevk telâkki ederim. [66]

İstanbul Hukuk Fakültesi Dekanı

Prof. Dr. Hüseyin Nail KÜBALI

HUKUKI İSLAMİYYE KAMUSU» NİÇİN VE NASIL NEŞREDİLDİ?

Uzun asırlardanberi milletimizin hukuk nizamını temin etmiş ve 1926 yılında Türk Medenî Kanununun kabulüne kadar memleketimizde tatbik edilmiş bulunan îslâm Hukukuna ait tam ve müdevven bir Kamusun yapılmamış olması hukukî hayatımızda çok büyük bir eksiklik teşkil ediyordu.

istanbul Müftüsü, Fatih Müderrislerinden çok muhterem Ömer Nasuhi Bilmen'in uzun yılların mesaisi neticesinde böyle bir eser meydana getirdiğini, Hukuk Fakültesi Dekanı bulunduğum sırada haber alınca, bunu Fakültemiz hesabına neşretmeyi düşündüm. O sırada eserin Fakültemizce tabettiril-meşine mütedair muhterem müellifinden de yazılı bir telif aldım.

Ancak herhangi bir hukukî eserin Fakülte hesabına bastırılabilmesi için, Üniversitemizde müesses usule göre, o eserin salahiyetli Fakülte öğretim üyeleri tarafından incelenmesi ve bu hususta bir rapor verilmesi iktiza ettiğinden, İslâm Hukuku Kamusunun müsveddelerinin tetkiki işi, bu sahadaki geniş salâhiyeti/vukufu malûm ve müsellem olan Medenî Hukuk ve Toprak Hukuku Ordinaryüs Profesörü çok muhterem üstad EbüTulâ Mardin'den rica olundu. Eseri ba§tan başa inceleyen muhterem Profesör, Dekanlığa, bu Kamusun Fakültemizce bastırümasımn fayda ve lüzumuna dair müdellel bir rapor verdi ve bu suretle hukuk edebiyatımıza büyük bir kıymet ilâve edecek olan eserin basılması imkân dahiline girdi.

Bu defa Kamusun birinci cildinin tamamlanması müyesser olmakla, eserin takdimi zımnında bir mukaddime yazılması, gerek muhterem müellif ve gerek muhterem üstadım Ord. Prof. Ebül'ulâ Mardin tarafından istendiğinden, şu birkaç satırı yazdım.

Böyle muhalled bir eseri Türk hukuk âlemine ihda etmeğe muvaffak oldukları için, onun değerli ve muhterem müellifini bütün samimiyetimle tebrik ve kendilerine teşekkür etmeği bir vazife bilirim. [67]

Hukuk Fakültesi

Medenî Hukuk Ord. Profesörü

Dr. Hıfzı Veldet VELİDEDEOGLU

[1] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/157-160.

[2] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/160-167.

[3] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/167-174.

[4] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/175.

[5] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/175-176.

[6] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/176-178.

[7] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/179-189.

[8] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/189-190.

[9] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/191-192.

[10] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/192-199.

[11] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/199-203.

[12] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/204-209.

[13] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/210.

[14] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/210-213.

[15] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/213-219.

[16] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/219-220.

[17] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/221-222.

[18] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/222-226.

[19] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/226-228.

[20] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/229.

[21] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/229-231.

[22] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/231-234.

[23] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/234-236.

[24] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/236-238.

[25] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/238-240.

[26] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/241244.-

[27] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/244-246.

[28] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/246-248.

[29] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/248-249.

[30] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/250-252.

[31] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/253.

[32] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/253-254.

[33] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/254-256.

[34] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/256-258.

[35] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/258-286.

[36] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/286-287.

[37] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/268.

[38] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/271.

[48] Mecmuaüzzamanat. Bahri Raik, Miyarı adalet

[49] Fethülkadir, Zeyleî, Şehabeddin Şilbî, Ibni Abidin.

Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/271-279.

[52] Elbedayi, Mebsut.

[54] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/279-281.

[55] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/281

[57] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/281-282.

Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/282.

[59] Mebsut.

[61] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/283.

[62] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/283-284.

[63] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/284.

[64] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/284-285.

[65] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/289-290.

[66] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/291-294.

[67] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi: 8/295-296.