Bir nefis kazandığı şeyler mukabilinde rehinedir. [1] Yani her nefis dünyada yaptıklarının hesabını vermedikçe, cennete girmekten menedilmiştir. Rehin kelimesi bazen devam ve sübut manasına da gelir. Istilahta ise rehin akdine rehin denir ki borç karşılığında bir malı garanti ve teminat olarak bırakmaktır ki, borç ödenmediği takdirde o mal ödeme yerine geçebilsin. Çağımıza göre bunun ismine ipotek diyoruz. Şu ayet-i kerime'de bu manada gelmiştir.

Eğer yolculukta olur katip de bulamazsanız, alınan rehin (yeterlidir). [2]

Ayette geçen rıhan kelimesi, rehinin çoğuludur, "rehin" kelimesi sözlükte "merhum" şey hakkında kullanılır. Bu da mefule masdar manası vermek türündedir. Olup, borca karşı bir çeşit garanti, vesika ve belge hükmündedir. İpotek ve rehin olarak bırakılan mal, o borcun garanti altına alınması için olur. O zaman borç sahibi alacağının kayıp olmayacağı hususunda garanti içinde, ileride kendisine verileceğine de huzurlu olur. Şu halde alacaklı alacağını alamadığı takdirde veya alması zor olduğu zaman onu satıp o paradan borcunu alabilir. Meşruiyeti: Kur'an, Sünnet ve İcma ile sabit olmuştur. Allahu Teâlâ (c.c.) şöyle buyurmuştur:

Eğer seferde olur da yazacak birini bulamazsanız, borçludan alınmış rehineler yeterlidir. [3]

Bu ayet, alacağın garanti altına alınması için rehinelerin, yazma yerine tuttuğuna delalet eder. Aynı zamanda bu ayet rehinin meşruiyetine delalet etmektedir. Sünnete gelince Hz. Aişe (r.anha) şöyle demiştir:

Rasûlullah (s.a.v.) vefat ettiğinde zırhı otuz ölçek arpa karşılığında bir yahudinin yanma rehin olarak bulunuyordu. [4] Hazerde de ve katibin bulunduğu bir yerde de yazı yerine rehin vermek caizdir. Şu rehin vermek seferde de, hazerde de, katip bulunsun bulunmasın, caizdir ve meşrudur. Hz. Alşe'den rivayet edilen söz konusu hadis de buna delalet etmektedir. Zira, Hz. Peygamber (s.a.v.) bir Ya-hudiden yiyecek maddesi almış ve rehin olarak da zırhını bırakmıştır. [5]

İcmaa gelince, her zaman ve asırda İslâm fakihleri caiz olduğu hususunda görüş birliği içinde olmuşlardır.

Hükmü: Rehinin akdi caiz olduğu için herkes kendi keyfindedir. Mükellef olan kimse bu rehini isterse yapar, istemezse yapmaz. Çünkü insan kendi hakkını garanti altına alabilir. Fakat bir şahısta itimadı olursa rehinsiz olarak ta alabilir. Rehin'in, hikmeti: Cenab-ı Allah (c.c.) insanlar için kolaylık dilediğini ve aynı zamanda onlardan zorluğu kaldırdığını ve yararlarını düzenlemek için şer-i şerifi ortaya koymuştur. Halk birbirleriyle alış-veriş yapmaya muhtaçtır. Fakat çok kez nakit paraları olmaz. Bunun için ihtiyaç duyduğu malı borca almaktan başka çare olmaz. Mal sahipleri rehin almadan mallarım borca vermediklerinden, mahkemeye gidip uğramak istemediklerinden, şahid, kefalet ve yazı ya da razı olmaz. Kendi yanma rehin için bir malın bırakılmasına razı

olur. İhtiyaç sahibi de bunu kabul eder. Bir malını rehin olarak koyar ve almış olduğu malını götürür. Bu karara göre her iki tarafın işleri meydana gelir ve aralarındaki olan işlem kolaylaşır. Şu halde rehin bu maslahat için meydana gelmiştir. Rehin akdinin rükünleri şunlardır:

1- Akid yapan iki kişi, bunlar rehin isteyen ve rehin veren kişilerdir.

2- Siğa akdin yapılmasına delalet edilen lafızdır.

3- Borç bu akdin sebebi olan borçtur ki rehin veren kişinin ödemesi lazım gelen miktardır. Rehin alan kişinin de malıdır.

4- Rehin bırakılan mal, bu da alacaklıya, borcun garantisi olarak verilen maldır.

1. Akid yapan iki kişi bunlar rahin (rehin veren) ve mürtehin (rehin alan kişide) bunların şartları da şu şekilde sıralayabiliriz:

a) Her ikisinin akil-baliğ olmaları ve mali tasarruflarında hacr altında bulunmamaları lazım ve elzemdir. Şu halde çocuk ne kadar mümeyyiz olsa bile ne rehin alabilir ne de verebilir. Eğer mürtehin çocuktan, mal alıp karşılığında rehin verirse, sahih değildir. Eğer mal telef olursa mürtehin zamin olur. Rehinede çocuğun malda bırakırsa yine rehine olarak kabul edilemez. Rehinin hükmü onun üzerine meydana gelmez, bazı evkatt aklı gidip gelen kişi de çocuk gibidir. Zira çocuk da deli de akid ehli değildir. Yani şeriat onların akit hususundaki sözlerine ve tasarruflarına itibar etmez. Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Kalem, üç kişiden kaldırılmıştır. Akıllanıncaya kadar deliden, uya-nmcaya kadar uyuyandan, erginlik çağına oluncaya kadar çocuktan. [6]

Kalemin kaldırılmasından maksad onların üzerine günahlarının ya-zılmamasıdır. Malî tasarruflarında hacr altına alman kişi şeriata göre sefih kısmından sayılır ki malında güzel ve iyi tasarruf yapmamaktadır. Bu, malını haram olan yerlerde harcamak veya helal yerde israf etmek gibi tasarruflarla cereyan eder. Öyle kimselerin malî tasarrufu menedilmiştir. Rehin alıp vermek de malî bir tasarruf olduğu için yasaklanmıştır.

b) Rehin alan ve veren olan kişi ikrah ve zorlanmış edilmemelidir. Eğer kişi rehin almak veya vermekte zorlanırsa, rehin geçerli olmaz ve o rehinin üzerine -ileride zikredilecek olan hükümlere dahil olmaz. Bununla beraber- zorlanan rehin alan kişi ise rehin veren kişinin, verdiği rehini alması vaciptir. Eğer zorlanan, rehin veren kişi olursa, rehin alan kişinin aldığı rehini vermesi vacip olur. Bundan sonra akid yapmak iss-terlerse, bir daha rehin verip alabilirler. Zira rehin şer'i tasarruflardandır. İkrah ve zorlama olursa hükmü iptal olur.

c) Rehin aldığı veya rehin verdiği malda teberru ehliyetine sahip olmalıdır. Örneğin; rehin alan kişi karşılığında rehin aldığı malın sahibi olması gerekir. Rehin veren kişi de rehin verdiği malın sahibi olması gerekir. Vasi veya veli, velayeti altında bulunan kişinin malından herhangi bir şeyi rehin olarak bırakamaz. Velayeti altında bulunan kişinin alacağından ötürü rehin alamaz. Zira vasi ve veli, vasiyetleri ve velayetleri altında bulunan kişinin malından her hangi bir şeyi teberru olarak vermek yetkisine sahip değillerdir. Zira rehin alan kişi de rehin olarak aldığı malda tasarruf etme hakkında sahip değildir. Fakat gelecek şartlar dahilinde tasarruf edebilir. Kusurlu bir kişinin malına el koyup onun menfaatini karşılıksız olarak elden kaçırmak teberrudur ki velinin teberru yetkisinin olmadığını daha önce onu biliyoruz. Zira rehin almak suretiyle, bir anlamda kişi malında tasarruftan menedilmektedir. Onun için rehin alan, aldığı maldan yararlanamaz. Bunun için fakihler şöyle söylemişlerdir:

Veli, velayeti altında bulunan çocuğun malını normal halinde satmaya yetkili değildir. Ancak ve ancak satılan malı teslim etmeden evvel parasını alabilirse o zaman satabilir."

Şu halde velinin yetkisi yoksa hacr altında olan çocuğun parası mukabilinde rehin alma yetkisi de yoktur. Bununla beraber fakihler iki ciheti bu konuda istisna etmişlerdir. Bu iki ciheti vasi ve veli rehin verebilir, rehin alabilir. Zira burada velayetleri altında bulunan kişinin menfaati vardır. Bu iki cihet ise zaruret ciheti ile rehin bırakılan malın, alınan maldan aşağı olmasıdır.

d) Zaruret ciheti örneği: velayeti altında bulunan ihtiyaç sahibi bir kişiye harcamak istediği zaman onun yanında harçlığı olmadığı zaman, onların harcamaları için alacağı bir mal mukabelinde onların malında rehin verebilir. Ancak onların ödenme vakti yaklaşmış olacaklarından veya mal çıkacak mahsulden veya hal-i hazırda para etmeyen, ileride para gibi borçlan vermeyebileceği ümidi varken mallardan olmalıdır. Ve-ya yağma edilmesinden korktuğu bir malı varsa, onu bir zamana kadar satabilir veya malı muhafaza etmek için borç alıp aldığı borcun garantisi olarak da onların malından rehin bırakabilir.

e) Rerih bırakılan mal üe mukabilinde alman mal arasında -velayeti altında bulunan kişini maslahatına olmak üzere büyük bir kâr bulunmalıdır. Örneğin; fiyatı 200 milyon türk lirası olan bir mal 100 milyon türk lirası ile satılıyor, onların da bunu peşin olarak almaları mümkün değile, onların malından 100 milyon türk lirası borç karşılığında rehin bırakılabilir. Aynı zamanda o mal 100 milyon türk lirası ile alınır ve şahit tutulmalıdır. Sürede örfe bağlı olarak uzun sayılmayan bir zaman olacaktır. Bu şarta göre olmazsa rehin bırakmak caiz değildir. Rehin almak da rehin vermek gibidir. Örneğin veli, velayeti altında bulunan çocukların 100 milyon Türk lirası fiyatındaki malını 200 milyon Türk lirası ile satarsa, buna bunun mukabelesinde rehin alırsa, bu da caizdir. Zira burada çocukların menfaati vardır.

2. Siğa. İcab ve kabul demektir. İcab ve kabul ise rehin veren ile alanın, bunu kabul ettiklerine delalet eden lafızdır. Örneğin; rehin veren kişi "bendeki alacağına karşılık şu evimi sana rehin olarak bıraktım" veya "elimdeki şu malı, bendeki alacağına karşılık rehin olarak al" dese, alacaklı da, "rehin alarak kabul ettim" dese, o zaman icab ve kabul sahih olarak meydana gelir. Şu halde rehin akdi yapan taraflardan birinin lafz-ı diğerinin fiili kafi gelmez. Örneğin; alıcı, "şu eşyayı bana şu kadar zaman zarfında ödemek üzere sat, şu saatimi de rehin olarak kabul et" dese, satıcı da "onu sana sattım" deyip malı vasiye teslim etse, saatıcı da rehin olarak alsa, -en sahih görüşe göre- rehin akd olunmuş sayılmaz. Çünkü burada rehin vermeye ve almaya delalet eden bir sığa söylemesi lazımdır. Dilsiz olan kimseler için rehin, vermeye veya almaya delalet eden işaretleri yeterlidir. Zira dilsizin işareti zaruret nedeniyle lafız yerine kabul edilir. Dilsizin yazması da bunun gibi kabul olur.

3. Rehin bırakılan mal "bu alınan malın ödenmesinin garantisi" olarak satıcının yanına bırakılan maldır. Fakihler, rehin almanın gerçekleşmesi için şu şartları ileri sürmüşlerdir.

a) Rehin bırakılacak olan şey ayn olmalıdır. Yani gözle görülebilen ve elle tutulabilen bir mal olması şarttır. Şu halde, evde oturmak hakkı gibi bir menfaati rehinede vermek sahih değildir. Zira menfaat zamanın geçmesiyle kaybolur, bununla garanti olmaz.

b) Rehin bırakılan mal, satılabilen mallardan olmalıdır. Bu mallar, akid esnasında o malın var olması gerekir. Şer'an mal kısmında sayılması, mal sahibinin malı teslim etmek kudretine sahip olması, malın akid vaktinde teslim edilmesi gibi şartlardır. Bunun için rehin bırakan kişi "koyunlarımın doğuracağı yavruları rehin olarak bırakıyorum" dese, rehin akdi sahih olmaz. Domuz veya köpeği rehin bırakma da gerçekleşmez. Zira domuz ve köpek şer'an kıymetli mallardan sayılmaz. Hac ve Umre için ihrama giren kişinin avladığı hayvana, harem yani mekke sınırları içinde avlanan hayvan da domuz ve köpek gibidir. Zira bunların avlanması Ölü yani murdar hükmündedir. Aynı zamanda bunlar şer'an mal sayılmazlar.

Havadaki bir kuşu da rehine bırakmak sahih olmaz. Zira teslim etme kudreti kişide yoktur. Filan adamdaki olan alacağımı, borcuma karşılık rehin bırakıyorum, demekte sahih olmaz. Zira onu teslim etme kudretine sahip olan kimse yoktçur. Satın almak üzere pazarlığı yapılan bir malı da rehin bırakmak sahih değildir. Mülkü dahilinde olmayan ot ve odun gibi şeyleri toplayıp rehin bırakmayı söz etmek de sahih olmaz. Zira onlar daha onun mülküne dahil olmamıştır. Aynının eşkalini ve miktarının belli olması gerekir. Fakat rahinin mülkü olması lazım gelmez. Zira her hangi bir kimsenin malını rehin etmek gayesiyle iğreti, iare olarak alıp izniyle onu rehin etmek sahihdir. Bir kimse rehin etmek için malını birisine iare ve iğreti olarak verirse vadesi geldiğinde rehinden kurtarmak için rahini zorlayabilir. Şayet iare ye iğreti olarak verilmiş olan böyle bir merhun, helak olursa, rahin sorumlu olmadığı gibi mürtehinde sorumlu değildir. Rehin olarak bırakılan malın, hepsine sahip olmakta şart değildir. O malın bir kısmına sahip olması kafidir. Bunun için kişi mülkünde olan bir malı rehin bırakabildiği gibi ortak olduğu bir arabadaki, bir arazideki, bir evdeki hissesini de borcu karşılığında rehin olarak bırakabilir. İşte buna fa-kihler Rehn'ul-Muşaa diyorlar. O malı muşada payını satabildiğine göre, rehinde bırakabilir. Zira rehin bırakmanın ve rehin almanın amacı, bir vesika vermek, bir garanti sağlamaktır. Bu şekildeki olan kişi alacağını almakta zorlanırsa, rehin aldığı malı satarak alacağını tahsil etme şansına sahip olur. Bu ise şayi olan bir rehine de sahih olur. Rehin, ikamette ve sefer halinde tüm fakihlere göre cazdır. Cumhura göre rehinin sahih olmasının şartı malı kabzetmesidir. Şu halde rehin bırakılan malı kabz olmadıkça rehin işlemi meydana gelmez.

Malikilere göre rehin işlemi malın teslimi olmasa da yine işlemi kabul etmekle sahih olur. Şaflilere göre rehin bırakılan malın, rehin alanın yanında devamlı kalması şart değildir. Hanefi ve Malikilere göre ise şarttır. Rehin, rehin alanın elinden, Ne şekilde çıkarsa çıksın, giderse rehin batıl olur. Fakat Ebu hanifeye göre "mal rehine verene emanet ve iğreti yoluyla dönmüş ise o zaman rehin batıl olmaz. Hanefi, şafıi ve Hanbelilere göre birkişi yüz milyon Türk lirası karşılığı bir şeyin rehin verse, ondan sonra yüz daha ödünç alıp rehin verilen şeyi iki yüzün; toplam borcun karşılığı olarak koymak istese bu caizdir. Fakat Şafii mezhebindeki en kuvvetli görüşe göre caiz değlidir. Çünkü rehin ilk hak ile ilgili olarak yapılmıştır. Malik de caiz olduğunu kabul etmiştir. Cumhura göre bir hak meydana gelmeden (borçlanma olmadan) rehin vermek caiz değildir. Hanefılere göre sahih olur.

4. Kendisi içni rehin bırakılan mal, bu rehin bırakanın bıraktığı rehine karşılık aldığı maldır. Bu malda da bulunması lazım olan şartlar şunlardır:

a) Şaüilere göre borç olmalıdır. Dirhem, dinar ve revaçtaki olan diğer paralar gibi zimmete sabit olan ve malların kendisiyle kıymetlendirü-diği şeylerden olmalıdır. Zira borçlu borcunu ödemediği takdirde, alınan rehin satılarak alacaklının hakkı ödenir. Bu da ancak ve ancak borca verilen malda mümkün olur. Bu iş de borcun sebebine bakılmaz. Rehin veren kişi malı ister malum olan bir zaman içinde ödemek üzere alsın, ister rehin alanın bir şeyi itla etmesinden ötürü olsun, ister kard-ı ha-sen olsun konu değişmez. Bunun için kendisi için rehin bırakılan hakkın ayn olması sahih olmaz. Örneğin: malını ariye olarak veren kişinin, karşılığında rehin istenmesi veya gasbedilmiş malına karşılık gasbmdan rehin istenmesi caiz değildir. Çağımızda bu usule göre rehin istemek adete dahil etmişlerdir.

Muğni'l-Muhtaç sahibi şöyle demiştir: "Bazı kişiler bir kitabı vakfeder. Fakat kitabın ariye olarak verilmemesini, kütüphaneden çıkarılmamasını, çakarıldığı veya ariye olarak verildiği takdirde de karşılığında rehin alınmasını şart koşar ki öyle işlem fıkha göre sahih değildir. Ayn-lar karşılığında verilenin sahih olmamasının sebebi, borcunu ödeyemediği zaman rehin bırakılan ayn satıldığında o aynlan karşılayamaması-dır. Örneğin, rehin bırakılan bir saat, alınan para ve onun gibi diğer şeyleri nasıl karşılayacaktır? Eğer rehin bırakılan saatin kıymetli bir şey olduğu söylenecek olursa, onun kıymetinin kıymet verenlerin fikirlerine göre değiştiği için, münakaşa ve münazaaya yol açar, bunu sahih kabul etmemek ise ihtilaf kapısını kapatır. Bununla beraber rehin meşru kılınmış ve Allah'ın kitabında borç karşılığında zikredilmiştir. Nasıl ki rehinin meşruiyetinden konu açarken bunu belli etmiştik, şu halde rehin borçtan başka sabit olmaz.

b) Borç. Rehin veren kişinin zimmetinde sabit olmalıdır. Borcun sübütünden evvel, rehin sahih değildir. Örneğin; bey kesinleştikten sonra satılan malın parası gibi, ne kadar o mal teslim alınmadan evvel rehin verilirse veya kadının geçmiş zamandan kalan harçlığı karşılığından veya rehin verenin borç aldığı bir malı onu kabzettikten sonra veya evvel rehine vermesi gibi, bu durumlarda rehin vermenin sahih olmasının sebebi, hakkın sabit olmasıdır. Ki bu da bir garanti, bir vesika alınmasını lazım gelir. Yine bunlar gibi borcu vacip kılan akidle beraber vaki olursa, rehin sahih olur. Örneğin; kişi şu elbiseyi bana bir ay içinde ödemek üzere 100 milyona sat, buna karşılık ben de sana şu saatimi rehin olarak bırakayım, dese, mal sahibi de "kabul ettim" veya "elbiseyi sana sattım" dese akid gerçekleşir. Bir kişi, bir sene sonra ödemek üzere bana 100 milyon lira borç ver, bunun mukabilinde bende sana kilimi rehin olarak vereyim" dese, "para sahibi de "kabul ettim" dese akid gerçekleşir. Zira ihtiyaç, hepimizi bu çeşid işlemlere mecbur etmektedir. Şayet bu şekilde akid yapılmazsa, borcun sübütü şart koşulursa müşteri malı aldıktan sonra genellikle rehin vermekten kaçınır veya rehin vermeden borç alınır. Borç aldıktan sonra rehin verilmeye kalkışılırsa borç veren kişinin, borcunu alma garantisi yok olur. Ancak hakkın sabit olmasından önce rehin hakkı sabit olursa veya rehin gerektiren akid sabit olursa o vakit sahih olmaz. Örneğin, istikbaldeki harcamasına mukabil kişinin karısına mal vermesi veya ileride vereceği borca mukabele olarak rehin alması veya ileride alacağı bir mala mukabil rehin vermesi sahih olmaz. Zira rehin vermek ve almak hakların korunmasının garantisidir. Onun için hakkın sübütunden evvel garanti/vesika verilmez. Bu vesika hakka tabidir. Örneğin; şahitlikte olduğu gibi haktan evvel olmaz. "Aleyhinde şahitlik yapılacak kişi ortaya çıkmadan evvel şahitlik yapılmaz!"

c) Vasfı ve miktan belli olmalıdır. Örneğin; borç verilen paranın Türk parası mı, Suriye parası mı, Mısır parası mı, Alman Parası mı, bilinmezse veya bu paranın 10 milyon lira mı, 20 milyon lira mı olduğu belli olmazsa, rehin verilen malın miktannın, vasfının bilinmesi hükmünü değiştirmez. Çünkü borcun miktan, cinsi veya vasfı malumiyeti olmazsa, borcun ödenmesi durumunda, rehin bırakılan malın borcu karşılayıp karşılamayacağı da belli olmazsa rehin akdi, kabz etmeden evvel caiz bir akiddir. Rahin isterse o rehini verir, isterse de vazgeçer. Rehnin kabziyeti ise, onun tamamlayıcı bir şartıdır ki rehin akdi onunla lazım olur. Rehin verilecek mal, rehin verenin elinde olduğu sürece, rehin vermekten vazgeçebilir. Fakat onu rehin olarak verdikten, rehin alan kişi de onu kabzettikten sonra rehin akdi lüzumlu hale gelir. Rehin veren kişi artık rehin vermekten vazgeçmez. Verdiği rehineyi geri alamaz, artık o mal, rehin alan kişiye ait olur. Ancak rehin alan kişinin rızasıyle rehin verdiği malı geri alabilir. Bunun delili allah Teâlâ'nın şu ayetidir:

Eğer yolculukta olur, katip de bulamazsanız, alman rehin (yeterlidir). [7]

Şu halde kabz meydana gelmezse rehin akdinin tamam olmayacağına delalet eder, kabz meydana gelse akid tamam olur. Akid eğer tamam olursa o zaman lüzumlu olur. Şayet kabsız olarak rehinin lüzumu olursa, o zaman ayetteki olan mekbûdatun kelimesinin bir anlamı kalmaz. Şu halde Kur'an-ı Kerim'in içinde tek bir kelimesi hatta bir harfi, fuzûli sözlerden ve faydasızlıktan münezzehtir. Bu vasıf, rehinin kaydı olduğu için ki akid lüzumlu olsun. Bir de rehin akdinde, rehin veren açısından teberru manası vardır. Zira rehin alan kişiye, aldığı rehin kar-şılğmda her hangi bir bedel vacip olmaz. Bunun için akid sahih olması için kişinin kendi istiğiyle yapması lazım gelir ki bu rehin verenin malı teslim etmesiyle, rehin alanın da kabzetmesiyle sabit olur. Bu şekilde akid lüzumlu olur. Rehin veren kişi bundan sonra rehin vermekten vazgeçemez.

Rehin-İ Kabz Etmenin Usulü:

Rehin bırakılan mal, bazan arazı gibi gayr-ı menkul, bazen de otomobil ve benzerleri gibi, menkul mallardan olur. Rehin bırakılan mal, gayr-ı menkul olursa, rehin veren kişi, mal ile rehini alacak olan şahıs arasından çekildiğinde o zaman mal telim olduktan sonra kabz meydana gelmiş olur. Gayr-ı menkulü teslim etmekten amaç, rehinn alacak kişinin araziyi teslim almasına mani olacak engelleri ortadan kaldırmaktır. Örneğin, kişi evini rehin olarak verirse, evinde kiracı veya eşya olursa, onları çıkarmalan gerekir. Evi rehin olarak kabzettirmek ve kabzetmek, evi boşaltmak ve rehin alacak kişinin onu teslim almasına mani olacak engelleri ortadan kaldırmak, o zaman ev ile kişi araşman çekilmekle sahih olur. Rehin bırakılan mal menkul mallardansa, onu boşaltmak kafi olmaz. Onun, adet ve örfe göre getirilip teslim edilmesi lazımdır. Şayet getirilip teslim edilmezse, kabz meydana gelmez. Bu hükümler, gayr-ı menkul veya menkulün tamamının rehin bırakılması halinde olur.

Rehin verilecek mal, ortak bir menkul olsa, öteki ortak, malın hepsinin rehin olarak verilmesine rızası' olursa, o ortak malı rehin alan kişiye götürüp, teslim etmekle kabz meydana gelir. Eğer öteki ortak, malın hepsinin rehin olarak verilmesine nzası olmazsa, rehini alacak olan kişi malın hepsine diğer ortağın eline bırakılmasına ve onun kendisine vekil olmasına rızası olursa, o zaman rehin akdi tamam olduğu için sahihtir. Eğer mürtehin malın hepsinin öteki ortağın eline bırakılmasına rızası olmazsa, mesele kadıya götürülür. Kadı adil birklşi tayin eder, mal onun yanına bırakılır. Malın yansı rehin alan kişiye, yansı da öteki ortağa ait olur. Kendi payım rehin olarak veren kişi, hakimden veya rehin alan kişiden izin almak şartıyle kendi payından yararlanabilir.

Rehin Akdinin Hükümleri

Rehin verilen mal, rehin alana teslim edildikten sonra bunun üzerine birtakım hükümer terettüb eder. Şimdi bu hükümleri izah edelim:

1- Rehin bırakılan malın rehin alanın yanında kalması şu halde rehin alan kişi, rehin bırakılan malı kabzettiği zaman akid tamam ve lüzumlu olur. Artık rehin olan kişi bundan vazgeçemez. Rehin bıraktığı malı ancak borcunu ödedikten sonra alabilir. Bunun için rehin alan kişi, rehin aldığı malı hapsetme yani kendi yanında durdurmak hakkı vardır. Aynı zamanda rehin, rehin alanın elindeki olan rehineyi çıkaramaz. Şu halde rehin akdinin tamamlanması için birinci kabz kafidir. Rehin akdinin devam olması için bu kabzın devam etmesi şart değildir. Zira rehin alan kişi, isterse rehin aldığı malı sahibine geri verebilir, bununla da rehin akdi batıl olmaz, sona ermez. Rehin alan kişi isterse yine sahibine d rehini geri verebilir. Çünkü rehin almaktan amaç, alacağını meydana getirmektir. Rahin yani rehin veren kişi, rehin verdiği maldan menfaat alabilir, rahin, rehin alan kişinin izniyle o rehineden yararlanabilir. Bu da rahinln kendi malını alıp çalıştırmak suretiyle olur.

2- Rehinin masrafı ye muhafazası: Rehini muhafaza edip korumak; o rehinin telef ve zarar görmesini engellemektir. Mürthin yani rehin alman malın korunması, onun için faydalıdır. Çünkü onun maslahatı rehin alınan malın sağlam kalmasmdadır ki alacağını almakta zorluk çıktığı zaman onu satıp alacağını tahsil edebilsin, bunun için rehin alman malı korumak, rehin alanın vazifesidir. Aynı zamanda ona ait bir maslahattır. Bir de mal onun eli altında bulunmaktadır. Her kim eli altında bir şey varsa adet ve örflere göre o malı muhafaza etmek zorundadır. Zira o akdin istemesiyle bu malı muhafaza etmekle kendini mecbur tutan akid hükmündedir. Rehin bırakılan malı muhafaza için bir emanetçiye bırakılması lüzumlu olsa, o zaman emanetçinin ücreti rehin alan kişiye aittir. Rehin bırakılan malın bir kasada korunması lüzumlu olsa, o zaman, rehin alan kişi, aldığı malı kasada muhafaza etmelidir. Rehin alınan malın masrafı ise, o malın muhtaç olduğu her şeydir. Örneğin; rehin alınan mal ev ise, onun bakımı ve tamiri, ağaç ise onun sulanması, hayvan ise onun yemi gibi olan masraflarıdır. Bu masraflar, rehin bırakılan kişiye aittir. Zira rehin bırakılan malın yaşamasını devam ettirmek lazımdır. Rehin bırakılan mal da rehin bırakan kişinin mülkü olduğuna göre malının telef olmaması, rehin alan kişinin hakkının", muhafaza etmesi ve malının yaşaması için ona masraf etmek mecburiyetindedir. Şu hadis-i -şerif buna delalet etmektedir:

"Rehin alman mal kilitlenmez. Rehin bırakılan mal, rehin bırakanındır. O malın artışı da masrafı da ona aittir. [8] Şu halde o malın menfaati de sahibine aittir. Zararı da onun üzerinedir."

Hadis,i şerifte geçen (ğalku'r-Rehn), ehin alıkonulması rehin verenin onu kurtarmaktan acze düşmesi nedeniyle rehin alanın yani mürte-hin ona hak kazanması manasınadır. Şu halde bu şekildeki olan, şart koşulan vakitte sahibi tarafından geri alınamadağı zaman, rahinin mülkünden çıkarak mürtehinin hakkı olmaz. Bu usul cahiliye adetlerinde-dir. Bu uygulama reddedilmiştir. Eğer rahin, belli edilmiş bir vakitte mürtehinin hakkını vermeyecek olursa, o zaman mürtehin, yani rehin alan da bu rehini mülk olarak kabul edinirdi. İkinci sari yani Rasûlü Zi-şan (s.a.v.) bu usulü iptal etmiştir.

3- Rehin alanın, rehin aldığı mal hususundaki durumu rehin alan kişi, rehin bırakılan malı kabzetmişse, alacağını tahsil edinceye kadar, onu yanında hapsetmeye yetkilidir. Rehin olan kişinin o malı rehin alan izni olmadan onun elinden çıkarması caiz değildir. En sahih görüşe göre rehin alan kişinin elinin, rehin aldığı mal hususunda emanet eli olmasıdır. Şu halde rehin aldığı mal zayi olduğu zaman sorumluluğu yoktur. Telefe giden rehin malına karşılık alacağından alınmaz. Rehin aldığı malın hepsini veya bir kısmının zayi olması durumu değiştirmez. Rehin alan kişi, rehin aldığı malın zayi olması hususunda bir saldırgan veya bir kusur işlemiş olursa bunlar için mal telef ve zayi olursa o zaman za-min olur. Bunun delili şuhadistir:

"Rehin bırakılan malın artması da kesilmesi de rehin bırakılan kişiye aittir."

Rehin bırakılan malın eksilmesinden maksad zayi ve telef olmasıdır. Rehin malmdaki olan eksiklik ve fazlalık, rehin veren kişiye ait olduğuna göre, rehin malının telef olması durumunda, rehin alan kişi za-min olmaz. Zira onun eli emanet elidir. Fakat malın muhafaza etmesinde bir taaddi ve kusur olursa o zaman kesinlikle zamin olur.

4- Rehin bırakılan maldan yararlanmak.

A) Rehin bırakılan maldan rehin bırakan kişinin yararlanması.

Rehin veren kişi rehin alanın müsaadesiyle o malı götürüp ondan fayda görebilir. Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) "Rehin bırakılan maldaki araş sahibine aittir" buyurmuştur. Ancak o mal sahibinden haczedilmiştir. Zira rehin alan kişinin hakkı o mala aittir. Rehin bırakılan mal, rehin alanın elinde bulunduğu sürece, mal sahibi ancak onun izniyle o maldan fayda görebilir.

Rasûl-ü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"Rehin bırakıldığında bineğe, nafakasıyle binilir. Rehin bırakıldıın-da süt, nafakasıyle içilir. Rehin malının nafakası, ona binen ve sütünü için kimseye aittir. Rehin malına binen ve onun sütünü içen, onu rehin alarak nafakası da ona aittir."

Ancak bu konuda gelecek hususlara dikkat etmelidir.

a) Rehin malından fayda görürken ona her hangi bir zarar göstermemelidir.

b) Rehin malından fayda görmek için müsaade alıp götürdüğü zaman, o mal sefere götürülmemelidir. Zira sefere götürülen malın zarar görmesi görmektedir. Aynı zamanda rehin malını sefere götürmek içcin bir zaruret de yoktur. Rehin alan kişi, rehin bırakılan maldan istifade edilmesine izin verdiğinde mal sahibi ondan istifade eder. Rehin bırakılan maldan,rehin alanın yanında bulunduğu halde yararlanmak mümkün ise, onu rehin alan kişiden alıp götürmeye gerek yoksa, bulunduğu yerde ondan yararlanılır. Ancak alıp götürmeden ondan istifade etmek mümkün değilse, rehin alan kişinin izniyle onu alıp götürmek ve ondan fayda görmek lazımdır. Bunun için en güzeli, rehin bırakılan malı istifade etmek için rehin alan kişiden alıp götürürken iki erkek şahit veya bir erkek iki kadın şahit tutmaktır. Çünkü mali bir işlemdir ve şahitlere ihtiyaç vardır. Bıraktığı rehini alıp ondan yararlandıktan sonra geri götürüp teslim etmelidir.

B) Rehin bırakılan maldan, rehin alan kişinin faydası alınan rehinin, alacak için bir garanti, bir vesika olduğunu söylemiştik. Ancak rehin, alacaklının elinde olduğunda böyledir. Rehin, alacaklının elinde, olduğu zaman, alacağını alamadığı zaman onu satarak hakkını ondan alabilir. Bunun için rehin bırakılan mal, rehin alan kişinin mülkü sayılır. Ancak rehin alan kişi o malın faydalarından istifade edemez. Çünkü malın esas mülkiyeti, rehin verene ait olduğu gibi, faydaları da ona aittir. Bunun için rehin veren kişinin izni olmadan rehin alan kişi rehin malından fayda görmez. Rehin alan kişi, rehin verenin iznini almadan rerin malından yararlanırsa, rehin malına saldırganlık etmiş olur. Bunun için mal zayi olursa zamin olur. Rehin bırakan kişinin rehin malından istifade etkmek için izin vermesi durumunda rehin alan kişi rehin malından istifade edebilir mi? Burada şu iki durum arasında bir fark gözetmek iyi olur, rehin veren kişinin akid yapıldıktan sonra akid lafzından ayrı olarak rehin alan kişiye rehin malından yararlanma izni vermesi ile rehin akdinde maldan istifade etme şartı koşulması ayn şarttır. Eğer izin akdi ile beraberse ve akidde şart koşulmuşsa, bu şart nasıl fa-sid ise, en sağlam görüşe göre rehin akdi de fasiddir. Zira bu şart akdin işlemesine zıddır. Çünkü akdin işlemesi alacağı garanti altına almaktır. Rehin akdi, rehin bırakılan maldan istifade etmeyi mubah kılmak için yapılmamıştır. Bir de bu şart, rehin verenin zaranna, rehin alanın faydasınadır. Zayıf görüşe yine bu şart fasiddir. Fakat akid batıl olmaz. Eğer rehin alan kimse için akidde maldan fayda şartı koşulmuşsa bu caizdir. Ve aynı zamanda o faydayı rehin alan kimse içindir. Zira rehin bırakacak olan kimse mal sahibidir ve ötekilerinin haklarının kaybolmaması için ve mal sahibinin müsade vermek şartıyle istediği kişiye mülkünde tasarruf etme kuvvetini verebilir. Bu konuda rehineye bir ziyanın dokunması yoktur. Zira rehin alan kimsenin ondan yararlanması, bunu rehin alan kimsenin elinden çıkarmaz. Ve onun yanındaki hakkı muh-tesib olarak baki kalır.

5- Rehin bırakılan mal tasarruf etmek.

Rehin bırakılan malda tasarruf etmekten amaç, iltizamı bir hüküm meydana getirmektir. Örneğin; hibe satış ve benzeri olan bir tasarruftur. Bu tasarruf rehin bırakan tarafından veya rehin alan tarafından yapılır. Bir tarafın izniyle veya izinsiz olur.

A) Rehin bırakılan malda, rehin bırakan kişinin tasarruf etmesi.

Rehin olan kişinin rehin bıraktığı malda,satış, hibe, vakıf gibi o malda mülkiyetini kaldırarak bir tasarrufta bulunması mürtehinin izni olmazsa batıldır. Bunun üzerine şer'i bir hüküm terettüp etmez. Zira böyle bir tasarruf sahih olacak olursa rehinin garanti özelliği ortadan kalkmış olur. Eğer bu tasarruf mürtehin ile beraber yapılırsa veya onun müsadesiyle bu tasarrufta bulunursa, o zaman böyle bir tasarruf sahih, rehin ise batıl olur. Alacağın vesikası, garantisi olmaktan çıkar. Fakat icare akdi bundan müstesnadır. Rehin bundan devam eder. Rehin olan kimsenin mürtehine zarar vermemek şartıyle yapacağı her çeşit tasarrufu sahihdir. Daha önceden de izah etitğimiz gib evde oturmak, bineğe binmek gibi, aynı şekilde rehinin borcunun vadesinden sonrasına uzanmayan icare ve iare gibi akidleri de caizdir. Zira bu şekildeki olan tasarruf borcun vadesinin gelmesi ve ödenmemesi halinde rehinin satılması hususundaki mürtehinin hakkına herhangi bir yolda zarar vermez.

Hanbeliler de Şafîiler gibi şöyle der: Mürtehinin izni olmazsa, rehin, rehinde her hangi bir tasarrufta bulunacak olursa o tasarruf batıldır. Zira böyle bir tasarruf, mürtehinin garanti üzerindeki hakkını iptal eder. Bu tasarrufun icare, satış, hibe, vakıf, rehine ve her hangi bir başka tasarruf olan bir şekli olursa fark yoktur. Velhasıl rahinin, mürtehinin izni olmazsa rehinde tasarruf bulunması, Hanefilere göre mevkuftur. Eğer bunu geçerli kabul ederse ne ala, etmezse batıl olur. Öteki imamlara göre ise batıldır. Eğer yapılan tasarruf, mülkü izale etmeyen icare ve benzeri gibi tasarruf ise, tasarruf geçerli olduğu gibi rehin akdi de fasid olmaz. Rehin eski hali üzerine kalır. Rahin yani mal sahibi rehinedeki olan evine oturabilir. Katır ve at ise ona binebilir. Tarla ise onu sürer. Fakat tarlanın üzerinde bina yapamaz. Ağaçlandıramaz. Rahin, borcunu kapatmadığı takdirde, mehüm mürtehinin izniyle satılır ve borcu verilir. Eğer rahin borcun vadesi geldiğinde mehunu satmazsa hakim kendisine "ya borcunu vereceksin veya mehunu satacaksın" deyip bunlardan birini yapması için kendisine zor kullanır.

Mehün olan arsa üzerine bina etmek veya onu ağaçlandırmak caiz değildir. Yaptığı takdirde bina yıkılmaz, ağaç sökülmez. Fakat borcun vadesi gelince binayı yıkmadan veya ağacı sökmeden borcun kapatılması mümkün değilse o zaman gereği yapılır. Merhun köle olursa rahinin maddi durumu müsait olduğu takdirde onu hürriyete kavuşturabilir.

B) Rehin alan kişinin rehin aldığı malda tasarruf etmesi.

Rehin alan kişi rehin aldığı malda tasarruf ederse, bu ya rahinin izniyle olur, ya da izinsiz olur. Mürtehin olan kimse izinsiz olarak rehin aldığı malda tasarruf ederse bu tasarruf hangi çeşit olursa olsun - onun üzerine şer'i bir eser terettüb etmez. Mürtehin olan kimsenin rehin malında tasarruf etmesi kusur ve taaddı sayılır. Rehin malı telef olduğunda zamin olur. Zira mülkü olmadığı için ve mülk sahibi de kendisine izin vermediği için rehin malında tasarruf etmiştir. Şu halde mürtehin olan kimse rehin aldığı maldan istifade edemeyeceği gibi o rehineyi de mülk edinmez. Fakat rehin veren kişi yani rahin mürtehine tasarruf etme hususunda izin verirse yapılan tasarruf sahih ve geçerli olur. Zira bu şekilde, mal sahibinin izniyle o malda tasarruf yapmış olmaktadır. Fakat bu tasarruf, mülkü izale edecek bir tasarruf olursa rehin akdi batıl olur. Zira bu durumdaki olan tasarruf rehini, borcun vesikası-garantisi olmak-tan çıkar. Eğer bunun aksi ise örneğin; icare, ariye ve bunlar gibi mülkiyeti çıkartmayan bir mürtehinin elinde bulunduğu müddetçe garanti ve vesika demektir.

Hanefılerden başka cumhura göre böyledir. Hanefilere göre: Mürtehinin elde bulundurması, rehnedilen malın aynı itibariyle bir emanet, merhunun mal olması itibariyle de istifa (tahsil etme) veya tazminat yolu iledir. Bu, rehnin maliyetinin borca takabul eden kısmında olmaktadır. Şu halde merhunun telef olması veya'başka bir neden ile sahibine geri verilmesi mümkün olmadığı takdirde, mürtehinin o kısmından alacağım almış olur ve bu, onun tazminatından hesab edilir. Rehin kıymetinin borçtan fazla olan kısmı ise, emanettir. Delilleri ise, şu hadis-i şeriftir:

"Rehin kendisi içerisindeki iledir."

Yani ondaki rehin karşılığı telef olur. Hadisi ile şu rivayettir:

Adamın birisine bir at rehin bırakıldı ve onun yanında iken telef oldu. Rasûlullah (s.a.v.) mürtehine: "Senin hakkın gitti" buyurdu. [9]

Hanefîler ilk hadis gereğince amel etmişlerdir. Telef olduktan sonra her birisi; "ben onun kıymetinin ne kadar olduğunu bilmiyorum" demek suretiyle kıymetinde şüpheye düşülecek olursa, kendisine karşılık olarak verildiği borç kadar tazminatı ödenir. Fakihlerin ittifakıyle rahin, mürtehinin izni ile rehni satabilir. Rahin vefat edecek olursa, onu satma izni varisinin veya mirasçısının olur. Nitekim rahin, hayatta olduğu takdirde, başkasını mürtehini veya adil birisini veya bunların dışında yabancı bir kişiyi satış yapmak için vakit tutabilir.

6- Borcun ödenmesiyle rehin akdi sona erer.

Safilere göre rehin bırakan kişi borcunu tam olarak ödediği takdirde, verildiği rehini kurtarmış, rehin akdi sona ermiş olur. Mürtehin o malı, sahibine teslim etmesi lazım gelir. Rahin ne zaman borcunu öderse bu ödemek ister zamanında olsun ister zamanından önce olsun mürtehin de rehin malını o zaman iade etmek zorundadır. Mürtehin alacağını aldığı halde rehin malını vermeyi geciktirir. Veya vermekten mani olursa bununla beraber herhangi bir özürü de olmazsa zamin olur. Zira malı teslim etmemekle gasıp durumuna düşmektedir. Çünkü o malı elinde tutma yetkisi kalmamıştır. Şayet mürtehinin bu hususta bir özrü varsa, örneğin; malın bulunduğu yer uzak olduğu için hemen teslim edemiyorsa, o zaman zamin olmaz. Allah tüm eşyaların hakikatim daha bilir. Rahin borcunu taksitle ödüyorsa, son taksiti ödemeden evvel mal rehinden çıkmaz. Veya rehin alan kişi onu geri kalan taksitlerden affetmedikçe rehin olmaktan kurtulamaz. Rehin bırakılan mal bölünebilen mallardan olsa bile mal sahibi, ödediği taksitlerin oranı nisbetinde rehin malının rehin olmaktan kurtulacağını iddia edemez. Zira rehin, bir garanti ve vesikadır. Borcun tümüne karşılıktır. Bunun için borcun bir kısmının ödenmesiyle rehin malı bir rehin olmaktan çıkmaz. Ancak borcun hepsini Ödendikten sonra, rehin sona erer. Bütün fakihlerin bu konuda görüşleri birdir. Rahin, "rehin akdini yaparken ödediğim her taksit için, rehin verdiğim malın bir kısmı rehin etmekten çıkacaktır" şeklinde bir şart koşarsa rehin akdi fasid olur. Zira bu şart, rehin akdinin maksadına zıddır.

7- Rehin bırakılan malın satılması.

Rahin, borcunu ödeme zamanı geldiği halde borcunu ödemez veya ödeyemez ise, mürtehin de alacağını isterse, rehin bırakılan mal satılır. Alacaklı olan kişi alacağını ondan alır.

Rehin bırakılan malın satılması, rehin bırakan kişiye veya onun vekiline aittir. Zira rahin olan kişi o malın sahibidir onun vekili de onun gibidir. Rehin malının satılması için, mürtehin izni alınmalıdır. Çünkü o-nun alacağını tahsil etme hususunda o malın bedelinde hakkı vardır. Rehin alan kişi rehin malının satılması için izin vermezse, o konuyu kadıya götürülür. Kadı ona, malın satılması için izin vermesini veya onu ibra etmesini emreder, rehin alan kişi razı olmazsa, kadı, malı satarak o-nun alacağını verir. Rehin veren olan kimse de zarardan kurtulur. Eğer rehin veren kişi rahin malını satmaktan imtina ederse kadı, ona borcunu ödemesini emreder veya rehin malının satılmasını emreder. Rehin bırakan kişi bunlara yanaşmazsa hakim, ona rağmen malı satar ve alacaklının parasını öder. Bu şekilde alacaklı zarardan kurtulur. Rehin bırakan kişinin, satılıp borcunu ödeyecek başka bir malı varsa, rahin de, rehin bıraktığı malmdaki başka malını satarak borcunu ödemek istiyorsa, rehin bırakılan malı satmaya icbar etmemek gerekir. Zira borcun Ödenmesi için merhunun aynısının satılması kesinlikle şart değildir. Zira vacip olan, borçlunun malından alacaklının alacağının ödenmesidir. Bu konuda rehin bırakılan mal ile başka bir mal arasında hiç bir değişme ve fark yoktur. Eğer rahin mürtehıne o malı sat, paranı ondan al, diye izin verirse en sahih kavle göre mürtehin olan kimse rehin malını satarsa o malı satması caiz ve sahihtir. Zira rahin olan kişi, akid, mübrem ve lüzumlu olmadan önce ,akidde bir aldatma görürse- verdiği izinden vazgeçebilir. Mürtehinin, rehin malını, rahînin bulunmadığı bir yerde satması caiz değlidir. Zira onu kendi parasını almak için satmaktadır ki bu durumda rahinin maslahatını gözetmemesi, malı satmak hususunda acele etmesi ve malı değerinden düşük satması söz konusudur.

II. Rehin Bırakılan Malın TeLef Olmasıyle İlgili Hükümler:

Rehin bırakılan mal, bazen kendiliğinden, bazen de semavi bir afetle kayb ve telef olur.

1- Rehin bırakılan malın kendiliğinden kayb ve telef olması rehin bırakılan malın kendiliğinden telef olmasından maksat, her hangi bir kişinin kusuru veya saldırganlığı nedeniyle helak olmamasıdır. Rehin bırakılan mal herhangi bir kişinin kusuru veya saldırganlığıyla helak olmuşsa onun helak olmasına sebep olan kişi onu tazmin etmekle yükümlüdür. Bunun mal sahibi veya rehin alan kişi veya bir başkası olması durumu değşitirmez. Zira malın helak olmasına sebep olan kişi her halükârda zamindir. Tazminatla mükelleftir. Tazminat ise, -helak olan mal buğday gibi misli bulunan mallardansa helak olan malın mislidir. Helak olan hayvanlar gibi kıymeti takdir edilen mallardansa, helak olan malın kıymeti ödenir. Ödenen misil veya kıymet helak olan malın bedeli olarak rehin alan kişinin yanında esas rehin yerine rehin olarak kalır. Rehin bırakılan mal, rehin alan kişinin kusur ve taksıralığı nedeniyle telef olmaz da kendiliğinden telef olursa, rehin alan kişi zamin olmaz. Zira rehin alan kişinin rehin malın üzerindeki eli, emanet elidir. Bunun delili ise Rasûlü Zişan (s.a.v.)'in şu sözüdür:

Rehin kapatılmaz, rehin bırakılan mat sahibinindir. Onun faydası ve zararı sahibine aittir. [10]

Rehin bırakılan malın, sahibinin olmasından amaç, helak olması halinde zararın da sahibine ait olmasıdır. Zira Rasûlü Kibriya (s.a.v.); "Onun faydası da zararı da sahibine aittir." buyurmuştur. Şu halde rehin bırakılan mal, helak olursa, sahibinin malından helak olmuş gibidir. Onun sahibi onu rehin bırakan kişidir. Ancak rehin bırakılan mal telef olursa, mal sahibi onun yerine başka bir malı rehin olarak bırakmak mecburiyetinde değildir. Zira onun telef olmasına, kendisi sebep olmamıştır. Bir de hadisten anlaşılan hükmü bu husus te'yid eder: Rehin alacağın senedi ve vesikasıdır. Bununla beraber bir tecavüz olmaksızın rehin helak olsa örneğin; borcun yazıldığı vesika yani sened, borcun şahitleri vekil yok olsa, bu vesikaların yok olmasıyla rehin bırakılan maldan ötürü borçtan her hangi bir şey sakıt olmaz.

2- Rehin bırakılan malın helak edilmesi, ya rehin bırakılan kişi, ya da rehin alan kişi, ya da başka kimseler tarafından meydana gelir, malı helak eden kim olursa, olsun o malın tazminatına zamin olur. Fakat bunun hükümleri malı telef eden kişiye göre farklı gösterir.

A) Malı telef eden, rehini bırakan kişi olursa şu hükümler terettü-peder.

a) Rehin malını borcun ödenme vakti gelmeden evvel helak etmişse, rehin malının mislini ve kıymetini ödemesi istenir. Ödenen tazminatı rehin malı yerine rehin alan kişinin yanma bırakılır.

b) Eğer borcun ödenme vakti gelmişse, rehin bırakan kişiden borcun ödenmesi istenir. Helak ettiği rehin malını tazmin etmesi talep edilmez.

c) Rehin bırakan kişinin rehin malını helak etmesi durumunda rehin alan kişi davacı,rehin bırakan mal- sahibi ise davalı konumundadır. Zira rehi, bırakılan malın kıymetinde hak sahibi olan, rehin alan kişidir. Rehin alan kişi, rehin malını yanında tutma hakkına sahiptir. Bu şekildeki alacağını alamadığı zaman, o malı satarak alacağını tahsil eder.

B) Malı helak eden mürtehin olan kişi olursa şu hükümler teret-tüb eder:

a) Malı telef eden, mürtehin olan kimse olursa, malın mislini veya kıymetini tazmin etmek mecburiyetindedir. Zira o malı kabzetmekle onu zimmetine almış olmaktadır. Bir de alacağının senedi için o malı kabzet-miştir. Onun mal üzerindeki eli, her ne kadar emanet eliyse de mal kendi kusuru sebebiyle telef olduğu için zamin olur.

b) Rehin malını, alacağının ödenme vakti gelmeden evvel zayi etmişse, zayi ve telef olan malın misli veya kıymeti mürtehinin yanında kabul edilir. Çünkü bu bedel, rehin bırakılan mal hükmündedir.

c) Rehin malını, alacağının ödenme vaktinde helak etmişse, malın tazminatını da borç ile aynı cinstense, alacağına karşılık kabul edilir. Eğer alacak, malın tazmin bedelinden az ise, fazlası rehin bırakana iade edilir. Eğer alacak, malın tazmin bedelinden az ise, malın tazmin bedeli alacaktan düşülür. Geriye kalan miktar rehin bırakan kişiden alınır. Alacak ile rehin malının tazminin bedeli eşit ise mesele yoktur: Rehin bırakan ile rehin alan kişinin birbiri üzerinde hiç bir hakkı kalmaz.

C) Malı helak eden başkası olursa şu hükümler terettüb eder.

a) Malı helak eden başkası olursa, helak etiği günkü kıymetini Öder. Eğer mal misli olan mallardan ise mislini öder. Ödenen bedel veya misil, helak olan malın yerine rehin alan kişinin yanında rehin olarak kalır.

b) Malı helak eden kişinin başkası olması durumunda davacı, rehin veren kişi olur. Zira helak olan malın da onun menfaatinin de sahibi olur. Rehin alan kişi de davada bulunabilir. Çünkü malın bedeli o-nun alacağının vesika ve garantisidir. En sahih kavle göre bu durumda rehin veren kişi dava açmazsa, rehin alan kişi dava açmaz.

Rehin Bırakılan Malın Artışıyla İlgili Hükümler:

Rehin bırakılan malın artışı, ister mala bitişik, ister maldan ayrı olsun mala tabidir. Örneğin; rehine bırakılan malın yavrusu olursa veya meyvesi olursa veya kazancı olursa veya rehin bırakılan mal hayvan olur da etlenirse, bütün bu artışlar rehin bırakan kişiye ait olur. Çünkü bu artışlar onun mülkünün artışlarıdır. Rehin malındaki artış, aslına tabi olarak rehin akdine girer mi? Yani rehin alan kişi maldaki artışı da mal gibi alacağını alıncaya kadar yanında tutabilir mi? Yoksa rehin veren kişi malın artışını alıp götürebilir mi? Çünkü rehin akdi bunun üzerine cereyan etmemiştir. Bunun cevabı şöyledir: Mala bitişik olan fazlalıkların rehine tabi olacağı açıktır. Zira mala bitişik olan fazlalıkların maldan ayrılması mümkün olmaz. Süt, yavru, meyve ve benzer gibi fazlalıklar ise rehine kısmında değildir. Rehin alan kişi bu tür artışı yanında tutamaz. Zira bu tür artış rehin bırakan kişinin mülküdür. Bir de rehin akdi bunun üzerine cereyan etmemiştir. Bir de Hz. Peygamber (s.a.v.)'in şu sözü buna delalet eder:

"Rehin bırakılan malın zararı da karı da sahibine aittir."

Rehinle İlgili Fer'i Hükümler:

1- Rehin malının adil bir kimseye teslim edilmesiyle ilgili hüküm şunlardır.

a) Rehin malının kendisine teslim edildiği adil kişi, rehin malını onlardan birine, diğerinin izni olmadan veremez. Zira onlar, rehin malını birbirlerine bırakmaya razı olmamışlardır. Rehin malında ikisinin de hakkı vardır. Rehin bırakanın hakkı, o malın adil bir kişinin yanında muhafaza edilmesi, malını borca satanın hakkında alacağnın vesikası, garantisi olması için o malı rehin almaktır. Bu bakımdan rehin malının kendisine teslim edildiği adil kişi, onlardan birinin izni olmadan malı diğerine teslim etmek suretiyle onlardan birinin hakkını iptal etmeye yetkili değildir. Şayet onlardan biri rehin malının diğerine verilmesine razı olursa bu caizdir. Malın kendisine teslim edildiği adil kişi, izinsiz olarak malı onlardan birine verirse, malın zayi olması durumunda zamin olur.

b) Rehin bırakılan mal, adil kişinin bir kusuru veya taksiratı olmadan helak olursa, adil olan kimse zamin olmaz. Zira onun mal üzerindeki eli, emanet elidir. Onun eli rehin alan kişinin eli sayılır. Rehin alanın eli de emanet elidir. Rehin malı, adil kişinin kusuru ve taksiratı ile helak olursa -tıpkı rehin alan kişi gibi zamin olur.

c) Rehin malının kendisine teslim edildiği adil kişi, borç ödenmediği zaman malı kendiliğinden satmaya yetkili değildir. Zira rehin veren alan kişiye tasarruf yetkisi vermemiş, yalnız koruma etme yetkisi vermiştir. Ancak onlar böyle bir yetki verirlerse veya akidde "Adil kişi malı satabilir" şartı koşulmuşsa malı satabilir. En sağlam kavle göre bu durumda rehin bırakan kişiye müracat etmeden malı satabilir. Şayet rehin bırakan kişi onu azlederse azil geçerli olur. Azledildikten sonra borcun ödenme zamanı geldiğinde malı satamaz. Ayrıca kendisine rehin bırakılan adil kişi de kendisini bu işten azlederek, malın satılmasını onlara bırakabilir.

d) rehin malının kendisine teslim edildiği adil kişinin kusuru veya taksiratı sebebiyle mal telef olursa veya malı, tarafından birinin izni olmadan diğerine verir mal da telef olursa, malın bedeli veya misli adil kişiden alınır. Alman bedel başka birinin yanına bırakılır.

2- Ariye olarak alınan malın rehin olarak bırakılması.

Rehinin şartlarından söz ederken, rehin bırakan kişinin rehin bıraktığı malın sahibi olmasının şart olmadığını, ariye olarak alman malm rehin bırakılmasının sahih olacağını söylemiştik. Zira rehin bırakılan mal borcun vesikasıdır. Bu vesika, borçlunun malı ile sabit olduğu gibi, borçlunun mülkü olmayan kefil ve şahitlerle de sabit olur. Rehin de, borcu ödeme manası vardır. Kişi borcunu isterse kendi malından, isterse de sahibinin izniyle başkasının malından verebilir. Ariye olarak alınan malın rehin bırakılmasıyle ilgili birtakım hükümler bulunmaktadır.

a) Ariyeyi kayıtlandırmak. Yani ariye olarak aldığı malın sahibine, o malı rehin olarak bırakacağını, borcunun miktarını, cinsini, vasıflarını ariye aldığı malı kimin yanına rehin bırakacağını söylemesi şarttır. Zira hedeler ve dolayısıyle teklifler bu tür vasıflarının değişmesiyle beraber değişir. Örneğin: Ariye sahibi, bazen malının başkasına rehin verilmesi-ne razı olur. Filan kişinin yanma rehin bırakılmasına razı olmaz. Çünkü insanların işlemleri ayrı ayrıdır.

b) Bir malı ariye olarak alıp rehin bırakmak isteyen kişi, ya mal sahibinin şartlarına uyar ya da uymaz. Eğer mal sahibinin şartlarına uyarsa rehin akdi sahih olur. Malını borca satan kişi bırakılan rehini kabzederse rehin akdi tamam olur. Bundan sonra ne o malı ari olarak veren kişi, ne de rehin veren kişi malı alamaz. Bu akdin üzerine rehin akdinin daha evvel geçen bütün hükümleri terettüb eder. Bir de ariye olarak alman ve rehin bırakılan mal, rehin alan kişinin bir taksiratı ve kusuru olmazsa zayi olursa, mürtehin zamin olmadığı gibi rahin olan kişi de zamin lomaz. Zira o malın zayi olmasıyle borcundan her hangi bir şey noksan olmaz. Zimmetindeki olan borç eski gibi kalır. Fakat o malı ariye olarak alıp rehin bırakan kişi, ariye sahibinin şartlarına uymazsa, örneğin; malı belli bir kişinin yanına bırakmak için alır da bir başkasmın yanma bırakırsa, rehin akdi o zaman batıl olur veya Mısır parası mukabilinde rehin bırakacağını söyler de Türkiye parası muka-belinde rehin bırakırsa, akit yine batıl olur. Veya 1000 mark mukabilinde rehin bırakacağını söyler de 200 mark mukabilinde rehin bırakırsa akid yine batıl olur. Fakat 2000 lira mukabilinde rehin bırakacağını söyler de 100 lira mukabilinde rehin bırakırsa, akid sahih olur.

c) Ariye olarak alınıp rehin bırakılan malın rehin alan kişinin elinde taksirat ve kusurun olmaksızın telef olursa tazminat lazım gelmediğini söylemiştik. Fakat mal, rehin vermek üzere ariye olarak alan kişinin yanında helak olursa veya bir zarara uğrarsa, malı ariye olarak alan kişi zamin olur. Ariye olarak alman mal, ister rehin alana vermeden evvel helak olsun, isterse rehin akdi bittikten sonra helak olsun, ister ariye olarak alan kişinin kusur veya taksiratı sebebiyle helak olsun, isterse de kendiliğinden helak olsun hüküm aynıdır. Zira mal,alınma amacından başka helak olmuştur. Yani rehinden helak olmamıştır. Bunun için malı ariye olarak alan kişi zamin olur.

d) Malını rehin bırakılmak üzere ariye veren kişinin rehini kurtarması, rehin veren kişi borcunu ödeyip rehin verdiği malı rehinden kur-taramıyorsa, malını rehin bırakılmak üzere ariye veren kişi borcu ödeyip malını rehinden kurtarma yetkisine sahiptir. Rehin alan kişi de bunu kabul etmek zorundadır. Zira ariye sahibi, borcu teberru olarak ödememektir. Eğer ariye sahibi malını rehinden kurtarmak için borcu ödemek isterse, rehin alan kişi de bunu kabul etmezse, kabul etmesi için zorlanır.-Çünkü ariye sahibi malını kurtarmak için verdiği parayı bilahare rehin veren kişiden alır. Zira borcu insaniyet için ödemiyor ki ona minnet olsun. Ariye sahibi kendi malını rehinden kurtarmak, daha sonra onu esas borçludan almak üzere borcu ödemektedir. Ancak ariye sahibi bu borcu teberruan ve mecanen öderse, rehin alan kişi bunu kabul etmek zorunda değildir. Zira ariye sahibi bu durumda ödediği parayı esas borçludan alamaz. Burada bir minnet söz konusudur ve ariyeyi alan kişi bu nedenle bunu kabul etmeyebilir. Bu durumda ariye veren kişi, rehin bırakan kimsenin durmuna geçer ve vermiş olduğu parayı geri alır.

e) Malını ariye olarak veren ve o malı ariye olarak alankişinin ölmesi, ariye olarak malı alıp da rehin bırakan kişi ölse, borcunu ödeyecek bir mal da bırakmazsa, rehin bulunduğu hal üzere kalır. Ariye olarak alınıp rehin bırakılan mal bu durumda satılmaz. Ancak ariye sahibi satılmasına razı olursa satılabilir. Zira o mal onun mülküdür. Ariye sahibi o malın satılmasına razı olur. Onun parası da borcu ödemeye yeterse rehin alan kişi razı olmasa dahi mal satılır. Zira rehin alan kişinin hakkı, alacağını tahsil etmektir ki bu da rehin bırakılan malın satılmasiyle mümkündür. Ariye olarak alınıp rehin bırakılan mal satıldığında borcu ödemeye kafi gelmiyorsa, ancak rehin alan kişinin rızasıyle satılabilir. Zira rehin alan kişinin o malı yanında tutmakta faydası vardır. Çünkü bu durum ariye sahibi malına ihtiyaç duyabilir. Bunun için borcunu ödeyerek malım rehinden kurtarmak isteyebilir. Veya o malın ileride değeri yükselerek rehin alan kişinin alacağını karşılayacak duruma gelebilir. Malını ariye olarak veren kişi ölürse, borcu da varsa, ariye olarak verdiği maldan başka bir malı da yoksa, o malı ariye olarak alıp rehin bırakan kişiye borcunu ödeyip malı rehinden, kurtaracak ariye sahibinin varislerine teslim etmesi emredilir. Bu şekilde o mal ile ölen kişinin borcu ödenir. Alacaklı olan kişi de hakkını almış olur. Malı ariye olarak alıp rehin bırakan kişi borcunu ödeyip malı rehineden kurtaracak durumda değilse, ariye sahibinin varisleri borcu öderlerse malı rehinden kurtarabilirler. Eğer varisler borcu ödemez veya ödeyemezlerse, varisler ve ariye sahibinden alacaklı olanlar, rehinedeki malın satılmasını isterlerse mal da rehin alan kişinin alacağını karşılıyorsa mal satılır. Bu durumda rehin alan kişinin rızası şart değildir. Ancak o mal rehin alan kişinin alacağını karşılamıyorsa, rehin, kişinin müsaadesi olmadan satılmaz. Zira onun satılmasında rehin alan kişinin menfaati vardır. Çünkü bu durumda ariye sahibinin varisleri onun alacağını ödeyerek malı rehinden kurtarabilirler veya ileride o malın kıymeti artar, rehin alan kişinin alacağını karşılar.

3- Rehin akdi tamamlandıktan sonra borcun veya rehin malının artırılması.

a) Rehin bırakılan malın artırılması.

Bir borca karşılık her hangi bir şey rehi olarak bırakılırsa, rehin alan kişi o malı kabzettikten sonra, rehin bırakan kişi başka bir mal daha vererek rehini artırmak isterse, bu caizdir. Zira bu, borcun garantisini artırmaktır. Bu tıpkı rehinsiz olarak borç verilmesi borç alan kişinin daha sonra bir mal getirip rehin bırakması gibidir. Bu bakımdan rehin alan kişi o fazlalığı da alabilir. O fazlalık tab'an değil, kasten rehin olur ve rehin akdinin bütün hükümleri onun üzerinde cari olur. Tıpkı ondan evvelki rehinin üzerinde cari olduğu gibi, böylece iki rehin birleşerek tek rehin olur.

b) Borcun artırılması bu da şöyledir: Örneğin; bir kişi 1000 lira borç alır. Onun karşılığında da bir şeyi rehin bırakır. Bu birinci akid bittikten sonra 1000 lira daha borç ister. Fakat buna karşılık yeni bir rehin vermez. Bu şekildeki muamele sahih değildir.

Bu borcun garantisini ve vesikasını eksiltmektedir. Bu konu, bundan evvelki meselenin tam tersidir. Zira birinci meselede borcun vesikası eksiltilmektedir. Aynı şekilde rehin bırakılan şey birinci borçla alakalıdır. Borçta artış ise meşgul olan bir şeyi meşgul etmektir ki bu rehinde artışın hilafına sahih değildir. Zira rehin akdinde gar-ı meşgul olan meşgul edilmektedir. Ve o ikinci rehindir. Zira o borçla meşgul değildir ve sahihtir.

4- Rehin akdi yapan, tarafların ikiden fazla olması.

a) Örneğin; bir kişinin, bir veya daha fazla şahısta alacağı olsa, borçlu şahıslar birleşerek alacaklarının yanına seccade, ev ve benzeri gibi bir malı tek akidle rehin olarak bıraksalar -ister tek akidle hepsini üzerinde sabit olsun isterse onun her parçası her birinin üzerinde ayrı ayrı sabit olsun akid sahih olur. Zira rehin alan kişi müşteri gibi, rehin veren kişiler de satıcı gibidirler. Bir kişinin bir kaç kişiden ayrı ayn mal alması caiz olduğu gibi, beş-on kişinin ortak olduğu malı alması da caizdir. Şu halde muamele akdi yapanlar iki kişiden fazla olduğundan, rehin akdi de müteaddid sayılır. Rehin bırakılan mal da akid yapan kişilerin sayılan kadar kabul edilir. Bunun için kendi payına düşen borcu ödeyen kişinin rehin malmdaki payı rehinden kurtulur.

b) Rehin alanların müteaddid olması iki veya daha fazla kişinin bir şahısta alacağı olsa, borçlu şahıs da ev veya benzeri bir malını alacaklıların hepsine birden rehin bıraksa, alacaklılar da bunu kabul etse rehin akdi sahih olur. O alacak ta, alacaklıların hepsinin ortak olup olmaması meseleyi değiştirmez. Rehin veren kişi, rehin alanlardan birinin alacağını ödediği zaman, rehin bıraktığı mal, ödediği borç nisbetinde rehinden kurtulur. Zira burada pazarlık müteadddittir. Yani alacaklıların sayısı kadardır. Bu, herbiriyle ayrı ayrı yapılmış bir akid gibidir.

c) Rehin bırakılan malın birden fazla olması.

Bu da şöyledir: Rehin bırakılan kişi, rehin alan şahsa, şu iki arabayı, 15 milyar lira karşılığnda sana rehin bırakıyorum" dese, rehin alan da bunu kabul etse, rehin sahih olur.

Rehnin Çoğalması veya Fazlalıkları:

Rehin akdi merhunun artmasını da kapsar. Karşılığında rehin verilen borç, merhunun sonradan artan kısımlarına da taalluk eder. Bu meslede fakihlerin kimisi konuyu geniş tutarken, kimiside sıkı tutmuştur. Fakat merhumun çoğalan kısımlarının rehin verenin mülkü olduğunda ittifakları vardır. Zira rahin aslına maliktir. Bu da onun mülkü olan bir şeyin artışıdır. Hanefilere göre; aslından doğan şey ister meyve, yün ve süt gibi ona bitişik olsun, isterse yavru gibi ondan ayn olsun her çeşit artış, rehninden sayılır. O artış asıl ile beraber rehin olur. Zira o da asla tabı olur. Nasıl rehin lazım bir hakdır o da lazım bir hak olur. Ücret, arazinin mahsulü gibi aslından doğmayan artışlar ise rehne tabi değildir. Bunun için bunlar asıl rehin ile beraber rehin olmaz, bunlar hepsi rahine aid olup borç bunlara taalluk etmez. Zira bunlar rehnin maliki ile başkası arasındaki bir akitleşmenin neticesidir. Rehin alan maldan meydana elmemiştir, bu görüş aynı zamanda Malikilerle Şaflile-rin de görüşüdür. Malikilere göre: Bitişik ve ayrılmayan, ondan meydana gelen yağ ve güzellik gibi her çeşit fazlalık, rehninden sayılır. Şafîilere göre: Bitişik artış rehnden sayılır. Yani yağ, büyüklük, güzellik, meyvenin gelişmesi gibi nitelikteki artış, rehninden sayılır. Zira bunlar aslına tabidir ve ondan ayrılmazlar. Ondan ayrı her hangi bir ziyade veya yavru, meyve, yün, süt, yumurta yahut ev kirası gibi rehinden ayrı bir artış söz konusu olursa, bu da rehnin kapsamına girmez. Hanbelilere göre: Rehnin bütün artışı hangi şekilde olursa olun hepsi mürtehinin veya onun vekilinin elinde rehin olur.

OTUZ ALTINCI BÖLÜM

SULH

(BARIŞ)

Sulh: Anlaşmazlığı ve nizayı ortadan kaldırıp, hasımların arasını bulmayı sağlayan bir akiddir. Şer'i istilahta ise, sulh, kavgayı kaldıran,banşı sağlayan bir akiddir. Sulhun meşruiyeti, sulh caiz ve meşrudur. Bazı evkat mendup olur. Allahu Teâlâ sulh'u hayırlı bir iş olarak ifade ederek şöyle buyurmaktadır:

Sulh'un hepsi hayırlıdır. [11]

Sulh; kitap, sünnet ve icma ile meşrudur. Kitaptan delil, yüce Allah şöyle buurmuştur:

Onların fısıldaşmalarının çoğunda hayır yoktur. Ancak sadaka vermeyi veya bir maruf işlemeyi veya insanların arasını düzeltmeyi emreden başka kim bunu Allah'ın rızasını arayarak yaparsa, yarın biz ona büyük bir ecir (mükâfat) vereceğiz. [12]

Sulh'un meşruiyeti hadiste ise Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Bir haramı helal, bir helali de haram kılanı hariç, sulh Müslümanlar arasında caizdir. [13]

Bir haramı helal kılan sulha örnek, şarabın helal olduğu üzerinde sulh yapmak, bir helalin haram kılınmasına örnek de ikinci hanımı ile ilişkide-bulunmamak üzere kocanın diğer hanımı ile sulh yapmasıdır. İcmaya gelince: Her müslümanlann her asırda sulh'un meşru olduğunda ittifak ettikleri sabittir. Nitekim Hz. Ömer sulh edinceye kadar hasımları geri çeviriniz, zira meselenin hükmen fasledilmesi, kini miras bırakır. Hz. Ömer bu sözü, sahabilerden bir cemaate söylemiş ve onlardan hiç biri de buna itiraz etmemiştir. Şu halde sulh'un meşru olduğunda icma-i ümmet vardır.

Sulh'un hikmeci: İslâm; kardeşlik-birlik yardımlaşma, tefrikayı ve nedenlerini ortadan kaldırma dinidir. Çünkü Cenab-ı Allah (c.c.) şöyle buyurmaktadır:

Hepiniz, hepiniz Allah'ın ipine sımsıkı tutunun. Tefrikaya düşmeyin. [14]

Allah'ın İslâm anayasasının, insanlara, hak sahiplerine haklarının verilmesini emrettiğini görüyoruz. Zira hak sahibine hakkının verilmemesi, genellikle münakaşa, husumet ve kavgaya sebep olur.

Bir de aranızda mallarınızı batıl sebeplerle yemeyin, insanların mallarından bir kısmını bile bile günah ile yemek için o mallan hakimlere (rüşvet olarak) vermeyin. [15]

Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda batıl (haksız ve gayrı meşru) bahanelerle yemeyin, kendi rızanızla yaptığınız ticaret olursa başka ve nefislerinizi de öldürmeyin. Şüphesiz Allah size karşı çok merhametlidir. [16]

Bir de Rasûlü Kibriya (s.a.v.) şöyle buyurmaktadır:

Birbirinize buğz ve hased etmeyin. Sûa-i rahmi kesmeyin. Ey Allah'ın kulları, kardeş olun! [17]

Benden sonra küfre dönüp, bazınız bazınızın başını vurmasın. [18]

Allah o kişiden razı olsun ki sattığı zaman da ve satın aldığı zaman da, borcunu ödendiği zaman da, alacağım istediği zaman da kalayhk göstermektedir." Görülüyor ki insanlar arasında vuku bulan anlaşmazlıkları gidermek ve bunun yerine barışı yerleştirmek İslâmiyetin hedeflerindedir. işte bu hedefi meydana getirmek için, İslâm sulhu meşru kılarak insanları sulha teşvik etmiş ve onu hayrın nedeni kılmıştır. Her yerde ümmet için sulhta hayır vardır. Bunun için Rasûlü Zişan (s.a.v.) iki müslümanm arasını bulup barıştırmak için yalan söylemeye ruhsat vermiştir.

İnsanların arasım düzelten, bunun için hayırlı söz söyleyen ve hayırlı söz taşıyan kimse yalancı değildir. [19]

İslâm'da sulhun bir kaç çeşidi vardır ve hepsi de meşrudur.

1. İslâm devletinin başka devlette yaptığı sulh.

"Eğer onlar barışa meylederse sen de barışa yanaş, Allah'a tevekkül et. [20]

Hicretin 6. yılında yapılan Hudeybiye sulhu, devletlerarası bir sulhtur.

2. Arası açılmış kan ile kocayı barıştırmak. Zira Allah (c.c.) şöyle buyurmaktadır:

Karı-koca arasını bulup barıştırmakta sakınca yoktur. Barış daha hayırlıdır. Eğer bir kadın kocasının aldırışsizlığından veya huysuzluğundan korkarsa, aralarında anlaşmaya çalışmalarında üzerlerinde bir günah yoktur. [21]

3. Malı olmayan işlerde münakaşa eden iki kişi arasındaki sulh.

Seh b. Sad şöyle rivayet ediyor: Küba halkı kavga edip birbirlerine taşlar attılar. Hadiseyi duyan Rasûlüllah (s.a.v.) Haydi gidip onları barıştıralım" dedi. [22]

4. Müslümanlardan iki grup arasında sulh.

Eğer mü'minlerden iki grup birbirleriyle savaşırlarsa aralarını düzeltin. [23]

5. Mali muamelelerdeki sulh.

Fakihler sulh babı sözüyle, bu kısım sulhu kasdederler. Sulhun diğer kısımları ise, bablarımn arasında zikredilecektir. Muameledeki sulh bazen iki dava sahibi arasındaki muamelede cereyan eder. Bazen de müddei ile yabancı arasında cereyan eder. Her iki durumun da kendine mahsus hükümleri vardır: davacı ile davalı arasındaki sulh, sulh bazen davacı ile davalı arasında olur ki davalının hakkı ikrar etmesiyle meydana gelir. Buna ikrarla beraber olan sulh denir. Sulh bazen davalı, iddiayı inkar ettiği halde olur ki buna da inkarla beraber sulhtur. Şimdiki ikrar ve inkarla beraber olan sulhun hükümlerini izah edelim.

İnkarla beraber olan sulh, bir kişi başka birisinde 1000 riyal alacağı olduğunu iddia eder de o kişi bunu inkar eder, sonra da sulh yapılmasını isterse bu şekildeki olan sulh caiz değildir. Zira bu sulh haramı helal, helali haram kılmaktadır ki bu, yukarıda geçen hadisle men edilmiştir. Müddei yani davacı iddiasında yalancı olduğu halde sulh yapılırsa, bu sulh haram olur. Zira bu sulh haramı helal kılan bir sulhtur. Ve bu da caiz değildir. Şayet davacı iddiasında doğru olduğu halde sulh yapılırsa, bu da haram olur. Zira bu helali haram kılan bir sulhdür ki men edilmiştir.

İkrarla Beraber Olan Sulh

İkrarla beraber olan sulh, bir kişinin başkasından alacağı bir malı olduğunu iddia etmesi ve bu hususta sulh yapmayı talep etmesidir. Bu şekildeki olan sulh caizdir. Davacının alacağının bizzat mal olması veya alacak olmasının ayrı ayn hükümleri vardır.

a) Mal hususunda yapılan sulh bazen malın bir kısmı üzerine sulh yapılır ki buna sulh-u hatita denir. Bazen de üzerine de sulh yapılan mal davacının malından başka bir mal veya bir menfaat olur ki buna da sulh-u muâvede (bedel) sulhu denir. Sulhu hatita yani tenzilat sulhu, Örneğin; A, B'in elinde bir evi bulunduğuna dair dava açar bunu itiraf ederse, davacı olan A'nın evin yarısını davalı olan B'ye vermek suretiyle sulh yapsa kesinlikle caizdir. Bu şekildeki olan sulh hibe olur ki hibenin ahkamı ne ise buna da tatbik edilir. Zira burada hak sahibi kendi hakkından bir payını davalının üzerinden tenzilat yaparak bırakmıştır. Bunun gibi bir kişi bir şahıs da, 100 milyon lira alacağı vardır diye iddia eder ve davalı da onu kabul ederse, davacının bir kısmını tenzilat ederek sulh yaparsa caizdir.

b) Muavede yani bedel sulhu: İddia edilen şeyin başkasını vermek suretiyle yapılan sulhtur. Örneğin, biri diğerinin elinde bulunan bir ev üzerine dava açar ve davalı da eve karşılık bir otomobil vererek sulh yaparsa, bu sulh caiz ve sahihtir. Bunun misali evin otomobil ile değiştirilmesi gibidir. Böyle bir sulhta asıl itibariyle bir satış muamelesi sayılır ve buna alış-verişin hükümleri geçerlidir. Aynı zamanda bu çeşit sulha da; "muavede (bedel) sulh" denir. Zira hak sahibi malı karşısında kendi gönlüyle başka bir şey alır. Burada hıyar'ul-meclis, hıyar'uş-şart ve hıyar'ul-ayb geçerlidir. Alış-verişi ifsad eden şeyler bunu da ifsad eder.

Diğer sulh örnekleri: Eğer sulh bir menfaat üzerine olursa, örneğin; iddia edilen hak, bir ev olursa, davalı da eve karşılık otomobilini bir sene kullandırmak üzere sulh yaparsa, caizdir ve bu sulh akdi asıl itibariyle icare akdi sayılır. Zira burada icarın hükümleri cereyan eder. Bunun için buna icarenin hükümleri uygulanır. Eğer iddia edilen şeyin üzerine yapılırsa, Örneğin; davacının iddia ettiği evde 10 seneye kadar oturmak ve tekrar davalıya geri vermek üzere sulh yaparsa, bu sulh akdi ariye (ödünç) akdi sayılır ve bu sulha da ariyenin hükümleri tatbik edilir. Bazı evkat üzerinde sulh yapılan bir mülk veya menfaat olur ki bu sulh-u muavede (bedel) denir. Bazan borçlu olan kişinin borcunu itiraf etmesi ve borcun belli bir kısmından vazgeçilmesi suretiyle yapılan sulhtur. Örneğin, Kab b. Malik'ten rivayet edildiğine göre;. Abdullah b. Ebu Hadrad ile bir alacağı yüzünden mescidde münazaa ederler. Onların seslerini duyan Rasûlü Ekrem (s.a.v.) odasının perdesini aralayarak "Ey ka'b" diye seslenir ve ka'b "buyur ey Allah'ın Rasulü" deyince Hz. Peygamber "alacağının yansından vazgeçmesi için eliyle işaret eder. Ka'b'ın Vazgeçtim ey Alah'm Rasûlü" demesi üzerine, Hz. Peygamber, Abdullah'a "kalk geri kalan borcunu öde" der! Bunun gibi sulha da sulh-u lıatita denir. Velhasıl bütün bu sulh muamelelerinde davalı; davacıya bir hak ittiraf ederse, caizdir. Eğer davalı, "senin benden alacak bir hakkın yok" deyip inkar ederse, o zaman sulh olmaz. Sulh; İbra, hat, iskat lafızlanyle sahih olduğu gibi, bu lafızlardan başka da anlaşma yoluyla sulh olur. Fakat sulh, ibra ve ibraya benzeyen lafızlarla olursa kabul şart değildir. Örneğin; "ben onu 50 milyon liradan ibra ettim" denildiğinde "kabul ettim" söylemesi şart değildir. Fakat ibram söylemesi için şu şartların bulunması lazımdır:

1. İbra eden kişi teberru yetkisine sahip olmalıdır. Çocuğun velisi onun yerine ibra edemez. Zira çocuğun velisi çocuğun malında teberru etmeye sahip değildir.

2. İbra edilenin miktarı belli olmalıdır. Örneğin; "seni alacağın bir kısmından ibra ettim"demek kâfi değildir.

3. İbra, bizzat mal olmayan alacaktan olmalıdır. Şu halde bir mal olur da sulh onun üzerine yapılırsa, ibra lafzını kullanmak sahh değildir.

4. Bir şart ve zamana bağlı olmaması gerekir. Sulh lafzı kullanıldığında sulhun diğer çeşitlerinde olduğu gibi kabul şarttır. Yabancı kişi davacıya gelerek "ben davalının vekiliyim, seninle sulh yapmak için geldim, o senin alacağını itiraf ediyor" derse, sulh sahih olur. Davalı o kişinin vekaletini kabul etmezse, sulh batıl olur.

Sulh'un Rükün Ve Şartlan:

1. Akid yapan iki kişi.

2. Siga, sulh yapan iki kişinin icab ve kabulüdür.

3. Kendisi için yapılan mal.

4. Üzerinde sulh yapılan mal.

Kişinin hakkı olmalıdır. Bu bir mal olabildiği gibi, kısas gibi mal olmayan bir hak da olabilir. Bir kişinin başka bir şahıs üzerinde kısas hakkı olur da kısas hakkı yerine bir mal üzerinde sulh yapılırsa, caiz olur. Üzerinde sulh yapılan şeyin, ev gibi mal olması veya 1000 dinar borç olması hükmü değiştirmez. Borç üzerinde sulh yapılmışsa, borcun borç ile satılmış olmaması için borcun sulh meclisinde kabzedilmesi şarttır. Kısas ister nefisle, ister azalarla ilgili olsun onunla sulh yapmak caizdir.

Enes'ten şöyle rivayet ediliyor:

El-Naddır'ın kızı Rubeyyi bir kızın ön dişlerini kırdı. Akabinde ikisinin taraftarları peygamberin huzuruna gelip davalarını açıkladılar. Rasûlüllah (s.a.v.); "Kısası eda ediniz. Kısası eda ediniz." buyurdu. Bunun üzerine Enes; "ey Allah'ın Rasûlü! Falan kadından kısas talep edilir mi? Vallahi ondan kısas alınmaz" dedi. Rasûlulah (s.a.v.); "Sübhanal-lah! Ey Enes! Kısas Allah'ın yazılı İslâm anayasasıdır." dedi. En son yaralının velileri diyeti kabul ettiler (de bu şekilde kısas düştü); bunun üzerine Rasûlüllah; "Allah'ın kullarından öyle kimseler vardır ki (bir konuda) Allah üzerine yemin etse, Allah elbette onu yemininde doğru çıkarır." buyurdu.

Eğer sulh zina, sirkat, şarap içme hadleri karşılığında yapılırsa caiz değildir. Zira bunların haddi. Allah'ın hakkıdır. Onun için Allah'ın emrettiği cezadan başkası uygulanamaz.

Bir Bedevi Rasûlüllah (s.a.v.)'e gelerek şöyle dedi:

Ey Allah'ın Rasûlü! Benim için ancak Allah'ınkitabı ile hükmetmeni istiyorum, onun hasmı da şöyle dedi: Evet aramızda Allah'ın kitabı ile hükmet ve konuşmak için de bana müsaade buyurun, -konuş, oğlum, hasmın olan şu zatın yanında hizmetçi bulunuyordu. Derken oğlum onun karısı ile zina etti. Banada da bu zinadan dolayı oğluma recm cezası lazım geldiği söylendi. Ben de 100 koyun ile bir cariyeyi fidye olarak vererek oğlumu kurtardım. Bundan sonra konuyu alimlere sordum. Onlar, "oğlunun cezası yalnız 100 sopa ile 1 yıl sürgündür. Hasmının zina eden karısına da recm lazım gelir" dediler. Nefsim elinde olan Allah'a yemin ederim ki ben sizin aranızda muhakkak Allah'ın kitabı ile hükmedeceğim. Cariye ile koyunlar tekrar sana ger verilir. Oğluna da 100 sopa ile 1 yıl sürgün cezası verilecektir. Ey Uneys! Haydi şu adamın karısının yanma git, eğer (zina ettiğini) itiraf ederse onu recmet, Uneys o kadının o kadının yanma gitti. Kadın da zina ettiğini itiraf etti. Ondan sonra bana Rasûlüllah (s.a.v.) onun recmedilmesini emretti ve ben de o emri yerine getirdim. Başka had cezalan da zina haddine kıyas edilir. Zina ve hırsızlık gibi Allah'ın hakkının galip olduğu tüm hadlerde anlaşmak caiz değildir. Aleyhinde şahitlik yapmaması için bir kişiye mal vererek antlaşmak da caiz değildir. Zira şahitlik de Allah'ın hakkıdır. Allah (c.c.) şöyle buyurmaktadır:

Şahitliği Allah için (doğru) eda edin. [24]

Ey iman edenler! adaleti ayakta tutanlar olun. Allah için şahidolun. [25]

Her dört mezhebe göre Allah'ın hakkı olan tüm hadlerde sulh yapmak batıldır. Böyle bir akitte bulunan kimsenin almış olduğu malı iade etmesi lazımdır. Zira haksız yere o malı almıştır. Hakim bunu bilecek olursa, onun şahitliğini iptal eder. Zira o bunu yapmakla fasık olmuştur. Tevbe etmesi hali ayrıdır. O vakit şehadeti kabul edilir. Tazir mukabilinde sulh yapmak caizdir. Zira tazir insanın hakkıdır. Aynı şekilde dört' mezhebin ittifakıyle nefiste kısas ve nefisten aşağısında organlarda sulh yapmak yeni kısas almak caizdir. Zira kısas insan hakkıdır. Bunun için sulh caizdir. Bu sulh bedelinin bir ayn veya bir deyn olması arasında fark yoktur. Ancak bedelin deyn olması halinde mecliste kabz şarttır. Zira borca karşılık borç esası üzere ayrılma söz konusu olmasın, sulh bedelinin diyet miktarı olması ile daha az olması veya daha çok olması arasında bir fark yoktur. Zira Cenab-ı Allah şöyle buyurmaktadır:

Her kime kardeşi tarafından bir şey affolunursa artık örfe uymak ve ona (diyeti) güzellikle ödemek gerekir. [26]

İbn Abbas der ki:

"Bu ayet-i kerime, kasten öldürmenin cezası karşılığında sulh yapmak hakkında nazil olmuştur."

Ayette geçen şeyin adı azı da çoğu da ifade eder, onun için ayet-i kerime kısas dolayısiyle az veya çok şey karşılığında sulhun caiz oluşunun delilidir. Fakat bu, hata sonucu öldürmek ile şubhul-amd (kasten öldürmeye benzer katl)in cezası mukabilinde sulhtan ayrıdır. Eğer diyet miktarından veya erş miktarından fazlası üzerine sulh yaparsa, bu sulh caiz değildir. Zira erş ve diyet, şar'an bilinen ve fazlası söz konusu olmayan bir miktar ile takdir edilmişlerdir. Takdir edilen şeye yapılan ilave riba olur. O da caiz olmaz. Kısasın sulh bedeli ise kısasın bir bedelidir. Zira kısas bir mal değildir. Onun bedeli olan mal da miktarı belli edilmiş mala bir faizlik meydana gelsin şu halde bu meselede şer'i bir takdir olmadığı için, faiz meydana gelmez. [27]

Hanefllerle Hanbelilere göre üzerinde sulh yapılan şeyin (musalahunanh) belli olması şart değildir. Burada sulh, bir satış değildir. Bir ibradır. Zira peygamber (s.a.v.) geçmişteki bir miras için davalaşan iki kişi hakkında şöyle demiştir: "Paylaştınnız, hakkı arayınız, sonra da birbirinize hakkınızı helale diniz."

Bu paylaşma belirsiz bir şey için, sulh yapılmıştır.

Malİkilere göre: "Belirsiz üzerine sulh yapmak yani davacının, kendisi dolayısıyle sulh yaptığı alacağının miktarı belirsiz olsa sulh caiz değlidir."

Şafıilere göre: "Meçhul üzerine sulh caiz değlidir. Zira sulh bir satıştır. Bir hanım kocası tarafından boşansa, kadında kocasının elinde bulunan bir küçük çocuğun kendisinden olma oğlu olduğunu iddia etse erkek her hangi bir kadını nikahlamadığını söylese, kadın da erkeğin iddiasını reddetse ve kadın vereceği bir mal mukabilinde o erkeğe sulh yapsa ve kocanın bu davasından vazgeçmesini sağlayıp her hangi bir şey karşılığında nesep üzere onunla sulh yapsa, bu sulh batıldır. Zira nesep kadının hakkı değildir. Çocuğun hakkıdır. Şufa hakkına sahip olan kimse kendisi için vacip olan şufa haki mukabilinde müşteri ile belli bir mal üzere, örneğin; satılan evi müşteriye teslim etmek üzere sulh yapsa, bu şekildeki olan sulh sahih olmaz. Zira sulh mahallinde şefî'nın her hangi bir hakkı yoktur. Nefse kefil olan kişi, mekfulün leh ile belli bir mal üzere kendisini kefaletten ibra etmek için sulh yapacak olsa, sulh batıl-kefalet devam etmektedir. Bir erkek bir kadını nikahlamış olduğunu iddia etse, kadın da bu nikahı kabul etmese, onun nikahı altında bulunduğunu ikrar etmesi için yüz milyon lira üzere sulh yapsalar, o da ikrar etse bu sulh caizdir. Kocanın verdiği bu yüz lira da mehrine yapılan bir ilave olur.

Müşterek Haklar Üzerinde Tecavüz

Burada müşterek haklardan bazılarının izahatı:

1. Ruşen (saçak), sabat (tünel) ve mizab (oluk) yapımı.

Bu üç yapı, açık veya kapalı bir yol üzerine yapılır. Bunların tafsilatını şu şekillerde özetleyebiliriz:

a) Açık yolda yapılması:

Bu üç yapı, her kesin gelip geçme hakkı olan umumi bir yol üzerinde yapılır ve gelen gidenlere zarar verirse caiz değildir. Zira yol ammenin hakkıdır. Bu hakkı mani eden bir şey yapıldığı zaman yıktırılması lazımdır. Çünkü peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Zarar vermek ve zarar verdirmek yoktur."

Fakat fitneye meydan vermemek için yıktırım işi hakim (belediye başkanı) tarafından yıktırılır ve bunun yıktırılması için herkesin müra-cat hakkı vardır. Zira gayr-ı meşru bir şeydir. Eğer bunların yapılması gelen giden yayalara, arabalara diğer nesnelere zarar vermiyorsa caizdir. Bu şekildeki olan yapılar üzerine sulh yapmak, yani onun mukabilinde para almak sakıncalıdır. Aynı zamanda bu sulh hakim veya başkası tarafından yapılırsa yine caiz değildir. Zira bu konuda iki cihette caiz değildir. Birincisi hava üzerine akid yapılmaz. İkincisi ise havada da ammenin hakkı vardır. Bir de hava hizasındaki yere tabidir.

b) Kapalı yolda yapılması:

Kapalı yol ise çıkmaz sokak tek bir kişiye ait olsa, o zaman onundur. Yani onun mülküdür. Arası bir kaç kişiye ait olsa, diğer ortakların izni olmadan saçak ve tünel gibi şeylerin yapımı caiz değildir. Bunun için sulh da caiz değildir. Eğer kapısı çıkmaz sokağa açılan her kişi, o çıkmaz sokakda müşterekdirler. Şu halde duvan çıkmaz sokağın bitişinde olan kimse, o çıkmaz sokağa müşterek değildir. Bu çıkmaz sokakta ortaklık ancak sokağın başından kapıya kadardır. Evin kapısından sokağın bitimine kadar olan kısımda o kimsenin müşterek hakkı yoktur. Ortak olmayan yerlerde bir şey yapılırsa onlardan müsaade almak icab etmez.

2. Yolu kenarına yeni kapı açmak:

Şu halde sokak başına daha yakın yeni bir kapı açarsa hakkı vardır. Zira bu, bir kısım hakkını iptal etmektedir. Eğer yeni açılacak kapı sokağın başından daha uzak olsa o zaman ortaklarından izin almak gerekir. Bir de eski kapıyı kapatmadan yeni kapının açılması ancak ve ancak ortakların müsaadesine bağlıdır. Müşterek olan kimselerinin izinlerini almazsa, bir mal mukabilinde sulh yapılması caizdir. Zira bu konuda, yerden fayda görmek vardır.

3. Yolda basamak yapmak ve ağaç dikmek:

Yola ağaç dikmek, yola olan ve basamak yapmak haram ve sakıncalıdır. N ekadar yol geniş de, ne kadar gelen gidenlere bunlann yapılmasında bir zararları olmasa da, ne kadar imam yani belediye başkam izin verse de yine haramdır. Zira istikbalde nüfuslar çoğaldığı için yol daralır. Onunla beraber geçenler izdiham meydana getirir. Bir de o yapıların zaman geçmesiyle yeri temellük edilmiş yere benzemektedir. Artık oradan herkesin geçme hakkı ortadan kalkmış olur. Bunun için bu yapıların üzerine sulh yapma caiz olmaz. Fakat yola ağaçların dikmeleri insanların umumi maslahatları olduğu için caizdir. Bu ağaçların dikmeleri zararları olmadıkça sakıncalı değildir. Şu halde ferdi menfaat ve temellük için dikmek kesinlikle sakıncalıdır.

4. Başkasının duvarı üzerine direk bırakmak:

Bazı yerlerde birinin duvarı, öteki kimselerin evine bitişik olur. Bu konuda, duvar sahibinin izni ve müsaadesi olmazsa, onun duvarı üzerine direk uzatıp koymak veya duvarına kazık çakmak caiz değildir. Bu meselede zorlamada yoktur. Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Kardeşinin nzası dışında, hiç bir kişiye kardeşinin malı helal olmaz.'™

İslâm'da ne zarar vermek, ne de zarara uğramak vardır." Bu Şafiinin yeni mezhebine göre öyledir. Fakat İmam-ı Şafiinin eski mezhebine göre, duvar sahibi duvarına ağaç konmasına razı olmazsa, hakim onu zoraki olarak razı eder.

Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Sizden her hangi biriniz komşusunu, kendi duvarına bir ağaç başı koymaktan menetmesin. [28]

Umumi veya çıkmaz bir tarafa pencere açmak da caizdir. Zira duvar sahibi kendi istediği gibi bir yola doğru pencereyi açabilir. Duvarın sahibi, komşusunun direğini duvannın üzerine koymasına izin verirse, bu, ariye sayılır. Direğin sahibi duvardan bir sefer istifade edebilir. Eğer direğini oradan indirirse veya başka bir şekilde düşerse veya yıkılır da ev sahibi onu bir daha yaparsa direk sahibi bir daha o duvann üzerine koyamaz. Eğer duvar sahibi para mukabilinde duvanna ağaç konmasına razı olursa bu icare sayılır. Duvar sahibi istediği zaman dönebilir. Döndüğü zaman direk sahibi, isterse icar bedelini verir ve olduğu gibi bırakır. İsterse de duvar sahibine; "ben icannı vermem, yıkarsan yık. Fakat bu kadar ziyanım vardır onu bana ver" der. Artık duvar sahibi serbesttir. Her hangi bir kimsenin duvanna dayanmakta ve onun gölgesinde oturmakta bir sakınca yoktur. Bir kimse başkasına ait bir tarlanın içinden su geçirmek ve başkasının avlusuna karatmak için para karşısında sulh ederse caizdir.

OTUZ YEDİNCİ BOLUM

HAVALE

Havalenin tarifi: Lugatta "intikal etmek" demektir. Şu halde bir sıfattan başka bir sıfata intikal etmek, demektir. Hanefılerin İstılahında havale: 'Talep hakkının (mutalebe) borçlunun zimmetinden mültezim (ödemeyi üzerine alan kişijnin zimmetine intikal etmesi" demektir. Bunun için kefaletten farklıdır. Zira o talep hakkında zimmeti zimmete eklemektir. Hanefîlerinden başkasının yanında tarifi ise şöyledir: "Borcun bir zimmetten bir başka zimmete intikalini gerektiren bir akit" olarak fa-kihler tarif etmişlerdir. [29]

Fakihler ittifakıyle havaleden sonra, borçludan borcunu ödemesi istenmez.

Meşruluğu: Borcun havale edilmesi sünnet ve icma ile caizdir. Bu borç karşılığında borçta tasarrufun yasaklanmasından istisna edilmiş bir akiddir. Sünnetten meşruluğunun delili, peygamber (s.a.v.)'in şu emridir:

Ebu Hureyre (r.a.)'dan: "Zenginin başkasına olan borcunu geciktirmesi, savsaklaması bir zulümdür. Yani haksızlıktır. O halde birinizin alacağı, zengin birine havale edildiğinde bu havaleyi kabul ve takip etsin. Borçlunun, ödeyebilecek durumda iken hiç bir meşru özrü olmadığı takdirde bugün, yarın vereceğim deyip borcunu savsaklaması, uzatması, alacaklıyı mağdur bir duruma düşüreceğinden zulm demektir. Alacaklının istemesinden sonra böyle eziyet ve savsaklamalar şer'an haramdır. Alacaklı tarafından isteme olmadan yapılan oyalamalar ve gecikmenin haram olmadığı söylemiştir. Borçlu, alacaklısından, başkasında olan alacağını tahsil ve borcuna mahsup edilmesini dileyebilir. Alacaklı kabul ederse havale akdi kararlaştırılmış olur. Bu takdirde alacaklının diğer borçluya gidip alacağını ondan takip ve tahsil etmesi gerekir. Alacaklının bunu yapması Hanbeli'ye göre, vacip, diğerlere göre müste-haptır.

Peygamber (s.a.v.) bu hadisle, ticaret kaidelerinin mühim bir esasını bırakmıştır. Bu, muamele ticaret aleminde, yazılı yazısız senetli se-nedsiz hale devam etmektedir. [30]

"Zengin birisinin üzerine havale yapılırsa, o havaleyi kabul etsin.[31] Burada "havale edildiğinde" şeklinde de rivayet edilmiştir. Buradaki olan emir Cumhura göre; müstahaphk içindir. Fakat Ebu Davud ve Ahmed'e göre ise oradaki olan emir, vücup içindir. İcmaya gelince; değişik asırlarda yaşayan müslümanlarm hepsi havalenin meşru ve caiz olduğu üzerinde ittifak etmişlerdir. Havale ayn'larda caiz değil, borçlarda caiz olan bir akiddir. Zira havalede nakil manası vardır. Tahvil ise, borçta olur aynda olmaz. Örneğin; Havale, üzerindeki borcu hükmü olarak başka birinin üzerine nakletmektir. Ayn'lardaki (mallardaki nakil ise hakiki bir nakildir. Zira mallar. Zimmette sabit olmaz. Onun için mallarda havale olmaz. Mesela; çamaşır makinesi ve halı gibi bir malı havale etmek, havale değil, vekalettir. Burada vekalet hükümleri cerayan eder. Şafîilere göre birtakım rükünleri ve rükünlara bağlı şartları da vardır. Bunları kısaca şu şekilde sıralayabiliriz:

1- Havale eden: Havale eden kişi, borcunu alacaklı olduğu bir kişiye havale edendir. Havale eden kişinin akid ehli, akil ve baliğ olması gerekir.

2- Havale edilen kişi: Borçlu tarafından alacağını almak için başkasına havale edilendir. Buna aynı zamanda muhtali (ihalenin taliplisi) isteklisi de denir. Havale edilen kişinin de akid ehli; akil-baliğ olması şarttır. Zira bunların sözleri İslâmî ölçülere göre geçerli değildir.

3- Muhal-i aleyh: Borcun kendisine havale edildiği kişidir. Ki, bu havale borcun ödenmesini o şahsa vacib kılar. Borcun havale edildiği kişinin de akil-baliğ olması şarttır.

4- Muhal-i bih: Havale yapan kişinin başka birisinde olan alacağıdır. Havalenin sahih olması için bu alacağında birtakım şartlara sahip olması lazımdır. Alacaklı borç olmalıdır, mal olmamalıdır. Ayn (mal) hususunda havale yapmak geçersizdir. Borç, lazım olan borçlardan olmalıdır. Borç satılan malı teslim ettikten ve hıyar müddeti bittikten sonra ödenmesi lazım gelen borç gibi veya lazım olmayan dönüşen para gibi veya hıyar. Cayma zamanındaki para gibi olmalıdır. (En sağlam görüşe göre hıyar zamanındaki para, lazım olmaya dönüşür.) Eğer satıcı, birki-şiyi parayı almak üzere müşteriye havale ederse, bu havale gerçeğe döner: Zira bu borç ne kadar tahakkuk etmese de borçtan dolayı havale sahih olur. Örneğin; hanırnıyla cinsi münasebetten önceki mehir, icar müddeti bitmeden önceki ücret, satılan malı kabzetmeden önceki paradan olduğu gibi.

5- Siga: Siga, icab ve kabul demektir. İcab kişinin "ben seni falana havale ettim, demesi, kabul ise havale edilen kişinin "ben de kabul ettim" veya "razı oldum" demesidir. İcab ve kabul'ün akid meclisinde olması şarttır. Havale akdi kesin olmalıdır. Bir de havale akdinde hıyar'uş ve hıyar'ul-meclis yoktur. Zira havale bey ve alış-veriş değildir. Bir borcu diğer bir borca havale etmektir.

Havalenin Sıhhat Şartları

1- Havale edenin, kendisine hayale edilenden alacağının bulunması: Alacağı bulunmazsa, havale caiz değildir. Zira en sahih görüşe göre havale bir borcu diğer borca karşılık satmaktır. Bu satış aynı zamanda caiz değildir. Fakat zaruret burada olduğu için caiz kılınmıştır.

a) Lazım bir borç veya lazım borca dönüşecek bir borç olmalıdır. Nasıl ki halk üzerinde bulunan muhal-i bih'in (havale edilen borç)in du-rumuda böyledir.

b) Kendisiyle havale yapılan borç, zamanın gelmesi bakımından, tehir açısından cins, miktar ve özellikleri açısından eşit olmalıdır. Bunlardan birinde iki hakkın ihtilaf etmesi halinde havale sahih olmaz. Zira havale dostluğa birden yapılan bedeli akiddir ve ihtiyaçları karşılamak ve yardımlaşmak için caiz kılınmıştır.

2- Havale eden ile havale edilenin rızasının bulunması, kendisine havale edilen kimenin nzası şart değildir. Zira muhalün aleyh (kendisine havale edilen) borçludur. Muhil ise, yani havale eden hak sahibidir. Hakkını kendisi alabileceği gibi başkasıyla da aldırabilir.

3- Alınacak borcun belli olması: Havale eden, havale edilen ve kendisine havale edilenin alınacak borcun miktarı, cinsi ve niteliğini bilmeleri gerekir. Zira belirsiz bir şeyin havalesi caiz değildir. Bu şartlara cami olan bir havale meydana geldikten sonra, havale edenin zimmeti, havale edilenin borcundan kurtulmuş olur. Hak, kendisine havale edilenin zimmetine intikal olunur. Artık havale eden ile edilenin arasında bir hak talebi kalmaz. Hak, havale edilen ile kendisine havale edilenin arasında kalır. Havale edilen, herhangi bir nedenle borcunu, kendisine havale edilenden alamazsa, havale edenden bir hak taleb etmez. Eğer bunu şart koşarsa, havale akdi sihhatta çıkar. Zira bu şart havalenin hükmüne ters düşmektedir. Zira havalenin hükmü gereği havale edilen hak birinci borçludan ikinci borçluya geçer. Eğer bunun tersi olursa, hakkın intikaline engel olur.

Postayla yapılan havale: Bir kişi bir miktar malını başka şehirde yaşayan kimseye gönderirse, bu emanettir. Malı götüren kişi o emanete bir taksiratı veya kusur göstermediği veya malına karıştırmadığı takdirde mesul olmaz. Halkın postane aracılığıyla gönderdiği inallar veya para birbirleriyle karışır. Kişinin gönderdiği paranın aynısı alacaklının eline geçmez. (Örneğin; beş tane 10 milyon liralık kağıt parası bir kişi gönderir, alacaklıya 5 milyon liralık kağıd parası verilir) bu yüzden postanede yatırılan para kaybolursa, müessesenin sorumluluğu vardır. Postane aracılığı ile gönderilen para borç olursa, gönderen kişi de paranın falan yerdeki falan kişiye verilmesini şart koşmamişsa, paranın bir kısmını postaneden alınmasında kerahet yoktur. Fakat kişi, postaneye falan yerdeki falan kişiye verilmek şartıyle parayı yatırırsa, bu borçtaki zaman şartı gibidir. Eğer borçlu olan kişinin parayı postaneye yatırmakta her hangi bir hedefi yoksa, her hangi bir kimseye havale etmiyorsa, borç sahih olur. Her ne kadar şartla riayet etmek mendup ise de şart batıl olarak kabul edilir. Borçlunun parayı postaneye yatırmakta zararı varsa, örneğin; yolda kesin bir tehlike bulunuyorsa, buna rağmen parayı postaneye akid batıldır. Zira burada borçlunun bir menfaatinin men edilmesi vardır. Havale bazı hallerde sona erer.

1. Havalenin feshedilmesi: Havale feshedildiğinde muhilden talepte bulunma hakkı tekrar havale edilene avdet eder. Fakihlere göre fesih, gayesine ulaşmadan önce akde son vermektir.

2. ölüm. İflas veya başka bir neden ile muhalin hakkının teva bulması: Bu hanefilere göredir. Bunun delili Hz. Osman'dan muhalân a-ley hakkında söylediği rivayet edilen şu sözdür:

Müflis olarak ölen kimsenin (havale ile alınmak üzere) mevcud borcu, muhilin zimmetine geri döner."

Zira havale, alacaklı olan şahsın hakkının sağlıklı bir şekilde elde edilmesi kaydı ile mukayyetdir. Zira gaye borcunu almaktır. Bu havale konusu satılan şeyde "(kusurdan) salim olmak" sıfatı gibidir.

Ebu Hanifeye göre teva iki şeyden birisiyle meydana gelir: Ya mu-halün aleyh müflis olarak ölür veya havaleyi inkar ve yemin ile bunun olmadığını ileri sürer. Muhalinde bu konuda delili bulunmaz. Teva sözlükte: Helak olmak, telef olak" demektir. Şeriat olarak Hanefılere göre: Muhalün aleyhin iflas gibi, muhalin her hangi bir müdahalesinin söz konusu olmadığı bir sebep ile borcun tahsil edilmesine imkan olmamasıdır. Bu şekilde teva meydana gelirse borç yine muhalin zimmetine avdet eder.

Maliki, Şafii ve Hanbelilere göre, havale tamamlanıp hal; intikal eder ve muhalda razı olursa, artık o hak ebediyyen muhile bir daha dönmez. Bu hakkın elde edilmesi (istifası) ister mümkün olsun, isterse uzatmak, iflas, ölüm veya başka bir neden dolayısıyle mümkün olmasın. Havale esnasında muhalün aleyh iflas etmiş olup muhal bunu bilmese bile muhile geri dönme hakkı yoktur. Zira o bu meselede gerekli araştırmayı terketmekle kusur etmiştir. Aldanarak (magbun olarak) bir şey satın alana benzer. Eğer muhal, muhalân aleyhin Ödeyebilme gücünde olması şartını koşmuş ise, Hanbeli ve Malikilere göre; muhile geri döner.

OTUZ SEKİZİNCİ BÖLÜM

ŞUFA

Şufa; sözlükte eklemek, pekiştirmek, iki şeyi birbirine yapıştırmak, eşlemek veya ilave etmek anlamına gleir. Bir şey eklenildiği takdirde şefeat denir. Zira şefi, bu hak ile mülkiyetine geçirdiği şeyi payına yahut da mülküne ekleyerek ona ilave eder. Ondan kuvvet alarak bir daha güçlenir. Önce şefi yalnız kendi mülkiyetinde idi. Şufa ile o satılanı da mülküne ilave etmiş olur. Bu şekildeki tek manasına gelen vitr'in zıddı (çift manasına gelen şef olmuş olur. Fıkhi bir ıstılah olarak ise şufa komşu veya ortağın (kendisine bilgi vermeden) komşusunun veya ortağının sattığı malı, müşterinin verdiği fiyatı vererek alma hakkıdır. Bu mülk edinme hakkını ise, yeni giren ortağın yahut da komşuluğun zararını önlemek için yapar. Bu Hanefilere göre böyledir. Zira Hanefî mezhebinde komşuluk yoluyla da şufa hakkı vardır. Malik, Şafii ve Hanbeli mezheplerinde komşu için şüf a hakkı yoktur. Hanefılerden başka cumhura göre şuf ayı şöyle tarif etmektedirler. Şufa; ortağın birisinin başkasına, sattığı hissesini, diğer ortağın aynı bedeli ile zorla alabilme yetkisine denir. Bu tarife göre şafıi mezhebinde; bitişik olsa bile komşusunun şüf a hakkı yoktur. Fakat Hanefilere göre komşusunun da şüf a hakkı vardır. Hemen bunun da izahatı yapalım ki şufa da olduğu gibi zikredeceğimiz diğer bütün muamelatlarda iki tarafın da akıl-baliğ, reşit ve zorlanmamış bulunmaları şarttır. Cumhura göre şufayı akara hasretmiştir. Zahirilere göre hayvan ve ona benzer menkullerde de şufayı caiz kabul etmişlerdir. Şüf anın meşruluğuna delil ise, sünnet ve icmadır. Sünnetten delil pek çok hadis-i şerif vardır. Bunlardan birisi Hz. Cabir (r.a.)'in rivayet ettiği şu hadis-i şeriftir.

Rasûlüllah (s.a.v.) paylaştırılmamış şeylerde şufa yapılacağı hükmünü vermiştir. Eğer sınırlar tesbit edilir, yolların nereden geçeceği ortaya çıkartılırsa şufa olmaz."

Bir başka rivayette ise şöyledir:

"Şufa evde yahut arazide veya bahçede olur. [32]

Hz. Cabir'in rivayet ettiği başka hadis-i şerifte ise şöyledir: "Komşu komşusunun şuf asına daha bir hak sahibidir. Eğer hazır değlise, onun için -yollan bir olduğu takdirde, beklenir. Komşu komşusunun şuf asına daha bir hak sahibidir. [33]

Amr b. Şerid şöyle rivayet ediyor: "Sa'd b. Ebi Vakkas'm yanma gitmiştim. Misver b. Mahreme de oraya geldi ve elini omuzuma koydu. O sırada Rasülüllah'm azatlısı Ebu Rafı geldi ve şöyle dedi: "Ey sad! Hanen içinde bulunan iki odamı (satmak istiyorum) benden bunu satın al!." Sad da; "Vallahi ben o odaları satın almıyorum." Misver b. Mahreme de hemen şöyle dedi: "Vallahi sen bu iki odayı alacaksın." bunun üzerine Sa'd Ebu Rafî'ye dedi ki: "Vallahi ben sana 4000 dirhemden fazla vermem, bunu da taksit taksit ödeyebilirim." Bu iki odaya karşılık bana (başkası tarafından) 500 dinar verildi. Eğer ben Peygamber'i (s.a.v.) "komşu komşuya en haklı bir şefi'dir" buyururken işitmemiş olsaydım 500 dinar teklif edilen o iki odamı sana 400 dirheme vermezdim. Bunun üzerine o iki odayı Sa'd'a verdi. [34]

Peygamber (s.a.v.)'in insanlar arasındaki uyum ve muhabbet yolunu açık olarak gösterdiğini görüyoruz. Bu da muamelelerdeki en yüksek ahlaktır. Ashab-ı Kiram'ın da zararlarına bile olsa Hz. Peygamber'in yolundan ayrılmadıklarını görüyoruz. Şu halde Ashab-ı güzînin sözleri şöyledir: "Dinledik ve itaat ettik derlerdi. Eğer kişi Hz. Peygamber'in yoluna uymaz da hissesini başka birisine satarsa, şeriat o kişinin parasını ödeyerek malı ondan almak hakkını diğer ortağa tanımıştır. Müslümanlar arasındaki kin ve buğza sebep olacak anlaşmazlıklar ortadan kaldırılmış olur. Şu şekildeki olan kişilerin vücudları tek vücud gibi olurlar. Birbirleriyle sevgi saygıdeğer içinde hayat ederek sağlam kale gibi olurlar.

İcmadan deliline gelince! Her asırda İslâm alimleri satılan ev, bahçe, arazi gibi paylaştırılmayan şeylerde ortak olan kimsenin lehine şufa hakkının kabul edilmesi üzerinde icma etmişlerdir. Meşruiyetinin hikmeti İslâm hukukunnun amaçlarından biri; insanları zararda muhafaza etmek ve üzüntüleri götürmektir. Ortak olan iki kişi bazen ortaklığı sürdürür. Bazen de biri payını satmak ister ki, işini böyle münasip görür. Tabii şeriat buna mani olmaz. Ancak ortağına zarar vermemesi için tasarrufunu sınırlandırmış ki, ortağı alıcı olduğu halde, payını başkasına satamasm. Çünkü bu müşteri derhal paylaşma iddiasında bulunabilir veya ahlakı ve muamelesi çirkin çıkabilir. Bu takdirde eski ortak, ortaklık malına yeni ilaveler ve tadilat yapmak zorunda kalır. Bunun için zarar görür.

Bir yere devamlı olarak kalmak için gelene yabancının zararını menetmektir. Zira bu aykırı geçim her kötü şeyleri meydana getirebilir. Ortak altyapıların kullanılması veya yapılması çocukların oynaması, duvarın kaldırılması, gündüz ışığın menedilmesi, ateş yakılması, toz çıkartması, hayvanların durdurulması ve bunlara benzeyen diğer şeyleri engellemiş olur. Bahususen bu yeni gelecek ortak, şayet bir düşman veya ahlaksız bir kimse ise, şufa vasıtasıyle bu gibi kötü zararların önüne geçilmesi neden olur. Hanelilere göre; şufa'nın rüknü dörttür:

a) el-Meşfü'u bihi" ismi verilir. Şufa ile mülkiyete geçen akarda "el-Meşfü'u aleyh" adı verilir. Şufa talebinde bulunan kimseye ise "eş-Şefi" adı verilir. Zira kendisi sebebiyle şuf anın istendiği akara "el-Meşfû-u bthi" adı olarak üçüncü kısım ayrılmıştır.

Şuf anın sebebi: Şefî'in mülkünün ortaklık veya komşuluk sebebiyle müşterininkiyle bitişik olmasıdır. Şartı ise atılan yerin ister alt, ister üst olsun bir akar olmasıdır.

Malikilere göre: Şuf anın dört tane rüknü vardır. Birincisi, satın alandır ki safı adı verilir. Kendisinden satın alınan ki meşfü'un aleyh denilir ve birde meşfü-un fih ile sığa bulunur. Sığa demek satın almaya delil olan lafız veya başka bir şeydir.

Şafiilerle Hanbelüere göre: Şuf anın rükünleri üçtür: Alan, kendisinden alman kimse ve alınan şey, siga ise temlikte icap eder. Bunun için şefi tarafından: "Mülk edindim veya şuf a ile aldım" gibi lafızm söylenmesi şarttır.[35]

Hanejilere göre: Şuf a ile satın almak ne kadar satılması geçerse de yine caizdir. Zira yeni bir satın derecesinde olduğu için, şefıa satıştan sonra ona hak kazanır. Şuf a yolu ile satın almak ile ne sabit oluyorsa, onlar da sabita olur. Hiyar-ı ru'yet ve hıyar-ı ayn sebebiyle geri verebilir.

Fakihler, ev, bostan, kuyu, arazi ve bunlara bağlı olan ağaç ve yapı çeşitinden olan akarlarda şuf a hakkının bulunduğu meselelerinde ittifak etmişlerdir. Bunlardan başka ihtilaf etmişlerdir. Dört mezheplere göre: Elbise, hayvan ticari mallar gibi menkullerde şuf a olmadığını açıkça ifade etmişlerdir. Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: "Arazi yahut ev ve bahçe... Hakkında şurfa ile hükmetmiştir..." Hadis-i bunu ifade ediyor. Başka diğer hadislerde ise: peygamber (s.a.v.) taksim edilmeyen ortaklaşa bulunan ev yahut bahçe... hakkında şufa ile hüküm vermiştir" diğer taraftan şufa hem ittifak sureti ile yapılan şirketler, hem hanefılere göre -komşuluk sebebi ile söz konusu olan zararın ortaran kaldırılması içni meşru kılınmıştır. Zira bu gibi şeylerde süreklilik- ve devamlılık vardır. Menkul ise akarın hilafında devamlı değildir. Bunun için menkul hakkında ortaklığın zararı daimi olarak değildir. Bir de şufa mecburi olarak mülke dinmektir. Onun için hanefılerden başka ortağın diğer ortağından intikal eden hissesini, hissesinin intikal ettiği kimsenin elinden cebren alma hakkını kazanmasıdır."

Üst ve alt: Hanefiler, akar hükmünde bulunan ve yolu aşağıdan gitmese bile üst yapılan ve benzerlerini de akara dahil olarak saymışlardır. Zira üstte kalma hakkına sahip olduğu için, üstteki olan hak akara bağlı olarak kalmaktadır. Bunun için akarın üst veya altta olması arasında fark yoktkur. [36] Şafıiler ve Hanbeliler, üst katlarda şuf ayı caiz değil demişlerdir. Zira buradaki olan yapı alt yapının çatısı üzerindedir.

Üst yapının alt arazisi durumunda olan altın çatısının ise, kalıcılığı yoktur. Bunun için bu da menkuller gibi olur.[37]

Hanefılere göre; akarın taşımı ister olsun ister olmasın arasında fark yoktur. Küçük ev, küçük hamam, değirmen ve kuyu gibi. Zira onlara göre: Şuf anın illeti ortaklığın veya kaydsız olarak komşuluğun zararını defetmektir. Bu illet ise taksimi mümkün olmayan şeylerde de şufa caiz olur. Hanefilerden başka cumhura göre: Akarın taksimatı olan şeylerde şart kabul edilmiştir. Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: "Şufa paylaştırılmayan şeylerdir..." Yani sanki "şufa paylaştmlma-dığı sürece palaştırılması mümkün olan şeyler hakkındadır" denmiş gibidir. Hanefılere göre şufa özel olan şirb (arazi sahibinin nöbeti geldiğinde sulama hakkı şirb: Hayvan ve ekini sulamada sudan faydalanma sırasıdır. Bir de yol gibi akar haklarında sabit olur. Eğer bunlar özel değil ise bunlarda sufa hakkı söz konusu değildir. Özel yol (Tariki has) yolun başka bir yola açılmaması (çıkmaz olması) demektir. Şayet ana yola açılıyor ise özel değildir. Eğer bir grup arasında ortak olarak küçük bir akar suyun şirbi var ise ve bununla arazileri sulanıyorsa bu akar sudan şirb hakkı olanların tümünün şufa hakları vardır. Şayet akar umumi olsa bu hakta şufa yalnız bitişik komşuya ait olur. Özel yolun durumu da böyledir. O yol sahiplerinin tümü şufa hakkına sahiptir.

Şafii ve Hanbelüere göre: Ana yola açılan kullanılır yolda satılan evin geçişi hakkında şufa hakkı yoktur. Zira bu geçişin mülkiyeti yoktur. Kullanılmayan yol ise bu geçişte kendisine düşen değer ile şufa hakkının sabit olmasıdır. Eğer umumi bir yola bir kapı açmak suretiyle bu sağlanabiliyorsa, bu geçiş hakkında düşen ivaz karşılığında şufa meydana gelmez. Zira bu misalde alıcının zarar görmesi vardır. Şufa ise zaran kaldırmak için meşru olmuştur. Zira bir zarar başka bir zararla götürmesi olmaz. Tüm mezheplere göre gemilerde şufa hakkı yoktur. Zira gemilerde nakil olan mallan gibidir. Şufa ise sürekli duran ve zararı da devam eden araz hakkında meşru kılınmıştır.

Cumhura göre bina gibi arazi olmayan şeylerde, araziden bağlı olmayan ağaçlarda şüf a yoktur. Şayet ağaç satışta araziye bağlı ise o zaman onlara da şufa hakkı vardır. Şafiilerde daha sağlam görülen görüşe göre, araziye bağlı olan şeyler arasına daha aşılanmamış ağaçların meyveleri de dahildir. Zira bunlar da satışta kendi aslına bağlıdırlar. Bina ve dikilmiş ağaçlara kıyasen bunlar da satın almaya tabi kabul edilir.

Şufa Hakkının Şartları

Her ortaklık malında şüf a hakkı sabit olmaz. Ancak aşağıdaki şartlara cami olan malda meydana gelir.

1. Alandır. Bunun şartı satıcıya ortak olmasıdır. Zira komşu için Şaftilere göre şuf a hakkı yoktur.

2. Kendisinden alınandır. Bunun şartı, ortaklığı alandan sonra olmasıdır. Onun için iki kişi bir anda ortaklaşarak bir şey satın alırlarsa, hiç birisi için süfa hakkı yoktur. Bunun gibi bir şahıs, birisinin tarlasından bir pay alırsa, sonra satıcı, kalanın hepsini veya bir kısmını başka bir kimseye satarsa ilk müşteri için süfa hakkı yoktur.

3. Alınandır. Bunun şartı üç tanedir.

a) Bedel karşısında istimlak edilmesidir.

b) Gayri menkul olması.

c) Taksim edildiği zaman paylı olmasıdır. Bunun için küçük hamam ve bir tek gözlü değirmen gayr-ı menkullerde şüf a hakkı yoktur. Şüfa için, şefiin, istimlakma delalet edecek bir söz söylemesi şarttır. Ne ile satılmış ise şefî'de ona göre istimlak eder. Şu halde hakimin hükmü şart değildir. Ortak olan bir maldan bir pay üç güne kadar hıyar'ul-şart olmak üzere satılırsa, alış-veriş kesinleşmeyince ortak olan kimse şufa davası açamaz. Şefıi olan kimsenin almak istediği şeyi temellük edebilmek için (şufa aldım veya temellük ettim) gibi bir söz söylemesi ve parası teslim etmesi veya alıcının parasını şefiin zimmetinde kalmasını kabullenmesi lazımdır. İki şefiiden birisi lazım, diğeri hazır olmazsa hazır olan kimse meşfuun hepsini, alabilir. Hazır olmayan kimse geldiği zaman isterse onun ortaklığa katılabilir. İki sefilden birisi şüfa hakkından vazgeçerse diğeri ya tümü alacak veya tümü terkedecektir. Şefii hakkının bir kısmını kullanmazsa tamamen şüfa hakkı düşer. İki kişi arasında müşterek olan tarlanın bir payını alan kimse zaman geçmeden derhal aldığını ağaçlandırır veya üzerine inşaat yaparsa, sonra şefi bunlardan haberi olmadığı halde şüfa yolu ile temellük ederse, müşterinin kesesinden gitmek üzere bina yıkılacak ve ağaç sökülecektir. Fakat inşaat ve ağaçlardan haberi olduğu halde şüfa ile alırsa meccanen bina yıkılmaz. Ağaç da sökülmez. Şufa hakkının talebi acildir. Şefii satış işini işittiği gibi imkan dahilinde vakit geçirilmeden derhal o işi yapılmalıdır. Örneğin; bu hakkı talep etmesi gereken kişi gece haberi olursa, sabaha kadar tehir edebilir. Namazda ve haberi olursa, sabaha kadar tehir edebilir.

Namazda veya hamamda veya yemekte veya başka bir meşru bir işinin başında olursa o işini tamamlasın, hasta olursa veya düşmandan korktuğu İçin dışarıya çıkmazsa, o zaman şüfa işini iptal etmemek için bir vekil tutmak gerekir veya şüf aya vazgeçmemek için şahit tutması lazımdır. Bundan taksiratı olursa kesinlikle şüfa hakkı sakıt olur. Ebu Hanife'ye göre şüfa hakkı ölümle batıl olur. Bu hak varislere geçmez.

Ahmed b. Hanbel'e göre ise ölen kimse bu hakkı istemeden ölmüş ise varislere geçmez.

OTUZ DOKUZUNCU BOLUM

İARE

(ÖDÜNÇ)

İare'nin Tarifi ve Meşruiyeti

Tarifi: El-Ariyye: (ya)nın teşdiyiyle de, tahfıfiyle de okunur. Bu lafız (teavûr) kelimesinden ismi masdar olan (are) kelimesine nıensupdur. Teavûr ise; tenavüb, tenavûl, yani; nöbetleşme, birbirinden alma anla-mmadır. Ariyet (ödünç) verilen şey, veren ile alan arasında nöbetle kullanılması bakımından bu adı almış demektir. Bir de ariyetin sür'atle gidip gelmek anlamına gelen (are)den alındığını benimseyenler de vardır. Ya da, ariyet (arel, ya, ri) filinden bir isimdir. Meccanen verilip, ivazdan ari olduğu için bu adı almıştır. Muir; ariyet veren, müsteir; ariyet alan, kimsedir, müstear da verilmiş mala denir.

Hanefilere göre ariyet, ıstılahta; (menfaati birine meccanen, yani; bir bedel mukabilinde olmaksızın, rücüu kabil olmak üzere hemen temlik edilen maldır.) İcare, icab ve kabul ile teati ile mün'akid olur.

Şaiîilerle Hanbeliler ise, şu şekilde tarif etmişlerdir:

İare, bedelsiz olarak menfaatin mubah kılınmasıdır. Buna göre iare, menfaatler hakkında söz konusu olması itibariyle hibeden farklıdır. Zira hibe bizzat malın aynı hakkında söz konusudur. Bu iare önce vacib idi. Sonra nesh oldu. Fakat eti yenilen hayvanı kesmek için bıçağı ariyet olarak kasaba vermek vaciptir. Bir de hava çok soğuk ve ya çok sıcak olursa, çıplak olan kimseye elbise,denize veya kuyuya düşmüş bir kimseyi muhafaza etmek için çalışan kimseye ip vermek yine vaciptir. Gay-rimeşru şeylerde iare vermek haramdır. Örneğin; ihramda olan kimseye avı kesmek için ariye olarak bıçak vermek haramdır. Ariyenin meşruiyeti: Kitab, sünnet ve icma ile meşru kılınmıştır.

Zira Allah (c.c.) şöyle buyurmuştur:

Veyl o namaz kılanlara ki namazlarından gafildirler; onlar ki gösteriş yaparlar. Onlar ki maunu (en ufak bir yardımı) men ederler. [38]

Maun'u menetmeyi azaba, helaka uğrayan kişilerin sıfatı olarak zikir olmuştur. Cumhur müfessirlere göre maundan maksad; kova, çanak, çömlek, iğne, balta, keser gibi şeyleri emanet olarak vermenin meşru ve matlup olduğuna delalet eder. Müfessirlerin hemen tamamı maundan maksad, bir kimsenin komşusuna makas, iğne, keser, balta, kırbaç, bakraç ve benzeri şeyleri ariye olarak vermek olduğunda ittifak etmişlerdir. Bunların manasında olan her şey de bunlara ilhak edilmiştir. Ariye'nin meşru olduğuna başka bir ayet ise şöyledir:

İyilik ve tevazuda birbirinize yardım ediniz. [39]

İmkanı olduğu halde, ariyet isteyen kimseyi boş çevirmek büyük günahtır. Ariyenin meşru olduğunun sünnetten delili ise, Enes'in rivayet ettiği şu hadistir.

Buhari ve müslim'de zikrolan rivayete göre: Peygamber (s.a.v.) Ebu Talha'dan iare olarak bir at almış ve ona binmiştir. Ebu Davud güzel bir isnadla kaydettiği rivayete göre: "Peygamber (s.a.v.) Safvan b. Ümey-ye'den ödünç olarak bir takım zırhlar almış o: "Bunları gasbederek mi alıyorsun ya Muhammedi" diye sorunca şöyle cevap vermiştir: "Hayır!

Gerekirse tazminatı ödenecek, ariyet ödünç olarak alıyorum." Bu hadis Ahmed, Buhari ve Müslim, Enes b. Malik'ten rivayet etmişlerdir.

Başka bir hadiste ise Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Her kimin işletmediği bir arazisi varsa onu hibe etsin veya ariye olarak (müslüman bir kardeşine) versin. [40]

Konuyu işlerken birçok hadis zikredilecektir. Bu hadisler ariye'nin meşruiyetine delalet edildiği gibi, ariyenin hükümleri de açıklamaktadırlar. İcmaa gelince: İslâm alimlerinin tümü ariyenin meşru olduğu hususunda ittifak etmişlerdir ve müslümanlar her zamanda ariye akdi yapmışlardır. Ariyenin meşruiyetinin hikmet ve sebebi ariyenin meşru kılınmasının nedeni, Allah Teâlânın müslümanlar arasında emrettiği yardımlaşmanın ariye yoluyla tahakkuk etmesidir. Zira Cenab-ı Allah (c.c.) şöyle buyurmaktadır:

"İyilik etmek ve (fenalıktan) sakınmak hususunda birbirinizle yardımlasın. [41]

İslâm dini kolaylığı ve yardımlaşmayı genel prensip olarak kabul ettiği için halka yardımlaşmayı emretmiş ve kolaylık olması için ariyeyi meşru kılmıştır ki insanlar birbirlerinin eşyalarından istifade etsinler. Öyle bir yardımlaşma mal sahibinin izni ve rızasına bağlı olmalıdır. Ariyenin meşru kılınması maslahati celb, belayı defetmek, sıkıntıyı ortadan kaldırmaktır. Zira halk birbirini yardımına koştukları müddetçe Allah da onlara yardım eder. Zira Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmaktadır:

Kul, kardeşinin yardımına koşmakla, dünyada yapılan iyilik ve ihsandan başka hiç bir şeyin yarar sağlamadığı bir günde kendilerini azap ve ikabdan korumuş olurlar."

Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Zekat ve diğer haklarını ödemeyen deve, sığır ve davar sahipleri kıyamet gününde, onlar (tarafından çiğnenip boynuzlanmak) için düz ve geniş bir alana oturtulacak, sert ayaklıları sert ayaklarıyla onu çiğneyecek, boynuzlu olanları da boynuzlanyle onu süsecekler. Boynuzluların arasında o gün hiç boynuzsuz veya boynuzu kırık bulunmayacaktır. Ey Allah'ın Rasûlü! Bunlardaki hak nedir. Döllük olan erkeklerini ihtiyaç vaktinde emanet vermek kova ve bakraçların ariye olarak vermek, ihtiyaç sahiplerine bu hayvanların sütü, yünü ve iş yapmasından faydalanmaları için muayyen bir müddette emanet vermek, sürüler su başlarına getirildiğinde orada bulunan muhtaçlara ve yolculara sütlerinden ikram etmek Allah yolunda sırtlarına binmek ve yük yükletmek. [42]

Hanefllere göre iarenin rüknü, müir (ariyet verenjin icabından ibarettir. İcap, muirenin "ben sana bu şeyi iare (ödünç) olarak verdim" yahut da "sana bu elbiseyi, bu evi meniha olarak verdim" veya "bu araziyi sana (meyvesini) veriyorum" demesi gibi ifadelerle meydana gelir. Bu sözlerdeki icapta iare lafzı sarihtir. Minha yani meniha olarak vermek ise, insanın bir süre kendisinden yararlanacağı bir bağıştır. Bundan sonra bunu asıl sahibine iade eder. Müstair (ariyet alanjın kabulü ise Hanefılerin Cumhurunun görüşüne göre kıyasa göre rükün olması lazımdır. Fakat istihsanen rükün değildir. Şafîilere göre iare akdinin dört rüknü vardır:

1- Muir (eşyayı iareye veren kişi).

2- Müstair (iare yoluyla eşyayı isteyen kişi).

3- Siga.

4- İare olarak verilen mal.

Bu rükünlerin herbirinin de şartları vardır: şimdi bu şartların izahatına çalışalım :

1- Muir (bir şeyi ariye yoluyla başkasına veren kişi). Ariye veren kişide şu şartların bulunması lazımdır.

a) Ariye veren kişi vermiş olduğu malın menfaatine sahip olmalıdır. Örneğin; kendisine vakıf veya vasiyet edilen bir malı veya kiraladığı bir malı ariye olarak verebilir. Zira bunların menfaati onun mülküdür. Buradaki olan menfaat ariye menfaate dönüşür. Bunun için müstair (ariye yoluyla birşey istiyen kişi) almış olduğu malı istiare yoluyla başkasına veremez. Zira müstair o malın menfaatine sahip değildir. Zira kendisine yalnız o maldan yararlanma mubah kılınmıştır.

b) Teberru ehliyetine sahip olmalıdır. Delinin veya çocuğun malını ariye olarak vermesi sahih değildir. İflastan veya sefihliğinden hacr altına alman kişinin de malım ariye olarak vermesi sahih değildir. Zira bunlar da teberru ehli değildirler.

c) Malını ariye olarak veren kişi kendi rızası ile vermelidir. Malını ariye olarak vermeye zorlanan kişinin ariyesi sahih değildir. Zira Rasûlü Kibriya (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"Bir müslümanın malı başka bir müslümana ancak kendi rızasıyla verirse helal olur. [43]

2- Müstair (iare yoluyla eşyayı isteyen kişi). Mustairin şartlan şunlardır:

a) Akidle kendisine yapılan teberruya ehil olmalıdır. Yani sözü şeriata uygun olmalıdır. Şu halde çocuğun ve delilin iaresi sahih değildir. Zira bunların sözleri muteber ve meşru değildir. Fakat bunların velileri onların namına mallarını iare yoluyla verebilir.

b) Mustairin belli olması gerekir. Eğer belli olmazsa anye sahih değildir. Örneğin; müstair iki kişi olursa veya müstair cemaatlar gibi olursa bu malımı herhangi birinize ariye olarak verdim veya içinizden birine kitabımı ariye olarak verdim" dese ariye sahih değildir. Zira burada müstair meçhuldür.

3- Siga. Ariye akdinde siğa, icab ve kabulden oluşan ariye akdine delalet eden lafızdır. Ariye akdinde, ariye veren ile ariyeyi talep eden kişilerin ikisinin birden lafızları şart edğildir. Onlardan birinin lafzı, ötekinin de o malı kullanmayı kendisine helal kılındığına delalet eden fîiliyet-leridir. Ariyede akdin sahih olması için taraflardan birinin lafzı şarttır. Eğer ariye veren kişi, "şu kitabı al, oku veya bu kitabı ariye olarak verdim" dese, müstair de onu teslim alsa, iare sahih olur veya müstair "bana şu kitabı ariye olarak ver" dese, kitap sahibi de kipabı ona teslim etse, ariye sahih olur. Sigada tetabuk şart değildir. Örneğin; biri "bana şu malı ariye olarak ver" dese, öteki de bir müddet sonra verse, ariyeye razı olan kişinin onu reddettiğine delalet edecek bir şey yoksa, ariye sahih olur. Bir vakitle sınırlandırılan veya bir şarta bağlanan iare de sahih olur. Örneğin; mal sahibinin birkişiye "eğer içinde oturan adam çıkarsa, şu evimi sana bir sene oturmak için ariye olarak verdim" dese, ariye sahih olur. Zira iare temlik akdi değildir. Bunun için şart ve sınırlamayı kabul eder. Çünkü ariye, sadece menfaatin mubah kılınmasıdır.

4- İare olarak verilen mal (mustear). Ariyet alınan, menfaati mubah kılan maldır. Bu malda şu şartların bulunması gerekir:

a) İare yoluyla verilen malın menfaati, veren kişinin mülkü olmalıdır. Şu halde bir malı iare yoluyla alan kişi onu başkasına iare olarak veremez.

b) İare yoluyla verilen mal kendisinden faydalanılması mümkün olan mallardan olmalıdır. Bunun için soğuktan korumayan, güneşin hararetinden, avret yerlerini kapatmayan, çürük-yırtık elbiseleri iare yoluyla vermek sahih olmaz. Devamlı bir hastalığı olan bir hayvanı veya motoru olmayan bir arabayı binilmek için ariye olarak vermek de sahih değildir. Çünkü ariye akdi menfaata bağlıdır. En sahih kavle göre ariye olarak verilen malın menfaatinin verildiği zaman mevcut olması şart değildir. Örneğin; eğer küçük bir tay binilmek için ariye olarak verilirse, akid sahih olur.

c) Ariye olarak verilen mal İslâmî ölçülere göre mubah olmalıdır. Bunun için levh (oyun) aletlerini ariye olarak vermek sahih değildir. Bir kadına, yabancıların yanında süs olarak kullanılan süs eşyalarını ariye olarak vermek sahih değildir. İçki koymak üzere bir kabı, domuzu kesmek için bıçağı, masum bir kişiyi öldürmek için bir silahı ariye olarak vermek sahih değildir. Zira İslâmî ölçülere göre bu şekilde istifade etmek kesinlikle sakıncalıdır. Ariye olarak verilen mal, araba, ev, elbise, kab ve bunlar gibi noksan olmayan mallardan olmalıdır. Eğer o mal kullanmakta noksaniyeti olursa, o malın ariyesi sahih değildir. Bunun için sabun, mumu ve bunlar gibi maddeleri ariye olarak vermek sahih değildir.

Ariyet İle İlgili Bazı Hükümler

1- Tazminat Hakkı:

Bir kişi, ötekiden bir şeyi ariyet yoluyla alırsa, musterian yanındaki olan mal teminatlıdır. Zira kendi menfaati için diğerinin malını almış olduğu için telef olursa, isterse kendisi kullanırken olsun, ister başka bir sebeple olsun, ister taksiratı olsun ister olmasın, ödemesi lazımdır. Zira o başkasının malını kendi menfaati için almıştır. Ariyet ne kadar semavi bir afetle bile olsa yine tazminat gerekir. Telef olunduğu günün kıymetiyle tazmin edilir. Önceki alış fiyatıyle tazmin edilmez. Fakat mu-irin izni ile verilen kullanım nedeniyle kıymeti azalırsa veya yıpranırsa, tazminatı verilmez. Fakat başka bir işte kullanırsa o zaman tazminat gerekir. Örneğin; arabayı binmek için vermişse, o da yük için kullanırsa o zaman tazminat lazımdır. Ancak ariye aldığı malı kullandığı yer, mala, sahibinin kullanılmasına izin verdiği yerden daha az etki yaparsa, kullanabilir. Şayet mal sahibi verdiği malın kullanılmasına kayıtsız olarak izin vermişse, o zaman o maldan normal bir şekilde istediği yerde istifade edebilir. Mal sahibi kullanılmayacak yerleri belirtirse, orada kullanmak mala az etki yapsa dahi orada kullanılmaz. Mal sahibi arazisini mutlak şekilde ariye olarak verirse, ariye alan kişinin o araziye bina yapması, ekin ekmesi, veya ağaç dikmesi caizdir. Fakat arazi sahibi arazisini ağaç dikmek veya bina yapmak için ariye olarak verse, o araziye ekin ekilebilir. Zira ekin ağaç veya bina kadar araziyi yıpratmaz. Arazi sahibi arazisine ekin ekmek için ariye vermişse o araziye ağaç dikilmez. Bina yapılmaz. Zira ağaç dikmek ve bina yapmak, ekin ekmekten daha fazla ariziyi yıpratır. Ariye olarak aldığı bir motosiklete vekilini veya işçisini bindirip ondan o şekilde istifade edebilir. Fakat vekili veya işçisi kendisinden daha ağır olmamalıdır.

2- Yararlanma Sınırı:

Ariyet olarak alman şey, sahibinin izin verdiği sınır içinde kullanılmalı bunun ötesinde kullanma hakkı yoktur. Ariyet verilirken kullanma alanı sınırlandırılıp tayin edilmezse, o şey örf ve adete göre kullanılır. Örneğin; oturmak için bir evi ariye olarak alan kişi orada demircilik ve marangozluk yaparsa ve yemekte kullanılan kapları ariye olarak alıp onlarla kum veya taş taşırsa, malda da bir noksanlık ve kusur meydana gelse, bunu tazminatı gerekir. Yine mal sahibi malım istedikten sonra ariye alan kişi onu kullanmaya devam ederse ve malda bir noksanlık meydana gelse ve telef olursa, o malın tazminatı gerekir. Hatta mal sahibi, istedikten sonra veya kullanma müddeti bittikten sonra normal şekilde kullanırken malda meydana gelen noksanlıkları da ariye olarak alan kişi ödemek zorunda olur. Zira musteir o malı izinsiz olarak kullanmıştır.

3- Ariye Olarak Verilen Malın Masrafı:

Örneğin; çalıştırmak için verilen bir hayvanın yem masrafı veya oturmak için verilen evin tamir masrafı, malı ariye olarak veren kişiye aittir. Malı ariye olarak veren kişi ister o malın sahibi olsun, ister onu kiralamış da ariye olarak vermiş olsun hüküm değişmez. Zira malın masrafı mülke tabidir. İare ise malik tarafından malın menfaatinin teberru edilmesi demektir. Malın malikine ariye mukabilinde bir şey vermek vacip değildir. Ariye alman malın kullanma süresi sona ererse veya ariye akdi fesh edilirse, o malı sahibine götürüp teslim etmek vaciptir. Eğer götürme masrafı olursa, o masraf ariye alan kişiye aittir. Vacibi yerine getirmek için lazım olan şey de vaciptir. O şey ise harcamada vacip olur. Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) sözü de buna delalet etmektedir.

Bir şeyi emanet olarak alan kişi, onu sahibine verinceye kadar o maldan sorumludur."

Yani aldığı malı sahibine teslim edinceye kadar yapılan harcamalar ona aittir.

Safvan b. Umeyye'den rivayet edilen bir hadiste Hz. Peygamber Safvan'a şöyle demiştir:

"Geri vermek üzere emanet olarak aldım. [44]

Eğer kira ile bir araba alınır da kira müddeti zarfında başkasına ariyet olarak verilirse, araba kiralayan kişiye değil de mal sahibine teslim ediliyorsa geri götürme harcaması mal sahibine aittir. Burada ariye-nin mutlak şekilde verilmesiyle bir zamanla sınirladınlması arasında fark yoktur. Fakat arazi bir zamanla sınırlandırılarak ariye verilmişse, ekin de tayin edilen zaman içinde yetişmemişse, bu da ariye alan kişinin kusuru sebebiyle olmuşsa, örneğin; tohumu geç atmışsa veya sel ve kar sebebiyle tohum atması gecikmiş de arazi sahibi, ariye ariye alan kişiyi ekini kaldırıp araziyi tesviye etmeye ariye alan kişi bundan zarar görse dahi, zorlayabilir. Zira araziyi ariye olarak alan kişi, sının aşmış, zulüm işlemiştir. Zira Rasûlü Zişan (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"Haksız yere başkasının yerine ağaç dikenin hakkı yoktur. [45]

4- Ariye olarak alınan mal, örf ve adette nasıl teslim ediliyorsa, sahibine o şekilde teslim edilmelidir. Örneğin; bazı eşyalar genel olarak sahibinin evine götürülür veya sahibinin vekiline teslim edilir. Kıymetli mücevherler genel olarak sahibinin eline teslim edilir. Ariye olarak alınan ev, arazi ve bunlar gibi gayr-i menkullerin tahliye edilmesi, sahibine teslim etmek sayılır. Ariye alan kişi, aldığı malı mal sahibine verdiğini iddia ederse, mal sahibi de bunu inkar ederse, yeminle beraber mal sahibinin sözüne itibar edilir. Zira inkar eden odur.

Hanefilere göre: Muir ariyetin tazmini musteire şart koşarsa bu şart batıl olur. En sağlam görüş de budur. Zira vediada da durum öyledir. Rehinde tam inat olmama şartının koşulması da böyledir. Zira bu şart ile aktin gereğinde değişiklik yapmaktadır. [46]

Müstear (ariyet alınan) müsteirin elinde kullanma halinde de kullanma halinin dışında da bir emanettir. Bir taksirat olmadıkça kesinlikle bir tazminat yoktur. Vedia ve icarede olduğu gibi. Zira kişinin bir fiili olmadığı tazminatını gerektirici bir iş yapmadığ sürece, tazminat ödemesi lazım gelmez. Zira şu şekildeki bir kimse başkasının malını korumaktatır. Bu ise, mal sahibi için bir iyiliktir. Allah (c.c.) şöyle buyurmuştur:

"İyiliğin karşılığı iyilikten başkası olabilir mi?" (Rahman, 60) Hanefî, Şafii ve Hanbelilere göre; müsteirin lehine sabit olan mülkiyet, gayb-i lazım bir mülkiyettir. Tıpkı hibede sabit olan mülkiyet gibi. Şu halde müstairin dilediği her hangi bir vakitte onu geri vermek hakkı vardır. İare ister mutlak olsun ister mukayed olsun fark yoktur. Fakat muir, iare alan kimseye, ariyetini geri istemesi halinde zarar görecek herhangi bir iş için izin vermemiş veya ariyet lazım özelliğini taşımamış olmalıdır. Örneğin; iddet bekleyen bir kadının oturması için ariyet olarak bir yer istiare etmiş kimseden muirin o yeri geri istemek hakkı yoktur. Ölüsüne saygı göstermek için bir cenazeyi defnetmek için ariyeten arazi vermiş ise muirin ölüsünün defnedildiği ve müsteirin geri verme imkanı olmayan yerde rücu etmesi (ariyetini geri istemesi) defnedilenin toprak olmak suretiyle eseri kayboluncaya kadar caiz değildir. Delilleri şudur: Ariyet Hz. Peygamberin (s.a.v.) şu emri ile caiz bir akittir:

Ariyet tastamam ödenir. Minha geri verilir. Borç ödenir, kefil ise kefaletini öder, denilmektedir." Tirmizi, "hasen bir hadistir" derken, İbni Hibban, sahih olduğunu söylemiştir.

Bir kimse tarlasını bina yapılmak veya ağaç dikilmek üzere ariyet olarak verse, ariyet alan tarafından bina yapıldığı veya ağaç dikildiği taktirde tarla sahibi ariyetten dönemez. Ancak ariyet alana binanın ve dikilen ağaçların sökülmüş olarak kıymetini ariyet alana verir veya (yapılan şey) söküldüğünde bir işe yarayacaksa sökmesini emreder. Ariyet vermenin belirli bir süresi varsa süre bitmeden dönüş yapamaz. Süre bitince yukarıda geçtiği gibi ariyet veren ariyet mal üzerinde yapılan şeyin bedelini verip onu kendisine almakla, yapılan şeyi söktürmek arasında serbesttir.

Ebu Hanife (bu hususta) şöyle diyor:

Ariyet için bir vakit belirlenmiş ise ariyet verenin ariyet alana yaptığı şeyi söktürmeye hakkı vardır. Aksi halde süre bitmeden sökmeye mecbur tutamaz."

Şafii ve Ahmed b. Hanbel'e göre tarlayı ariyet veren sökmeyi şart koşmamış ise, ariyet alan sökmeyi tercih ederse, söker, sökmeyi tercih etmez ise, ariyet veren kıymetini ödeyerek (dikilen ağaç veya yapılan binaya) sahip olmakla, söktürüp eksilmeden doğan zararı öder. Ariyet veren bir tercihte bulunmazsa ve ariyet alan gereken ücreti bolca (gereken) verirse söktüremez.

KIRKINCI BÖLÜM

VEKALET

Vekalet'in tarifi ("vav" harfi fethi ile yani vekâlet ve kesri ile yani vikalet şeklinde okunur.) Lugatta mutlak olarak kullanıldığı zaman "korumak, hıfz etmek manası kast edilir. Nasıl Cenab-ı Allah (c.c.) şöyle buyurmuştur:

Ve dediler ki: Allah bize yeter, o ne güzel vekildir!"

Yani ne güzel koruyucudur. Bir başka yerde:

Ondan başka hiç bir ilah yoktur. Sen onu vekil et. [47] manası, koruyucu olarak onu bil! demektir. Aynı zamanda vekil bazı evkatta da tevfiz yani havale, telim manasına da gelmektedir.

Allah'a tevekkül ettim", "Tevekkül edenler artık Allah'a tevekkül etsinler. [48]

Yine Allah (c.c.) Hud (a.s.)'dan haber vererek şöyle buyurmaktadır: dedi ki: "Ben benim de, sizin de Rabbiniz olan Allah'a tevekkül ettim. [49]

Yani ben Allah'a dayandım, güvendim ve ben kendi işimi o'na havale ettim demektir. Hanefllere göre şer'i vekalet: Caiz ve belli olan bir tasarruf hususunda insanın kendisinin yerine bir başka kimseyi bırakmasından ibarettir. Şafîilere göre vekaletin şer-i tarifi ise, bir kişinin yapabileceği ve vekaleti kabil bir şeyi hayatta iken başkasına bırakmasıdır. Buradaki hayatın kaydı ise, vasiyetten ayırmak içindir. Hanefilere göre vekaletin rüknü icap ve kabuldür. İcap; müvekilin sözleridir. Örneğin: "Şunu yapmak için sana izin veriyorum" veya "ben, bu iş için seni vekil kıldım" veya "bunu yap" ve bunlara benzeyen sözler söylemesidir. Kabul ise, vekil tarafından olup; "kabul ettim" veya kabulün yerine geçecek diğer sözlerin söylenmesidir. [50]

Fakat kabulün lafzı şart değildir. Zira vekilin tayini bir mubah kılma ve bir hacri yani kısıtlamayı kaldırmaktır. Bunun için yemeğin (misafirlere) mubah kılınmasına benzemektedir. [51]

Vekaletin derhal veya daha sonra kabul edilmesi fakihlerin ittifaklarıyle caizdir. Zira Peygamber (s.a.v.)'in tayin ettiği vekillerin kabulleri fîlleriyle olmuştu ve onların vekaletinden bir zaman sonra ile meydana gelmiştir. Eğer icap ve kabul meydana gelmezse vekaletin akdi sahih değildir. Cumhura göre vekaletin dört rüknü vardır:

Müvekkil (vekil belirten-vekalat veren) Vekil, müvekkelünfih (hakkında vekalet verilen şey) ve Sigra'dır.

Devr-i vekalet, Hanbelilere göre sahihdir. Örneğin; "ben seni vekil tayin ediyorum, seni azlettiğim her seferde veya sen her azledildiğinde ben yine seni vekil ediyorum" veya "sen benim vekilimsin" demek olur.

hanefî ve Hanbelilere göre vekalet, şartsız sahih olduğu gibi, şarta bağlı olarak da sahihdir. Örneğin; "Ali geldiği zaman bu çantam, satmak için sen benim vekilimsin" demek gibi. Bu şarttan evvel vekilin vekaleti sahih değildir. Vekaletin bazen müstekbeldeki bir zamana izafe edilmesi de sahihdir. Örneğin; "Yarın bu ceketimi satmak için seni vekil olarak bırakıyorum" demekg ibi yarından evvel vekil olmaz.

İmam Şafiiye göre vekalet zaman veya sıfat çeşidinden bir şarta bağlı olursa sahih olmaz. Örneğin; "Ali gelirse veya aybaşında seni bu işten vekil tayin ediyorum" demek gibi. Bunun sahih olmadığına sebep şudur: Vekalet batıl olmasında cehaletin etkili olduğu akitlerden biridir. Bir de vekalet aynı zamanda alış-veriş, icare vb. Onlarda şarta bağlanması caiz olmadığı takdirde burada da caiz değlidir. Fakat vekil tayin etme, vasiyetten farklıdır. Zira vasiyette bilgisizliğin aldatıcılık vasfı te'sir etmez. Fakihler bir ay veya bir sene gibi bir zaman ile vekaletin süresinin tayin edilmesinin sahih olarak üzerinde ittifak etmişlerdir. Zira vekalet ihtyaca göredir. Vekalet ister ücretli ister ücretsiz olmak üzere sahihtir. Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) amillerini (zekat toplama memurları) zekatları kabz etmek üzere gönderir. Ve onlar için çalışmalarının karşılığı bir ücret verirdi. Yine Buhari ile Müslim'de yer alan Ebu Humeyd'es-saidi'nin şu rivayeti vardır:

Peygamber (s.a.v.) Ezdlilerden İbnü'l-Lutbiyye diye bilinen bir adamı zekat toplamak üzere vazife onlara vermiştir."

Yine Buhari ile Müslim'de yer alan ve Hz. Ömer'den gelen rivayete göre o İbni's,Sa'di adındaki birisini zekat toplamakla vazife vermiştir. E-bu Davud'daki rivayete göre Peygamber (s.a.v.) Ebu Mes'ud'u zekat toplayıcı olarak onlara vazife vermiştir. Bunun için Hz. Peygamber (s.a.v.) amca çocukları şöyle demiştir:

Zekatları toplamak üzere bizleri göndersen de onlann sana (tahsil ettiklerini) ödedikleri gibi biz de ödesek ve onlann aldıklan ücreti biz de alsak."

Bir de vekalet bağlayıcı bir akit değildir. Onun için vekilin onu yerine getirmesi üzererine vacip değildir. Bunun için vekalette ücret almak caiz olur. Şehadet ise böyle değildir. Zira şahidin onu yerine getirmesi o-nun için farz olan bir vazifedir. Eğer vekalet ücretsiz olursa, o zaman vekil tarafından bir iyiliktir. Eğer vekalet ücret mukabilinde olursa, o zaman onun hükmü icare akitleri gibi olur. Vekil bu ücreti, eğer dikilen bir elbise gibi olursa, o zaman onu müvekkiline teslim etmekle kendi hakini kazanır. Şu halde hangi vakit ile o elbiseyi dikilmiş olarak teslim ederse o vakit ücretini alır. Eğer hac veya alış-veriş konusunda vekalet verilirse bunu yaptığı takdirde ücretine hak kazanır. Fakat alış-verişte ne kadar semeni kabz etmese de bile yine hüküm aynıdır. [52]

Eğer vakelet ücretle olursa müvekkil vekiline, tayin edilen müddet bitmedikçe vekaleti bırakamaması gerekir. Onun tersi ise, ücret vermi-yeceği şartını koşması caiz olur.

Hanefilerle Malikilere göre umumi vekalet caizdir. Zira müvekkilin sahip olduğu her meselelerde ve vekaletin caiz olduğu mallarda ve mallardan başka bütün tasarruflarda vekalet caizdir. Zira bu meselede büyük hile ve aldanma vardır. Şu halde hususi vekaletin sahih olduğu üzerinde fakihler ittifak etmişlerdir. Vekalette çoğunlukla rastlanılan asıl durum da budur. Meşruluğu; kitap, sünnet ve icma ile vekalet caizdir. Vekaletin meşruiyetine delalet eden ayetler şunlardır:

Şimdi siz birinizi bu gümüş paranız ile şehre göndersin de baksın, hangi yemeği daha temiz bulursa ondan size bîr nzızk alıp getirsin. [53]

Bu ayet alış-veriş konusunda bir vekalettir.

Cenab-ı Allah (c.c): "Kocanın ehlinden bir hakem, kadının ehlinden de bir hakem gönderiniz.[54] buyurduğunda da vekaletten söz edilmektedir. Diğer taraftan; "Benim bu gömleğimi alıp götürünüz.[55] ayeti ile yine Allah (c.c.) bize naklettiği Hz. Yusuf un: "Beni yeryüzünün hazinelerinin başına getir.[56] ayetinde de vekaletten edildiği söz gibi: "Sadakalar Allah'tan bir farz olarak ancak fakirlerin, miskinlerin ve onun üzerine çalışanların (amillerin)dir. [57] buyruğunda kendilerinden söz edilen kimseler, imamın (İslâm devlet başkasının) zekatı tahsil etmek üzere gönderdiği zekat toplayıcılarıdır.

Burada şanı yüce Allah zekatların toplanması için çalıştırılması sureti ile çok kimselerin vazifelendirilmesini caiz kılmıştır. Bu da hak sahipleri namına bir vekalet hükmündedir. Vekaletin meşru olduğu hususunda birçok hadis varid olşutur. Onlardan biri siyer ehlinin rivayet ettiği şu hadistir:

Hz. Peygamber (s.a.v.) Amr b. Ümeyye ed-Damri'yi, Ümmü Habibe Remle binti Ebu Süfyan'ın nikahına talip olduğunu bildirmek üzere vekil tayin etti. Hz. Peygamberin mevlası Rafi' şöyle rivayet ediyor:

Rasûlüllah (s.a.v.) ihramdan çıktıktan sonra Meymune ile nikahlandı ve gerdeğe girdi. Peygamber ile Meymuna arasında ben elçilik yaptım. [58]

Urve el-Bariki şöyle rivayet ediyor:

Rasûlüllah (s.a.v.) bana bir dinar vererek bir koyun almamı emretti. Ben o dinar ile iki koyun satın aldım. Onlardan birini bir dinara sattım, diğer koyun ile bir dinarı da peygambere getirdim. Durumu anlatınca peygamber bana "Allah senin alış-verişinde bereket kılsın" diye dua etti. [59]

Peygamber (s.a.v.) Hakim b. Hızam'ı kurbanlık almak üzere vekil tayin etmiştir. İcmaya gelince: Ayet ve hadislerin, meşruiyetine delalet ettiği vekalet hususunda alimlerin tümü icma etmiştir. Vekaletin meşruiyetinin hikmeti: İnsanların ihtiyaçlarına cevap vermektir. Zira Allahu Teâlâ, insanlan nimet, yetenek ve göç hususunda farklı yarattığında kesinlikle kuşku ve şüphe yoktur. Aynı zamanda bütün insanlara nzık kapılan açmıştır. Herkese bir veya bir kaç maişet yolu göstermiştir. Bununla beraber bazı insanlara işlerini başa götürmek için, tecrübe, yetenek ve güç verilmiş halde yine de işlerin çokluğundan dolayı yardımcıya ihtiyacı vardır. Diğer kısımlara da tecrübe, yetenek ve güç verilmemiş; öyle insanların işlerini başa götürmek için ötekilerden daha fazla ihtiyacı vardır.

Bir kısım insanlara da yetenek ve güç ne kadar verilmiş ise de, fakat bazı işlerde tecrübesi yoktur. Bir kısım insana da hakka sahib veya haklı olduğu halde, fakat hakkını tesbit etmek için veya kendi davasını meydana getirmek için bir bilgisi yoktur. Hele bazısının hışmı hücceti kuvvetli olduğu için, haksız olduğu halde kendini haklı olarak göstermektedir. İşte bu ve bunun gibi sebeplerden ötürü insanın başkalarına ihtiyacı olur. İşlerin yürümesi, ihtiyaçların karşılanması, sıkıntıların giderilmesi, muamelelerin kolaylaşması için maslahat, vekil tayin etmeyi gerekli kılmıştır. Zira Allah'ın şeriatı zorlukların kaldırılması için gelmiştir. Çünkü Allah Teâlâ şöyle buyurmaktadır: (Allah) size dinde güçlük kılmadı. [60]

Vekalette asi olan ibaredir. Mendub olan işlerde vekalet tutmak menduptur. Mekruh olan işlerde ise mekruh, haram bir işte ise haram olur. Fakat bir kişiden zararı defetmek için vekalet tutmak vacip olur. Örneğin, yiyeceğe muhtaç olup onu satın almada aciz olan bir kişiye olmak vaciptir. Şafiilere göre vekaletin rükünleri dörttür.

1- Müvekkil (kendisine vekil tutan).

2- Vekil.

3- Siğa.

4- el-Müvekkilufih (kendisi için vekil tutulan mal veya tasarruf).

1- Müvekkil (Kendisine Vekil Tutan).

Hanefilere göre müvekkilin vekil tayin etitiği hususta tasarrufa malik olması ve aynı zamanda bu tasarrufun hükümlerinin onu bağlayıcı olması şarttır. Bu kıyasa göre mümeyyiz olmayan ve delinin kendileri için vekil tutmak sahih değildir. Zira ehliyetin şartlarından birisi olan akıl onlarda yoktur. Bir de tasarruf hükümleri bunlarda bağlayıcı değildir. Aynı zamanda mümeyyiz olan kişinin bizatihi malik olmadığı boşama, sadaka ve bunlargibi. Kendisine mutlak olarak zararlı olan tasarruflar için vekalet vermesi de sahih değildir. Fakat teberrulan kabul etmek caizdir. Mümeyyiz ticaret için velisi tarafından izinli ise, bu meselede onun vekalet vermesi sahihtir. Zira bu tasarruflarda bizzat o maliktir. Eğer tasarruflardan men edilmişse, velisinin geçerli kılmasına bağlı olmak üzere vekalet vermesi sahih olur. Bunun gibi ticaret konusunda da öyledir.

İmam Şafiiye göre; mutlak olarak küçüğün vekalet vermesi sahih değildir. Zira ona göre küçüğün bu durumda herhangi bir tasarrufta bulunması sahih değildir.

Malikilerle Hanbelilerin görüşü de aynıdır. Ebu Hanifeye göre müvekkilin vekalet verdiği şeyde tasarrufun caiz olmasını şart koşmayıp sadece vekil için şart koşmuştur. Onun için bir müslümanin bir zimmi-yi rakı ve domuz alması için vekil tutmak caizdir.

Safilere göre müvekkil şer'an tasarruf etme hakkına sahip olduğu hususlarda vekil tutabilir. Kendisinin tasarruf etmesinin sahih olmadığı ve aslın tasarrufa yetkisi olmadığı hususlarda ise, vekilin selahiyeti olmaz. Şu halde mal sahibi akil-baliğ ve hacr altında değilse, malında tasarruf yapmak için vekil tayin etme hakkına sahiptir. Şu halde baba-de-de ve vasi gibi veya malın sahibi bunlardan başkasını kendisine vekil tutup o malda tasarruf etmesini sağlayabilir. Akıl-baliğ olan kişi kendisini evlendirmesi için bir başkasını veli tayin tayin edebilir. Zira o onları evlendirme hakkına sahipdir. Bunun için çocuğun veya sürekli baygınlık geçiren kişinin vekil tayin etmesi sahih değildir. Çünkü kendileri şer'an tasarrufta bulunmaya salahiyeti yoktur. Kendileri tasarrufta bulunmaya yetkili olmazsa vekilleri tayin etmeleri de sahihdeğildir. Hacr altında olan bir kişi, malı satmak için vekil tayin etmesi sahih olmaz. Zira kendisi bu tasarrufa ehil değildir.

Fasık bir baba kızını evlendirmek için bir vekil tayin edemez. Zira kendisi kızını evlendirme yetkisine sahip değildir ki bu hususta vekil tayin edebilsin. Fasık olan bütün veliler için durum aynıdır.

Hanefi mezhebine göre fasık bir baba kızını evlendirebilir. Bir de akıl, baliğ kız, şahitler huzurunda kendini evlendirebilir. Hac ve Umre için ihrama giren kişinin nikah akdi yapması sahih olmadığı gibi kendisinin nikah akdini yapması için başka birini vekil tayin etmesi de caiz değildir. Ancak ihramlı olan kişinin "ben ihramdan çıktıktan sonra beni evlendir" diye birini vekil tayin etmesi caiz olur. Fakat gözleri kör olan kişi bundan istisna edilmişitir. Zira kör olan kişi kendi malını satamaz aynı zamanda kendi için bir şey de satın alamaz. Bunun için zaruret olduğu için, kendine bir vekil tayin etmesi kesinlikle caizdir. Çünkü vekil tutması caiz olmazsa o zaman çok şiddetli bir sıkıntıya maruz kalır.

2- Vekil.

Başkası tarafından tasarrufta bulunması için tayin edilen kişidir. Vekilliği hangi bir işte olursa olsun, tasarruf edebilme durumunda olması şarttır. Şu halde kişi, yapması haram olan bir işte vekil olmaz. Zira insanın kendi nefsi için tasarrufta bulunması, başkası için tasarrufta bulunmasından daha güçlüdür. Vekil tayin edilen kişi, o işte asaleten tasarrufta bulunamıyorsa, vekaleten o işte batırakı evla bulunamaz. Çocuk nafile hac için, kurban kesmek için, zekat dağıtmak için vekil olabilir. Zira bu çeşit tasarrufları kendi nefsi için yapması caizdir. Kadın nikah akdinde vekil olamaz. Zira kadın, kendi nefsi için nikah akdi yapmaları, helal değildir.

Mümeyyiz (baliğ olmamakla beraber iyiyi kötüden ayırdedebilecek yaşa gelmiş) olan çocuk vekil olabilir. Seleflere göre bu hususta müsamaha göstererek mümeyyiz olan bir çocuğun sözüne itibar etmişlerdir. Çocuk, velime sahibinin davetini getirdiğinde ona itimad edilir. Fasık olan ve müslüman olmayan kişilerde bu meselede çocuk gibidir. Şu halde bir kafir velime sahibinin davetini getirirse, velimeye icabet edilir.

İmam Nevevi: "Çocuk ile fasık'a veya kafir ile fasıka itimad etmenin caiz olduğu cihetinde ihtilaf yoktur. Vekilin sahih olması için vekil tayin edilen kişinin belli olması da şarttır. Örneğin; bir kişi iki emlakçı-ya "sizden birine evimi satmak için vekalet verdim" dese, vekalet sahih olmaz. Bir kişi "İsteyen kişiye, evimi satmak için vekalet verdim" dese, vekalet yine sahih değildir. Vekilin hükümde de adil olması şarttır. Eğer veliden veya kadıdan ötürü vekaleti altında bulunan çocuğun malını satmak için vekalet verilmişse, adil olması şartır. Hanefi'ye göre mümeyyiz küçüğün vekaleti ise ister ticaret meselede izin verilmiş olsun, isterse hacir altında olsun sahih olur. Zira vekil maksadını anlatabilmede müvekkilin yerini tutar. Şu halde akılı ve mümeyyiz olan bir çocuk vekil olabilir. Zira Seleme'nin oğlu çocuk olduğu halde Peygamber (s.a.v.)'i (vekaleten) nikahlamıştır.

Şafii, Maliki ve Hanbelilere göre, küçüğün vekaleti sahih değildir. Çünkü o mükellef olmadığından, kendi adına tasarrufta bulunması sahi olmaz. Fakat Şafiilerdeki sahih görülen görüşe göre mümeyyiz çocuğun bir eve girmek için kendisine verilmesi, bir hediyenin sahibine ulaştırılması, hac, tatavvu, kurban kesmek ve zekat dağıtmak üzere vekil tayin edilmesinin caiz olduğunu açıklamışlardır.

3- Siğa.

İcab ve kabuldür. Sığanın iki şartı vardır: Birincisi, mal sahibinin, vekil tayin ettiğine delalet eden sarih veya kinaye bir lafız söylemesi gerekir. Zira mükellef bir kişinin rızası olmadan onun adına tasarrufta bulunmak caiz değildir. Şu halde mal sahibinin "seni evimi satmak için vekil kıldım" demesi sarih lafızdır. Mal sahibinin "seni evimin satışında kendi yerime kaim yaptım" veya "seni naib kıldım, sana haber veriyorum" demesi, kinayi lafızdır.

Vekalette faks, telefon, yazı, mektup lafız yerine geçer. Vekil tayin edilen kişinin vekaleti kabul ettiğine delalet eden bir şey kafidir. Burada lafız şart değildir. Hatta ve hattaki bir fiil dahi yeterlidir. Zira vekil tayin etmek, tasarrufu mubah kılar. Örneğin, misafir için getirilen yemeğin mubah kılınması gibidir ki misafir "ben kabul ettim" diye söylemesi şart değildir. İkincisi; vekaletin bir şarta bağlanmaması şarttır. Örneğin; kişi "Zeyd seferden dönerse, falan işte benim vekilimsin" veya "Ramazan ayı gelse falan işte benim vekilimsin" Öyle şeylerde belirsizlik vardır. Bununla beraber yine vekalet şahindir. Zira tasarrufta izin verilmiştir.

4- el-Müvekkilufih (kendisi için vekil tutulan mal veya tasarruf).

Kendisinde tasarruf edilecek nesne, vekilin sahibi adına tasarrufta bulunacağı şeydir. Burada da bulunması lazım gelen bir takım şartlar vardır:

a) Vekalet veren müvekkil, vekalet verdiği zaman vekalet verdiği hususta tasarruf hakkına sahip olmalıdır. Örneğin; velayeti altında bulunan çocuğun evini kiraya vermek için vekil tayin edebilir. Zira o mal onun velayeti altındadır. Şu halde ileride alacağım evi satmak için seni vekil tayin ettim" demesi sahih değildir. Veya bundan sonra evleneceğim falan kadını boşama hususunda seni vekil tayin ettim" demek caiz değildir. Fakat kişi, mülkünde tasarruf etmek üzere birini vekil tayin ettikten sonra "mülkiyetime girecek olan mallar hususunda da vekilimsin" dese, vekalet sahih olur. Bu gibi olan vekalet, kişinin ağaçlarının çıkacak meyvelerini satmak üzere seni vekil tayin ettim" demesi gibidir. Ki bu caizdir. Zira kişi "meyvelerin aslı olan ağaçların sahibidir. Elindeki olan elbiseleri satmak için vekil tayin ettikten sonra "bundan sonra alacağım elbiseleri satmak hususunda da vekilimsin" derse, mülkünde olmayan malların satışında da mülkünde olan mallara tabi olarak -vekalet sahibi olur. Bir kişiyi bir eşyayı satıp onun parasıyle başka bir eşya almak üzere vekil tayin etmek caizdir. En meşhur kavle göre satın alma hususunda da vekalet akdi sahihdir.

b) Vekalet meselesi olan iş, bir bakıma da olsa belli olmalıdır. Zira vekalet meselesi olan iş, her cihetinden belirsiz olursa, bu belirsizlik taraflar arasında anlaşmazlığa ve zarara neden olur. Fakat vekalet meselesi olan işin her cihetten bilinmesi şart değildir. Çünkü izin her ciheten bilinmesi çok zordur. Bir de vekalet de ihtiyaç sebebiyle meşruiyeti olmuştur. Bunun için vekalet konusunda müsamaha gösterilmesi lazımdır. Örneğin; kişinin, bir şahsa mallarımı satmak, alacaklarımı tahsil etmek ve emanette bulunan mallarımı getirmek için seni vekil tayin ettim" dese bu vakelet sahihdir. Her ne kadar malların miktarı, alacaklıların miktan ve kimin üzerinde oldukları, emanetlerin kimde ne kadar olduğu bilinmiyorsa da yine de vekalet akdi sahihdir. Çünkü burada vakalet konusu olan iş bir bakıma bilinmektedir ve burada da zarar azdır. Eğer mal sahibi, bir kişiye, "seni tüm işlerimde vekil tayin ettim" veya "sen benim vekilimsin" veya "her şeyi sana tevfîz ettim" istediğin gibi tasarruf et" dese, vekaletin akdi sahih olmaz. Bu şekildeki olan vekalette zararın çok olduğu gibi, işlerde her cihette belirsizdir. Bunun için günümüzde umumi vekalet her cihette belirsizdir. Bunun için günümüzde umumi vekalet diye isimlendirilen vekalet tarzı İslâmî ölçülere göre sahih değildir. Çünkü bu çeşit vekalette zararın çok olması zahirdir. Bir de vekilin tasarruf ettiği hususlarda müvekkilin nzası olmaz.

Bir kişi Ali'yi vekil olarak tayin etse, fakat Ali vekaletini kabul etmezse, vekaleti batıl olur ama bir kişi bir kimseye yemek yemesi için izin verirse fakat o kimse bu vekaleti reddederse, bilahare yemek yemeye gönlü olursa yiyebilir. İkinci izne ihtiyacı yoktur. Boşama yetkisi yalnız olarak erkeğe verilmiştir. Fakat kadın boşamak için vekil olabilir. Şu halde bir kişinin vekaletini alıp eşini boşayabilir. Bir kimse kapalı bir evde kendisine ait bazı eşyaları bulunur, o kendi eşyaları almak için de kapısını kırmaktan başka çaresi yoktur. Kendisi ancak o kapıyı kırabilir. O kapıyı kırmak için başkalarını vekil yapamaz. Fakat yaşlı veya hasta olursa ya da çok şerefli ve itibarlı bir kimse olduğu için, kapı kırmak gibi şeyler kendisine yakışmazsa, o zaman vekil tayin etmesi caizdir. Vekil, müvekkilin malını kendi nefsine satamaz. Fakat baliğ oğluna ve babasına satabilir.

Vekil olan kimse, müvekkilinin iznini almadan iş için bir vekil tutması sahih olmaz. Fakat gücü yetmeyen veya ona yakışmayan bazı şeylerde izinsiz olarak bir emin vekil tayin edebilir. Vekil müvekkilden izin alarak bir vekil tayin etse, ikinci vekil, onun vekili olduğu için istediği zamanda onu vekaletten alabilir, vekil emindir. Tasıratı olmazsa her hangi bir şeyin helakinden sorumlu değlidir. Bütün akdin ahkamı, müvekkile taalluk etmez vekile taalluk eder. Müvekkil olmamak gibidir vekil ile müvekkilden birisi ölürse veya deli olursa veya bayılırsa vekalet akdi fesh olur. Müvekkil, belli bir zaman veya mekan veyahut vekalet için bir şahıs tayin etmişse mutlak ona göre riayet etmek gerekir. Vekil olan kimse müvekkilin satılık eşyasını kendine satamadığı gibi velisi bulunduğu çocuk, deli ve sefih için de satamaz. Fakat akil ve baliğ olan oğluna satabilir.

Cumhura göre teslim olmak, hak sahiplerine ulaştırmak, teslim etmek gibi mali ibadetlerde vekalet caizdir. Bunlar; zekat, keffaret, nezir, sadaka, edasından aciz kaldığı ve vasiyet etitği hac ve umre, hacda şükür kurbanın kesmesi, hac ve umre ihramında ihrama karşı işlediği kusurlarının cezası olarak keseceği kurbanın kesimi. Kurban kesimi vb. ibadetlerdir. [61]

Malikiler hac için vekil tayin etmeyi kabul etmezler. Niyabeti kabul etmiyen işlerde vekalet sahih olmaz. Bunun için namaz, oruç, ha-desten taharet gibi sırf bedeni ibadetlerde vekalet sahih değildir. Zira bu ibadetler, nefisle mücadele etme hususunda Allah tarafından insanları denemek için meşru kılınmıştır. Bu imtihan ise vekaletle meydana gelmez. Kısacası kulların haklarından olan konularda vekalet caizdir. Allah'ın haklarından olan konularda ise kefalet caiz değildir. Zira Allah Teâlâ'nın hakkı, belli bir ferdin maslahatı için değil aynı zamanda toplumun maslahatı içindir. Bu genel birnizamdır. Ferdlerin hakkı da bunun içindedir. Bunun için bu haklar Allah'a nisbet edilmiştir. Zira bunun tehlikesi çok büyük, faydası da geneldir. Öyle haklara Allah'ın hakkı denmiştir. Çünkü Allah yalnız olarak bu hakka müstehakür. Allah'tan başka kimse bu hakkı iskat edemez. Katıksız olan ibadetlerde Allah'ın haklarından olduğu için onlarda vekalet sahih olmaz. Nasıl ki bunu daha önce de belirtmiştik. Had cezalan da Allah'ın haklarındandır. Suçun ispatı için vekalet sahih değildir. Zira hadlerde aslolan ispat ve uygulama değil, hadlerin düşmesidir. Şu halde küçük bir şüphe meydana gelse hadler düşer, bunları ispat etmek için vekil tutmak buna aykırı olur. Zira Allah Teâlâ küçük bir şüphe ile hadlerin düşürülmesi emretmektedir. Fakat hadları uygulamak için vekil almak caiz ve sahihtir. Zira Ra-sûlü Ekrem (s.a.v.)'in zina suçu kesinleşen bir kişiyi recmetmek için vekil tayin ettiği sabit olmuştur. İçki içen bir kişiye de hadd vurmak üzere Rasûlü Zişan (s.a.v.) bir vekil tayin etmiştir. [62]

Kulların haklarından olan hususlarda vekil tayin etmek fakihlerin ittifakıyle caiz ve sahihdir. Kulların haklarından maksad: Evlenmek, boşanmak, almak, satmak, şirket kurmak, sulh yapmak ve benzeri gibi fertlere bağlı olan haklardır. Bu çeşit konularda vekaletin meşru ve sahih olduğuna dair bir çok delil getirmiştik. Bu haklardan biri de bu hakların ispatı hususunda husumetlidir. Burada vekalet caizdir. Zira Hz. Ali (r.a.) kardeşi Akil'i vekil tayin etmiş ve "Ebubekir (r.a.) onun için neye hükmederse, o benim üzerimedir" demiştir. Hz. Osman'ın (r.a.) katında da Abdullah b. Cafer'i vekil etmiş ve husumette zorluk vardır. Şüphesiz şeytan husumet zamanında hazır olur, ben de o anda hazır olmayı hoş görmüyorum" demiştir. [63]

Kısasta vekil tutmak kısasın ispat edilmesinde ve cezasının uygulanmasında vekil tutmak sahihtir. Zira burada kul hakkı daha galiptir. Kullar öldürülen kişinin velileridir. Bunun için kısası ispat edebilir, hadd cezası yerine diyet alabilirler. Hanefılere göre hadlerin ispatı için vekalet vermek: Eğer had hakim huzurunda açıklanması için davaya ihtiyacı olmayan zina ve şarap içmek haddi gibi bir had ise bunun ispatı için vekil tayin sahih değildir. Zira bu şekildeki olan had, hakimin huzurunda delil veya ikrarı ile sabit olup hak sahibi tarafından bir daha dava açılmasına gerek yoktur. Bunun için dava olmaksızın hisbe şehadeti bunda kafidir. Bunun neticesi şöyedir: Hakkında vekalet verilende onun zina ve şarap içme haddi gibi dava ikamet etmenin şart olmadığı her hangi bir had olmaması şart aranır. Eğer hakkında dava açmayı gerektiren hırsızlık ve kazf haddi gibi bir had olursa, Ebu Hanife ve Muhammed'e göre bunun için vekil tayin etmek, haddi gerektirici suça dair delil ikame etmek için caiz olur.

Ebu Yusuf a göre bu meselede vekalet vermek caiz değildir. Bu şekildeki olan had, ancak beyyine veya müvekkil tarafından ikrar ile sabit olur.

Şafiilere göre; Yüce Allah'ın hadlerinin ispatı için vekalet vermek caiz değildir. Zira öyle hadlerde hak, şanı yüce Allah'a aittir. Hanbelilere göre; kısasın ve kazf haddinin ispatında müvekkilin huzurunda ve gıyabında vekalet vermek sahihtir. Zira bunlar insanlara ait haklar olup ve bu meselede vekalet vermek ihtiyaca göre lazım ve elzemdir. Zina ve hırsızlık haddi gibi yüce Allah'ın halis hakkı olan hadlerde de bunların ispatı için vekalet vermek caizdir. Zira Rasülü Ekrem (s.a.v.) zina haddinin tatbiki için Üneys'e vekalet vermiştir. Hatta kendisine şöyle emir vermiştir: "Şayet itiraf ederse onu recmet" Onu haddin ispatında da istifasında da vekil tayin etmiştir. [64]

Dört mezhep imamlarına göre hakimin (yöneticinin) yüce Allah'ın hadlerinin ve kısasın istifasında yani haddin yerine getirilmesi ve suçluya uygulanması demektir. Hukukullah, Allah bu hususta hakkında değişmez bir ceza belirlemiştir. Kendisine karşı suç işlenmiş kimsenin bunda her hangi bir müdahalesi yoktur ve uygulanması lazım gelen cezadır. [65]

Vekalet vermesinin caiz olduğu üzerinde ittifakları olmuştur.

Ebu Hanife ve Muhammed'e göre: hırsızlık ve kazf haddi gibi dava ikamesini gerektiren hadlerin istifası için hak sahibi tarafından vekalet verilmesi halinde, eğer müvekkilin kendisi ve vekili haddin tenfizi esnasında hazır bulunursa vekalet caiz olur. Zira haddin yerine getirilmesini herkes güzel bir şekilde meydana getiremez. Zira kalbindeki zaaf ve rikkat nedeniyle veya bu meseledeki bilgi ve malumatının noksanlığı nedeniyledir. Bazılarına göre bu meselede vekalet vermek caizdir. Hanefilerin diğerlerine göre ise, cezayı yerine getirmesi için vekalet vermek caiz değildir. Zira hadler şüphelerle bertaraf edilir. Müvekkilin hazır olmaması da bir şüphe olabilir. Şu halde şüphe ile beraber haddin yerine getirmesi caiz değildir. Onun için müvekkilin -ki o mecniyyün aleyhtir- hazır olmadan haddin yerine getirmesi caiz değildir. Her dört mezhebe göre tazir konusunda vekil tayin etmek caizdir. Vekilin, müvekkilin hazır olsun olmasın fark yoktur. Zira tazir kişinin hakkıdır. Şüpheler ile sakıt olmaz. Kısasın yerine getirmesi için vekil tayin etmek caizdir. Şayet müvekkil aynı zamanda kısas hakkının takibinde yetkili olur ve hazır bulunursa caizdir. Fakat müvekkil gaib olsa caiz olmaz. Zira hazır olursa katili affetmesi ihtimali vardır.

Şafiilere göre: Kısas ve kazf haddi gibi insanlara ait hakların istifasında, diğer mali haklarda olduğu gibi vekalet vermek sahihtir. Hatta bazen kazf haddinde vekalet vermek vacip bile olabilir. Bu şekilde yol kesme haddinde böyle olabilir. Bu meselede müvekkilin hazır olması olmaması aynıdır.

Özet olarak, Malikiler, Şafiiler ve Hanbeliler, hasmın hazır olmaması halinde de hadlerin ve kısasın uygulanmasını caiz görürler. Hane-fîler ise bunu caiz görmezler. Zihar olan bir masiyette vekil tutmak caiz değildir. Kendi hanımından zihar yapan kimse, vekil tayin etmez. Zira zihar bir günah ve münkerdir. Şahidlik, yemin ve nezirlerde vekalet: Şa-hidlerde vekil tayin etmek caiz değildir. Örneğin; kişinin, bir başkasına falan meselede benim yerime şahitlik yapmak üzere seni vekil tayin ettim" demesi caiz değildir. Zira bunun hükmü şahidin bilgisine bağlıdır. Ancak ve ancak şahitlik, şahidin gördüğü veya duyduğunu ifade etmesidir. Bu ise, vekil için hasıl olmamıştır. Şehadet, şahidin bizzat kendisine bağlıdır. Şu halde burada vekalet kabul edilmez. Eğer şahit, bir vekil tayin ederse vekil, şahidin şahidi olur. Yine nezir ve yeminlerde de vekil tayin etmek sahih olmaz. Örneğin; bir kişi başkasına, "seni falan meselede benim yerime yemin etmek üzere vekil tayin ettim" veya "falan şeyi benim adıma nezretmek üzere seni vekil tayin ettim" dese vekalet sahih olmaz. Çünkü burada Allah Teala'yı tazim etmek önemlidir. Ki bu, katıksız ibadete (sırf bedeni olan ibadete) benzer. Bu da yemin etmesi gereken ve nezretmek isteyen kişinin bizzat kendisine bağlıdır. Bu bakımdan bu konularda vekil tayin etmek caiz değildir. İla, Han, kasame ve zi-har konularında vakelet, yani vekil tayin etmek caiz değildir. Zira bunlar yemindir. Lian ise zaten şehadettir. Şehadet olsun yemin olsun bunlarda vekil tayin etmek caiz değildir. Kasame, bir mahalle veya bir köyde kimin tarafından öldürüldüğü belli olmayan bir kişi bulunduğunda o mahalle ve köy sakinlerinden ölünün velisinin seçtiği elli kişinin teker teker ölü olarak bulunan kişiyi öldürmediklerine dair yemin etmeleridir. Yemin şekli şöyledir:

"Allah'a yemin ederim ki onu ben öldürmedim ve kimin öldürdüğünü de bilmiyorum."

En sağlam görüşe göre ziharda da vekil tayin etmek caiz değildir. Zira bu bir takım lafız ve yeminlere bağlıdır- Bazı fakihlere göre: Ziharda vekil tayin etmek caizdir. Zira zihar talak gibidir. Aynı zamanda zıharın amacı, hanımına yaklaşmayı kendine haram kılmakdır. Bu da ancak talak ile sabit olur. İkrarda vekalet örneği kişinin, başka birine, falan adamın bende 100 milyon türk lirası olduğunu ikrar etmek için seni vekil tayin ettim" demesi en sağlam görüşe göre caiz değlidir. Eğer vekil bu borcu müvekkili adına ikrar ederse, müvekkilin bu parayı ödemesi lazım gelmez. Zira ikrar, hakkın varlığını itiraf etmektir. Aynı zamanda şahitlik gibi ikrar da vekaleti kabul etmez. Haram olan hususlarda vekil tayin etmek: Kişinin, bir şeyi gasbetmek veya bir şeyi çalmak ya da cinayet işlemek hususunda vekil tayin etmesi caiz değildir. Eğer vekil öyle şeyleri yaparsa kendisi zamin olur. Günahı da o çeker. Zira haramların vebalı, cezası yalnız olarak işleyene bağlıdır. Zira sari haramı herkes için men etmiştir.

Odun toplamak, avlanmak gibi mubah hususlarda vekil tayin etmek. Yani kişinin, bir başkasını kendisine odun toplamak veya avlanmak için vekil tayin etmesi en sahih görüşe göre caizdir. Vekilin topladığı odunlar, tuttuğu avlar, balıklar ve benzerleri müvekkilin mülkü olur. Zira mubahların temellük edilmesi, mülkiyetin sebeplerinden biridir. Bunun misali satın almak gibidir. Bunun için bu konuda vekalet sahih-dir. Husumetlerde vekil tayin etmek, hakim karşısında murafaa, davasında vekil tayin etmektir. Bu, günümüzde avukatların müvekkillerini müdafaası gibidir. Vekil, müvekkilin üzerinde bulunan bir hak ikrar etmek yetkisine sahip değildir. Zira vekil yalnız münakaşa hususunda vekil tayin edilmiştir. İkrar ise bu meselemizden değildir. Zira ikrar sulh yapmaktır. Şu halde vekil yalnız hakkın ispat edilmesi için tayin edilmiştir. Onun için o malı kabzetme yetkisine sahip değildir. Bu şekildeki olan yetki, ne şer'an vardır ne de örfen vardır.

Kabz için vekil tayin etmek:

Bir kişi, başka bir şahısta bulunan hakkını kabzetmek için vekil tayin ederse, o, şahıs da bunu inkar ederse, vekil hakkı isbat etmek için muhaseme yapabilir mi? Buradaki iki görüş vardır: Birinci görüş ise muhaseme yapabilir. Zira kabz'e izin vermek muhasemeye de izin vermek demektir. İkinci görüşe göre vekil, hakkı isbat için muhaseme edemez. Zira izin, yalnız olarak kabz için verilmiştir. Kabz için verilen izin, lafzen de örfen de muhaseme etmeye delalet etmez. Çünkü insan bazen birine kabz için vekalet verir. Fakat aynı kişinin hakkı isbat hususundaki vekaletine razı olmaz. Bununla beraber insanlar kabz için dindar, muttaki ve emin kişileri vekil (avukat) tayin ederler. Fakat bunlar hakkı isbat hususunda çok zayıf olabilirler. Vekil'in yakınlıkla itham olunacağı kimselere mal satması: Bir malı satmak üzere vekil tayin edilen kişi o malı kendisine satamaz (o malın parçasını vererek kendisi alamaz), aynı zamanda vekil o malı küçük çocuğu için de himayesinde ve velayetinde bulunan kişiler için de satın alamaz. Kendisine, küçük çocuğuna, himayesinde veya velayetinde bulunan kimselere satamaz. Hatta ve hattaki müvekkil vekil'le ne kadar izinde vermiş ise de yine satamaz. Zira satıcı ile alıcının gayeleri ayrı ayrıdır. Zira alıcı, sermedi olarak ucuz olarak almak ister, vekil onun tersi ister. Eğer vekil, malı kendisine alırsa, alıcı ile satıcı aynı kişi olur ve alış-verişten kastedilen hedef meydana gelmez.

Yukarıda geçen kişilerden başkasına yakınlarına satmasında herhangi bir sakınca yoktur. Vekil o malı, hanımına, kardeşlerine ve öteki akrabalarına satabilir. Bir de vekil babasına, dedesine, asılları olan herkese, baliğ olan oğluna ve diğer fertlerine müstakil oldukları zaman satabilir. Fakat öyle bir fiyatta satacak ki o malı başkalarına sattığında da aynı kân elde eder olmalıdır. Böyle olursa sevgi zannı ortadan kalkmaz. Alış-veriş akdi sahih olur.

Fasid bir alış-veriş için vekil tayin etmek. Örneğin; bir ölçek buğday verip iki ölçek buğday almak için veya aralarında riba cereyan eden mallardan birini verip diğerini fazlasıyle almak için veya lehv (oyun) aletleri karşılığında malını satmak için vekil tutmak caiz değildir. Zira Allah Teâlâ bunları kesinlikle haram kılmıştır.

Bir kişi mutlak olarak, "bana araba al" demesi, "bana kusursuz bir araba al" manasına gelir. Bununla beraber vekil, kusurlu bir araba alırsa, aynı zamanda alırken de kusurlu olduğunu bilirse, alman araba vekil'in kendisine ait olur. Zira müvekkil, kusurlu araba alması için izin vermemiştir. Onun için bu kusurun cezası da vekile ait olur. Vekil, aldığı arabanın kusurlu olduğunu bilmiyorsa, arabada verilen paraya denk olursa, araba müvekkile ait olur, burada vekilin kusuru olmadığı için, isterse arabayı alıkoyar, isterse de satıcıya iade eder. Eğer satın alınan kusurlu araba, verilen paraya denk değilse, en sağlam görüşe göre müvekkilin cayma hakkı vardır. Zira zarar gören o dur. Eğer müvekkil kusura razı olursa vekil onu geri verme hakkına sahip değildir. Ancak araba peşin para ve peşin mal ile alınmışsa cayabilir. Zarar gören müvekkildir. Eğer vekil malı borca almışsa, vekilin o malı iade etmeye hakkı vardır.

Mezhep İmamları vekilin, kendisini vekil tayin eden kişi aleyhine kısas ve had cezaları ile ilgili meselelere de ikrarda bulunmaz. İsterse bu iş mahkemede olsun, isterse mahkemenin dışında olsun fark yoktur. Bu konuda ittifak vardır.

Maliki, Şafii ve Ahmed b. Hanbel'e göre:

Vekalet veren hazır olduğu halde vekalet (yoluyla kendisini ilgilendiren bir işlemin yapılması) sahihtir. İsterse diğer taraf buna razı olmasın. Yalnız bu var ki, vekil diğer tarafın düşmanı olmasın. Ebu Hanife'ye göre diğer taraf razı olmadıkça vekalet veren hazır olduğu halde vekalet sahih değildir. Fakat vekalet veren, hasta veya üç günlük mesafede yolcu olursa o zaman caiz olur. Vekil tayini hakimin huzurunda olmazsa, vekil belge ile vekaletini tasdik eder. Sonra mahkemede isteği olan konuyu ve davalıyı isteğini yerine getirmeye davet eder. Bu Maliki, Şafii ve Hanbelİ mezheplerine göredir.

Hanefi'ye göre ise vekil tayini sırasında davalının hazır bulunması, eğer davalı birden fazla ise onlardan birinin bulunması vekaletin sahih olması için şarttır. Vekil, kendisini vekil tayin eden bulunsun, bulunmasın, kendi kendisini dilediği zaman vekaleten azledebiir. Bu maliki, şafii ve Hanbelüere göredir. Hanefiye göre ise vekil tayin eden bulunmadıkça, vekil vekaleti fesh edemez. Şafii mezhebine ve Malikideki tercih edilen görüşe göre; vekil tayin eden kişi vekili olmaktan azledebilir. Bundan isterse vekilin haberi olmasın, vekil tayin edenin azlettiği andan itibaren vekaleti sona erer. Hanefilere göre vekil vekaletten azledüdiğini bilmedikçe vekaletten azledilmiş olmaz. Hanbelilere göre ise her iki görüş gibi rivayet olmuştur. Malik'i, Şafii ve Ahmed b. Hanbel, Ebu Yusuf ve Muhammed'e göre; o şehrin parasıyle ödemek gerekir.

KIRK BİRİNCİ BÖLÜM

KEFALET

Kefalet'in sözlük manası, birşeyi üstlenmek, himayesi altına al maktır. Şu ayet-i kerime'de de bu manada kullanılmıştır:

Onu Zekeriyya'nın himayesine verdi. [66]

Aynı zamanda da şu hadis-i şerifinde de bu manada kullanılmıştır:

Rasûlü Ekrem (s.a.v.)'in ortada ve şehadet parmağını işaret ederek söylediği "ben ve bir yetimi büyüten kişi böyleyiz. Sözündeki kefil kelimesi de bu anlamdadır. [67]

Yetimin kâfili, onu yanma alan, bakıp büyütmeyi tekfül eden; bunu kendisine gerekli kılan kimse demektir. Hanefi ve Hanbelilere göre sözlükte zammetmek (eklemek) manasındadır. Hanefılerde İstılahı manası ise; mutlak olarak zimmetin zimmete zamm edilmesi (eklenmesi) demektir. Yani mal, can veya gasbedilmiş ve bunun gibi ayn'ın istenmesinde kefilin zimmetinin medinin (borçlunun) zimmetine zammedilmesi (eklenmesidir). Bu manada borç kefilin zimmetinde sabit olmaz. (Silin zimmetinde de sakıt olmaz) [68]

Malikiler, Şafiiler ve Hanbeliler'e göre; ıstılahı manası ise başkasının zimmetindeki bir şeyi iltizam etmek veya borçlu olan kişiyi huzura getirmeyi tekeffül etmektir. Yani asıl borçlu borcunu ödemediği takdirde, kefil olan kişinin o borcu ödemeyi tekeffül etmesi veya borcunu ödemeyen asıl borçluyu hakimin veya alacaklının huzuruna getirmeyi tekeffül etmesidir veya bir şahsa hakkı olan malı, o malı elinde bulunduran bir başkasından alıp vermeyi taahhüd edip kefil olmasıdır. Bu manaya göre; borç, ikisinin zimmetinde sabit olur. Şu halde borcun, asilin zimmetinde kalması ile birlikte kefilin zimmetinde sabit olması için alacaklının buna fazla bir hakkının terettüp etmesi zaruri değildir. Zira borç kefilin zimmetinde sabit olsa bile alacaklının ya kefilden veya asilden sadece birtek kıymeti tahsil etme hakkı vardır. Şu halde borcun birden fazla kişinin zimmetinde sabit olmasına bir sakınca olmaz. Meşruluğu: kefalet genel olarak kitap, sünnet ve icma ile meşru kılınmıştır. Kitapta meşruluğunun delili Cenab-ı Allah (c.c.) şöyle buyurmuştur:

"Ona getirene bir deve yükü müjdelik var. Ben de buna kefilim. [69]

Burada geçen "za'im" kelimesini İbni Abbas "kefil" diye açıklamıştır. Sünnetten delil ise, bir çok hadis kefaletin meşruiyetine delalet eder.

Seleme b. el-Ekva şöyle anlatıyor: "Biz peygamber'in yanında oturuyorduk. Bir cenaze getirildi. Cenaze sahipleri Hz.Peygamber'e şöyle dediler: Ey Allah'ın Rasûlü! Cenaze üzerine namaz kıldır.

Ölünün üzerinde herhangi bir borç var mı?

Hayır! Geride bir şey bıraktı mı?

Hayır!

Bunun üzerine Peygamber cenaze namazını kıldırdı. Bir müddet sonra başka bir cenaze daha getirildi. Yine aynı şekilde cenaze sahipleri Hz. Peygambere şöyle dediler. Ey Allah'ın Rasûlü! Cenaze üzerine namaz kıldır.

Ölünün üzerinde borç var mı?

Evet.

Geride bir şey bıraktı mı?

Üç dinar bıraktı.

Bunun üzerine Rasûlüllah onun da cenaze namazını kıldırdı. Sonra üçüncü bir cenaze daha getirildi. Onun sahipleri de şöyle dediler: (Ey Allah'ın rasûlü!) Cenaze üzerine namaz kıldır.

Geride bir şey bıraktkı mı?

Hayır!

Peki Ölünün üzerinde borç var mı?

Üç dinar (borcu var).

O zaman arkadaşınızın namazını siz kılın.

Bunun üzerine Ebu Katade şöyle dedi: "Ey Allah'ın Rasûlü! Cenaze üzerine namaz kıldır. Onun borcu benim üzerime (vacib)dir. [70]

İcma'dan delil ise müslümanlar genel olarak tazminatın cevazı üzerine icma etmişlerdir. Zira insanların kefalete ihtiyaçları vardır. Kefaletin meşruiyetinin hikmeti; müslümanlarm yardımlaşmaları için bir fırsattır. Bazen bir kişi memleketinden uzak bir yerde mali bir cezaya çarptırılır. Fakat bunu ödeyemediği için yakasını bırakmazlar. Oysa bir kişi ona kefil olursa, o da memleketine gidip parayı ödeyebilir. Bazen de bir kişi ihtiyaç duyduğu bir malı satın almak istediği halde parası olmadığı için alamaz. Mal sahibi de malını borca vermez. Veya rahin kabul etmez. Rehin kabul etse de bile kişinin rehin bırakacak malı yoktur. İşte bu gibi konularda bir kefile ihtiyaç vardır. Zira mal sahibi kefil ister. Bunun için Allah Teâlâ kullarının maslahatını gözeterek kefaleti meşru kılmıştır. Allah Teâlâ şöyle buyurmaktadır:

Allah size kolaylığı diler ve size zorluk dilemez. [71]

Size dinde zorluk kılmadı. [72] Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: "Din kolaylıktır. Kolaylaştınnız. Zorlaştırmayımz.[73] Dikkat edilecek olursa iyi bir niyet ile kefalet, bu işi yapanın sevap kazanacağı aynı zamanda bir itaat de olabilir.

Şafii mezhebine mensup el-KeffaTin arkadaşlarından birisi şöyle demiştir:

Tevrat'ta yazılıdır: kefalet zemm edilmiştir: Zira onun başı pişmanlık, ortası kınanma, sonu ise tazminat ödemedir." yani işin başında kefalet meydana geldikten sonra kefil kendisini ve insanlar onu levm eder ve kınar. Malın kendisinden istenmesi zaman malını telef olduğu için pişman olur. Bundan sonra da bu malın tazminatını öderse ğara-met sabit olur. Onun için şöyle denilmşitir. Kefaletin başlangıcı melamet, ortası nedamet, sonu ise garamet (borcu ödemek)tir. Rüknü: Ebu Hanife ve Muhammed'e göre kefaletin rüknü icap ve kabul. Şu halde kefilin icap, alacaklıdan da kabuldür. [74]

Ebu Yusuf ile Fakihlerin cumhuru; kefaletin rüknü yalnız icaptır. Kabul rükün değildir, demişlerdir. Buna kıyasen mal olsun, can olsun onların kefaleti sadece kefil ile gerçekleşmektedir. Fakihlerin cumhuruna göre lehine edilen (mekfülunleh) kişi olan alacaklının kabulü şart değildir. Hatta ve hatta ki rızası da şart değildir. Zira Ebu Katade hadisinden kabulden diye bir şey yoktur. Bu kefalet nezre (adağa) benzemektedir. [75]

Onun için kefilin icabı ile tamam olur. Ebu Hanife ile Muhammed kefaletin şartlarında mekfülunleh (alacaklı kişi)nin rızası şarttır, derler.

Mekfülunleh (borçlu kişi) yani asılın rızası fakihlerin ittifakıyle şart değ-lidir. Zira onu ödemeyi üzerine almak caizdir. Bir de ölü adına tazminat ödemek ve teminat vermek Ebu Hanife'den başka, cumhura göre sahih-dir. İsterse borcuna karşılık ödeme yapılacak bir şey bırakmamış olsun, kefaletin veya damanın fakihlerin ittifakıyle rükünleri dörttür:

(Damin (malında tasarruf etmesi caiz olan her şahıs olabilir) bu kıyasa göre sefihin ve küçüğün damanı sahih değildir. Madmün (kendisinden niyabetin sahih olduğu her çeşit haktır. Bu da beden kefaleti olur veya borç kefaleti olur veya eşya kefaleti olur. Had ve kısaslar da olmaz. Zira bunlarda kefalet caiz değildir. Madmunanh (hayatta ve ölü olsun, kendisinden malum olan bir talep edilen hekes) ve siga (ical). Şa-fiiler beşinci bir rükün daha ilave etmişlerdir ki o da Madmununleh (alacaklı, lehine teminat verilen kişi)dir. Hanefi ve Şafiilere göre gelenek ve göreneklere göre açık ve kinaye yolu ile her çeşit lafız ile meydana gelir. Açık lafızlar ise "teminatın altına aldım, ben onun zaimiyim, kabiliyim (borcunu ödemek) bana aittir" veya "benim üzerimedir. Bunu ödemeyi üzerime ben alıyorum, onu bana bırak" lafızlarından birisini ağzında söylemesidir. Kinaye ise kişinin; onun üzerindeki borç benim yanım-dadır. Onun borcu benim borcumdur. O adamı damanıma alıyorum. Filanın damanı üzerime olsun" sözlerinden birisini söylemesidir. Eğer bu sözleri söylerken mal veya bedeni kastederse, kefalet lazım olur. Eğer kastı öyle olmazsa o zaman boş ve lağv olur. İtibarlı olmaz. Eğer "filanın benim yanımda şu kadarı vardır" diyecek olursa, bunun hem vedia olması hem de zimmetinde alacak olması ihtimali vardır. Dilsizin iltizama delalet eden işareti veya yazısı da lafız yerine geçer. Yani dilsiz kefil olmaya delalet eden bir işaret yaparsa kefil olur. Akidde talik caiz değildir. Örneğin: Kişi eğer Ali gelirse, ben sana şu adamdaki alacağına kefil olurum dese veya "sen bu işi yaparsan, borçlunu hakim huzurunda getirmeyi tekeffül ediyorum" dese sahih değildir. Zira kefalet bir akiddir. Akidler ise tencizi kabul etmez.

Hanefî fakihleri ve diğerleri kefilin şartlarında iki şart koşmuşlardır:

1- Akıl Ve Ergenlik Ehliyeti:

Delilin ve küçüğün kefalet akidleri sahih değildir. Bu şart üzerinde ittifak edilmiştir. Zira bunlarda teberru yetkisi olmadığı için bu akdi yapmazlar. Şafiilerde rüşt, yani borç ve mal salahiyeti diye ifade edilir. Zira kefalet mali bir tasarruf olup, küçük, deli veya sefillik nedeniyle hacir altında olan kişilerin bu akidleri sahih değildir. Zira bunlar rüşt değildir.

2- Hürriyet:

Zira hürriyet, tasarrufun sahih olmasının şartıdır. Kölenin kefaleti sahih değildir. Zira kefalet teberru babmdadır. Köle ise efendisinin izni almadan bir teberru işini yapmaz. Eğer yapılırsa kefaleti sahihdir. Fakat köleden böyle haklar hürriyete kavuşturulmasından sonra istenir.

Asılın (kendisine kefil olunanın) şartları: Asilde de iki şart vardır:

1. Kefil olunan şeyi ya bizzat veya vekili vasıtasiyle teslime kadir olması. Bu yalnız olarak Ebu Hanifeye göre şarttır. Zira ona göre müflis olarak ölmüş ve borcunu ödeyecek terekesi de yok iken bir ölünün borcuna kefil olmak sahih değildir. Zira bu şekildeki olan bir borç haliyle sakıt olur. Onun için öyle borcun tazminatı da sahih değildir. Aynı zamanda bu borç ibraya benzemektedir. Bir de ölünün zimmeti ölümle orta sakıt olur. Bu zimmette de borç kalmaz.

2. Mekfulunleh: Alacaklı olan kişidir. Kefil, onun hakkının kaybolmaması için onun alacağını ödemeyi kendi üzerine alır. Kefil olan kişinin hakalacak sahibini şahsen tanıması gerekir. Zira hak sahibi, hakkını esas borçludan alamadığında onu kefilden ister. Eğer hak sahibinin vekili varsa, kefil olan kişinin onu da tanıması gerekir. Zira insanlar umumi olarak alacaklarını tahsil etmek üzere kendilerinden daha katı bir kimseyi vekil tutarlar. Bunun için vekili tanımak asılı tanımanın yerine geçer. Kişi kefil olduğu esnada hak sahibinin hazır olunması gerekmez. Kefaleti kabul etmesi veya kefalete rıza göstermesi de şart değildir. Zira bu kefalet onun için faydalıdır. Hakkının teminatıdır. Kefalet sebebiyle hak sahibinin her hangi bir zararı yoktur.

3- Mekfülu Anh Borçlu Olan Kişidir:

Buna bazen kefîl ile arasındaki farkın anlaşılması için asıl denir. Bu hakkın ister borç, ister borçtan başkası olsun, Zimmette sabit olması gerekir. Bir de bu hak kendisi için kefaletin caiz olduğu haklardan olmalıdır. Borçlu olan kişiye keil olmak için, borçlunun rızası şart değildir. Zira başkasının borcunu onun rızası bile olmazsa ödemek caiz olduğundan, borca kefil olmak da caizdir. Nitekim Ölmüş bir kimsenin borcuna kefil olmak, ölü borcunu karşılayacak bir mal bırakmamış olsa da sahihtir. Bir de bir kişinin bir kişiye kefil olması bir iyiliktir ve insan tanıdığına da tammadığna da o kişi ehil olmasa da- iyilik yapabilir. En sahih olan görüşe göre bilinmesi şart değildir. Çünkü kefil ile menküfülu anh arasında bir muamele bahis mevzu değildir. Vade bitiminde asli borçlu ile kefilin, yani ikisinin durumları müsait olursa, alacaklı hangisinden isterse hakkını talep edip alabilir. Zira asli borçlunun, asil itibariyle o borç zimmetinde sabittir. Kefile gelince; Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"Kefil, borcu ödemek zorundadır. [76]

Bunun üzerine asli borçlu, borcunu ödemezse, kefil istenir ve ondan ahnır. Hak sahibi olan alacaklı, asli borçluyu ibra ederse; yani alacağından vazgeçerse, kefil de vaz geçmiş olur. Fakat alacaklı, alacağını daha almadan önce kefili ibra ederse, asli borçlunun zimmetinden ibra olunmaz. Eğer borçlu ölürse, kefil Ölenin mirasından alacaklının hakkını kendisini kefaletten ibra etmeden talep eder. Zira vedenin bitimine kadar miras eriyebilir. O zaman bu hakkı kendisi öder. Kefil, asli borçlunun talebiyle kefaleti üstlenmişse, alacaklıya ödediği borcu alır.

4- Mekfulu Bin:

Üzerinde kefalet cereyan eden haktır. Bu hakkın borç veya başka bir hak olması durumu aynıdır. Bu hakkın şartlan şöyledir:

a) Akid yaparken bu hak sabit olmalıdır. İster müstakbel zevcenin nafakası gibi cereyan eden bir neden olsun, isterse filan adama gelecekte borç verilecek bir şeyin tazminatı için cereyan etmeyen bir hususta olsun, şu halde sabit olmayan bir hakka kefil ve zamin olmak sahih değildir. Zira kefalet ve tazminat, hakkın vesikası ve garantisidir. Garanti ise hak sabit olmadan evvel meydana gelmez. Örneğin; şahitlikte olduğu gibi, çünkü herhangi bir hadise olmadan evvel şahitlik olmaz. Hakkın sabit olması için, kefil olanın itiraf etmesi, her ne kadar kefil olanın üzerine her hangi bir şey sabit olmuyorsa da yeterlidir, örneğin; "Zeyd'in Halid'de 200 dirhem alacağı olsa, başka biri de buna kefil olsa Halid borcunu inkar ettiğinde, Zeyd alacağını kefil olan kişiden talep edebilir. Bazılara göre: "Müstakbelde vacib olan bir hakka kefil ve zamin olmak sahihtir" demişlerdir. Örneğin; bir kişi Hasan'a; "Ali'ye 300 dirlem ver, ben Ali'ye kefilim" dese, Hasan da bir zaman sonra Ali'ye 300 dirhemi verse, bu şekildeki olan kefalet sahih olur. Zira öyle alış-verişlerde insanların ihtiyaçları çok vardır. Bir akrabaya ileride verilecek olan nafakaya kefil olmak sahih değildir. Zira bu nafakanın verilmesi kesinlikle bir borç değil, bir ihsan ve iyiliktir.

Hanefilere göre: Mekfülün bih'in asil üzerine madmun yani tazmin edilmesi gerekli olması, borç, ayn, nefs veya fiil olması arasında bir ark yoktur. Fakat ayn'ın bizatihi madmun olması şartı aranır; ayn; emanet ve madmun olmak üzere iki çeşittir. Emanet, vedia, şirket malları. Ariyet, müderebe ve ecirin elinde bulunan kiralık şey gibi mallardır. Med-mun ise gasedilmiş vb. mallar gibi bizatihi madmundur. Yahut da satılan malın kabzedilmeden önceki durumu gibi biğayrihi (başkası sebebi ile) madmundur. Satılan böyle bir mal, semen (kıymet) ile madmundur. Rehin ise borç ile madmundur. Örneğin; satılan malın teslim edilmesi, satan kişinin üzerine madmundur (onun garantisi altındadır. Mislini veya kıymetini ödeyecektir) rehinin teslimi borcun ödenmesinden sonra genel olarak mürtehin (rehin alan) üzerine madmundur.

Can ile kefalet: Nefs ile veya bedeni ile kefalet bunlara "kefale bi' nefs ve kefaletu'l vech" de denilir. Bu şekildeki olan kefalet, kefil olunanın, lehine kefalet edilenin huzuruna getirilmesini kabul etmektir. Zira bu şekildeki olan kefalete insanların ihtiyacı vardır. Bu kıyasa göre, üzerinde başkasının hakkı bulunan kimsenin nefsine kefil olmak sahih-dir. Zira can ile kefalet fiil ile kefalet demektir. Şu halde şahsın teslimi demektir. Teslim fiili ise asilin üzerine madmun bir fiildir. Onun için bu meselede kefalet caizdir. Mal sebebi ile ise nefse kefil olmayı aralarında dört mezhep imamının da bulunduğu fakihlerin cumhuru sahih görmüşlerdir.

Zira Cenab-ı Allah şöyle buyurmuştur:

Etrafınızın kuşatılması hariç onu bana kesin olarak getireceğinize dair Allah'tan bana sağlam bir taahhüt vermediğiniz sürece onu sizinle beraber asla göndermem, dedi. [77]

Bir de Peygamber (s.a.v.) de: "Zaim (kefil) ödeyicidir." buyurmuştur.

İşte bu da kefaletin iki çeşidi de şamil gelmektedir. İmam Şafii'nin: "Beden kefaleti zayıftır." diye söylemesi ise kıyasa göre demiştir. Zira hür olan bir kişi el altına girmez. Bir de onun teslim edilmesine de kadir olunamaz.[78]

Şafıilere göre; üzerine başkasına ait mal bulunan veya bir insan için kısas ve kazif haddi gibi ceza bulunan kimse için, can veya bedel ile kefaletin sahih olduğu şeklindedir. Yine bu mezhebe göre, yüce Allah'a ait şarap, zina ve hırsızlık cezaları gibi hadlerde bu şekildeki olan kefalet caiz değildir. Zira bu gibi hadlerin bertaraf edilmesi için mümkün olduğunca çalışır. Hanbelilere göre: İster Allah'a ait bir hak olan zina ve hırsızlık gbi bir had olsun, isterse de kazif ve kısas gibi, insana ait bulunan bir had olsun, üzerinde had bulunan kimseye can ile kefalet sahih olmaz. Özet olarak kendisine had icap eden kişinin kendisi olmaksızın bizzat had veya kısas için kefalet caiz değlidir. Zira had bir cezadır. Buna vakelet cereyan etmez, eğer üzerine haddin bulunduğu kişinin nefsine kefili olunursa kefalet sahih olur. Şafıilere göre; şarap, zina, hırsızlık gibi, sırf Allah'ın hakkı olan hadlerde nefis veya beden kefaleti caiz olmaz. Zira bu gibi hadlerin mümkün olduğunca bertaraf edilmesine çalışır. Kısas, kazif haddi ve tazir gibi bir insanın halis hakkı olan hadlerde, nefis teslimi için kefalet caizdir. Zira bunlar bir insanın hakidir. Onun için diğer mali haklarında olduğu gibi burada da kefalet sahih olur. [79]

Hanefilere göre bu şartlar şu fer'i meselede çıkmaktadır: Her hangi bir şeyi bizzat belirlenmiş olmayan herhangi bir vasıta veya binek ile taşımayı taahhüt edenin zimmetinde bulunan bir taşıma işini üstlenmek için kefalet sahihtir. Zira o takdirde hak edilen şey kefil tarafından yerine getirilebilir. Fakat bir yerden bir yere taşıma işini başkası ile değil de bizzat tayin edilmiş bir vasıta veya binek ile taşımayı üstlenmekte kefalet sahih değildir. Zira kefil, tayin edilmiş özel taşıma aracının telef olması sebebi ile bu taşıma işini gerçekleştirmekten acze düşmüş olabilir. Fakihlerin tümüne göre mali kefalete borcun miktarının niteliğinin ve ayn'ının bilinmesi şart değildir. Kişinin: Ben onun milyonluk borcuna kefilim" demesi şeklinde belli miktar ile kealet sahih olduğu gibi; "senin onun üzerinde bulunan borcuna kefilim" demek şeklinde belirsiz olan borca kefil olmak da sahihtir: "Bu satışta senin ödemen gerekecek tazminata ben kefilim" demesi ile kefalet sahihdir. Fakihlerin tümü da-man-i derekin sahih olduğunda icma etmişlerdir. Hanefilere göre bir kişi başkasına "filan kişi senin malını gaspederse veya bu kişilerden birisi senin malım gaspederse ben onu sana öderim. Aynı şeklide şu yola git, eğer senin malın alınırsa ben onu öderim" demesi gibi her iki haldeki kefaleti sahih olarak kabul etmişlerdir.

Şafii'nin yeni mezhebinde şöyledir: Daman yani kefalet altında bulunan borcun miktarı, cins, sıfat ve ayn'ı itibariyle bilinmiş olması şarttır. Zira daman bir akitle bir insanın zimmetindeki bir malı ispat etmektir. Şu şekildeki olan ispat ise satıştaki semende olduğu gibi bilgisizlikle birlikte caiz değlidir. Deman-ı derek ise insanların buna ihtiyaçları nedeniyle Şafiilere göre caizdir.[80]

Deman-i derek kelimesi ra'nın fethi ile "derek" ve sükunu ile de "derk" şeklinde okunur. Buna teb'a denir. Yani meydanda bir hak yok iken onun yapılması lazımdır. Örneğin; yabancı bir kişiyle muamelede bulunmaya ihtiyaç görülebilir ve onun sattığı şeyin müstehak (başkasının onda hakkı bulunması) olmasından ve tekrar onun ele geçirilemeyeceğinden korkulabilir. Bunun için, bu işi sağlama bağlanması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bir de buna "damanu'1-uhde" adı da verilir. Zira da-min, satıcının uhdesinde bulunanı iade etmeyi üzerine almıştır. Uhde ise hakikatte fiyatın üzerinde yazıldığı bir belgedir. Fakat fakihler mecazen buna semen (bedel-kıymet) hakkında kullanırlar. [81]

b) Hak lüzumlu olmalıdır. Bu ise, ister satılan malın kabzedildikten sonra parası gibi müstakır olsun, ister cinsi münasebetten sonraki mehir gibi cereyan müddeti bittikten sonra olsun, ister de cinsi münasebetten önceki mehir gibi loşun, konu değişmez. Hali hazırda lüzumlu olmayan, fakat lüzumlu olmaya doğru giden bir muamelede kefalet sahihtir. Örneğin, satılan malın, alış,verişten cayma müddetindeki parası gibi, lüzumlu olmadan önce de ona kefil olmak sahihtir. Lüzumlu olmaya doğru giden akidden maksat mehir gibi, satılan malın parası gibi sebepsiz feshedilmeyen akittir. Eğer borç lüzumlu değilse, lüzum olmaya doğru da gitmiyorsa, yani borçlu olan kişi bahşiş parasında olduğu gibi her hangi bir sebep olmaksızın onu feshedebiliyorsa, bu tür muamele ve borçlarda kefalet sahih değildir. Cuale, kaybolan devesini gitirene belli bir mal (bahşiş-mükafaat) vermeyi va'd etmektir. Kişi, devesi bulunmadan önce va'dinden vazgeçebilir. Bu, lüzumlu olmayan ve lüzumlu olmaya doğru da gitmeyen bir borçtur. Bunun için burada kefalet sahih değildir. Bir de şufa hakkına kefil olmak sahih değildir.

5- Siğa:

Kefil olanın icabı, kefil olunan zatın da kabul etmesidir. Ben kefilim demesi yeterlidir. Hak sahibinin bunu kabul etmesi şart değildir. İcab iltizama delalet eden bir lafızla olabileceği gibi iltizama delalet eden kinayi bir lafız ile de olabilir.

KIRK İKİNCİ BÖLÜM

İKRAH

(ZORLAMA)

İkrah: Lugatta; "başkasını istemediği bir işe baskı altında tutarak mecbur etmektir."

Bu severek ve rıza ile yapmaya zıddır. Bunun için Cenab-ı Allah (c.c.) tarafından hem sevmek, hem de ikrah bir arada zikredilmiştir:

Olurki bir şey hoşunuza gitmezken o, sizin için hayırlı olur; bir şeyi de sevdiğiniz halde o da hakkınızda şer olur.[82]

Istılahta ise bir kimseyi, razı olmadığı ve kendi istediği ile başbaşa bırakıldığı takdirde yapmayı seçmeyeceği bir işi yapmak zorunda bırakmaktır.

imam Şafii el Umm adlı kitabında ikrah-ı şöyle tarif ediyor:

"Kişi, öyle bir kimsenin eline düşer ki artık ondan yakasını kurtaramaz. Bu durumdan; hapsetmek, vurmak, malını telef etmek gibi korku ve mahzur hasıl olur. Bu da insanların durumuna göre değişir. Örneğin; şerefli bir insanı halk arasında istihfaf etmek, tehdit sayılır. Bazı insanları halk arasında hafife almak, onu tehdit etmek sayılmaz. Mürüvvet ve makam sahibi bir kişiye küçük bir tokat vurmak bazen tehdit sayılır. Malını telef etmekle tehdit etmek, kişiyi sıkıntıya sokmak demektir. Bunun için mal hususunda zengine yapılan tehditle fakire yapılan tehdit farklıdır. Kişinin nefsi için ikrah sayılan durum ile kişi için aziz sayılan babası, dedesi, kardeşleri, kız kardeşleri, evlatları ve benzerlerine yapılan ikrah aynıdır. Bir kişi "şu işi yapmazsan yakınlarından birini öldüreceğim" diye tehdit edilirse şu işi yapmazsan seni öldüreceğim" diye tehdit edilmiş gibi sayılır.

İkrah'ın tahakkuk etmesi için gerekli olan şartları şunlardır:

1- Tehdit eden kişi tehdidini yerine getirecek güçte olmalıdır. Tehdit eden kişi tehdidini yerine getiremeyecek güçte olursa bu tehdit değildir. Aynı zamanda bu hezeyan olur.

2- Tehdit edilen kişinin, işi yapmadığı takdirde tehdit sahibinin tehdidini yerine getireceğine inanması gerekir.

3- Tehdit edilen kişinin; kaçmaktan, mukavemet etmekten yardım istemekte bulunmaktan aciz olması şarttır.

4- Zorlanan kişi, zorlandığı fiili zorlanmadan önce yapmamış olmalıdır. Şu halde başkasının mahnı telef etmeye veya içki içmeye ve zina etmeye zorlanan kişi zorlanmadan önce bu fiilleri işlememiş olmalıdır.

5- Yapması için zorlandığı şey, yapmadığı takdirde tehdit edildiği şeyden daha ağır ve tehlikeli olmalıdır. Örneğin; kişi "malını telef etmezsen bir tokat atacağım" diye tehdit edilirse, tehdit eden kişi "elini kesmezsen seni öldüreceğim" diye tehdit ederse, tehdit edilen kişi de bu tehdidin yerine getirileceğine inanıyorsa bu tehdit sayılır. Zira öldürme tehdidi, tehlike için elini kesmesinden daha şiddetlidir. O zaman kişi daha kolay olanı tercih edebilir. Yani elini kesebilir.

"Hz. Aişe şöyle rivayet ediyor: "Rasûlüllah (s.a.v.) iki şey arasında muhayyer bırakıldığında en kolay olanı tercih ederdi. [83]

6- Eğer zorlanan kişi istenilen şeyi yaptığında ancak tehditten kurtulacaksa, şu hususlara göre karar verilir: Eğer kişi "kendini öldür, yoksa ben seni öldürürüm" diye tehdit edilirse bu ikrah sayılmaz. Zira her iki durumda da kurtuluş meydana gelmez. Yine kişinin "elini sen kesmezsen ben keseceğim" diye tehdit edilmesi de bunun gibidir. Bunun için bu şekildeki olan zorlamaya maruz kalan kişinin bu işi bizzat yapması doğru olmaz. Zira bu tür bir tehdit, gerçek anlamda tehdit sayılmaz. Gerçek anlamda tehdit edilen kişi, istenen şeyi yapınca tehditten kurtulan kişidir. Şu halde kişi kendini öldürdüğünde veya elini kestiğinde tehdit yerine gelmiş olur. Bunu yapmazsa tehdidin mutlaka yerine getirileceği kesin değildir. Zira tehdit, genellikle korkutmak için yapılır. Tehdit eden kişi tehdidini yerine getirmek isterse bile onu yerine ge~ tiremeyebilir. Örneğin: kendisi ölebilir vs.

7- Tehdit derhal yerine getirilecek türden olmalıdır. Tehdit eden kişi tehdidini ileride yerine getireceğini söylerse, ikrah meydana gelmez. Zira tehdidin tecil edilmesi, tehditten kurtulmayı kolaylaştırır. Zira kişi birinden yardım istiyebilir. Birinin himayesine girebilir veya bir kuvvetli adama sığınabilir veya onun gibi bir yol bulabilir.

8- Zorlanan kişi, zorlandığı husustan daha fazlasını veya daha azını yapmamalıdır. Çünkü zorlanan kişi zorlandığı hususta daha fazlasını veya daha azını yaparsa, onu kendi isteğiyle yapmış sayılır. Bunun için zorlanmış sayılmaz. Bunun için kişi, hanımını boşaması için zorlansa, o da hanımını boşamayıp evini satsa veya kişi, hanımını üç talak ile boşamaya zorlansa o da bir talak ile boşasa, bunları kendi isteyerek yapmış sayılır. Bunlann hükümleri bunları yapan kişi üzerine terettüp eder. Zira bunlar, ikrah kapsamına girmezler.

9- Zorlandığı fiil belli olmalıdır. Örneğin; kişi iki hanımından birini boşamaya zorlansa, veya Ali ve Veli'den birini öldürmeye zorlansa, bu ikrah sayılmaz.

10- Zorlanan kişi, zorlandığı şeyi yapmak mecburiyetinde olmamalıdır. Örneğin; iflas sebebiyle hacr altına alınan kişi malını satmaya zorlanırsa veya ila yapan bir kişi hanımını boşamaya zorlanırsa veya kasten bir şahsı öldüren kişi kısas yamaya zorlanırsa, bunlar ikhah sayılmaz. Zira zaten bunları yapmak zorundadır.

11- Birini bir şey yapmaya zorlayan kişi, zorlandığı hususta hak sahibi olmamalıdır. Örneğin; evli bir kişi hanımını "eğer bende olan alacağını bağışlamazsan seni boşarım" diye tehdit ederse, bu ikrah sayılmaz. Karısı alacağım bağışlarsa, borç kocanın üzerinden düşer. Kadın borcu bir daha kocasından isteyemez. Bazı alimler bunun ikrah sayılacağını. Zira koca'mn karısı üzerinde hakim olduğunu ve tehdidini her zaman yerine getirebileceğini söylemişlerdir. Bu görüşe göre kadın alacağını kocasına bağışlasa bile borç kocanın üzerinden dümez. Kadın istediği zaman o borcu kocasından isteyebilir.

İkrah'ın Vaki Olduğu Tasarruflar ve Onlar Üzerindeki Tesiri

İkrah, bir şeyin yapılması veya yapılmaması için vaki olabilir. Tasarruflar iki çeşittir:

1- Hissi Tasarruflar.

Bunlar söz, yeme, içme, Öldürme, itlaf etme, küfretme gibi duyularla bilinen birtakım fiillerdir.

2- Şer'i Tasarruflar.

Şeriatla bilinen satış, nikah, talak ve bunlar gibi, akidlerdir. Şeriat onlara özel isimler vermiş ve onlar üzerine belli hükümler terettüp etmiştir.

1) Hissi tasarruflar ve zorlamanın onlar üzerindeki tesiri hissi tasarruflara iki çeşid hüküm taalluk eder:

Ahirette taalluk eden hükümler; yani ceza verip verilmemesi, tazminat ödenip ödenmemesi dünyada gerçekleşen fiil ve tasarruflar. Bu tasarrufların, uhrevi veya dünyevi hükümleri üzerine terettüb eden eserleri nelerdir? Yapılan zorlamanın tesiri, hissi tasarrufların türüne göre değişiklik arzeder. Bazen haram veya mahzurlu olduğu halde zorlama sebebiyle yapılan tasarruf mubah olur. Bazen yasağın aslı kalmakla beraber zorlama sebebiyle ruhsat verilir. Bazen de zorlamaya rağmen haramlığı devam eder. Yapılmasına ruhsat verilmez. Şimdi bu hususların izahlarını ve hükümlerini beyan edelim:

1. Zorlama sebebiyle yapılması mubah olan husular: Zorlanan bir kişi için murdar olmuş bir hayvanın etini, akan kanı, domuz etini yemek, içki içmek mubah olur. Bir müslüman bunları yemeye veya içmeye zorlanırsa, bunları yeyip içmesi mubah olur. Zira Ce-nab-ı Allah (c.c.) zaruret olduğunda bunları yeyip içmeyi mubah kılmıştır. Çünkü Allah (c.c.) bunları haram kıldıktan sonra şöyle buyurmuştur:

Çaresiz kalarak yemek zorunda olduklarınız hariç.

Bunların haramdan istisna edilmesi, zaruret halinde yenilmelerinin mubah olduğuna delalet eder.

Başka bir ayette ise Cenab-ı Allah (c.c.) şöyle buyurmuştur:

"Fakat darda kalana başkasının hakkına el uzatmamak ve zaruret miktarını aşmamak üzere bunlardan yemesi ona günah değildir. [84]

Buradan günahın nefyedilmesi, bunların zaruret halinde yenilmesinin mubah olduğuna delalet eder. Bunları yemeye zorlandığında ye-mezse, yemediği için de eziyete maruz kalırsa sorumlu olur. Zira yememekle kendini tehlikeye atmış sayılır. Bununla beraber Allah (c.c.) nefsi tehlikeye atmayı yasaklamıştır:

Sakın kendi ellerinizle kendinizi tehlikeye atmayın. [85]

Bunlar, ahirete taalluk etmesi içindir. Dünyevi hükümleri için zorlamanın tesiri ise şöyledir: Fakihler, içki içmeye zorlanan kişinin hadd cezasına çarptırılıp çarptinlmayacağı hususunda ve sarhoşun yaptığı tasarrufların hükmü hususunda şöyle hüküm etmişlerdir: "İçki içmeye zorlanan kişiye hadd yoktur. Zira hadd, bir kişiyi işleyeceği bir suçtan men etmek için teşri kılınmıştır. Zira içki içmeye zorlanan kişinin fiili ise zorlandığı için suç sayılmaz. Çünkü içki içmek, zorlanan kişi için mubahtır. Hatta ve hattaki o içkinin içmesi onun için vaciptir. Zira o içki içmezse eziyete maruz kalırsa günahkâr olur. İçki içmeye zorlanan kişinin sarhoşluk halindeki tasarrufları geçerli değildir. Zira sarhoşun tasarrufunun geçerli olması için, içkiyi kendi isteğiyle içmiş olması şarttır. Kendi iradesiyle içip sarhoş olan kişinin tasarruflarının geçerli kabul edilmesi, onun cezasının tatbik edilmesini onu içki içmekten caydırmak içindir. Bunun için burada hedeflenen gaye meydanda yoktur. Zira Ra-sûlü Zişan (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Allah (c.c.) hata, unutkanlık ve zorlama nedeniyle işlenen fiillerin günahını ümmetimden kaldırmıştır."

İbn Mace bunun için zorlama nedeniyle yapılan tasarruf geçerli olmaz. Bu hadis, hem dünyevi, hem de uhrevi hükmü kapsamaktadır.

2. Zorlama nedeniyle yapılmasına ruhsat verilen şeyler:

a) Kişiye zahiren küfre sokan bir söz söylemek veya bir şey yapmak, Örneğin; kişi Hz. Peygambere küfretmeye zorlansa veya puta secde etmeye zorlansa veya küfür sayılan başka şeyler yapmaya zorlansa, -kalbi iman ile mutmain olduktan sonra, bunları yapabilir. Bu hususta ona ruhsat verilmiştir.

Şu ayet-i kerime buna delildir:

Kalbi iman ile mutmain (dopdolu) olduktan sonra küfre zorlanan kimse dışında kim imanından sonra Allah'ı inkar eder, göğsünü küfre açarsa onların üzerine Allah'tan bir gazap iner ve onlar için büyük bir azap vardır. [86]

Ammar b. Yasir'den onun da babasından rivayet ettiğine göre müşrikler Ammar b. Yasir'i yakalamış, Peygambere küfredip putları hayırla yadetmeden bırakmamışlardır. Daha sonra Ammar b. Yasir Peygamberin yanına geldiğinde Peygamber ona şöyle sormuş; "Geride ne bıraktın.", Ey Allah'ın Rasûlü! Şer bıraktım. Zira ben seni inkar etmeden, onların putlarını hayırla yadetmeden yakamı bırakmadılar. "Kalbim imanla doluydu ey Allah'ın Rasûlü!", "Eğer onlar seni bir daha zorlarsa, sen de aynı şeyleri söyle!" [87]

Bu bilgi bize gösteriyor ki, zorlama karşısında kalben değil, yalnız, sözle inkar etmeye ruhsat vardır. Zira küfür daimel evkat mubah kılınmamıştır. Haramlık hükmü devam eder. Fakat ikrah fiilin hükmünü değiştirerek fiilin cezasını ortadan kaldırır. Şu halde sorumluluk ikrah sebebiyle kalkmış olur.

Küfre dahil olmak için zorlanan kişi küfre dahil olmaz da onun için öldürülürse, Allah yolunda cihad edenin ecrini alır. Zira Allah'ın dinini yüceltmek için kendisini feda etmiştir. Şu hadis bunu göstermektedir: Habbab b. Eret şöyle rivayet ediyor: (İslâm'ın ilk günlerinde) Rasûlüllah (s.av.) Kabe'nin gölgesinde kaftanını yastık yaparak dayandığı bir sırada kendisine (kureyş müşriklerinin işkencelerinden) şikayet ettik: "Ey Allah'ın Rasûlü! Bizim için Allah'tan zafer dileyemez misin? Bunların zulmünden kurtulmamız için Allah'a dua edemez misin?", "Sizden önceki ümmetler içinde öyle mazlumlar vardı ki müşrikler tarafından, onun için yerde bir çukur kazılır. O kişi bu çukura (başı dışarıda kalacak şekilde) gömülürdü. Sonra büyük bir testere getirilir, başı üstüne konur, ikiye bölünürdü de (bu işkence) o mü'mini dininden döndüremezdi. (Bir başkasının da) demir taraklarla etinin altındaki kemiği ve siniri taranırdı da bu işkence o mü'mini dininden döndürmezdi. Allah'a yemin ederim ki o, İslâm dinini muhakkak surette kemale erdirecektir. Öyle bir derecede ki bir süvari (yalnız başına) Sana'dan Hadramevt'e kadar (selametle) gidecek, Allah'tan başka hiç bir şeyden korkmayacak. Yahut koyun sahibi yolcu, kurdun koyunlarına saldırmasından başka bir şeyden korkmayacaktır. Fakat sizler acele ediyorsunuz. [88]

Bu hadisten şu şekilde istidlal edilir. Rasûlü Ekrem (s.a.v.) işkence gören müslümanları sabretmekle vasıflandırıp onlan medhetmiştir. Onlar işkenceden kurtulmak için küfür kelimesini söylememişlerdir. İşte bu, ruhsat yolunu tercih edip işkenceden kurtulmak için küfür kelimesini söylemekten, azimet yolunu seçip işkenceye göğüs germenin daha üstün olduğuna delalet eder.

Rivayet edildiğine göre Müseylemetu'l-Kezzab, ashab-ı kiramdan iki kişiyi yakaladı. Onlardan birine şöyle sordu: Muhammed hakkında ne diyorsun?

Allah'ın Rasulüdür

Peki, benim hakkımda ne diyorsun?

Sen de Allah'ın Rasulüsün.

Müseyleme, o kişiyi serbest bıraktı. Sonra diğerine aynı şeyleri sordu:

Sen Muhammed hakkında ne diyorsun?

Allah'ın Rasûlüdür.

Peki benim hakkımda ne diyorsun?

Ben sağırım.

Müseyleme aynı soruyu üç kez tekrarladı. O da hep aynı cevabı verdi. Bunun üzerine onu öldürdü. Bu haber Rasûlü Ekrem'e (s.a.v.) u-laştığında Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurdu: "Birinci kişi Allah'ın verdiği ruhsata yapışmıştı, ölümden kurtuldu. İkinci kişi ise hakkı söye-di, ne mutlu ona! [89]

Hubeyb'in kıssasında konu aynıdır. Kafirler Hubeyb'i yakalayıp Mekke müşriklerine sattılar. Mekkeliler Hz. Peygambere küfür etmesi için Hubeyb'e işkence ettiler. Fakat Hubeyb, işkenceye rağmen Hz. Pey-gambere küfretmedi. Müşrikler de onu öldürdüler. Bu haber Hz. Peygambere ulaştığında Hz. Peyamber onun ruhsata yapışmayıp işkenceye katlanmasını reddetmediği gibi, onun azimeti tercih edip işkenceye katlanmasını övmüş ve o, şehitlerin efendisi ve cennette benim arkadaşımdır." buyurmuştur. [90]

İşte bunlar, uhrevi hükümlerdir. Dünyevi hükümlerine gelince; küfre zorlanan kimsenin kafir olduğuna hükmedilmez ve dinden dönmüş olana yapılan muamele ona yapılmaz.

İmam Şafii (r.a.) "küfre zorlanan kişi hariç. [91] ayeti hakkında şunları söylemiştir: "Küfür kelimesini söylemenin; karısının boş olması, kanın helal olması, malının ganimet olması gibi birtakım hükümleri vardır. Fakat Allah Teâlâ küfre zorlanan kişiden günahı ıskat edince, küfrün diğer hükümleri de sakıt olmuştur. Zira en büyük hüküm sakıt olduktan sonra, küçük olanlar bittarı evla sakıt olur. [92]

Bir kişi, müslüman olması için zorlandıktan sonra, o da müslü-man olursa o kişinin müslümanlığı sahih olarak kabul edilir. Aynı zamanda ona müslüman muamelesi yapılır. Bahususen harbi ve mürte-din İslâm'a zorlanması daha uygun olur. Zira bu şekildeki olan zorlama hakka doğru bir zorlamadır. Ne kadar kalpte küfür bulunma ihtimali olsa bile, yine İslâm tarafını tercih etmek gerekir. Zira bunda hak dini yüceltmek vardır. Aynı zamanda hak dini yüceltmek lazım ve elzemdir. (Fakat burada şuna dikkat edilmelidir ki, İslâm'da bir kafiri müslüman olmaya zorlamak yoktur.)

b) Müslümanın malını itlaf etmek veya ırza, namusuna dil uzatmak: Kişi, bir müslümanın malını yok etmek veya ona sömek,namus ve ırzına dil uzatmak üzere zorlanırsa, bunları yapması için kendisine ruhsat verilmiştir. Onun için yapmakla günahkar olmaz. Fakat haramlık hükmü kalkmaz. Zira bu yalnız zorlama nedeniyle meydana gelen bir ruhsattır. Bunun için zorlanan bunu yapmazsa bu yolda cefaya tahammül olursa büyük sevaba nail olur. Zira müslümanın malına ve namusuna el ve dil uzatmayı Rasûlü Ekrem (s.a.v.) haram kılmıştır:

"Her müslümanın kanı, malı ve ırzı (şerefi ve namusu) diğer müslüman üzerine haramdır." [93]

Dünyevi hükmüne gelince; fakihler şöyle demiştir: "bir insan başkasının malını yok etmeye zorlanır da yok ederse, mal sahibinin zorlayan ve zorlanılana ödettirme hakkı vardır. Yani hangisinden isterse malını ondan isteyebilir. Zira zorlayan buna sebep olmuş, zorlanan da malı bilfiil yok etmiştir. Ancak bu durumda zorlanan tazminat öderse; bu tazminatı zorlayandan alma hakkı vardır.

3. Zorlama nedeniyle ruhsat ve mubaha tabi olmayan hissi şeyler: Bu konuda bazı hisli tasarruflar vardır ki şer'an onlar mahzurludur; Bunların haramlığını şer'an sabit olduğu gibi, aklen de haramdır. Şu halde bunlar ne mubahtır, ne de işlemeye ruhsat verilmiştir.

a) Haksız yere adam öldürmek ne kadar zorlama da olsa bile bir adamı öldürmek günahı kebairdir ve kesinlikle ruhsatı yoktur. Bunun gibi bir uzvu da kesilmez. Kim bunu yaparsa Allah (c.c.) şöyle buyurmaktadır:

Allah'ın haram kıldığı nefsi haksız yere öldürmeyin. [94]

Rasûlü Ekrem de şöyle buyurmuştur:

Allah'tan başka ibadete layık hiç bir ilah bulunmadığına ve benim de Allah'ın muhakak bir elçisi olduğuma şehadet eden müslüman kimsenin kanı helal olmaz. Ancak şu üç sebepten biri ile helal olur. Zina eden dul (ve evli). Öldürdüğü nefse karşı öldürülme, İslâm dinini terkedip cemaatten ayrılma! [95]

Bir müslümanı öldüren kişi öldürülür. Evli veya dul bir kimse zina ederse öldürülür. İslâm'dan dönen bir kişi öldürülür. Haram olması konusunda bir müslümanın azasını kesmek de bir müslümanı öldürmek gibidir. Zira aynı zamanda bu saldırganlıktır. Saldırganlık da haramdır.

Cenab-ı Allah (c.c.) şöyle buyurmaktadır:

Mü'min erkeklere ve mti'min kadınlara, bir şey yapmadıkları halde eziyet verenler gerçekten bir iftira ve apaçık bir günah işlemişlerdir. [96]

Bu zorlama isterse eksik olsun isterse tam olsun hükmü aynı-dır.Dünyevi hükmüne gelince; esas görüşe göre, hem zorlayan ve hem de zorlanana da kısas uygulanır. Zira zorlayan kişi, bir müslümanın öldürülmesine sebep olmuş. Zorlanan da bilfiil öldürmüştür. Öldürmeye sebep olmakta bilfiil öldürmek gibidir. Zulmü önlemek ve öldürmenin ne kadar korkunç bir iş olduğunu saldırganlara göstermek içindir.

b) Zina yapmak: İşlenmesi hiç bir durumda mubah ve ruhsatlı olmayan haramlardandır. Zira tüm semavi dinlerde zina haram kılınmıştır. Akıl da dinle beraber zinanın çirkinliğini kabul etmiştir. Zira Allah Teâlâ şöyle buyurmaktadır:

Sakın zinaya yaklaşmayın. Zira o bir hayasızlıktır ve çok kötü bir yoldur. [97]

Erkek veya kadın olsun zorlama yoluyla zina yapan Allah (c.c.) katında günahkar olur ve ahirette cezalandırılır. Fakat dünyada kendisine had cezası uygulanmaz. Zira zorlama sebebiyle burada şüphe vardır. Şüphe ise hadleri kaldırır.

Ebu Hanife'ye göre: İkrah tam olduğu halde bu şekildeki olan ikrah ise onun zamanının örfüne göre ancak devlet yetkililerinin ikrahı halinde gerçekleşirdi. Had vacip olmaz yöneticinin dışındakilerin ikrahı halinde ise had vaciptir.

Ebu Yusuf ile Muhammed'e göre: "tam ikrah ister yönetici tarafından ister başkaları tarafından yapılmış olsun, had vacip olmaz. Son olarak Ebu Hanife'nin kabul ettiği görüş de bu olmuştur. İkrah noksan olması durumda ise, Ebu Hanife ve iki talebesine göre de had vacip olur. Zira noksan ikrah keyfiyeti ortadan kaldırmaz.

Özet olarak, Hanefiler tam ikrah halinde haddi vacip görmezlerken, noksan ikrah halinde vacip görürler. Kadın zina etmek için zorlanacak olursa, fakihlerin cumhuruna göre ona had uygulanmaz. Yapılan bu ikrah ister tam olsun, ister noksan olsun fark yoktur. Zira Allah Teâlâ şöyle buyurmaktadır:

Cariyelerinizi iffetlerini korumak istedikleri halde dünya hayatının geçici metaını kazanma maksadıyle onları zinaya zorlamayın. Kim onları zorlarsa Allah onların zorlanmasından sonra mağfiret ve rahmet edicidir. [98]

Bu ayet-i kerime, zina için zorlanan kadının günahının olmadığının delilidir. Günahı olmadığına göre ondan had de kalkmış olur. Eğer erkek tam ve eksik olarak ikrah ile zinada bulunmak üzere zorlanacak olursa, Hanbeliler de tercih edilen görüşe göre ona had uygulanması vaciptir. Zira zina ancak erkeklik organının sertleşmesi ile gerçekleşir. Korku ile birlikte ise sertleşme meydana elmez. Sertleşmenin bulunması halinde ise, yapılan bu fiilin isteyerek yapılması meydana gelir. Bunun için ona had uygulanır. Fakat bu sertleşme hadtı zatında tabii bir şey olduğu için, bunu isteyerek yapmış demek müstekreh hakkında bir delil değildir.

Şer'i Tasarruflarda Zorlamanın Hükmü

(yani sözlü veya bu yünkil kanuni tasarruflardaki etkisi)

Belirli şer' tasarruflar ya inşa (akit yoluyla) veya ikrar ile olur. İnşa tasarruflar iki çeşittir.

a) Talak, nikah, zıhar, rida, ric'at, yemin, fey, ila, nezir ve kısasın affedilmesi gibi reddi ve feshi kabul etmiyen tasarruflardır. Bu tasarruflar lüzumlu tasarruflardır.Yalnız olarak akidle lüzumlu olurlar: Ne reddi ne de feshi kabul etmezler.

Hanelilerin görüşüne göre fesih, yani red ihtimali olan ve rıza şartı aramayan şer'i tasarruflarda bulunmak için ikrahın her hangi bir etkisi yoktur. Bu gibi tasarruflar ikrah olması ile birlikte kabul edilir. Örneğin: Bir adam boşamak, nikah, zıhar, nda ric'at yapmak, yemin yahut ila veya dil ile iladen dönmek, adakta bulunmak, kısas affetmek gibi bir işi yapmak üzere zorlanacak olursa, zorlandığı şey (mukrehun aleyh) vaki olmuş olur. Zira bunlar ciddiyet veya alay konusunda aynıdır ve geçerli olan tasarruflardır.

Bunun aslı delili ise şöyledir: Huzeyfe b. el-Yeman (r.a.)'m rivayet ettiği şu hadistir: "Müşrikler onu yakalayıp herhangi bir gazvede Rasü-lullah (s.a.v.)'a yardımcı olmamak üzere yemin ettirince o da ikrah altında kalarak yemin etti, daha sonra Rasûlullah (s.a.v.)'a yaptığı yemini haber verince, Peygamber (s.a.v.) ona şöyle dedi: "sen ettiğin yeminde dur. Biz de onlara karşı Allah'ın yardımını alırız."

Abdurrezâk da musannefinde İbni Ömer'den mükrehin talakının geçerli olduğuna dair rivayet kaydetmektedir. Allahu Teâlâ (c.c.) şöyle buyurmaktadır:

Eğer ondan sonra yine onu boşayacak olursa, artık ona helal olmaz. [99]

Hanefllerin dışında kalan fakihlerin cumhurunun görüşüne göre kişi bunlardan birini yapmaya zorlanır da yaparsa, zorlama sebebiyle yapılan tasarruf kabul edilmez. Onun üzerine de hiçbir hüküm cari olmaz. Örneğin; mükrehin talakı meydana gelmez. Bunun gibi ikrah ile nikah akdi ve bunlar gibi diğer şeyleri de sabit olmaz. Tercih edilen görüş budur. Sünnet-i seniye de buna delalet eder: "Hansa Ensar'dan Hizam kızıdır. Dul iken babası evlendirmiş, kendisinin ise, bundan keyfi gelmemişti, bunun için Rasûlullah (s.a.v.)'e vaziyetini anlatınca Peygamber (s.a.v,) de onun nikahını iptal ve reddetmişti.[100]

Bir başka bir olay meydana gelmiştir ki, o da bir genç kızı babası kardeşinin oğlu ile kız istemediği halde evlendirmiş; fakat Peygamber (s.a.v.) bu konuda kızı serbest bırakmşür, kız şöye dedi: "Ey Allah'ın Ra-sûlü! Babamın yaptığı işe karşı değilim. Fakat ben, evlenme işinde kadınların da söz hakkı var mı onu öğrenmek istedim. [101] Kişinin boşanmaya zorlanması da böyledir. Yani boşama geçerli olmaz. Zira Rasülü Zişan (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: "Zorlama olan yerde boşama ve azad etme geçerli olmaz.[102]

Ebu Davud dedi ki:

İğlakın gazab olduğunu zannediyorum."

İbn Kuteybe ise: "İğlak ikrah demektir" der.

Bazı fakihlere göre bu lafzın hem ikrahı hem gazabı hem de deliliği kapsadığıdır, demektedirler.

Zorlama olduğunda bu tasarruflar nazar-ı itibara alınmazlar. Onların üzerine her hangi bir hüküm terettüb etmez. Zira bu meselede bir çok delil vardır: Onlardan biri de Hz. Peygamber'in şu sözüdür: "Zorlamanın hüküm ve eseri zorlanandan kaldırılmıştır: Fakat gelecek tasarruflar bu karardan ayrılmıştır. Bir kadın herhangi bir çocuğa süt vermeye zorlanırsa veya bir erkek bir kadınla cinsi münasebette bulunmaya zorlanırsa zorlama olması durumu değiştirmez. Emzirme ve cinsi münasebetin üzerine şer'i hükümler terettüp eder. Yani emzirilen çocuk iki yaşından küçükse ve beş kere emzirilmişse, zorlamaya rağmen haram-lık meydana gelir. Cinsi münasebette de -zorlanmaya rağmen, mehir ve diğer hükümler terettüb eder. Zorlamanın, feshe tahammülü olan inşai tasarruflardaki etkisi fakihler, bu tasarruflardan her hangi birinin zorlama sebebiyle meydana gelmesi halinde zorlamanın tasarrufu iptal edeceği, dolayısryle o tasarrufun üzerine herhangi bir hüküm terettüp etmeyeceğini söylemişlerdir. Çünkü bu tür tasarrufların sahih olmasının şartı, rızadır. İkrah da nza olmadığı için tasarruf geçerli olmaz. Zira Allah'u Teâlâ şöyle buyurmaktadır:

Ancak karşıhklı nza ile yaptığınız ticaret başkadır.[103] Mali akid; satış, alış, hibe, icare vekalet, havale ve malla ilgli olan diğer akidleri kapsar.

Hanefîlere göre müstekrehin satışı, icaresi ve hibesi fasittir. Fakat ikrahın ortadan kalkmasından sonra müstekreh bu tasarrufu, geçerli kabul etmekle fes etmek arasında serbesttir. Zira rıza bu gibi tasarrufların sıhhati için şarttır. Malikilere ve Züfere göre böyle bir satış fuzuli'nin satışına benzemektedir. Fuzuli'nin satışı da mevkuf bir satıştır. Hatta müstekreh ikrahın ortadan kalkmasından sonra yapmak üzere zorlandığı şeyi geçerli kabul ettiğini ortaya koysa artık akit sahih olur. Zorlamanın, şer'i tasarruflardaki ikrahlar üzerindeki etkisi; fakihler, zorlanması halinde kişinin ikrannın geçersiz olduğu ve onun üzerine herhangi bir hüküm terettüp etmeyeceği hususunda ittifak etmişlerdir. İkrar edilen tasarrufun hissi bir tasarruf olması örneğin; zina yaptığını, içki içtiğini, birisini öldürdüğünü zorla ikrah ettirmek gibi veya fesh edilmesi mümkün olmayan inşai bir tasarruf olması -örneğin nikah talak ve benzeri şeyleri ikrar etmeye zorlanması veya feshe kabiliyeti olan alış,veriş, icar ve benzerleri gibi inşai tasarruflardan olması hükmü değiştirmez. Burada dikkate alınacak esas nokta şudur:

1- Zorlama nedeniyle küfrü ikrar etmenin üzerine hiçbir hüküm terettüp etmediğine göre, öteki ikrarların üzerine her hangi bir hüküm terettüb etmemesi bittari evladır.

2- Rasülüllah'ın (s.a.v.), onlara zorla yaptırılan onlardan kaldırılmıştır. Bu mübarek sözü ise umumidir. Hz. Peygamber (s.a.v.)'in bu sözü, herhangi bir tasarrufa zorlanan kişiye o tasarrufun etkisinin olmayacağını ifade eder. İkrar da tasarruftan bir tasarrufdur.

3- İkrar bir haberdir. Doğru da yalan da olabilir. Kişi bir şeyi kendiliğinden ikrar ederse doğru olarak tercih edilir. Zira insan kendi aleyhine yalan söylemekle itham edilmez, zorlama durumunda ise yalan tarafı tercih edilir. Zira zorlamada tehdit vardır. Bunun için böyle bir ikrar Hanefi, Şafii, Hanbeli ve Zahirilere göre ikrar geçersizdir ve ona her hangi bir sonucun etkisi yoktur. İkrarda bulunan şey, ister icare ve satış gbi fesih ihtimali olan nevinden olsun, isterse fesih ihtimali olmayan şeylerden olsun fark yoktur. Malikilere göre de zina, hırsızlık, içki, kazf veya kati gibi işleri ikrah altında iken ikrar etmek ise geçersiz ve lağv kabul edilir.

4- İkrar, şahitlik babındadır. Zira Allah Teâlâ şöyle buyurmaktadır:

"Ey iman edenler! Adaleti ayakta tutanlar olun. Allah için şahit olun, velev ki şahitliğiniz kendinizin... aleyhinde olsun. [104]

Kişinin kendi aleyhinde şahitlik yapması, ikrardır. Bu bakımdan ikrar, şahitlik hükmündedir. Şehadet ise töhmet ile fesh ve reddedilir. Ayı zamanda da ikrarı sahih de olmaz. Zorlanma sebebiyle ikrar eden kişi de itham edilir. Onun şahitliğinde itham vardır. Onun kendi aleyhindeki şahitliğinde itham olduğu için ikrarı kabul edilmez. Muhayyer bırakılan şer-i tasarruflarda ikrahın etkisi, şer'i tasarrufların hükmü konusunda fakihlerin görüşleri ikiye ayrılır:

Şafıilere göre: Yapılması için ikrah edilen şeyin belirlenmesi şarttır. Muhayyer bırakmak halinde ikrah yoktur. Bu şekildeki feshi kabul olmayan ve muhayyer bırakılan tasarruflar geçerlidir. Şafiilerden başkası ise yapılması için ikrah olunan şey (mükrehun aleyh)in tayini şart değildir. Muhayyer bırakmakla beraber ikrah da bakidir. Buna bağlı olarak fesih ihtimali olmayan ve muhayyer bırakılan şer'i tasarruflarda ikrahın etkileri de terettüp eder. Şu halde bir kimse, zifaf olduğu veya olmadığı hanımlarından birini boşamak üzere ikrah edilse, o da bu iki kadından birisini boşayacak olursa Şafıilere göre ikrah muteber değildir ve boşama da meydana gelir. Zira onun yaptığı bu işte muhayyer olduğuna dair bir delil vardır. Diğer mezheplere göre ise ikraha itibar edilir. Hanelilere göre talak vaki olur. Zira onlara göre fesih ihtimali olmayan sözlü tasarruflarda ikrahın bir tesiri olmaz.

Malikilere göre talik lazım değildir. İkrahın ortadan kalkmasından sonra müstekreh talakı geçerli kılmak hakkına sahiptir.

Hanbelilere göre talak vaki olur. Zira onlara göre muhayyer bırakmak belirtmek gibidir.

Fesih ihtimali bulunan ve muhayyer kılınan tasarruflarda ikrahın etkisi konusunda fakihlerin iki görüşü vardır.

a) Muhayyer bırakmak ile beraber ikrah söz konusu değildir, diyen şafıilerin görüşü.

b) Muhayyer bırakmakla birlikte ikrahında söz konusu olmasına mani bir durum olmadığı görüşünde olan diğer imamların görüşü. Örneğin; bir adam mülkü bulann iki apartmandan birisini satmak üzere zorlarsa, o da o ikisinden birisini satsa, bu şekildeki olan satış bu konuda Şafîilere göre ikrah olmayacağından dolayı geçerlidir. Fakat diğer mezheplere göre ise, belirlenme şeklindeki olduğu gibi, ikrahın tesiri buna vardır. Buna göre Hanbeli ve Zahirilere göre iki apartmandan birisinin satışı batıl, Hanefüerin cumhuruna göre fasit, Malikllerle Züfer'e göre mevkuf olur. İkrah nedeniyle helal olmayan ve ruhsat da verilmeyen haram ve hissi tasarruflar, bu şekildeki olan tasarruflar, haksız olarak müslüman bir kimseyi öldürmek veya parmak uçları dahi olsa, organlarından her hangi birisini kesmek şeklindeki olan tasarruftur. Zira haksız olarak adam öldürmek, haramdan süzmüş bir haram fiilidir.

Allah Teâlâ şöyle buyurmaktadır:

"Hak ile olması müstesna, Allah'ın haram kıldığı canı öldürmeyiniz. [105]

Bir de başkalarına haksızlık edip tecavüzde bulunmak da haksızlıktır.

Cenab-ı Allah (c.c.) şöyle buyurmaktadır:

"Mü'min erkeklere ve mü'min kadınlara işlemedikleri şeyleri insnad ile eziyet edenler, muhakkak onlar apaçık bir yalan ve günah yüklenmişlerdir. [106]

KIRK ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

GASP

Gasp: Lugatta, gasp, bir şeyi zulmen almak manasındadır. Istılahi manası ise, başkasının hakkını zulmen istila etmektir.

Başkasının hakkı ise ya mal ya ev ve benzeri gibi evde oturmak gibi bir menfaat veya ev köpeği gibi bir ihtisas veya içme hakkı gibi bir haktır. Zulmen istila etmekten maksat da zulüm ve saldırganlık cihetiy-le başkasının hakkını sahibinin rızası olmaksızın istila etmektir. Eğer bir kişi, sahibi kendisine mubah kılmadığı halde onun yemeğini yerse, bu gasp sayılır. Ev sahibinin rızası olmadan evinde oturursa, ona ne kadar kira verse bile, yine kira veren gasp sayılır. İzin almadan bir kişinin döşeği üzerine oturursa, yine gasp sayılır. Kişi, sahibinin rızası olmadan onun kilimlerinin üzerine oturursa yine gasbp sayılır. Bu zamana göre bazı insanlar mal sahiplerinin rızasını almadan ücretini vererek onların dükkanlarında veya evlerinde oturmaktadırlar ki, bu gasptır.

Gasb'ın hem dünyevi hem de uhrevi tüm hükümleri bunların üzerine terettüb eder. Bunlar her ne kadar "biz kiracıyız ve kira veriyoruz" deseler de gerçekte gaspçıdırlar.

Gasbın Haram Kılınışı:

Gasbın haram olduğu Kur'an-ı Kerim'de haram kılmışının delili, Kur'an, sünnet ve icma ile sabittir. [107]

Cenab-ı Allah'ın şu buyruklarıdır:

Mallarınızı, aranızda haksız sebeplerle yemeyin.[108] Peygamberimiz (s.a.v.) de şöyle buyurmaktadır:

Kanlarınız, maflannız ue namuslarınız (birbirinize) haramdır."

Her başkasına ait bir yerden haksız yere bir kanş kadar alırsa, Allahl kıyamet gününde onu yerin yedi kat yerden itibaren o arazi parçasını, o zalim kişinin boynuna (halka yapıp) geçirir.[109]

Bir müslümanın malı diğerine ancak onun rızasıyle helal olur.[110] İcmaa gelince: İslâm fakihleri de, gasbın haramlığı onun hırsızlık nisabına ulaşmasa bile büyük bir günah olduğu üzerine ittifak etmişlerdir.

Gasb'ın Hükümleri:

Gasb'ın üzerine hem dünyevi, hem de uhrevi hükümlerin tümü terettüb eder. Gasb'ın uhrevi hükmü, günahkar olmakla beraber, ahi-rette azaba da duçar olur. Zira bu gasb büyük günahlardan sayılır. O-nun için Allah katında eğer bu masiyetten tevbe edilmemişse muahaza edilmeyi gerektirir.

Gasb'ın dünyevi hükümleri ise, şunlardır:

1. Hakim. Gasbı cezalandırır. Bu günahı yaptığı için, gasıbı gasb-dan caydıracak bir cezaya uygun göreceği ceza ile cezalandırmalıdır. Bu ceza dövmek, hapsetmek ve bunlar gibi diğer cezalar olabilir. Mal sahibi ne kadar gasbı affetse bile, yine gasıba gereken ceza verilmelidir. Zira, bu ceza Allah'ın bir hakkıdır. Bir de zulmü ve şer'i Önlemek için uygulanmalıdır.

2. Gasıbı bu işten derhal durdurmalı. Örneğin; gasbettiği şeyi sahibine eğer mevcut ise geri vermelidir. Zira gasb bir masiyettir ve masi-yeti terketmek de mümkün olduğu kadar çabuk olmalıdır. Çünkü Rasû-lü Ekrem {s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Sakın sizden biriniz ister şaka, ister ciddi olarak kardeşinin eşyasını almasın, kim kardeşinin asasını alırsa kendisine iade etsin. [111]

Gasb edilen mal, gasbedildiği yere götürülüp sahibine teslim edilmelidir. Bu masrafı da gasıba aittir. Gasıb, gasb etiği malı teslim ettiğinde tazminattan kurtulur.

3. Gasp edilen şeyde tasarruf etmesi: O malı hibe etse veya satarsa veya ariye olarak verirse ve kiraya verirse veya emanet ederse, böyle tasarrufların hepsi batıldır. Bu hiç bir şer'i hükme dahil değildir. Bunun için o gasb malın kimin yanına intikal olunursa, gasıplık hükmü kendisine geçer. Zira onların her biri sahibinin izni olmadan elini başkasının mülkü üzerine koymuştur. Gasb malın gassbedildiğini bilimese bile kendisine intikal olduktan sonra telef olunması halinde tazminatını ödemek zorundadır. Zira bilmeden alan günahkar olmaz. Fakat o malın tazminatını vermek zorundadır. Bunun için gasbedilen şey telef olursa, sahibi hem gasp edenden, hem de satın alandan isteyebilir. Bu malın intikal ettiği kişiden tazmin ederse, o kişi ödediği tazminatı bilahare ga-sıbdan alır. Malın intikal ettiği kişi onun gasb edildiğini bilmiyorsa^ o-nun mal üzerindeki durumu, emanetçinin, durumu gibidir. Aslında o-nun eli eman eli de ise ariye yoluyla veya borç ya da benzeri surette malı alan kişiler (müsteair) verdiklerini geri alamazlar. Zira onlar gasıbla, kendilerinin zamin olduklarını bilerek muamelede bulunmuşlardır ve gasıb de onları aldatmış değildir. Kişi karşısındakinin gasıb olduğunu bildiği halde muamelede bulunursa gasıbdan o malı geri alamaz. Zira gasıb onu aldatmamış, o bile bile ahş-veriş yapmıştır.

4. Gasbedilen malın gasıb'ın elinde telef olması gasp edilen mal gasıbın elinde telef olmuşsa, gasıb zamin olur. O malın başkası tarafından veya kendiliğinden veya semavi bir afetle de bile telef olsa onun tazminatını vermek zorundadır. Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Ödeyinceye kadar aldığını korumak ele vaciptir.[112] Şu halde gasıbın gasbettiği maldan sahibine iade edinceye kadar sorumlu olduğuna delalet etmektedir. Eğer gasbedilen malın aynısı olursa aynısıyle, aynısı yoksa gasbettiği günden tazmin gününe kadar olan en yüksek fiyatiyle vermek zorundadır.

5. Gasbedilen malın noksanlanması, gasbedilen malın eksilmesi, bazen maddi, bazen de eksilme manevi olur. Gasbedilen malından maddi bir eksilme olursa, örneğin; malm bir parçası eksildiğinde malın ne kadar kıymeti azalmasa dahi, gasıb onun tazminatını vermek mecburiyetindedir. Manevi olan noksanlar ise, örneğin; gasbedilen malın fiyatı düşmekle beraber iade edilirse, o zaman gasıb her hangi bir tazminat vermez. Çünkü o mal olduğu gibi vardır. Değişen insanların alış,verişleridir.

6. Gasb edilen malı, gasıbın elindeyken değişirse örneğin; bir kimse, bir şeyi gasb eder ve o şey bizzat değişirse, gasb edilen yumurtadan civciv çıkarsa veya gasbedilen ekin tane haline gelirse, aynı şekilde o malı sahibine iade etmesi lazımdır. Bu durumda fiyatı yükselirse sahibine aittir. Eğer fiyatı noksan olursa, gasıbden kıymet düşüklüğünün de bedelini isteyebilir. Zira bu noksanlık gasıb'ın elindeyken meydana gelmiştir. Şayet o malın kıymeti artmışsa, o artışa mal sahibine aittir. Zira bu artış malın artışıdır ve mala aittir. Gasbedilen maldaki değişiklik, ona bir ayn ekliyerek meydana gelmişse, örneğin; gasbedilen ev sıvanıp boyanmışsa veya gasbedilen elbise boyanmışsa aynı zamanda da malın kıymeti de bunlarla artmamışsa, mal sahibi o malı olduğu gibi alır. Gasıb da her hangi bir ücret vermez. Zira gasbedilen mal, gasıb'm ona eklediği şeylerle kıymet kazanmamıştır. Eğer eklediği şeyler malın kıymetini azaltmışsa, gasıb, mal ile beraber kıymet düşüklüğünün de bedelini vermek zorundadır. Zira malm kıymetinin azalması, onun fiiliyle meydana geliştir. Eğer gasbedilen mala gasıb tarafından bir takım aynlar eklenmiş de malın kıymeti fazla etmiş ise, ayn ızamanda bu artış da malın kıymetine eşit ise mal sahibi ile gasıb mala ortak olur. Gasbedilen malın kıymeti, örneğin; 200 dirhem ise, mala eklenen aynlar ile malm kıymeti 300 dirheme çıkmışsa, malın kıymeti, ikisi mal sahibine biri de gasıb'a ait olmak üzere üç payına bölünür. Eğer ikisinin kıymeti aynı ise, aralarında yarı yarıya tasim edilir. Gasbedilen mal kendisine eklenen malın kıymetine denk değilse, örneğin, gasbedilen mal 100 dirhem, eklenen mal da 100 dirhem olduğu halde ikisi birden 150 dirhem ediyorsa, mülkünün kıymeti (yani 100 dirhem) malı gasbedilen kişiye 50 dirlem de gasıba verilir. Kıymet artışındaki fark, onun fiiliyle ve ona izafe edilmesiyle alakalıdır.

7. Gasbedilen malm bir menfaati varsa, örneğin; gasbedilen evde oturmak, gasbedilen hayvana veya arabaya binmek gibi menfaatlar, ga-sibın tazminatındadır. Gasbedilen maldan ister gasıb menfaati görsün ister başkası menfaati görsün hüküm aynıdır. Gasıb, malı sahibine teslim ettiği güne kadar ki en yüksek ücretten ödemeyi yapmalıdır. Aynı zamanda bu, örf adete göre ücret gerektiren bir süre olmalıdır. Çünkü menfaatler de bir çeşit maldır. Sahibinden alıkonulduğu için tazminata dahil olur. Gasbedilen mal, gasbedenin elinde telef olursa, onun tazminatını da menfaatiyle beraber ödemek zorundadır.

8. Gasb edilen malın fazlalığı, gasp edenin yanında bu artış meydana gelse, o zaman bu artışın hepsi sahibine aittir. Zira bu artış, mülkünün sebebiyle meydana gelmiştir. Bu fazlalık ister bitişik olsun, ister bitişik olmasın fark yoktur. Örneğin; besili bir hayvan zayıflarsa, gasıb, besili olduğu zamanki kıymeti ile zayıfladığı zamanki kıymeti arasındaki farkı ödemek zorundadır.

9. Gasb edilen malın başka bir mala karışması: Gasb edilen mal başkasıya karışmış veya karıştırılırsa, o malın ayrılması mümkünse ayırmak gerekir. Eğer mümkün olmazsa, o zaman telef gibi sayıldığı için tazminatı ödenir. Yani mal sahibi o malın bedelini ve mislini gasb'tan alır. Eğer daha kalitesiz bir malla karıştırılmış, gasıb-mal sahibi razı olmadığı takdirde gasb malını veremez. Onun yerine ücret-i misil Öder.

10. Gasb edilen tarlada ekin ekmek, ağaç dikmek veya bina yapmak: Bir araziyi gasbedip onun üzerine bina yapan veya ağaç diken kişi, yaptığı binayı ve diktiği ağacı kaldırmakla zorlanır. Bu sebeple tarlanın değeri düşerse bunun tazminatını ve geçen müddet için tarlaya kira gerekiyorsa onu da ödemesi vacip olur. Zira gasıp bütün bu şeylerde saldırganlık etmiştir. Zira peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Zalim bir damarın hiç bir hakkı yoktur.[113]

Tarla sahibi, bina veya dikilen ağaçların kıymetini ödeyerek almak isterse, gasıb satmak zorunda değildir. Zira bina ve ağaçlar onun mülküdür. Onun rızası lazımdır. Her iki taraf bu satışa rıza gösterip anlaşırsa o zaman caiz olur. Araziyi gasp eden kişi, araziye tohum saçmışsa, arazi sahibi, gasıbı tohumu çıkarıp araziyi tasviye etmeye zorlayabilir. Bundan dolayı arazinin kıymetinde bir noksanlık meydana gelmiş ise, onu da gasıb'tan alabilir. Arazi sahibi, tohumun para karşılığı arazisinde kalmasına izin verirse, gasıbm onu çıkarması yasaktır. Çünkü çoğunlukla onunla menfaat temin edilmez. Bir kişi bir ağacı gasbetse o ağacı gemi veya bina yapımında kullansa, gemi batacak bina yıkılacak olsa dahi, ağacın çıkarılıp sahibine iade edilmesi lazım ve elzemdir.

Hanefllere göre; Gasıb, gasb ettiğinin, bineğe binmek, evde sakin olmak gibi, menfaatlerinin tazminatını, o bu menfaatleri, ister ele geçirmiş olsun, isterse tümüyle menfaat sağlamamış olsun ödemez. Zira Hanefllere göre menfaat bir mal değildir. Hanefllerden İmam Muhammed ile Şafîiler ve Hanbeliler şu şekli kabul etmişlerdir: İster yağ ve bunun gibi şeylerde olduğu gibi bitişik olsun, ister hayvanın yarusu ve ağacın meyvesi gibi bitişik olmasın, gasıbın elinde her hangi bir miktarları telef olacak olursa, tazminat altındadır.

Cumhura göre; aralarında üç mezhebin, Hanefllerden İmam Muhammed ve Züfer'in bulunduğu fakihlerin cumhuru da şöyle demektedir:

Gasb, mücerret istila ile, başkasının malının, onun izni olmadan ele geçirilmesi ile meydana gelir."

Başkasının malını istila etmekten veya malını almaktan maksad ise, fiille hiss edilen istila veya almaktır. Bunun için de mal ile sahibi arasında engel teşkil etmek, -sahibinin o malı koyduğu yerde bırakmış olsa bile- kafidir. Bunun için akarın gasb edilmesinde ve gasb edilenin artışları ile menfaatlerinde ortaya çıkar. Aynı şekilde hanefilerin gasb edilen malın, kıymet taşıyan bir mal olmasını şart koşmaları şeklindeki görüş ayrılığının etkisi, kıymet taşımayan malın gasbmda da ortaya çıkar. Akarın gasb edilmesi: Hanefi ve Ebu Yusuf a göre gasb ancak taşınır mallar hakkında düşünülebilir. [114]

Zira onlara göre akar yerindedir. Nakil edilmemiştir.

KIRK DÖRDÜNCÜ BOLUM

İKRAR

(İTİRAF)

İkrar: lugatta ikra, itiraf ve isbat etmek manasına gelir. Şeriat ıstı-lahmdaki manası ise, bir kimsenin; kendi üzerinde bir hakkın bulunduğunu itiraf etmesidir. İkrar'm meşruiyeti Kur'an, Sünnet ve icma ile sabittir: Ayetteki olan delili ise, Allah (c.c.) şöyle buyurmaktadır:

Bunu ikrar ettiniz mi? Bu husustaki ağır ahdimi üzerinize aldınız mı? demişti de onlar (bütün peygamberler), ikrar ettik demişlerdi. (Bunun üzerine Allah) "Şahit olun, ben de sizinle beraber sahi d olanlardanım" dedi. [115]

İkrar'ın meşruiyetine delalet eden hadisler ise şöyledir:

Ya Uneys! Haydi bu adamın karısının yanına git, eğer ikrar ve itiraf ederse onu recm et." Uneys kadına gidince suçu ikrar etti, bunun üzerine Rasûlüllah (s.a.v.) emir verdi ve o kadın recm edildi. [116]

İcmaya gelince: İslâmî ikrarın sıhhati ve onun bir hüccet olduğu üzerinde Rasûlullah (s.a.v.) zamanından şimdiye kadar karşı çıkan söz konusu olmaksızın, icma edilegelmiş bulunuyor. Kıyas ile de icmanın hüccet olduğu sabit olmuştur. İkrarın meşru olmasının hikmeti; ona ihtiyaç olmasıdır. Zira ikrar nedeniyle bir çok insanın haklan ortaya konmaktadır. Zira ikrar meşru olmasaydı insanların bir çok haklan kaybolurdu. Her halükarda İslâmî ölçülere göre haklann sahiplerine iade edilmesi hususunda çok önemlidir. İslâm sürekli olarak haklan kayıp olmaktan muhafazası hususunda da sürekli çaba sarfetmiştir. Bunun için ikrann meşru olması ve kabul edilmesi tabii hale gelmiştir. Bu şekildeki olan haklar ister Allah'ın, ister insanların hakkı olsun ikrarla açığa kavuşur. Bunun için insanların haklan alınır. Allah'ın hakkı da e-da edilir. Çünkü Maiz b. Malik Hz. Peygamberin huzurunda zina suçunu itiraf etti ve bu suçundan temizlenmek için Allah' Teâlâ'nın hakkını eda etmek üzere kendisine ceza uygulanmasını talepte bulundu. Bunun üzerine Rasûlullah (s.a.v.), recm edilmesini emretti. Ölünceye kadar taşlandı. Yine Gamidiyeli bir kadın da zina suçunu itiraf, ikrar etmiş Rasûlullah (s.a.v.) onun da recm edilmesini emir buyurdu. [117]

İkrar Nev'leri Ve Bundan Dönmenin Hükmü:

İkrar edilen haklar iki çeşittir:

Biri Alah'ın hakkı diğeri kul hakkıdır.

1. Allah'ın hakkı: Zekat, kefaret, hırsızlık, zina, irtidad ve içki hadleri (cezalan) gibi haklardır. Bu cezalar, toplumun düzenini sağlamak ve dinden sapmamak için, meşru kılınmıştır. Allah haklanna karşılık kul ile Allah arasındaki tevbenin faydası vardır. Bir de Allah'ın hakkını ikrar eden kişi, ikranndan rücu (dönüş) edebilir. Zira Allah (c.c.) affeder. Aynı zamanda bu ikrardan rücu yapan kişiye de ceza tatbik edilmez. Örneğin; bir kimse; "zina yaptım" diyerek sonra dönerek "hayır yapmadım" diyerek bu suçtan dönerse kabul edilir. Aynı zamanda da o cezadan da kurtulur. Zira Allah haklan, ayıplan defetme ve örtme temeli üzerine kurulmuştur. Herhangi bir şüphe ile bu ayıplann kapatılması amaç edilmiştir. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.v.) Maiz b. Malik zina suçunu itiraf edince, bu suçtan dönüş yapmak üzere dolaylı bir şekilde işaret etmiş ve şöyle buyurmuştur:

Belki onu yani kadını öptün veya ona göz kırpmışsındır." Bu söz, peygamber (s.a.v.) Maiz'e zina ikranndan dönmesini, bir şüphe sebebiyle insanın kendi ayıbını gizlemesi ve özür beyan etmesini telkin etmektedir. Aynı zamanda da bir sinyaldir. Başka bir hadiste Ra-sûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Müslümanlardan, elinizden geldiği kadar cezalan düşürünüz. Eğer bir çıkış yolu varsa onu serbest bırakınız. Zira imamın affetmek hususunda hata etmesi, cezayı tatbik etmek hususunda hata etmesinden daha hayırlıdır." [118]

Diğer bir hadiste şöyledir:

Şüpheler üzerine hadleri tatbik etmeyin.[119]

Şu halde ikrardan dönmek, bir şüphedir. Şüphe ise, had cezasını götürür. Hakimin zina suçunu itiraf edene, bundan dönmesi için sinyal vermesi menduptur. Fakat kadı, ikrarda bulunan kişiye, açıkça ikranndan dön diyemez. Zira o takdirde yalan ile emretme olur. Eğer Allah hakkını ikrar eden kimse, kendi ikranndan dönerse, hüküm yani ceza kendisinden sakıt olur. Çünkü İslâm dini, ayıplann kapatılmasını sever ve bütün fuhuşluğun yayılmasından kaçar. Bunun delili ise, Maiz b. Malik (r.a.)'m recm edilmesiyle ilgli rivayettir. Zira Maiz'e taşlar vurulmaya başlayınca, süratle kaçmaya başlamış, fakat onu taşlıyanlar tutup ölünceye kadar taşladılar. Olayın gelişimi hakkında Peygamberimiz (s.a.v.)'e haber verilirken, Hz. Peygamber (s.a.v.) "keşke onu bıraksaydınız" dedi. [120]

2. Kul hakkı: Kul hakkı ikrardan sonra, dönmek sahih olmaz. Bunun için, bir kişi Ali'nin bende alacağı vardır veya onun malını telef ettim veya Ali'ye zina iftirası attım veya onun malını telef ettim veya Ali'ye zina iftirası attım diyerek ikrarda bulunsa, bundan dönmesi sahih değildir. Zira ikrar ettiği suçun cezası ne ise, o ceza kendisine tatbik edilir. Fakat hak sahibi (Ali) onu yalanlarsa, o zaman dönebilir. İkrar edenin şartlan: İtiraf eden bir kimsenin; hakimin huzurunda itiraf ederken gelecek şartlara haiz olması lazımdır:

1) Ergenlik çağma girmesi.

2) Akil olması.

3. Kendi keyfiyle ikrar etmek.

Bir şeyi ikrar etmesi için zorlanan kişinin ikrarı sahih olmaz. Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Allah Teâlâ ümmetimin göğüslerindeki vesveseleri için, onanla amel etmedikleri veya onu açıkça söylemedikleri sürece günah yazmaz. Yine bunun gibi Allah Teâlâ ümmetimin zorlanması nedeniyle yaptığı jullerin günahını yazmaz." [121]

4. Hacr altında olmamak yani ikrarda bulunan kimse, mal nedeniyle kısıtlık altına girmemeli, bu şekildeki olan kimse, her hangi bir borcu olduğunu itiraf ederse sahih değildir. Belirsiz bir şeyi itiraf eden kimsenin, örneğin; "Ali'nin bende bir alacağı vardır" dese, bunun açıklaması lazım gelir. Eğer açıklamaktan men olursa, kesinlikle hapsedilir. Hacr altında bulunan bir kişi hadd ve kısası ikrar ederse, ikrarı sahihtir. Zira bunlar mal ile ilgili değildir. Bir de bunlarda itham yoktur. Örneğin; Hacr altında olan kişi hırsızlık yaptığını kikrar ederse, eli kesilir. Fakat çaldığı mal, mal sahibine verilmez. Hastalık halinde yapılan ikrar -ölüm hastalığı bile olsa ikrarı sahihtir. Bir kişinin sağlıklıyken ikrar ettiği borç ile hasta halindeyken ikrar ettiği borç arasında kesinlikle hiç bir fark yoktur. Sağlık zamanındaki edilen borç, ölüm döşeğindeki olan borca takdim edilmez. Her iki itiraf da eşittir. Birkişi ölmüş bir zat için bir şey itiraf ederse, itirafı sahih olduğu için o zatın varislerine vermesi lazımdır.

Bir kişi ben çocukluk zamanında falan kimsenin şu kadar malını çaldım veya itlaf ettim derse, itiraf ettiği miktarı o falana vermesi lazımdır. Bir kimse ölüm döşeğindeyken varislerinden birisine şu şeyi hibe edip teslim ettiğini itiraf ederse, ikrarı muteberdir. Mülk edinmek insana has bir şeydir. Hayvan her hangi bir şeye malik olmaz. Binaenaleyh, bir kişi, (şu hayvanın bu kadar hakkı zimmetimde vardır) derse, bu söz geçersizdir. Bir kişinin şu evim veya elbisem Ali'nindir derse, bu söz geçersizdir. Zira (evim) deyip kendisine isnad ettikten sonra (Ali'nin de demesi çelişkilidir. Bir kimse (falana ait zimmetimde bir şey vardır) derse, bu, mal sayılabiliecek her hangi bir şey ile izah edilebilir. Fakat izahı tezek ve domuz gibi mal sayılmayan bir şeyle edilirse kabul olmaz. Bir kadın birisine sinyal ederek; (şu kocamdır) derse, adam da inkar ederse hakkı sabit olur. Öyle ki sonra rucu edip evlilik iddiasında bulunsa muteber değildir. İkrarın sahih olması için Hanefi'lere göre erginlik çağına yetişmek şart değildir. Bu kıyasa göre küçüğün, borçlara dair ikran sa-hihdir. Zira öyle şeyler ticarete bağlı olan ihtiyaçlanndadır. Bir de Hane-filere göre Allah'ın hakları iki çeşittir:

1) Amme hakkı. Yani topluma ait olması. Zina, hırsızlık, şarap ve benzeri sarhoşluk verici şeylerin içilmesi için ceza olunan kimselerin bu çeşittendir. Eğer ceza görmeden evvel kendi ikrarından dönecek olursa, o zaman cezası batıl olur. Zira dönüşte şüphe olduğu için, ceza sakıt olur.

Hanefilere göre zina halinden başka bir defa ikrar kafidir. Fakat zina cezasriçin ikrarın dört sefer tekrarlanması gerekir. Zira Maiz'in ikrarı da dört sefer tekrar olmuştur.

2) Hakkın kula ait olması: Bu da kazif haddidir. Bu hadde dair bahisteki açıklamalarımızda kazf, zina ve başka hadleri lazım gelen suçluların ikrarının sıhhat şartlarını söz konusu etmiş bulunuyoruz. Kulların, yani fertlerin haklan: Bunlann çeşitleri vardır: Kimisi neseb, kimisi talak, şüfa hakkı, kimisi kısas veyahut diyetin uygulanması ve Ödenmesini talep hakkıdır. Kimisi nakdi ve ayni mallardaki ve benzeri hususlardaki hakdır. Bunlann şartı ise yoktur. Hatta bu çeşit hakların dilsiz tarafından ikrar edilmeleri sahih olduğu gibi, bunlara dair ikrann sahih olması için kendinde olmak (ayık olmak) da şart değildir. Hatta ve hattaki sarhoşun bu haklara dair ikrarlan sahihtir. Yine bu çeşit haklar, yüce Allah'ın haklarının hilafına şüphe bulunması durumunda da sabit olurlar.

Mukarrun leh: Yani lehne ikrarda bulunulan kişi ister mevcud olsun, ister annesinin döl yatağında olsun, o şey belli olduktan sonra yeterlidir. Örneğin: "Zeyneb'in karnındaki olan çocuğun benim üzerimde bin dirhemi vardır." der ve ikrarını kabul edilebilir bir sebebe bğlıyacak olursa, örneğin; vasiyet yahut miras gibi bir yolla onun lehine mülkiyetin tesbit olması dolayısıyle bu ikran uygundur.zira ceninin ehliyeti, noksan bir vücup ehliyetidir. Bunun için bilindiği gibi vasiyet, miras veya vakıf yolu ile olması hali müstesna, onun lehine malî hakların tesbit olmasına imkan yoktur. Eğer sözü geçen kadın o çocuğu ikrar zamanında annesinin karnında var olduğu bilinecek bir süre içerisinde doğuracak olursa, ikrarda bulunan kişinin ikrar ettiği şeyi ödemesi lazımdır. Eğer ölü olarak doğuracak olursa bu durumda mal vasiyet eden veya miras bırakan kimseye ait olur. Eğer canlı iki yavru veya üç yavru dağu-racak olursa o mal onların arasında pay edilir. Muhammed, mazhar olan görüşünde Şafii Maliki ve Ahmed ise şöyle demişlerdir. İkrarda bulunan kişi, mutlak ifade ile ikrarda bulunacak olursa, yani kendi ikrarında vasiyet veya miras gibi bir nedenle bağlamayacak olursa, cenine bu ikrar sahihtir. Zira bu ikrar cenin için kesin olarak mülk edinme sebebidir. Zira ikrar, şer'i bir kaynaktır. Fakat bir kişi tarafında miras bırakacak yahut cenine vasiyet edildiği birisinin ölüp bunu ona miras olarak terkettiği kabul edilir. Şu halde cenin için ikrarın hükmü öyledir. Bir kişinin bir ineğin karnındaki yavruyu, başkasına ikrar etmesi sahih olduğu gibi, kadının karnında olan çocuğa da ikrarı sahihdir ve yerine getirmesi de lazımdır. İster mülkiyeti göstermesi için bir neden belli etsin isterse belli etmesin aynıdır ve fakihlerin ittifakıyle sahihdir. Zira ikrar edilen bir şeyin meçhul olması ikrarın sıhhatine mani değildir. Fakat şahid olunan bir şeyin meçhul olması ise şehadetin ve yargının sıhhatine engeldir. Zira meçhul olan bir şeye hüküm vermek sahih olmaz. İkrar da ise, ikrar edenin o şeyi yahut ikrar ettiği hakkı açıklaması istenir. Yeminle beraber sözü kabul edilir. Bir kişi bir başkasının üzerinde bir malın olduğunu iddiada bulunsa ve bunu tesbit etmek için onun el yazısı ile yazdığı lehine mal ikrarını çıkarıp gösterse, davalı da bu yazının kendisine ait olduğunu inkar etse, karşılaştırmak amacıyle yazı yazması istense, o da kabul etse, her iki yazı arasında kalemden çıktığına delalet açık bir delil olsa, Buhara alimlerine bu bir hüccet olup ona göre hüküm verilir. Muhammed'e göre bu bir hüccet olmaz. Sarrafın simsarın ve satıcının, sarrafın defteri onlara göre amel edilir. Zira bu gibi kimseler kendi defterlerine ancak leh ve aleyhlerinde olan şeyleri yazarlar. Eğer kendi eliyle bir çek yazsa ve ona "bunun doğruluğuna şehadet eder misin" denilse o da "evet" diyecek olsa bu bir ikrar olur. Eğer sükut etse ikrar olmaz.

İkrarda istisna caizdir: Zira istisna kitab, sünnet hem de Arapların lisanına göre sabittir. Kitaptan delil ise Cenab-ı Allah'ı şöyle buyurmaktadır:

O da onların arasında elli yılı müstesna bin yıl kaldı" [122]

Hadiste delil ise şöyledir:

Allah yolunda ölmek, borcundan başka her şeye kejjareta'r.' Başka bir hadiste ise şöyledir:

Allah (kul) borcundan başka şehidin her şeyini yarlığar.[123]

Bir kimse bir şeyi ikrar etse ve ondan birşeyi istisna etse, istisnadan geriye kalanı ikrar etmiş olur. Örneğin: "O kişinin benim üzerimde 20 müstesna 80 dirhemi vardır." diyecek olsa, 60 dirlem ikram etmiş olur. Bunun için, fakihler istisnanın tarifini şöyle izahı yapmışlardır: İstisna, istisnadan sonra geri kalanı söylemektir."

İstisna edilen şeyin arkasında örfi olarak tek bir sözmüş gibi bitişik olmalıdır. Şu halde bir ayırımın girmesi olursa o zaman istisna sahih olmaz. Fakat yorgunluk, sesin kesilmesi, hatırlamak, nefes almak, öksürmek ve aksırmak gibi bir arızı nedenle kısa süre susarak ara verirse zarar kesinlikle yoktur. Fakihlerin ittifakıyle çoktan azın istisnası ittifakla sahihtir.

Hanefilerdeki zahir'ur-rivayete göre ise çoğun azdan istisna edilmesi de sahihdir. Fakihlerin ittifakıyle tamamının; tamamından istisna edilmesi sahih değildir. Huruf-ı atıfle olsun veya atıfsız olsun istisnadan bir şey ayrılma caizdir. Örneğin: "O adamın üzerinde iki ve dört müstesna, on altı dinarı vardır: "Bu konuda o altısı istisna etmiş, onunu da bırakmış olur. Ayette Cenab-ı Allah şöyle buyurmaktadır:

Gönderilen Rasûller! "Elbette biz suçlu ve günahkar bir millete gönderildik" dediler Ancak Lut ailesi bunların dışındadır. Biz onların tümünü mutlaka kurtarıcılarız. Yalnız karısı müstesna: Onun geride kalanlardan olmasını takdir ettik. [124]

İstisnadan istisna: Yani müstesnadan istisna yapmak olur. Şu halde derhal istisna yapılan sözden istisna yapılır. Örneğin: "Benim üzerimde 20 dinar vardır. Altısı müstesna, ikisi müstesnadır." diyecek olsa, bu onaltı dinan ikrar etmiş olur. Başka cinsten istisna: İmam Malik ve Şafii'ye göre müstesna minhin cinsinden başka şeyin istisnası sahihtir. Zira Kur'an-ı Kerim'de ve Arap dilinde bu cins istisna zikrolmuştur. Yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

Onlar orada selam müstesna, boş sözler işitmezler.

Şair de şöyle demektedir:

Ne kadar memleket var ki orada bir dost bulunmaz. Yabani sığır yavrusu ile beyaz develer müstesna." Ebu Hanife ve Ebu Yusuf a göre şöyledir: Şu adamın benim üzerimde bir elbise müstesna, on dirhemi vardır." demekle, zimmete borç olarak sabit olmayan nevinden olursa, o zaman sahih değildir. Zira müstesnaminh olan on dirhem, zimmete ikrar yoluyla borç olarak sabit olmuştur. Müstesna olan elbise ise zimmette ikrar yoluyla sabit olması veya ödenmesi ihtimali bulunmayan aynlardan bir ayni maldır. Bunun için müstesna minhin cinsinden de olmaz. Çünkü elbise ile dirhem arasında cins ortaklığı yoktur. Sağlıklı iken ve hastalık halinde yapılan ikrar: Sağlıklı demek, hiç bir şekilde hasta değil veya hastadır. Fakat ölüm hastalığına yakalanmış olmayan kimsedir. Hastadan maksadımız ise, ölüm hastalığında olan kimsedir.

Sıhhat Halinde İkrar:

Mirasçılar için ve yabancılar içinde ikrar sahihtir. Zira sıhhat halinde onun malında mirasçılarının hakkı yoktur. Fakat hastalık halinde ise zimmetinde borç sabit olur ve aynı zamanda zimmetten terekeye intikal eder. Bu kıyasa göre önceki olan borca ve sonraki olan borca öncelik yoktur. Fakat sıhhat halinde bazı borçlar bazısına tercih edilebilir. Hastalık halinde ikrar iki kısma ayrılır: Başkasından alacağını tahsil ettiğine dair ikrar ile başkasına borcu olduğunu ikrar etmesi, şayet bu alacak, sağlıklı iken yabancı bir kimseden olsa o zaman ikrar sahihtir. Eğer bu alacak hastalık halinde sabit olmuş olsa, o zaman sahih olmaz. Zira alacaklıların hakkı zimmetten terekeye intikal eder. Aynı bunun gibi mirasçıdan tahsil etmesi lazım gelen bir alacağını tahsil ettiğine dair ikrarı da sahih olmaz. Zira töhmetten dolayı sahih değildir. Hastanın başkasına borcu olduğuna dair ikrarı olursa bakılır. Eğer bu kişi yabancı ise fakihlerin ittifakıyle sahihtir. Zira burada itham yoktur. En büyük delil ise Hz. Ömer ve oğlu Abdullah (r.anhuma) şu şekilde bu konuyu izah etmişlerdir: "Hasta bir kimse yabancı bir kişinin lehine borç ikrarında bulunacak olursa, bu terekesinin tamamında caizdir. Hanefî ve Hanbelilere göre bu konuda mirasçılarının muvaffakatı veya bir delil veyahut hakimin müşahadesi olmazsa sahih olmaz. Zira hastalığı halinde mirasçıların hakkı malına taalluk eder. Bunun için herhangi bir mirasçıya bir bağışta bulunması kesinlikle engel edilir.

Hanefılere göre bir kişi yabancı bir kadın için bir şey ikrar ederse, sonra o kadınla evlenecek olursa onun ikrarı batıl, zira zevcelik sonradan meydana gelmiştir. Bir kişi ölüm döşeğinde yabancı bir kişinin alacağı bende vardır. Sonra o kişi benim oğlumdur, dese, nesebi o kişiden sabit olur. Fakat onun hakkında yapmış olduğu kararı batıldır. Zira ne-seb ikrardan önce meydana gelmiştir. Kendi çocuğuna ikrar etmiş oluyor bu ikrar sahih değildir. Ölüm hatalığmda kendi zevcesinin talebi yani istemesiyle üç defa veya daha az sayıda talakla boşasa sonra onun bir alacağı olduğunu ikrar etse aynı zamanda kadın iddeti içerisinde iken kocası ölse, kadın kocasının ikrar ettiği alacak ile ondan hak ettiği mirastan, daha az olanı hangisi ise onu alır. Zira bu meselede kan-koca töhmet içindedir. Çünkü boşama yolu ile yapılan ikrarın sahih olması sonucunu elde etmek istemiş olabilirler. Bunun için alacak ile mirastan daha az olanı sabit olur. Eğer boşama kadının istemesiyle olmazsa o zaman koca onu boşamak suretiyle mirastan mahrum etmek istemiş olur. Kadına kocanın ikrarı batıldır. Aynı zamanda kadına da mirası verilir. Eğer kocasının ölümünden evvel iddeti sona erecek olursa ikrarı sabit olur. İkrarı sabit olur ve kadının alacak mirası olmaz.

KIRK BEŞİNCİ BÖLÜM

HACR

(KISITLIK)

Hacr: Sözlükte men etmek, daraltmak ve alıkoymak manasına gelir. Bunun için haram kılınan şeye de "hicr" denilmiştir. Zira Allah (c.c.) şöyle buurmaktadır:

Kesinlikle haram kılınmıştır diye söylerler, demek akla da hicr" adı verilmiştir."

Zira Allah (c.c.) şöyle buyurmaktadır:

Bunda akıl (hicr) sahibi olanlar için büyük bir yemin vardır. Değil mi?" [125]

Buradaki olan hicr kelimesi akıl manasmdadır. Zira akıl kişiyi kötü şeylerden men eder. Mescid-i haramdaki el-Hatim"e de hicr adı verilmiştir. Zira bu bölüm Kabe'nin içine alınması engellenmiş gibidir. Aynı şekilde meydana dahil sayılmaktan da alıkonulmuştur. Hacr'ın şeriat ıstılahındaki manası ise insanın malında tasarrufta bulunmaktan men edilmesidemektir. Bunun zıddı ise izindir. Bu Hanefılere göredir.

Şafıiler ve Hanbelilere göre ise şöyledir: Hacr, kişiyi mali tasarruflardan men etmektir. Bu da ister delinin küçüğün veya sefihin men edilmesi hallerinde olduğu gibi şer'i hükümlerden kaynaklansın, ister ödemesi lazım gelen bedeli ödeyinceye kadar müşterinin malında tasarrufta bulunmaktan hakim tarafından men edilmiş olsun aynıdır, hiç bir fark yoktur. Hacr altında bulunan kişi (sefih, hasta ve müflis) talak, cezayı gerektiren ikrar gibi tasarruflar ile vacip ve mendup bedeni ibadetler gibi tasarruflardan men edilmez. Bunların mendup olanları değil de hac gibi farz (vacip) olan mali ibadetleri geçerlidir. Fakat delinin ve küçüğün ister mali, ister zimmette, isterse de evlenmek ve boşanmak gibi şahsi hallerine dair tasarrufları, hiçbir şekilde ve mutlak olarak sahih değildir. Malikilere göre ise hacr, şeriatin hükmettiği bir nitelik olup bu niteliğe sahip olan kimsenin gıda ihtiyacından fazla miktarındaki tasarruflarının ya da malının üçte birinin fazlasını teberruda bulunmasına mani olur. Birinci durumda sefihin, müflisin, delilin, küçüğün ve bunlar gibi hacr altına dahil olmasını kapsamaktadır. Bu durumda bunlar gıdalarından fazla olan miktarlardaki satış veya teberru gibi tasarruflarından men olunurlar ve onların bu tasarrufları velilerinin izin vermesine mevkuf ve bağlı olarak durmaktadır. İkinci durumda ise ölüm hastalığına yakalanmış kimse ve zevcenin hacr altına alınması halini kapsar. Bu durumda olanların alış-verişte bulunmaları engellenmemekle beraber mallarının üçte birini teberru etmekten alıkonulurlar. Küçüğün veya delinin hacr altına bulunan kişi, bazı evkata hiç bir surette mün'akit olmaz. Örneğin; hanımını boşamak halinde olduğu gibi. Zira burada bu konuda zarardan başka bir şey yoktur.

Bazı evkatta da hacr, delinin veya küçüğün tasarrufunun, velisinin sahih kabul etmesine mevkuf yani şarta bağlı olmasını gerektirir. Mümeyyiz bir kimsenin aliş-verişte olduğu gibi misaldir. Şu halde aklı ermeyen ve hacr altında bulunan kimsenin tasarrufu sahih değildir. Deli olsun küçük olsun, birisinin malını telef etse, o zaman tazminatını öder ve onun değeri, malı varsa malından alınır. Bu ödemeyi deli ve küçük adına vasisi ve velisi yapar. Zira tazminat ödemek "hitab-ı vaz" ne-vindendir. Aynı zamanda temyiz veya teklif şartı yoktur. Fakat kısaslar ve hadlar gibi bedeni cezalar, onlara verilmez. Zira sahih kasd onlarda yoktur. Fakat öldürme halinde, üzerlerine diyet vacip olur. Zira onların öldürmeleri hataen öldürme olarak değerlendirilir. Zira onların öldürmeleri yanlışlıkla öldürme gibi hesab görür. Hacr altında olan kişi satış veya hibe olarak bir tasarruf veya akidde bulunacak olursa, bu tasarruf kesinlikle sahih değildir. Zira hacr altında olan kimsenin akdi mevkuf yani şarta bağlı olarak sahih olur. [126]

Meşruiyet: Zikrettiğimiz anlamda hacr (kısıthk); meşrudur aynı zamanda da fıkıhta tesbit edilmiştir. Meşruiyetin delili ise Kur'an-ı Kerim, sünnet ve icmadır. Kur'an'da delil ise hacrin meşruiyetine üç ayet-i kerime nazil olmutur. Birincisi şudur:

Allah'ın sizi başına diktiği mallarınızı sefihlere (beyinsizlere) vermeyin, kendilerine bunlardan yedirin, giydirin,birde onlara güzel söz söyleyin. [127]

Sufehâ sefih'in çoğuludur. Sefih ise malda güzel harcama etmeyi beceremeyen, malı lüzumsuz yerlere sarfederek kayb eden kişi demektir. Ayette geçen emvalûkum (mallarınız) tabiri, malı, müslümanların hepsine bağlı etmektedir. Çünkü mal Allah'ındır ve ümmetin onda hakkı vardır. O, malın, bir ferdin mülkü olması bu gerçeği değiştirmez. Ayette geçen kıyamet tabiri ise o malda müslümanlar için bir geçimlik, bir güç, bir maslahat olduğunu haber vermektedir. Bir de Allah (c.c.) malların beyinsizlerin eline vermemelerini emrediyor. Bunun için onlar üzerine hacr koymak gerekir. İkinci ayet-i kerime ise şöyledir.

Eğer üzerinde hak olan kişi akılsız (sefih) yahut zayıf olur ya da bizzat yazdırmaya gücü yetmezse velisi adaletle yazdırsın." [128]

İmam Şafii'ye göre bu ayet-i kerimedeki olan sefihin manası müsrif, savurgan, mübezzir. Zayıfın manası ise küçük çocuk ile akli dengesi yerinde olmayan yaşıl şekilde; bizzat yazdırmayan kimseyi de akli dengesi yerinde bulunmayan kişi olarak tefsir etmiştir. İşte Allah Teâlâ buna göre velilerinin bu gibi kimselerin yerine geçeceğini bize bildirmektedir. İşte bunların üzerine hare konulmasının delili de bu ayettir. Üçüncü ayet-i kerime ise, Cenab-ı Allah {c.c.) şöyle buyurmaktadır:

Yetimleri evlenme çağına varıncaya kadar onları deneyin, eğer onlarda bir olgunluk ve reşidlik görürseniz mallarını onlara teslim edin." [129]

Ayetteki olan ve'btelü kelimesinin manası ise; "deneyiniz" demektir. Yine ayette geçen "yetama" kelimesi de yetimin çoğuludur. Yetim ise babası ölmüş olan çocuklara denir. Nikah çağına varmalarından amaç ise, ergenlik çağma varmalarıdır. Rü'den amaç, güzel tasarruf, aklın selameti ve dinin salahıdır. Bu ayet, rüşde erişmeyen bir kişiye mal teslim etmenin caiz olmadığını rüşde erişinceye kadar üzerinde hacr bulunduğunu haber vermektedir. Sünnete gelince Abdurrahman b. Ka'b babasından şöyle rivayet ediyor:

Hz. Peygamber, borcu sebebiyle Muaz'ın malına hacr koydu ve o malı satarak borcunu ödedi. [130]

Hz. Osman da israflığın sebebiyle Abdullah b. Cafer'i hacr altını almıştır. [131]

İbn Ömer şöyle rivayet ediyor:

Uhud savaşında ondört yaşında iken Hz. Peygambere gösterildim. Hz. Peygamber savaşa katılmama izin vermedi. Hendek savaşında onbeş yaşında iken Hz. Peygambere tekrar gösterildim, bu defa savaşa katılmama izin verdi.[132]

Hz. Ömer'in şöyle rivayeti olmuştur:

Kesin olarak bilin ki Cüheyne kabilesinden Useyfia, dininden ve emanetinden dolayı kendisine hacr tatbik edildi denmesine razı oldu. Borçları ödemekten yüz çevirdiği halde borçlanmış ve borcu birikmiş, o da borçlarını ödememiş, kimini Useyfia yanında bir alacağı varsa, yarın gelsin, onun malını satacağız ve alacakları arasında taksim edeceğiz. Borçlanmaktan sakının. Zira borcun başı da sonu da üzüntüdür. [133]

İcmâya gelince; bütün İslâm alimleri hacrin meşruiyeti ve sahih olduğu hususunda görüş birliği içindedirler. Kesinlikle birisinden hacri inkar etmemiştir. Hikmeti, kısıthğm meşru oluşunun hikmeti; genel olarak hacrin meşru olmasının hikmeti insanların faydaları içindir. Zira Hacr altına alman sefih, deli, çocuk ve bunlar gibi kimseler iyi bir tasarrufta bulunamıyacağı için mallarına zarar verirler. Eğer hacr altına alınan kişi iflas etmiş kimseler de ise, hak sahiplerinin, alacaklıların maslahatım amaç edilmiştir. Çünkü onun kalan mallarına kısıtlılık konur ki hem alacaklılar haklarını alsın, hem de mal sahibi daha fazla zarar görmesin. Şu halde sefih, çocuk ve deli hükmündeki kimselerin mülk edinme ve haklara malik olma ehliyetleri sakıt olmaz. Mülkiyetin semeresi, kendisine bağlı olduğu icar, alış-veriş ve bunlar gibi diğer tasarruf politikasından ibarettir ki bu da mal ve dünya işlerinde yetişkinliğe ve gözü açıklığa bağlıdır. Bunun için kâmil olmadıkları için öyle kimselerin mallarında tasarruf etmelerine mani olmak lazımdır. Zira onlar daha kamil bir rüşde erişememişlerdir. Bunun için onlara naib kılınmıştır. Eğer onlar ileride kemal-i rüşde erişirlerse mallan kendilerine verilir.

Hacr Çeşitleri:

Hacr'ın; belli başlı nevilerinden söz edeceğiz.

Çocuk deli ve sefihin hacr altına alınması: Çocuktan amaç, erkek olsun ya da kız çocuğu olsun, buluğ çağına ulaşmayan kimsedir. Deliden maksad ve amaç, akıl dengesini kaybeden kişidir. Bu deliliği de ister devamlı olsun ister arada sırada olsun fark yoktur. Sefihden maksad, kamil bir rüşde erişmeyen, din ve dünyasının maslahatlarını yerine getiremeyen veya tasarruflarında dengesiz davranıp malını sağa,sola saçan veya malını faydasızyere sarfeden veyahut haram olan işlere, harama yapan kişidir. Bu üç kişiler üzerine konulan hacr'a bağlı birtakım hükümler vardır. Onların hükümlerini şu şekilde sıralayabiliriz:

1- Çocuğun, delinin ve sefihin alış-veriş, hibe rehin, nikah ve benzeri hususlardaki tasarrufları sahih olmaz. Şu halde bu üç kişinin bir şeyi borçlanır veya satın alır ve elinde telef olursa o zamin olmaz. Velhasıl mali işlerde kesinlikle tasarrufatları sahih değildir. Zira bu, Kur'an ve sünnetin nasıyle belli olmuş ve konulmuş hacr'ın bir sonucudur.

2- Delinin ve çocuğun hacri şer'idir. Yani hakimin kararına bağlı değildir. Deli kendine gelince, çocuk reşid olarak ergenlik çağma ulaşınca harçları kendiliğniden kalkar. Reşid'in manası, mütedeyyin olup fışkını icap ettirecek gayri meşru şeylerde bulunmadığı ve İslâm'ın farzlarını eda ettiği gibi, malın kumar gibi haram şeylere vermeyen demektir. Sefih ise hacr konulabilmesi için hakimin hükmüne bağlıdır. Eğer hakim sefih olan kimseye hacra hüküm etmezse, ihmal edilmiş bir sefih sayıldığı için, tasarrufatı geçerli olur. Üzerine haciz bulunan kimsenin malı ve sair işlerini çeviren velisidir. Çocuğun velisi, babası varsa babası, yoksa dedesidir. O da yoksa babanın tayin ettiği vasidir. Bunlarda yoksa kadıdır. En sağlam kavle göre anne veli olmaz. Şu halde çocuğun velisi olmadığı takdirde, aynı zamanda da emin bir hakimde olmazsa o zaman zarurete binaen anne ve onu işini yapabildiği gibi emin olan bir akrabası onun işini çevirebilir. Veli çocuğun menfaatma göre hareket eder. Çocuğun ihtiyacı olmazsa tarlası ve bağını satamaz. Menfaati için malım vade ile satabilir. Şüfa davasını açacak olursa caizdir. İsraf etmemek için elbisesi ve yemeği için harcama yapabilir. Çocuğun malının zekatını verebilir. Buluğ; onbeş yaşını bitirmesiyle meydana gelir o çocuk isterse erkek, ister kız olsun, veya ihtilam olmasıyle meydana gelmiş, ihtilam olmaktan amaç, erkek veya kızdan meninin gelmesidir. Bir de kız ise hayız görmesiyle de buluğ meydana gelir. Bir erkek, sıcak memleketlerde, dokuz yaşman girerse ihtilam olmaya başlar. Bir kız da dokuz yaşında hayız görmeye başlar. Bu durum, iklim ve hayat şartlarına göre değişiklik arzeder. Çocuğun üzerinden hacr'ın kalkması için hem baliğ hem de reşid olması şarttır. Şafii mezhebinin alimlerinden bir kısmı, reşid olmaktan maksadın sadece dünya ile ilgili olduğunu, mallarını koruyup gözetebilecek bir olgunluğa erişmek olduğunu söylerler). Bir kişinin rüşde erişip erişmediği ise deneme yoluyla anlaşılır. Zira Allah Te-âlâ (c.c.) şöylebuyurmaktadır:

Yetimler evlenme çağına varıncaya kadar onları deneyin, eğer onlarda (mallarını koruyabilecek bir) olgunluk görürseniz, mallarını kendilerine verin." [134]

Görüldüğü gibi burada reşid olma, hacrin kalkmasını gerektiren baliğ olmanın şartı olarak zikredilmektedir.

Buluğdan Sonra Fasıklık Ve Ona Terettüb Eden Hükümler:

Fısk, Allah Teâlâ'nın çizdiği sınırı aşmak demektir. Örneğin; kişinin büyük günahlardan birini yaparak tevbe etmezse veya küçük günah işlemekte devam etse, fısktır: Baliğ ve reşid olduğu için üzerinden hacr kaldırılan kişi, bir süre sonra fasık olursa, fakat mali tasarrufları iyi olursa, tekrar hacr altına alınmaz. Zira ne sahabe, ne de tabiun zamanında fısk sebebiyle tekrar hacr altına alındığı görülmemiştir. Hacr altında olan kişinin velisi, onun malını koruyup çalıştırdığı için ücret alabilir mi? Bunun cevabı şöyledir: Sahih olan görüşe göre veli zengin ise ücret alamaz. Fakir ise ve onun malını koruyup çalıştırması kendisini rahat bırakmayıp tüm zamanını alıyor ve kendisi için çalışıp kazanmasına engel oluyorsa o zaman normal bir şekilde ücret alabilir. Bu ücreti ise, ancak hakim veya onun naibi tayin ve takdir eder. Zira Cenab-ı Allah şöyle buyurmaktadır:

"Kim zengin ise onların mallarından yemeyip iffetli olmaya çalışsın. Yoksul olan da örfe göre yesin, yetimlere mallarını verdiğiniz zaman yanlarında şahid bulundurun. Hesap sormak hususunda Allah yeterlidir." (Nisa, 6)

Eğer adil olan veli fasıklaşırsa, kadı, velayeti ondan alarak adil gördüğü bir kişiyi veli tayin eder veya bizzat kendisi veli olur. Zira Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur:

Velisi olmayan kişinin velisi sultandır.[135]

Kadı da sultanın naibi olduğu için velisi olmayan kişinin velisi sayılır. Velinin, hacr altına alınan kişinin malına onun menfaat ve faydalarına iyi bir şekilde tasarruf etmesi ve onun malını korumak ve çoğaltmakla vazifelidir. Fakat onun malı çoğaltmak için kumar oynaması kesinlikle caiz değildir. Şu halde onun malını çoğaltmak için ticaret yapmak ve gayr-ı menkul satın almak gibi meşru yollara başvurmalıdır. Çünkü Cenab-ı Allah (c.c.) şöyle buyurmaktadır:

Sefihlere (parasım-pulunu israf eden hesap bilmez, aklı ermez ve yetmezlere) Allah'ın sizin için geçim kaynağı olarak kıldığı mallarınızı sakın vermeyin. Ancak onlara o mallardan yedirin ve giydirin. Onlara güzel söz söyleyin." [136]

Ayette geçen "onlara o mallardan yedirin ve onları giydirin" cümlesi onlara o malların kârından yedirin ve giydirin" manasına gelir. Zira Allah (c.c.) "o mallardan" dememiş, o mallarda "tabirini kullanmıştır. Velhasıl onların mallarının esası kalmalı, sadece o malın kazancından onlara sarfedilmelidir. Eğer veli, onların malında meşru ve doğru bir şekilde alış-veriş yaparken, kuvvetinde olmayan bir nedenden dolayı zarar ederse, zamin olmaz. Zira yemin etmek suretiyle velinin sözüne itibar edilir.

Ölüm Hastalığına Yakalanmış Kimsenin Hacr Altına Alınması İlgili Hükümler:

Ölüm hastalığı; ölümle neticelenecek bir hastalığa müptela olan kişidir. Doktorlar ve tecrübeli kişiler bu hastalığın tedavi ve çaresi olmadığını itiraf ederler, dalgalı bir denize atılan veya göğüs göğüse yapılan bir savaşa katılan veya şiddetli doğum sancısı çeken kişiler veya şiddetli tipi veya fırtınaya tutulan kişiler de ölümcül bir hastalığa yakalan kimseye kıyas edilmiştir. Fakat diş ağrısı ne kadar şiddetli olursa olsun, ölümcül hastalığa dahil değildir. Zira diş ağrısının ölümle sonuçlanması görülmemiştir. Şu şekildeki olan ölümcül bir hastalığa yakalanan kişinin hükümlerinin en önemlileri şunlardır:

1. Kişinin bir varisi varsa ve tasarrufu da sahih ise, Ölümcül bir hastalığa yakalanan kişinin malının üçte birinden fazlasında tasarrui etmesi varisinin iznine bağlıdır. Eğer varisi, tasarruf etmesine izin verirse tasarrufu sağlam olur, onun aksi ise aksi olur. Varisinin izin verip vermemesi ölüm sonrası için geçerlidir. Sa'd b. Ebi Vakkas şöyle rivayet ediyor:

Veda haccı senesinde çok zor bir hastalığa yakalandım. Hz. Peygamber arasıra bana başvurmaya gelirdi. Bir defasında dedim ki: Ey Allah'ın Rasûlü! Gördüğün gibi bir hastalığa yakalandım. Benim bir tek kızımdan başka da varisim yoktur. Malımın üçte ikisini tasadduk edeyim mi?

Hayır!

Yarısını tasadduk edeyim mi?

Hayır!

Üçte birini tasadduk edeyim mi?

Üçtebiri de çoktur. Fakat üçte birini tasadduk edebilirsin. Senin varislerini zengin bırakman, onları fakir bırakmandan, başkalarına el, avuç açmalarından daha hayırlıdır. [137]

2. Kişinin bir varisi yoksa veya tasarrufu sahih olmayan bir varisi varsa ölümcül hastalığa yakalanan kişi servetinin üçte birinden fazlasında tasarruf edemez. Bu tasarrufun, hayattayken veya ölümüne bağlı olarak yapılması meseleyi değiştirmez. Eğer kişi bu sının gözetmeden fazla tasarruf yaparsa, malın üçte birine dahil olan kısım geçerli, diğeri ise geçersizdir. Bu da tasarrufları birbiri arkasında olursa böyledir. Eğer bir defada olursa, malın üçte biri bunlara taksim edilir. Taksim edilmesi mümkün olmazsa, tasarrufun tümü batıldır.

3. Yukarıda zikredilen hükümler, borcu malından az olan hastalar için geçerlidir. Borcu malından çok olan hasta ise hacr altına alır. O malının azında da çoğunda da tasarruf edemez.

4. Nafakalar, tasarruflar ve teberrular arasını, zikrettiğimiz üzere ayırd etmemiz lazım ve elzemdir. Daha evvel sıraladığınız üç bend teber-ruatı kapsamaktadır. Tasarruflara ve vacip olan nafakalara gelince, kişi nafakayı hayatta iken yerine getirmiş ise ana maldandır, yoksa eğer ölümünden sonra verilmesini vasiyet etmişse, bu bir borcun, bir haccın veya zekatın edasını vasiyet etmek gibidir. Eğer nafakayı mutlak bir tarzda vasiyet etmişse, onu bütün malından çıkarması gerekir. Eğer üçte birinden çıkarmalarını vasiyet etmişse, ona itibar edilir. Üçte bir yetmezse diğer mallardan tamamlanır. Şu halde tasarrufun malm üçte biri ile sınırlandırılmasmm faydası nedir? denecek olursa, bunun cevabı şöyledir: Kişi bu teberruat dışında başka teberruat vasiyet etmiş olursa, işte bu fayda meydana gelir. Zira o zaman vacipler çatışacaktır. Hatta malın üçte biri, hepsini kapsayacak bir şekilde olmazsa teberrular iptal edilir veya vacipleri yerine getirmeye kafi gelecek bir miktara ayrılır. Gerisi ise iptal edilir. Üçtebir ile takyid etmenin faydası ise, varislerin faydalarını içindeki vasiyetler mirasın çoğunu yiyip bitirmesin. Fakihler küçüğün malında maslahat için ve zarar vermek şartıyle tasarruf etmesinin farz olduğunda görüş birliği içindedirler. Zira yüce Allah şöyle buyurmuştur.

Bir de yetimin malına.. En güzel olandan başka bir suretle yaklaşmayın. [138]

Bir başka ayette de Allah (c.c.) şöyle buyurmuştur:

Şayet onlarla bir arada yaşarsanız, onlar sizin kardeşleriniz-dir. Allah iyilikde bulunanı da kötülük yapanı da bilir.[139]

Yine fakihler zengin olan kimsenin yetimin malından yiyemeyeceği üzerinde görüş birliği içindedirler. Fakat fakir olan bir çocuğun velisi ise israf yapmamak şartıyle ve uygun bir şekilde yetimin malından yiyebilir. Rivayet edildiğine göre adamın birisi Rasûlullah (s.a.v.)'e şöyle sorar:

Benim her hangi bir malım yofctur. Yanımda da bir yetim vardır. (Bunun durumu ne olacaktır.) Bunun üzerine Peygamber (s.a.v.) ona şöyle buyurdu: "Yetimin malından israf etmemek şartıyle, savurganlık yapmamak şartıyle, mal biriktirmemek şartıyle ve yetimin malıyla kendi malını koruma yapmamak şartıyle yiyebilirsin. [140]

Hanefılere göre çocuğun velisi herhangi bir şeyi teberru etmeye ve küçüğün malından bir şeye malik olmaya için sahip değildir. Zira bu sırf olarak zarardan başka bir şey değildir. Çocuğun velisi malından vasiyyette bulunmaz, malından herhangi bir şeyi hibe vermez, hanımı boşamaz, hakim ise malından borç olarak verebilir. Fakat veli küçüğe yapılan hibeyi sadaka ve vasiyeti kabul edebilir. Zira bu şekildeki olan tasarruf sırf olarak onun faydası içindir. Veli de bu tasarruf imkanına sahiptir. Peygamber (s.a.v.} 'de şöyle buyurmuştur: "İnsanların en hayırlısı, insanlara en faydalı olan kimsedir." Veli çocuğun malından ödünç olarak verebilir, vedia bırakabilir, rehin olarak da kendi borcu karşılığında çocuğun malından rehin vermek yetkisi vardır. Veli çocuğun malından kıymetinden daha fazlaya satabileceği gibi, kıymetinden daha aşağısına da satın alabilir. Aynı zamanda da mislinin kıymetiyle satabilir. Yani çocuğun bizat kendisi ve malını ecr-i misilden daha fazlasıyle veya ecr-i misille veya insanların örften aklanabileceği miktarından daha aşağı ücret ile çalıştırabilir. Aynı bu şekilde de ki-ralayadabilir. O çocuk isterse bu ücreti geçerli olarak kabul eder ve sürdürür. İsterse de iptal eder, eğer buluğ çağına girse. Fakat malın icaresin-de böyle bir seçim çocuğun hakkı yoktur. Zira baba, çocuğun menfaati sebebiyle buna sahiptir. Ve onun tasarrufu geçerli olur. Veli küçüğün malı ile mudarebe şirketi için verebilir. Keza onun malı yolculuğa götürebilir.

Alış-veriş, icare isticare için vekalet verebilir. Zira bunlar ticarete tabi olan alış-veriş kısımlarındandır. Adil velinin, kıymetinin misli ile veya daha fazlası ile çocuğun akarını satması caizdir. Fakat vasinin, bu malı zaruret olmazsa satması caiz değildir. Fakat hakim bunu kabul etse, o zaman vasinin satması da caiz olur. Babanın veya dedenin küçüğün malını kendisi için satın alması veya kendisine ait olan bir malı küçüğe satması, kıymetinin misliyle ve adeten değerinden daha aşağısına satması caizdir. Fakat fahiş bir kusur ile bu satış caiz değildir.

Hanefılere göre: Erkeğin ergenliği, menisinin gelmesi veya ihtilam ile belli olur. İhtilamda amaç ise, uyanıkken veya uykuda cima veya başka bir nedenle meninin çıkmasıdır. Bunun delili ise Cenab-ı Allah'ın şu ayet-i kelimesidir.

Çocuklarınız buluğ çağına erdiklerinde, kendilerinden önceki büyüklerin izin istemeleri gibi, bu üç vaktin dışında yanınıza girmek için izin istesinler." [141]

Bir de Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmaktadır:

İhtilamdan sonra yetimlik yoktur."

Ebu Davud, Ali b. Ebu Talib'den rivayet etmiştir. Şu halde ihtilam olmakla beraber ergenlik yani buluğ meydana gelir. Netice olarak evvela ihtilam. Örfe göre suyun inzal olmasının bir nedenidir. Onun için hüküm ihtilama bağlanmıştır. Hamile bırakmak da bu şekildedir. Zira örfi olarak inzal olmazsa hamilelik meydana gelmez. Kızın erginliği ise, aybaşı olma-sıyle meydana gelir. Zira Rasülü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Allah aybaşı olduktan sonra hiç bir kişinin namazını baş örtüsüz kabul etmez. [142]

Hadis-i şerifte geçen el-Himar, kadının başını örten şey demektir. İşte bu, onun ergenliğinin başlangıcının delilidir." '" Başka bir hadiste ise şöyledir:

Allah aybaşı olabilecek çağa gelmiş bir kadının namazını başörtü-süz kabul etmez."

Aybaşı olan kadın ise ergenlik yaşma gelmiş demektir. m Bunun için hamile kalmakla da buluğ bilinir. Zira gebelik kadının inzal oluşunun delilidir. Erkek için ergenliğin asgari yaşı on iki, dişinin asgari yaşı dokuzdur. Hanefilere göre en sahih kavi budur. Tabii bir buluğ meydana gelmediği takdirde o zaman yaş ile buluğ meydana gelir. Bu kıyasa göre çocuğun isterse erkek olsun isterse kız olsun, onbeş yaşma gelse o zaman ergenlik yaşına girmiş olduğu kabul edilir. Zaten mürahiklik yaşı da budur. Fetvaya esas olan görüşe göre ergenlik yaşma geldiği kabul edilir. Ebu Hanife'ye göre: Erkek onsekiz yaşını kız ise onyedi yaşını tamamladığı zaman baliğ olur. Malikilere göre: Tabii bulûğun alametleri yedidir. Bunların her iki nevi arasında müşterektir. İkisi ise yalnız dişiye bağlıdır. Bunlar hamilelik ve aybaşıdır. Erkek ile dişi arasındaki olan belirtiler ise şunlardır: Koltuk altının kokması, sesin kalınlaşması, sert etek kıllarının bitmesi, burun ucunun sertleşmesi, kayıdsız olarak meninin uyanırken veya uyurken gelmesi bulûğun alametleridir. Etek kıllarının bitmesi ile buluğun delili ise, Tirmizi'nin Semure'den rivayet ettiği hadis-i şerifidir. Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Müşriklerin yaşlılarını öldürün ve daha tüyleri bitmemiş çocuklarını bırakın.

Eğer bunlar meydana çıkmazsa o zaman onsekiz yaşma girmesi ile buluğ meydana gelir.

Şafiilerle ve Hanbelilere göre bulûğ beş şey ile meydana gelir: Üçünde erkek ve kadın ortaktır. Bunlar onbeş yaşmı tamamlamak, etek kıllarının bitmesi ve meninin gelmesidir. İkisi de kadına aittir. Bunlar da hamilelik ve aybaşıdır.

Küçüğün Tasarruflarında Hacr:

Küçük tüm insanın geçtiği bir zamanda katedilen mesafedir. Dünyaya gelişiyle bu mesafe başlar. Ergenlik yaşına kadar devam eder.

Fakihlere göre: Ergenlik yaşına ulaşmamış yetim küçüklerin, hacr altına alınmasının vacip olduğuna birlik içindedirler. [143]

Hanefi ve Malikilere göre: Küçük ya mümeyyizdir ya da mümeyyiz değildir. Mümeyyiz, yedi yaşı tamam olmuş çocuktur. Mümeyyiz olmayan ise yedi yaşı tamam olmamış çocuktur. Zira Rasûlü Ekrem (s.av.) şöyle buyurmaktadır: "Çocuklarınıza yedi yaşında iken namaz kılmalarını emrediniz. [144]

Tasarruflar ikiye ayrılır: Sözlü tasarruflar ve fiili tasarruflardır. Sözlü tasarruflara gelince: Eğer bu tasarruflar mümeyyiz olmayan kimseden meydana gelse, o zaman o çocuğun tüm tasarrufları batıldır. Zira öyle çocuğun ödeme veya tasarruf ehliyeti yoktur. Çünkü o çocuğun ne temyiz gücü ne de aklı vardır. İster rızası olsun, ister faydalı olsun fark yoktur. O çocuğun talakı, ikrarı ya da akdi -delininki gibi- geçerli değildir. Zira onların sözlerine itibar olmaz. Eğer bu sözlü tasarruflar mümeyyiz kişiden meydana gelse, o zaman üç kısma ayrılır:

1. Onun için zararlı bir şey olursa. Örneğin; hanımını boşaması, ödünç vermesi, borç vermesi gibi. Bunların hepsi geçerli olmaz ve batıldır. Zira Hanefılerin kabul ettiği kaidelerden birisi de şudur: Her talak sahihdir. Fakat ma'tuh yani bunak ve küçüğün talağı sahih değildir.

2. Onun için zarar olsun faydalı olsun, alışveriş, evlenmek, kiraya vermek ve kiralamak gibi. Bu tasarruflar eğer mümeyyiz kişi tarafından öyle şeyleri aklıyla meydana gelse, mümeyyizin yapmış olduğu tüm tasarrufları velinin geçerli kabul etmesine bağlı olmak üzere sahih olur. Fakat velinin fahiş bir gabn olan şeyleri kabul etmek yetkisi yoktur. Şafiilerle ve Hanbelilere göre: Mümeyyiz olsun veya olmasın, küçüğün bütün mali tasarrufları geçersizdir. Hatta ve hattaki mümeyyizin velisi kendisine izin vermiş olsa da bile yine sahih olmaz. Bu Şafiilere göredir. Mümeyyiz küçüğün evin içine girmek ve hediye götürmek iznine itibar edilir. Yine velisinin izni ile ihramı sahih olur. İbadeti sahihtir. Münkeri defetmek hakkına sahiptir ve ergenlik yaşına ulaşmış kimse gibi sevap da alır. İslâm'a girmesi de muteberdir; Hz. Ali'nin (r.a.) İslâm'a girmesinin muteber olduğu gibi, Hanbelilere göre: Velisinin izni olduktan sonra mümeyyizin tüm tasarrufu geçerlidir. Zira izin sebebiyle üzerinden hacr kalkar ve izin verdiği şeyler için ikrarı da geçerlidir. Her dört mezhebe göre küçüğün mal olsun, can olsun telef ettiği şeylerin tazminatını ödeyeceği konusunda görüş birliğin içindedirler. Velhasıl Hanelilerle malikilere göre küçüğün ve delinin ikrarları da, akitleri de sahih değlidir. Şafi-ilerle Hanbelilere göre de yine sahih değildir.

3. Ona mutlak menfaat sağlayan tasarruf, vasiyyeti veya hibeyi kabul etmesi. İslâm'a girmesi gibi. Bu nevi tasarruflar geçerlidir. Vasisinin ve velisinin sahih olarak kabul etmesine bağlı olmazsa bile, küçüğün menfaati için sahih olur. Fiili tasarruflara gelince, onlar gasplar ve teleflerdir: Delinin veya küçüğün hacr altına alınmasının öyle tasarruflarında etkisi yoktur. Zira bunlar telef veya gasb ettikleri her hangi bir can veya malının tazminatını ödemek durumundadırlar. Çünkü fiiller hakkında hacr ödemeye mani değildir. Hacr yalnız olarak sözler ile ilgilidir. Zira fiillerin varlıkları his ve müşahede ile bilinen hacr altına alınabilmelerine imkan sağlayacak türden başvurulacak bir esası yoktur. Halbuki sözler öyle değildir. Zira onlara itibar vakıa ile değil de, şer'an varlıkları dolaysıyledir. Amaç ise bunların muteber kabul edilmeleri için bir şarttır.[145]

Ma'tuh'un Tasarruflarının Hacr Altına Alınması:

Ma'tuh, anlayışı kıt, dürüst ve doğru olarak konuşamayan, sözleri birbirine karma karışık yapan, dengeli olmadığı için, işlerini çevireme-yen olan kimseye denir. Bu durumda olan kimse ister doğuştan olsun ister sonradan meydana gelmiş bir hastalık nedeniyle olsun, aynıdır. Hiç fark yoktur. Bu şekildeki olan kimse eğer bu ma'tuhluk oldukça ileri derecede bulunursa ve aynı zamanda da ma'tuh da gayr-ı mümeyyiz olursa, o zaman deli gibi ve mümeyyiz olmayan küçük gibidir. Tasarrufları hepsi gayrı sahihdir. [146]

Eğer ma'tuhluk hafif ve ma'tuh kişi de temyiz gücüne sahip olursa, Hanefilerle Malikilere göre faydalı şeyleri geçerli, zararlı şeyleri batıldır. Fakat hem faydalı hem de zararlı olabilen tasarrufları ise velisinin geçerli kabul etmesine aittir. Yani onun durumu mümeyyiz küçük gibidir. [147]

Sefih Olan Kimsenin Hacr Altına Alınması:

Sefih üzerinde hacr, mezheplerin ittifakıyle küçüğün ve delinin hacr edilmesi gibidir. Hanefi mezhebinde sefihin hacr altına alınması, hem fetvaya uygun olan, hem de tercih edilen görüştür. Sefih ise malım savurup saçan, tükenmesi doğru olamayan yerlere sarfeden şeriata ve hikmete layık olmayacak bir yolda malını bitiren kimsedir. Malikilere göre; malı şarap, kumar (karşı tarafı yenen kimseye şu muayyen miktar verilecek şekildeki oyunlar olup icma ile haramdır) veya malını yere atması veya denize veya buna benzer şekillerde telef etmesi gibi tasarruflarda bulunmak sefihliktir. Hanefilere göre: Sefihlik; malı, hayır yolunda bile olsa saçıp savurmaktır, örneğin; malı benzeri yerlerin inşaatında harcayıp tüketmesi gibi şeriatın ve aklın gereğinin aksine zayi edilmesidir. Saçıp-savurmak (tebzir} ise nafakada israf gibidir. Maslahatsız tasarruflarda bulunması veya dindar akıl sahibi kimselerin maslahat kabul etmediği şarkıcılara malını vermesi gibi yollarda harcaması ticaretlerde hoş görülmeyecek nevinden aldanması da sefihlik kısmından sayılır. Şu halde tasarruflarda iyilik, ta-samühlık meşrudur. Yemek içmekte olduğu gibi daimel evkat israf haramdır. Zira Allah Teâlâ (c.c.) şöyle buyurmaktadır:

Onlar ki infak ettiklerinde israf da etmezler. Cimrilik de göstermezler.[148]

Şafiilere göre: Ne kadar çok da olsa, malın hayırlarda ve diğer sadakada harcanması, durumuna yakışmayan yiyecek ve giyeceklere harcanması tebzir {israf veya savurganlık) değildir. Zira onun hayır yollarda malını harcamakta bir maksadı vardır. Bu maksad ise sevap kazanmaktır. İsrafta hayır olmadığı gibi, hayırda da israf olmaz. Bir de mal, kendisinden faydalansın ve ondan zevk alınsın diye kazanılır. Sefihin hacr altına alınması için hakimin hükmü lazımdır. Hakimden başka babanın veya dedenin hükmüne itibar edilmez. Sefihin velisi hakimdir.

Sefihin tasarrufları ise şöyledir:

Velisi ile nikahı sahih olur. Ric'ati, boşaması, mehr-i misil veya daha az miktar karşılığında "hul" yapması, zihan, ilası, zevcesinin doğurduğu çocuğunun nesebini ilan yaparak nefyetmesi. Kendisinden doğan çocuğun nesebini kendisine ilhak etmesi sahihtir. En sağlam görüşe göre ne kadar velisinin izni olsa da bile, onun mali tasarrufu yine sahih değildir.

Muğaffel Kimsenin Hacraltına Alınması:

Muğaffel veya ğafıl kimse alış-verişlerde aldatılan , kalbinin saflığı nedeniyle ve tecrübesinin azlığı sebebiyle kâr getirici tasarrufları meydana getirmeyen kimsedir. Sefihten farkı ise, heva ve hevesinin peşinden gitmemesi, malını boşuna telef etmemesi, malını telef etmek maksadını gütmernesidir. Sefih ise bunun tam aksine olup kasdi olarak malını telef etmekte heva ve hevesinin peşinden gitmektedir. Muğaffel matuh yani bunak da değildir.Zira matuhun sözlerinde karışıklıklar görülür.

Ebu Hanife'ye göre muğaffel kimse hacr altına alınmaz. Ebu Yusuf ve Muhammed'e göre alınır. Fetva da onların görüşlerine göredir. Öteki fakihlerin görüşü de budur. Bundan amaç ise bu şekildeki olan kişinin menfaatini göz önüne almaktır. Tasarruflarının hükmü ise sefihinki gibidir. [149]

Kamu menfaati nedeniyle hacr altına almak caizdir. Zira bu genel zararını men etmek ve insanların bu gibi fesatlardan korunmasını sağlamak için faydalı bir ceza olur. Bunun için cahil doktor, müflis kiralayıcı ve laubali müftü hacr altına alınır. Yani bu üç kişi, fiilen işlerini yapmaktan engellenir. Örneğin; insanların ölümüne sebep teşkil edecek ilaçlar veriyor ya da hastalara oldukça ağır zararlı tesiri bulunan bir ilacın zararını ortadan kaldıramıyor ise o zaman o doktor kesinlikle cahildir. Ahlaksız ve laubali müftü ise, halka batıl yolları öğreten kimsedir. Örneğin; kadının zevcesine talakı bain olması için veya kadının üzerinden zekatın sakıt olması için kadına irtidadı öğretmek gibi. Aynı zamanda bunu yaparken de haramı helal kıldığına helali de haram kıldığına aldırış etmez. Haberi ilimde olmadığı ve fıkhi meselelerde bilmediği fetva vermesi de böyledir. İşte bunun için Ebu Hanife'den gelen rivayete göre o, yalnız bu üç kişiyi hacr altına almıştır. Zira iş yapmaktan men etmek marufu emretmek ve münkerden nehyetmek kısmından kabul edilir. Bunun için ahlaksız müftünün müslü-manlarm dinlerini bozması, müfliskiralayıcının da insanların mallarını bozup onlara zarar vermesi, cahil doktorun da insanlara zarar vermesidir.

Ölüm hastalığı: Doktorların tesbiti; çoğunlukla görülmese dahi böyle bir hastalıktan çokça insanın ölmüş olmasıdır. Mecellede şöyledir: Erkeğin veya kadının normal işlerini yapmaktan aciz olması, bu hastalığından da fazla olmak veya değişmesi olmazsa bir sene geçmeden evvel ölüm meydana gelen hastalıktır. Eğer bu hastalık fazla olursa, fazla olduğu tarihten veya değişmeye başladığı tarihten itibaren ölüm hastalığı ile değerlendirilir. Bir seneden fazla artsa bile yine öyledir. Bu şekildeki olan hastaya hasta yani meriz denir. Bunun karşılığı ise sahih ve sağlıklı kimsedir. Bunun ne kadar başka bir hastalığı olsa dahi ölüm hastalığı halinde olmayan kişidir. Her hangi bir kimsenin daha sonra iyileştiği hastalığı sağlık gibi kabul edilir. Yatalak, felç ve veremli kimse ne kadar bunların hastalığı uzayıp giderse ve onu yatağına düşürmezse, öyle kimselerde merizin zıddı sahih sayılır.

Malikilere göre; Hasta olan kişi ikiye ayrılır: Birincisi ekseriyetle ölümünden korkulmayan hasta, örneğin; gözleri rahatsız, cüzzamlı, alaca hastalığa tutulmuş ve diğer hastalıklara yakalanmış olan kimselerdir. Bunlar hiç bir şekilde hacr altına alınmazlar. Genelde ölümünden korkulan hasta, örneğin; ileri derecede sıtma, verem, zantülcenb ve bunlar gibi olan hastalıklar. Fakat ölüm tehlikesinin takdiri her asırda tıbmen ilerleme şartlarına bağlıdır. Örneğin; eskiden apantist, fıtık ve verem tehlikeli birer hastalık olmakla birlikte, şimdi ise, bunların zorluklan anlaşıldıktan ve ona uygun tedavi yolları bulunduktan sonra, tehlikeli hastalıktan çıkmışlardır.

Fakihlerin ittifakıyle, mirasçıların hakları hasta olan kimsenin malında olduğu için, hacr altına alınması caizdir. Malikiler öldürmek üzere hapsedilmiş, idam emri verilmiş kişi, cephedeki savaşçı, altıncı ayına ulaşıp bir gün bile olsa yedinci ayından gün almış gebe kadın gibi kimseleri ölümünden korkulan kimselerden saymışlardır. İleri derecede rüzgar ve buna benzer korku esnasında denizde yolculuk yapan kişinin durumu hakkında ihtilaf edilmiştir. Fakat en sağlam görüşe göre; ölüm hastalığına yakalanmış gibi değildir.

Hanefî, Şafii ve Hanbelilere göre: Ölüm hastalığına yakalanmış kimsenin hacr altına alınması sadece -ortada borç olmadığı takdirde-, o zaman terekerekesinin üçte birinden fazlasında yapacağı sevaplar hakkındadır. Şu şekildeki hastalığa yakalanmış olan kimse -sadaka, vasiyet, hibe ve hayır yapma maksadıyla satış, aldanma faktörünü içine alan sevaplarında- malının üçte birini aşan miktarda hacr altına alınır. Yani bu şekildeki olan kimsenin teberrulannm hükmü vasiyetinin hükmü gibi üçte birde sahih olur. Üçte birden fazlasında olsa o zaman mirasçıların sahih kabul etmesine bağlıdır. Malikilere göre: Hastanın tedavi, giyinmek, içmek ve yemek gibi ihtiyaç miktarından fazla olan tasarruftan -terekenin üçte birinden fazlası ile evlenmek istemesi halinde olduğu gibi men edilir. Bununla birlikte borçlanmak, müsakat (meyve yetiştirme), mudareb akdi yapmak, satın almak, satmak ve icare akitlerin-de bulunmak gibi ivazlı (bedelli) tasarruflardan, karşı tarafı kayırmak maksadı ile yapılmış olmadıkça men edilmez. Eğer hasta halinde ölürse malının üçte birindeki teberru nevinden tasarruftan sahih olur. Eğer Ölmezse o zaman sermayesinin tümünde dahi tasarruf sahih olur.

Hanbelilere göre: Hasta kişinin ailesi olsun, şahsı için olsun veya herhangi bir kimseye icaze almadan, zaruri ve özel ihtiyaçlanna dair tasarrufları kesinklikle sahihdir. Bu ihtiyaç da mesken, giymek ve yemek gibi kendisi için gerekli olan zorunlu masraflardır. Nafakası karşılamakla yükümlü olduğu kimselerin masrafları da buna dahildir. Doktorun ücreti, ilaç parası, cerrahi operasyon ücfeti gibi lazım gelen tedavi masrafları da buna dahildir. Bu durumdaki kişi evlenebilir. Haneliler, Şafl-iler ve tercih edilen görüşlerinden Hanbelilere göre; Reşid olan kadının malının tümünde ister teberru ister ivaz ile tasarrufta bulunma hakkı vardır. Zira yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

"Şayet onların reşid olduklarını görürseniz mallarını onlara veriniz." [150]

Bu ayet-i kerime kadınlar hakkında hacrin kaldınlması ve tasar-rufda serbest oldukları hususunda gayet açık bir delildir. Bir de Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"Ey kadınlar topluluğu! Sadaka veriniz, kullandığınız süs eşyasından olsa dahl.[151]

Bunun üzerine onlar da sadaka vermiş, Hz. Peygamber sadakaları kabul etmiş, onlara herhangi bir soru sormamış, her hangi bir açıklamada bulunmalarını istememiştir. Bu görüş daha sahih ve daha yerindedir. Zira İslâmî ölçülere göre kadının mali kişiliği kocanın mali kişiliğinden bağımsızdır. Bu ise kadına mülk edinmek ve tasarruf konusunda noksansız bir ehliyet vermiş bulunan şeriatın övünç konularından birisidir.

Malikilere göre ise hür, reşid ve evli kadın, malının üçte birinden fazlasından -hastaya kıyasen- hibe ve kefalet gibi ivazsız tasarruflarında, kocasının menfaatine olmak için hacr altına alınır. Onun üçte birinden fazlaca olmak üzere yapmış olduğu teberruları, kocası bu teberru-nun tümünü yahut dilediği kadarını reddedinceye kadar sahihdir. Eğer koca hanımının yapmış olduğu teberruyu bir talak ile bain oluncaya kadar bilmiyor ise yahut bilip de susarsa veya onlardan her hangi birisi ölür ise, teberrusunun tümü sahih olur. Eğer kadın üçte birinden fazlasını teberruda bulunacak olursa kocası, yapmış olduğu bu teberrunun tümü geri alabilir. Onu sahih de kabul edebilir. Yalnız üçte birini aşan kısmını da geri alabilir. Hanımının anne ve babasının nafakasını temin etme gibi görevlerinde, onun üzerine hacr konulmaz.

Kadın kocasının malından izni olmaksızın basit şeyleri sadaka verebilir mi?

Bu konuda umumi olarak selefin en Önemli görüşlerinin ifadesi olan İmam Ahmed'den iki rivayet gelmiş bulunmaktadır.[152]

Birinci rivayete göre caizdir. En sağlam rivayet de budur. Zira Hz. Aişe (r.anha) rasûlüllah (s.a.v.)'in şöyle dediğini rivayet etmektedir:

"Herhangi bir fesat söz konusu olmaksızın kadın, kocasının evinden infak ettiğinden dolayı ecir alır. Kocası da kazandığı için ecrini alır. Aynı şekilde malın koruyuculuğunu yapanın da bir o kadar ecri vardır ve kimsenin ecri de ötekinin ecrinden bir şey eksiltmez."

Hz. Aişe'nin rivayet ettiği bu hadiste izinden söz edilmemektedir. Zira bu gibi şeylere karşı gönül rızası vardır. Fakat kocası kadını tasad-duktan men eder veya cimri olduğu için razı olup olmayacağından şüphe edecek olursa o zaman onun malından sadaka vermek haramdır.

İkinci rivayet ise caiz değildir. Zira Rasûlü Ekrem şöyle buyurmuştur:

Kadın kocasının izni olmaksızın evinden bir şey infak etmesin."

Fakat birinci rivayet daha sahihtir.

KIRK ALTINCI BÖLÜM

MÜSAKAT

(SULAMA-BAĞCILIK)

Müsakat kelimesi, sözlükte, sulamak anlamına gelen "saky" kökünden müfaale babmdadır. Medineliler tarafından bu işleme muamele adı verilir. Musakat'm ser'i anlamı; meyvesini paylaşmak üzere bağ veya hurma ağaçlarını sulayıp hizmet etmek için bir işçiye vermek üzere yapılan akiddir. Hanefîlere göre; müsakat, mahsulünün belli bir miktarı karşılığında bakımlarını üstlenecek kimselere ağaçların verilmesidir.

Meşruiyeti; hem sünnet hem de icma delalet etmektedir. Zira Peygamber (s.a.v.) bu şekilde Hayber halkına arazinin işletme ve bakım işini vermişlerdir. Sahabe, müsakat konusunda icma etmiştir. Zira Peygamber (s.a.v.)'in hanımları, Hulefa-i raşidin ve medine halkı bu işlemi yaptıkları gibi müsakatm mübahlığı üzerinde ashab-ı kiramın da icma-sim devam ettirdiler. Onlardan birisi de bu konuda itirazda bulunmadı.

Meşru oluşunun sırrı ve hikmeti ise, halkın müsakat ortaklığına muhtaç bu insanlara huzur ve kolaylık getirmektedir. Zira bazı evkatta bir kimsenin bağ veya bahçesi olur, Fakat ona mukayet olma gücü yoktur. Bunun için istediği şeyi ve faydasını elde edemiyordur. Başkasının ise, bahçesi veya bağı yoktur. Fakat ağaçlara mukayet olması için, uzman ve bu işi meydana getirmek için de bedeni de kuvvetli olabilir. Bir de ağaç ve arazi sahibi onlara bakmak için işçi tutsa zarara girme ihtimali olabilir. Zira bazı işçiler tembellik yapar ve ağaçlar ve sulama işlerine iyice bakmaz. Bunun için o zaman ağaçlar meyve getirmez. Veyahut elde edilen gelir işçilik masrafını çıkartmaz. Gelir de çok az olur. Şu halde müsakat akdiyle işçi pay sahibi olduğu için, daha verimli ve daha istekli çalışır. Bu faydalı çalışması sebebiyle çok sefer ağaçlar da daha çok meyve verir. Bunun için hem ağaç sahibi zarara uğramadan daha iyi bir gelir hem de işçi yaptığı çalışmanın karşılığında iyi bir ürün elde eder. Böyece hem mal sahibi hem de arazi veya bahçeyi müsakat akdiyle alan kişi maldan istifade etmiş olur. İşte bu muamelede hem malı işleten kişi, hem toplumun maslahatı, hem de mal sahibinin faydası vardır.

Musakat'ın rükünleri:

Altı rükünleri vardır.

1- Mal sahibi (malik).

2- Çalışan kişi (amil).

3- siğa (icap ve kabul).

4- İçinde çalışılacak olan mal (bahçe, arazi vs.).

5- Çilışma (amel).

6- Mahsul (meyve).

1- Mal Sahibi (Malik).

Mal sahibi eğer mal sahibi bu musakat akdini kendisi için yapıyorsa, tam bir ehliyete sahip olması şarttır. Eğer mal sahibi deli, sefih veya çocukluk sebebiyle hacr altına alınmış kimselerden olursa, bununla beraber maslahat ve ihtiyaç da böyle bir akdin yapılmasını istiyorsa, o zaman onların yerine mülkü üzerinde veli olan kişi veya velisi akdi yapabilir. Vakıfta veya beyt'ul-malde olduğu gibi malın belli bir sahibi yoksa, hakim veya naibi veya vakfın idarecisi akdi yapar.

2- Çalışan Kişi (Amil).

Amil (çalışan kişi} çalışan kişi de mal sahibinde bulunması lazım olan akdin ehliyetine sahip olmalıdır. Çalışacak kişi deli veya çocuk olursa akid sahih olmaz.

3- Siğa (İcap Ve Kabul).

Siğa (icab ve kabul) musakat akdinde icab ve kabul şarttır. İcab bazı evkatta 'çıkan hurmanın 10'u karşılığında seninle musakat akddi yaptım' şeklinde sarih lafızlarla olur. Bazı evkata da, 'şu ağacı gereken bakım ve çalışmayı yapman karşılığında sana teslim ettim" veya 'şu ağaçtan çıkan meyve karşılığında çalış' gibi kinaye lafızlarla olur. Öyle lafızlar, halk arasında akid için kullanılmaktadır. Amil (çalışacak kişi) malik'in kendisine şart koştuğu oranda razı olduğuna delalet eden bir lafız kullanırsa o zaman musakat akdi sahih olur. En sahih görüşe göre icare kelimesiyle musakat akdi yapılmaz. Zira icare lafzı kullanılan akid, musakat akdi olmadığı gibi icare akdi de olmaz. Çünkü ücret meçhuldür. Musakat akdinin gerçek olması için kabulün adeten icab'a bitişik olması şarttır. Dilsizin yazısı ve işareti veya kişinin işareti de lafız yerine geçer.

4- İçinde Çalışılacak Olan Mal (Bahçe, Arazi Vs.).

İçinde çalışılacak olan mal, arazi, bahçe vs.) müsakat akdi bütün meyveli ağaçlarda sahihtir. Zira hurma ağaçları hakkında ne kadar nass varid olmuş ise de bağ da hurmaya kıyas edilmiştir. Zira ikisi de aynı manadadır. Fakihler her ikisine de zekat düştüğü hususunda ittifak etmişlerdir. İbn Ömer Hz. Peygamberin Hayber halkıyle, çıkan hurmanın bir kısmını vermek üzere musakat akdi yaptığını rivayet etmiştir. Üzümün hurmaya kıyas edilmesinin başka nedenleri de vardır. Her ikisi de kuru ve yaş olarak yenir. Her ikisi de azık olarak saklanır. Her ikisinin de ne kadar kurusu olacağı yaşken takdir edilebilir.

Şafii mezhebinin bazı alimlerine göre bütün meyvelerde hurma ve üzüme kıyas ederek- musakat akdinin olabileceğini söylemişlerdir. Bir de hadiste geçen meyve kelimesi de umumidir. Bunun İçin bu görüş daha kuvvetli ve şeriatın hikmetine. daha uygundur. Yani bu, insanların maslahatına daha faydalıdır. Özellikle meyve çeşitlerinin çok olduğu çağımızda, her çeşit meyvede musakatın geçerli olduğu görüşünü kabul etmek daha faydalı olur. Nass'ın hurma üzerine varid olması, arap yarımadasında ba hususen de Hicaz'da hurmanın çok olmasından ileri gelmektedir. Buna hadisin diğer rivayetleri de delalet etmektedir. Bu rivayetlerin çoğunda hurma manasına gelen nahl kelimesi kullanılmıştır. Allah her şeyin hakikati daha iyi bilir.

Ebu Hanife ve İmam Züfere göre; müsakat akdi caiz değildir. Bunlara göre mahsulün bir kısmı karşılığında yapılan müsakat akdi batıldır. Zira böyle akid elde edilen ürünün bir kısmı karşılığında yapılan bir kiralamadır. Bu şekildeki olan kiralama ise neyhedilmiştir. Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Her kimin bir arazisi varsa onu bizzat eksin. Üçte bir, dörtte bir ve belli edilmiş bir yiyecek karşılığında onu kiraya vermesin.[153]

Bu hadis muzdariptir.

Maliki, Şafii, Ahmed, Ebu Yusuf ve Muhammed'e göre: "Müsakat, bir takım şartlarla beraber cumhura göre caizdir.Zira Peygamber (s.a.v.)'den şöyle rivayet edilmiştir: (s.a.v.) elde edilecek ekin veya meyvenin yansı karşılığında Hayber halkı ile anlaşmıştır."

Bu hadisi İmam Ahmed ve Kütüb-i Sitte sahipleri rivayet etmiştir. Aynı zamanda da insanların bu şekildeki olan akde ihtiyaçları vardır.

Hanefi mezhebinde fetva, Ebu Yusuf ile Muhammed'in görüşüne göre verilmiştir. Zira Peygamber (s.a.v.) hanımları, Hulefa-i Raşidin ve Medine halkı bu işlemi yaptıkları gibi, müsakatm mubahlığı üzerinde ashab-ı kiramın da icmaı vardır. Hanefilere göre müsakatm rüknü icap ve kabuldür. İcap ağaçların sahibi tarafından yapılır. Kabul de amil tarafından yapılır. Hanefilere göre; müsakat akdi, meyve veren ağaçlara yapılır. Bununi çin müsakat meyveli ağaçlar, hurma, üzüm bağlan veya asmaları patlıcan, yonca kökleri gibi şeylere yapılırsa şahindir. Zira bu akdin caiz olmasının nedeni, ihtiyaçtır. Hatta ve hattaki öyle bir ihtiyaç-dır ki Hanefilerin sonraki alimleri söğüt ve kavak gibi meyvesiz olan ve odun gibi yetiştirilen ağaçlara muamelerinin yapılmasını sahih olarak kabul etmişlerdir. Zira bu çeşit ağaçların da korunmaya ve sulanmaya ihtiyaçları vardır.

Malikilere göre; müsakat akdi fasulya ve nohut gibi ekilen şeyler ile üzüm, elma, nar, hurma çeşidinden sabit kökleri olan meyve veren ağaçlar hakkında yapılabilir. Bunun da iki şartı vardır.

a) Birkaç sene için dahi olsa, muayyen bir müddet ile bu akdin yapılması lazımdır.

b) Müsakat akdi, meyvenin olgunlaştığının görülmesinden ve satılmasının caz oluşundan evvel yapılmış olmalıdır. Ayrıca bu meyvenin muz ve incir gibi kopartıldıktan sonra tekrar oluşmayan türden olması lazımdır.

5- Çalışma (Amel).

Amel, amilin ağaçları ıslah etmek, sulamak için çalışmasıdır. Amil meyvenin fazla olması, güzelleşmesi için, her türlü çabayı ve gayreti göstermelidir. Örneğin; su yollarını açmalı, su arkinı temizlemeli, gereksiz otlan yolmalı, ağaçlann diplerini açmalı, ağaçların aşılarını yapmalı, ağaçlardaki böcekleri temizlemeli, ihtiyaç ve örfe göre, meyvelerin güneşten korunması için üzerine ot koyması gölgelik ve destek yapması, meyveyi hırsızlardan muhafaza etmesi, ilaçlayıp haşarattan koruması, bunlar gibi meyveleri toplaması, kurutulması gerekenleri kurutması. Şu halde her sene tekerrür edilen bakım ve kazı gibi tüm işleri yapmakla yükümlüdür. Eğer ağaçlann çokluğu veya bağ ve bahçesinin büyüklüğünden dolayı, işçi bu işi yapamıyorsa, o zaman yardımcı tutar ve bunun ücreti de kendisine ait olur. Bütün bunlar çalışanın görevidir. Fakat ağaçlann korunması için her sene yapılması lazım olmayan bir işi yapmak onun vazifesi değildir. Yeni bir ark açmak, bahçeye duvar yapmak, yeni bir kuyu açmak, nadas için gereken aletleri almak, kapı takmak, su çıkarmak için motor getirmek bunlar hepsi mal sahibinin vazifesidir. Eğer mal sahibi çalışan kişiye vazifesi olmayan bir şeyin yapılmasını şart koşarsa veya çalışan da, kendine bağlı olan bir vazifesini yapmasını mal sahibine şart koşarsa, o zaman müsakat akdi sahih olmaz. Müsakat akdinin sahih olmasının şartlan:

1) İşçilik ve korumanın yalnız olarak işçiye verilmesi. Yani mal sahibi, işçi İle arazi arasından çekilip bahçesi işçiye teslim etmelidir ki, istediği zamanda çalışmaya sahip olsun. Eğer arazi sahibiyle işçinin birlikte çalışması vya bahçenin mal sahibinin elinde kalması şart koşulur-sa o zaman müsakat akdi batıl olur. Eğer bahçe sahibi kendi kesesinden ikinci işçiyi ücretle tutsa o zaman müsakat akdi sahihdir.

2) Her ikisinin hisselerinin malum olması, örneğin; 1/3 veya yan yanya gibi her birinin paylannm malum olması gerekir. Şu halde her iki kişinin meyvelerden alacaklan pay nisbetinin eşit olması şart değildir. Birinin hissesinin ötekinden fazla olması caizdir. Eğer mal sahibi işçiye, bahçemle, meyvesi aramızda olsun, dese, bu çıkan meyvesinin yansı anlamına gelir. Mal sahibine veya çalışana bir miktar örneğin; beş yüz kilo şart koşulursa o zaman müsakat akdi sahih değildir. Zira burda üç ihtimal vardır: Ağaçlar bu kadar meyve verir veya azını verir veya hiç vermez. Bu durumda her ikisi de mahrum olur veya birisi mahrum olur.

3) Meyvelerin malik ile işçi arasında olması: Meyvelerin bahçe sahibi ile çalıştırılan işçi arasında taksim edilmesi şarttır. Eğer bir kısmının başkasına verilmesi şart koşulursa veya tümü birisine şart koşulursa müsakat akdi sahih olmaz.

4) Müddetin yanlışlık olarak belli olması: Yani üzerine müsakat akdi yapılan ağaçlann genel olarak meyve vereceği ve bu meyvelerden istifade edilebilecek bir zamanın belirtilmesi şarttır. Zaman belli olmazsa veya belli olan zamanda umumi olarak o ağaçlann meyveleri olgun-laşmıyorsa, o zaman müsakat akdi geçerli olmaz. Çalışanın meyvedeki hakkı, meyvenin ortaya çıkmasıyle onun hakkı sabit olur. Meyve zamanından evvel çıksa, bir kısmı da henüz olgunlaşmamış olsa çalışanın hakkı sabittir. Meyveler tamamen olgunlaşmadan evvel yapılan müsakat akdi sahih olduğu gibi, henüz ortaya çıkmış veya daha çıkmamışken musakkat akdi yapmak da geçerlidir. Zira bahçenin işinin yarısı yapılmamıştır.

Musakat akdi, her iki taraf için de bağlayıcıdır. Musakat akdi rükün ve şartlan ile beraber tamamlandığında, tarafların biri fesh edemez. Her i-ki taraf da akdin gereklerini yerine getirmek zorundadır. Ancak taraflar razı olduğu zaman çalışmaya başlamadan evvel ve sonra dönebilirler. Fakat akidden sonra meyveler bir afetle telef olsa dahi amil gerekli çalışmaları yapmalıdır. Zira akid mal üzerine yapılmıştır. Şu halde akdi yapan işçiye, bahçesinin işleri bitmeden evvel akdi fesh etme yetkisi verilseydi, mal sahibi bundan zarar görürdü. Zira meyvelerin tümü veya bir kısmı fevt olabilir. Çünkü mal sahibi bahçenin işini yapamadığı için işçi ile musakat akdi yapmıştır. Eğer akdi fesh etme yetkisi mal sahibine verilseydi, bu defa da çalışan kişi zarar görürdü. Zira çalışanın, çıkan meyveden alacağı pay, ücret-i misü'den genellikle fazla olur. Her hangi bir nedenle musakat akdi iptal olursa, o zaman bütün meyveler mülk sahibine ait olur. Çünkü bu/ziyadelik mülk sahibinin ziyadesidir. Bunun için işçiye de normal işçilik ücreti verilir. İşçinin mal cihetindeki durumu ise, o emanetçi gibidir. Eğer ağaç, meyve veya herhangi aled çalışanın, kusur ve ihmali görünmediği takdirde helak veya zarar görürse yeminle beraber çalışanın sözüne itibar edilir. Zira mal sahibi o, işçiye itimad etmiş ve ona güvenmiş, şu halde güvenilmiş kimsenin yemini daimel evkat geçerlidir.

Musakatın bitimi: Üzerinde akid yapılan müddet bittiğinde musakat akdi sona erer. Meyveler olgunlaşıp toplandığı halde akid müddeti bitmemiş ise veya akid müddeti bittiği halde meyveler olgunlaşmamış ise, musakat akdi meyveler olgunlaşıp toplamncaya kadar devam eder. Taraflardan birinin ölmesiyle akid sona ermez, eğer işçi ölürse, onun varisi onun yerine devam eder. Mal sahibi ölen işçinin varisinin emin olduğuna inanıyorsa, işçinin varisi de o işi beceriyorsa, mal sahibi bahçeyi ona teslim etmek mecburiyetindedir. Eğer varise itibarı olmazsa veya varis.o işi bilmiyorsa, o zaman mal sahibi hakimin izniyle işi yürütecek birine verecektir. Onun ücreti ölen işçinin mirasından ödenir. Fakat varis bizzat çalışmaya zorlanamaz. Eğer Ölen kişi miras bırakmışsa varis o, işi yürütecek birini bulmaya ve onun ücretini ödemeye zorlanır. Zira işin tamamlanması, ölen kişinin üzerinde bir haktır. Ölen işçinin mirası yoksa, onun varisinin ne işi tamamlama, ne de işi tamamlatmak için işçi tutma mecburiyeti vardır. Bu durumda mal sahibi isterse musakat akdini fesh eder. Zira işçinin çalışması mümkün değildir. Ölen işçinin mirasçısı meyveler olgunlaşmamışsa, işçinin o zamana kadarki çalışmasına karşılık ücret-i misil alır. Meyveler olgunlaşıp ortaya çıkmışsa, işçinin hal üzere meyvedeki hissesinin kıymetini alır. Eğer mal sahibi ölürse işçi çalışmaya devam eder. Ve işini bitirdiğinde hakkını alır.

Çalışan kişinin hainlik yapmasıyle musakat akdi sonra ermez. Çalışan kişinin hainliği kendi itirafıyle veya delil ile sabit olursa, onu gözetleyecek bir kişi tayin edilir. Onun çalışmasına engel olmaz. Zira öyle çalışma kendisine vaciptir. Bir de bu işte onun çalışmayı tamamlaması, gözetleyen el tayin etmek suretiyle meydana gelir. Gözetleyicinin ücreti çalışan kişiye aittir. Çünkü gözetleyicinin tayin edilmesine o sebeptir. Şayet gözetleyicinin hainliği de olursa, o zaman işten el çektirilerek o-nun kesesinden işi yapacak bir adam tutulur. Zira onun işi tamamlaması zorlaşmıştır. Şu halde musakat akdi yapan işçinin hapsedilmesi veya çalışmayacak derecede hastalanması veya kaçması da musakat akdinin fesh edilmesine sebep olmaz. Zira Hakim işi tamamlayacak birini kiralar. Parasını onun kesesinden öder. Fakat başka biri veya mal sahibi onun yerine meccanen çalışmayı kabul ederse, p zaman konu değişir. Onun tesbit edilen hakkı sabit kalır.

İşçi dönme imkanına sahip değilse veya dönmek istemiyorsa, mal sahibi başka bir işçi tutar, onun parasını musakat akdi yapan kişiden tahsil eder. Eğer bir şey harcamış ve onun üzerine de şahit tutmuşsa, o zaman verdiğini geri alır. Şahid yoksa verdiği teberru kısmından sayılır. Eğer hakim veya mal sahibi işçinin yerine işi tamamlayacak birini bulamazlarsa, onun yerine teberru olarak çalışacak bir kişi de yoksa, o zaman mal sahibi musakat akdini iptal edebilir. Zira üzerinde akid yapılan işi yaptırması mümkün değildir. İşçinin o zamana kadar ki çalışmasına emsali ücret verilir. Eğer meyveler olmuşsa, payına düşen meyvenin kıymeti verilir. İşçi ile malik, tayin edilen oranda ihtilafa düşerlerse, örneğin; mal sahibi, "ben meyvenin 1/4'ini vermek üzere akid yaptım" derse, işçi de, "hayır, meyvenin 1/2'sini vermek üzere akid yaptık" derse, ikisine de yemin teklif edilir. Eğer her ikisi de yemin ederlerse, o zaman musakat akdi fesade gider. Bütün meyveler mal sahibine ait olur. İşçiye de emsali bir ücret vardır.

Hanefi'lere göre: Musakat üç şeylerden birisi meydana gelse, sona erer.

1) Akdin ya açıktan açığa karşılıklı veya özürler sebebiyle -icare-nin feshinde olduğu gibi, fesh edilmesi. [154]

2) Üzerine anlaşılan müdetin sonu gelmesi.

3) Akid yapanlardan birinin ölmesiyle, işçinin hırsızlık yaptığı bilinirse ve meyveleri olgunlaşmadan evvel çalmasından endişe olursa, o zaman akid fesh olur. İşçinin masrafı hissesi kadardır.

6- Mahsul (Meyve).

Kişinin arazisini ağaç dikmesi için bir kişiye teslim etmesi demektir. Şafıilere göre tarifi ise şöyledir: Kişinin aralarında ortak olmak üzere başkasına kendinden ağaç dikmek üzere araziyi teslim etmesidir. [155]

Şam (Suriye'liler buna münasebe veya müşatara ismini verirler. Zira halk, dikilen fidana "nasb" adını verir ki manası dikilen şey demektir. Diğer taraftan ürün ikisi arasında her birisine yarısı olmak üzere ayrı ayrı paylaştırıldığı için de bu manada müşatere ismi verilmektedir.

Cumhura göre; ağaçların malik ile işçi arasında yan yanya pay-laştınldığı, müğarese şeklidir. Onlara göre bu caiz değildir.

Malikiler bazı şartlarla beraber bunu caiz olarak kabul etmişlerdir. Hanefilere göre; bir kişi ağacı ve ekini bulunmayan boş bir arazisini ağaç dikmek üzere arazi ve ağaçlan dikecek kişi ile yan yanya paylaşmak şartıyle belli bir müde ile bir kişiye teslim ederse bu, üç sebebi olduğu için sahih değildir.

1) Amilin çalışmasıyle değil ortaklıktan evvel mevcut olan arazi üzerinde ortaklık şartı koşulmuştur. Bu, nehyedilmiş bulunan değirmencinin almayı şart koştuğu belli miktardaki un (kafizu't-tahhan) manasına gelmektedir:

Darekutni, Ebi said el-Hudri'den şöyle dediğini rivayet etmektedir:

Erkeğin dişi üzerine çekilmesi değirmencinin öğütülen ekinden aldığı un (kafızu't-tannan) nehyedilmiştir."

Ebu Hanife, Şafii ve Maliki, bu hadis-i şerifi, ücretin yapılan işten7 sonra yapılanın bir kısmı olmasının caiz olmadığına delil göstermişlerdir. Bunun misali, kumaşını bir boyacıya kendine ait boya ile boyajnası için ve boyanan bezin yansı boyacıya ait olmak üzere, kiralayan Idşinin durumuna benzer ve bu da akdi ifsad eder.

2) Malik, arazinin yarısını dikilecek olan ağaçlann mukabilinde tayin etmiştir. Elde edilen ürünün yansını da amilin işinin karşılığı olarak kabul etmiştir. Bunun için işçi akid esasında bulunmayan ve meçhul olan ağaç dikmek karşılığında arazinin yansını satın almış olur. Bunun için akid fasiddir. Bu İbni Abidin'in tercihidir. Zira mügaresinin kafîzu't-tahhan manasında olmasının bir zaran yoktur. Çünkü| müsakat ve mü-zaraa meselelerinin bir çoğunda aynı hüküm vardır. şunun için İmam Ebu Hanife her iki akdin fasid olduğu görüşünü seçmiştir. Fakat Ebu Yusuf ve Muhammed ise Peygamber (s.a.v.)'in Hayberlilerle muamelesini delil göstererek, kıyası terk etmişlerdir. Bunların görüşleri daha şahısta-na denktir.

3) Arazi sahibi bir kişiyi aletleri ile arazisini ağaçlandırmak üzere ücretle tutsa ve onun çalışması ile meydana gelecek bahçesinin yansının kendisine ait olmasını şart koşsa, bu da akdi fesad eder. Zira bu, belirsiz olan bir hak karşılığı bir kiralamadır. Ve aynı zamanda da ga-rardır. Müğarese akdi fasid olduğu zaman da meyvelerin tümü ve dikilen ağaçların hepsi arazi sahibine aittir. İşçi olan kimse ancak ağaçlan diktiği günkü dikiminin kıymetini ve yaptığı işte benzer ücreti hak edebilir. Ancak Hanelilere göre müğarese şu şekilde caizdir: Malik, arazisinin yansını dikimin yansı karşılığında satar ve arazi sahibi de, amili üç yıl müdet ile kendi hissesinde çalışmak üzere az bir ücret mukabilinde tutar. Aynı bu şekilde Hanefîler -el-Fetave'1-Haniye'de olduğu gibi- mu-ğaresenin arazide caiz değil, fakat yalnız ağaç ve meyvede ortaklık yapılmasını da sahih olarak kabul etmişlerdir. Maliki mezhebinden başka Cumhura göre: Müğarese caiz değildir. Zira ondan elde edilecek ürünün bir kısmı karşılığında arazide çalışmak sahih değildir. Bir de diğer taraftan ağaç dikmek, musakat işinin kopmasına girmez. Malikilere göre ağaçların yetişmesi için çalışmak, ya ciale ile, ya müğarese ile, ya da icare yoluyla olur.

Amilin ağaçlardan meyve, araziden pay sahibi olması için müğarese de ancak ve ancak beş şart ile sahih olur:

1. Meyve verme süresi itibariyle ağaçlann nev'leri aynı veya yakın olmalıdır.

2. Amil arazide ekin, salatalık nev'i ve baklagiller değil, kökleri sabit ağaçlar dikmelidir.

3. Amilin araziden ve ağaçtan pay sahibi olması lazımdır. Eğer yalnızca bunlardan birisinde pay sahibi olursa caiz değildir. Ancak arazinin diğer kısımları istisna edilerek, ağaçlann arazide bulunduklan yerleri birlikte tayin etmiş olması hali müstesnadır.

4. Müğarese vakıf arazide yapılmamalıdır.

5. Bu akid süresinin birçok yılı kapsamaması lazımdır. Eğer meyve vermenin ötesinde bir müddet belli edecek olursa o zaman caiz değildir. Eğer bu müddet meyve verme süresinden aşağı olursa sahih olmaz. Netice olarak Ebu Hanife'ye göre eğer amilin diktiği ağaçlan ile meyveler taraflar arasında ertak şartıyle, ağaç dikümişse, yine sahihtir. Hem arazide hem de ağaçlarda ortak olma şartı ile yapılan muğaresinin satış ve icare akidleri vasıtasıyle sahih hale getirilmesine imkan vardır. Örneğin; arazi sahibi arazinin yansını, ağaç dikme mukabilinde satar ve malik, amil olan kişiyi üç yıl bir süre kendi payında çalışmak üzere pek fazla olmayan ücret karşılığında ücretle tutabilir. Böylelikle Hanefilerin açıklamalarına göre olur.

Malikiler, muğareseyi bazı şartlarla sahih kabul ederken, Şafiiler de onu ihtiyaç olmadığı gerekçesiyle onun akdini batıl olarak kabul etmişlerdir.

Hanbelilerin belirttiklerine göre yalnız meyveden belli bir kısmın amile ait olması şartiyle sahih olarak kabul etmişlerdir. Muğarese, fasid olduğu zaman, arazi sahibi, amilin dikme işinin kıymetini ödeyecektir veya onları sökmesini isteyecektir. Bu büyük imamlann içtihadlarına göre: hüküm vermek gerekir. Zira müctehid imamların tesbit, istibat, iç-tihad ve dayanaklarını bilmeye ihtiyaç vardır. Nitekim İmam Ebu Hani-fe; "Bizim hükümdeki dayanağımızı bilmeyen kimse, mezhebimizle amel etmesin!" demiştir. Bir de İslâm fıkhının temel usullerini bilmeye çok önemli bir ihtiyaç vardır. Günümüzde hadis kitaplarında bir mesele hakkında ilgili hadisleri alıp hüküm verenler vardır veya Kur'an-ı alıp hüküm vermekte, müctehid olan kimselerin, ilim adamlarının ve cumhurun tesbit ve ictihadlannı haberleri olmadığı için büyük fahiş hatalar yaparak, büyük mesuliyetin içine girmektedirler. Zira bir fıkhın meseleyi bilmek veya fetva vermek için birçok ilimlerin hem tahsilini yapmak, hem de o ilme ciddi bir araştırmada bulunmak lazım ve elzemdir. Şu halde ilmihal kitabını okuyup ya da bir hadisin metnini alıp din adına hüküm vermek, elbette ki cehaletten gelen büyük bir cesaretin göstergesidir. "Fetva vermeye en cesaretliniz. Cehennem ateşine karşı en çok cesur olanınızdır!" buyurması çok önemlidir.

KIRK YEDİNCİ BÖLÜM

MÜZARAA

(ZİRAAT ORTAKLIĞI)

Muzaraa ve muhabere'nin tarifi: Muzaraa sözlükte; (ekin anlamına gelen) "ez-zer"den müfaale babmdadır. Manası ise; ekip-biçmek demektir. Istılahi manası ise; tohum, toprak sahibine ait olmak şartıyle mahsulü bölmek üzere araziyi bir işçiye ekmesi için vermektir. Muhabere ise, müzaraanm aynısıdır. Fakat muhabarada tohumun işçiye ait olmasıdır. Müzaraaya aynı şekilde (yumuşak arazi manasına gelen) kelimesinden türetilmiş "el-Muhabere" ve (tarla manasına gelen) el muha-kele" adlan da verilmektedir. Iraklılar buna el-Karah adını verirler.

Şafîiler ise muhabereyi, "orada çalışan kimsenin, tohumu da koyması şartı ile elde edilecek ürünün bir kısmı mukabilinde arazide çalışmak" diye nitelendirirler. Şu halde muzaraa ve muhabere her ikisi de birdir.Fakat muhaberede tohum işçiye aittir. Muzaraanın meşruluğu E-bu Hanifeye ve Züfer'e göre caiz değildir. Bunlara göre muzaraanın akdi fasiddir. Bir başka ifade ile onlann görüşüne göre üçte bir veya dörtte bir karşılığında müzaraa akdi batıldır. İmam Şafii de müzaraayı caiz görmemiştir. Fakat ihtiyaç sebebiyle müsakata tabi olarak caiz kabul edilmiştir. Eğer hurma ağaçlan arasında ekilmeyen bir arazi varsa, amilin (çalışan kişinin) aynı kişi olması şartı ile hurma ağaçlan için müsa-kat akdi ile birlikte ekin bulunmayan arazi bölgeleri üzerinde müzaraa sahih olur. Akdi yapan taraflar her iki akdi ayn ayrı yapmamalıdırlar. Bu akid birlikte ve kesintisiz olarak yapılmalı. Hatta ve hattaki müzara-at akdi müsakat akdinin önüne geçirilmemelidir. Zira müzaraa akdi müsakat akdine tabi bir akiddir. Tabi olan ise öne geçmez. Yine Şafîilere göre müsakata tabi olarak muhabere akdi caiz olmaz. Zira onun meşruiyetine dair bir delil gelmemiştir.

Ebu Hanife, Züfer ve Şafii'nin muzaraanın meşru olmadığına dair delilleri ise Müslim, Sabit b. ed-Dahhak'tan şunu rivayet etmektedir:

Rasûlullah (s.a.v.) müzaraa akdini nehyetmiştir. [156]

Rafi'nin arazinin kiralanmasını nehyeden hadisini rivayet etmiştir. [157]

Diğer taraftan çalışan ortağın ücreti, araziden çıkacak olan üründedir. Bu ürün ise ya akid esnasında mevcut değildir. Ya da arazinin vereceği ürün miktarı bilinmediğinden dolayı belirsizdir. Bir de arazi bazı zamanda hiç ürün de vermeyebilir. Bunun için icare akdinin fasid olmasını gerektirmektedir. İleride geleceği üzere Peygamber (s.a.v.)'in Hayberliler ile muamelesi ise o bir mukaseme harcı idi. Zira hare ikiye ayrılır.

Birincisi: Harac-ı vazife, feth edilen arazinin belli bir alanı üzerinde yıllık miktarı kesin ve belli bir kısmının tayin edilmesidir.

İkincisi ise, haracı mukasemedir: Yarısını tayin etmek gibi, arazi gelirinin muayyen bir miktarının tayini şeklinde olur.

Ebu Yusuf, Muhammed, Malik, Ahmed, Davud, ez-Zahiri ve aynı zamanda Cumhurun görüşlerine göre: Muzaraa caizdir. Zira Peygamber (s.a.v.)'in Hayberliler ile araziden elde edilecek ekin veya meyvelerin yansını almak şartı ile muamele akdinde bulunmuş olmasıdır. Diğer taraftan bu mal ile çalışma (emek) arasındaki bir ortaklık akdidir. İhtiyacı önlemek için mudarebe akdi gibi caizdir.

Müzaraanın Rüknü:

İcab ve kabuldür. Şu halde arazi sahibi, çalışacak olan kişiye "şu tarlamı ve arazide çıkacak ürünün şu kadarının bana verilmesi şartıyle sana ziraat etmen için verdim." demesi çalışacak olan kimsenin de; "bu teklif ve şartlan kabul ettim veya razı oldum" demesiyle sahih olur.

Muzaraanm sahih olması için dört rüknün bulunması şarttır: Arazi, tohum ve işçilik, ziraatte kullanılacak hayvan ve aletlerdir, bunlardan meydana gelen şekil ise, yedi tanedir. Bunlardan üçü sahih, dördü fasiddır.

Sahih olanlar:

1. Arazi ve tohum bir taraftan işçilik ile hayvan ve alet diğer taraftan, bunun sahih olmasının nedeni, işçilik üzerine bir isti'car söz konusudur. Hayvan ve aletler, işçinin aleti sayılır. Yani ona tabi kabul edilir.

2. Yalnız arazi bir taraftan, işçilik tohum ve hayvan ile alet diğer taraftan bu da sahihdir. Zira bu durumda tohum sahibi işçi, üründen belli bir kısım karşılığında araziyi icarla tutmuş sayılır ki, bunda da bir engel yoktur. Müzaraada söz konusu olan işçilikten kasıt, ürünle ilgli bütün işlerdir. Mesela, tohumu tarlaya götürmek, araziyi sulamak, yetişen ekini korumak, biçmek ve harman etmek bu cümledendir.

3. Arazi, hayvan ya da makina bir taraftan, işçilik diğer taraftan, bu da sahihdir. Zira arazi sahibi kendi aletiyle iş gördürmek üzere işçi tutmuş, yani onu ücretle tutmuş sayılır. Bu da caizdir.

Fasid olanlar:

1. Arazi ile hayvan bir taraftan, işçilik ile tohum diğer taraftan. Zira tohum alet kapsamına girmez. Bunun için işçilik üzerine ilgili olmayan bir yükü yüklemektir. Bunun için bu fasiddir.

2. Arazi işçilik ve hayvan bir taraftan yalnız tohum diğer taraftan. Burada arazi sahibi kendi tarlasını isticar etmiş oluyor ki bu sahih değildir.

3. Arazi ile işçilik bir taraftan, tohum ile hayvan ve alet diğer taraftan. Burada arazi sahibi bir bakıma kendi arazisini isticar etmiş oluyor ki bu sahih değildir.

4. Arazi, tohum ve işçilik bir taraftan, hayvan ve alet diğer taraftan, bu da ikinci maddede olduğu gibi, muzari'in kendi tarlasını icare ile tutmasına yol açtığından sahih değildir.

İş gücünü ortaya koyup tarlayı ekene (müzari) denir. Bunun müzaraa akdinde iki şartı vardır:

1. Akil olması.

2. Dinden dönmüş olmaması,. Şu halde akli dengesi yerinde olmayanla henüz aklını kullanacak çağa girmeyen çocuğun müzari olması caiz değildir. Temyiz çağma gelip aklını kullanabilen, çocukların velilerinin izniyle ziraat yapmaları caizdir. İkinci şart Ebu Hanife'nin kıyasına göredir. Ona göre, dinden dönen bir kimseyle muzaraa akdi yapmak caiz değildir. Ebu Yusuf ve Muhammed'e göre, mürtedlik müzaraa şirketinin kurulmasına engel değildir. Muzaraa akdi ise yukarıda saydığımız şartlar tahakkuk ettiğinde sahih olur. Aksi takdirde fasid olur. Bunun için mal sahibi işçi ile, sadece çalışması için muzaraa veya muhabere akdi yaptığında, çıkan mahsul mal sahibinindir. Zira bu mahsul, arazinin ve tohumun karşılığıdır. Bunun için amil'e kendisinin , çahştırmışsa hayvanlarının ve aletlerinin çalışmasının karşılığında ücret-i misil verilir. Eğer muhabere akdi yapılarak iş yapılmış mahsul elde edilmişse, elde edilen mahsul çalışan kişiye aittir. Zira tohum ondadır. Artış da tohuma tabidir. Fakat mal sahibine arazinin ücret-i mislini vermelidir.

Eğer mal sahibi ile işçi tohuma ortak iseler, çıkan mahsule de ortak olurlar. Taraflar tohumlan oranında mahsule ortak olurlar. Eğer tohumun yansı mal sahibinden, yansı da işçiden çıkmışsa, mal sahibi işçiye ücret-i mislin yarısını verir. Çalışan da, mal sahibine çalışmasının ücret-i mislinin yansını verir. Bu şekilde taksim ederler.

Allah'ın şeriatı kolaylık üzerine bina edildiğinden, fakihler muzaraa ve muhabere akdindeki maslahatı bazı zamanlarda tahkik etmek için bir yol görmüşlerdir. Zira arazi, onu işletmeyi bilmeyen kişilerin elinde veya ondan istifade etme imkanı olmayan kimselerin elinde bulunabilir. Diğer tarafta ise işletmeyi bildiği halde arazisi olmayan ve arazi kiralamaya gücü yetmeyen kişiler bulunabilir. Arazi sahibi, amile tohumun ayırdedilmeyen bir kısmını (örneğin: 1/4'ini veya 1/2'sini) ayırmamak kaydıyla verir ki tohumun o kısmıyla araziyi eksin-biçsin ve mahsul alsın. Aynca arazinin gayr-ı muayyen bir kısmına yetecek bir mikta-n da iare yoluyla amile verir. Elde edilen mahsul mal sahibi ile işçi arasında tohumlan nisbetinde taksim edilir veya arazi sahibi ayırd edilmeyen tohumun yansını arazinin menfaatinin yansına karşılık işçiye verir.. Böylece çıkan mahsule ortak olurlar; birinin diğerine ücret vermesi gerekmez. Zira çalışan kişi arazinin mahsulünden payını almaktadır. Arazi sahibi de işçinin çalışmasından, mahsulden aldığı pay nisbetinde istifade eder. Çünkü tohum arazi sahibinden çıkmıştır. Eğer tohum çalışan kişiden çıkarsa, arazinin belli olmayan muayyen bir parçası -mesela yansı gibi- tohumun ayırdedilmeyen yansı ve arazinin kendisine verilmemiş diğer kısmında çalışması karşılığında icar edilmiş olur veya arazinin yansında tohumun yansı karşılığında, diğer yansında ise te-berruan çalışmış olur. Böylece her biri tohumlan ve arazinin menfaati oranında mahsulden pay alır. Birinin diğeri üzerinde hiç bir hakkı kalmaz. Bir de Şaiîi olmayan fakihlerin bir çoğu muzaraa akdinin müstakil olarak caiz olduğunu söylemişler ve buna delil olarak da Hz. Peygamberin Hayber ailesi ile yapmış olduğu muameleyi göstermişlerdir. Yine Şafii olmayan fakihlerin bir çoğu muhabere akdinin de muzaraa akdi manasında olduğunu, dolayısıyle de caiz olması gerektiğini her iki akdin de menfaat üzerinde varid olduğunu söylemişlerdir. Bu durumda tohum arazi sahibinden olursa, buradaki menfaat çalışmanın karşılığı olur. Tohum çalışan kişiden olursa, buradaki menfaat da arazinin menfaati olur. Amil hasat sonrası arazi sahibinin payından bir fazlalık ister ve tohum amil tarafından konulmuş olursa, caiz değildir. Zira ücret için istenen fazlalık müzaraa işinin sona ermesinden ve üzerinden akid yapılanın -ki oda menfaattir- elde edilmesinderrsonra gerçekleşmiştir. Bu ise caiz değildir. Zira hasattan sonra feöyle bir akid yapılacak olsa caiz olaz. Bunun için hasat sonrası istenen bu fazlalık da caiz değildir.

KIRK SEKİZİNCİ BÖLÜM

KIRAD

(MUDAREBE)

Kırad'm tarifi: Kırad lugatta kesmek anlamına gelen "el-Kard" kökünden türetilmiştir. Buna kırad denildiği gibi, buna mudarebe veyahut muamele de denir. Zira bu şirket türlerinden birisidir.

Irak şivesinde mudarebe, hicaz şivesinde kırad adı verilir. Zira mala sahib olan kişi, amile (çalışacak olana) malından bir miktar kesip verir, tasarrufta bulunmak üzere kârdan'da ona bir miktar verir. Yahut da "kırad" kelimesi, "mukarede'den alınmıştır ki, bu da eşitlik demektir. Zira kâra hak kazanma cihetinde aralarında eşitlik vardır. Iraklılar'ın kırad"a "mudarebe" ismini vermektedirler. Zira akdi yapan taraflarından her birisine, kârdan belli bir oran tayin edilmektedir. Diğer taraftan çalışan kişi yolculuk yapmak gereğini duyabilir. Yolculuk ise (aynı kökten gelmek üzere) (derb fi'l-ard) adını alır. [158]

Kırad'ın ıstılahi manası ise, şöyledir: Mal sahibi malının bir kısmını ticaret yapmak amacıyle işçiye verir. Elde edilen kâra ortak olurlar. Bunun için buna şirket denilmiştir. Buna; "mudarebe" de denir.

Meşruiyeti: Kırad ve mudarebe muamelesi: Fakihlerin Kur'an sünnet, icma ve kıyastan deliller getirerek mudarebenin caiz olduğu üzerinde ittifak etmişlerdir. Fakat bu akit garar ve meçhul icareden istisna edilmiştir. Kur'an-ı Kerim'den delil Cenab-ı Allah şöyle buyurmaktadır:

Diğer bir kısmı da Allah'ın lütfundan arayarak yer yüzünde yola, sefere çıkacaklar. [159]

Rabbinizin rızkından istemenizde size bir günah yoktur. [160]

Bu ayet-i kerimeler genel manaları ile, mutlak olarak, malda mu-darebe yolu ile çalışmayı da kapsamaktadırlar. Sünnetten delillerine gelince, İbni Abbas'ın şöyle dediği rivayet edilmektedir:

Abdullah b. Abbas, babası Abbas b. Abdul Muttalib'ten şöyle rivayet ediyor: "Abbas, Mudarabe yoluyla mal verdiğinde çalışan kişiye şunları şart koşuyordu: "Bu mal ile deniz yolculuğuna çıkmayacaksın, sel tehlikesi olan bir dereye inmeyeceksin, hastalıklı hiç bir hayvanı satın almayacaksın. Eğer bu şartlara riayet etmezsen zalim olursun. Abbas'ın böyle şartlar koşması Hz. Peygamber'in kulağına gitti. Hz. Peygamber şu şartları geçerli kabul etti. [161]

İbni Mace'nin Suhayb (r.a.)'dan rivayetine göre peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: "Üç şeyde bereket vardır: Belli bir süreye kadar satmak, mukaraza yani (mudarebe) ve satmak maksadıyla olmamak üzere evde kullanmak kasdıyle buğdayı arpaya karıştırmak, (bu hadisin) isnadı zayıftır. Şu halde fıkhın bütün bahislerinin kitaptan yahut sünnetten dayandıkları bir esasları vardır. Bundan istisna ancak kiraz (mudarebe-dir) bunun delili (hakkında) kitapda ve sünnette hiç bir esası bulamadık. Fakat bu mücerret ve sahih bir icmadır. Fakat Hz. Peygamber zamanında mudarebe vardı ve o, onun var olduğunu bilip ikrar etmiştir. Eğer öyle bir şey asrında olmasaydı caiz olmazdı.

Bir de kırad'daki olan asıl ve temel Rasûlullah (s.a.v.) Hz. Hatice (r.anha) için, mudarebe cihetiyle onun malım alıp ticaret için, Şam'a götürmüştür. İcmaya gelince, Ashab-ı Kiram'dan bir grubun, yetimin malını mudarebe yapılmak üzere verdiklerine ve kimsenin buna karşı çıkmadığına dair yapılan rivayettir. Buna göre bu bir icma olmuştur. Zeyd, babası Eslem'den şöyle rivayet ediyor:

"Hz. Ömer (r.a.)'in iki oğlu Abdullah ile Ubeydullah, Irak'a giden ordu ile birlikte sefere çıkmışlardı. Dönüşlerinde Basra valisi Ebu Musa el-Eş'ari'ye uğradılar. Onları güzel karşılayıp ve dedi ki: Elimden size faydalı olacak bir iş gelse mutlaka yapardım, daha sonra şöyle dedi: "Evet, burada Allah'ın malından bir miktar mal (zekat) bulunmaktadır. Ben bunu mü'minlerin emrine göndermek istiyorum, o malı size borç olarak vereyim, siz de bununla Irak'tan bazı şeyler satın alın, ondan sonra da Medine'de satarsınız. Bunun sermayesini mü'minlerin emrine verirsiniz. Ana parayı Halifeye teslim edersiniz. Elde ettiğiniz kârda ikinize ait olur." Her ikisi de: "Bu işi biz yapabiliriz" deyince; Ebu Musa bunu yaptı ve Hz. Ömer'e de bu malı onlardan almak için mektup yazdı. Medine'ye varıp o malı sattılar ve kâr ettiler. Ana parayı Hz. Ömer'e verdiklerinde, Hz. Ömer onlara şöyle sordu:

Bütün ordu sizin gibi borç aldı mı?

Hayır!

Demek yalnız siz borç aldınız? Öyleyse hem malı hem de kân teslim ediniz.

Abdullah sesini çıkarmadıysa da Ubeydullah şöyle dedi:

Ey Mü'minlerin emiri, eğer mal telef olsaydı, biz onun tazminatını ödeyecektik.

Hz. Ömer yine:

Onu ödeyiniz, dedi.

Abdullah yine sustu. Ubeydullah yine aynı sözü söyledi. Hz. Ömer'in yanında oturanlardan birisi şöyle dedi:

Ey mü'minlerin emiri! Sen bunu aralarında bir kırad işlemi olarak değerlendirsen (yani kârın yansım ikisine öteki yansını da beytülmale ayırmak şeklinde ve mudarebe şeklinde yapsan) nasıl olur? Hz. Ömer buna razı oldu. Sermayeyi ve kârın yansını aldı. Abdullah ile Ubeydul-lah da kârın diğer yansını aldılar. [162]

Ala b. Abdurrahman babası tarikiyle dedesinden şöyle rivayet etmiştir:

Osman b. Affan, Ala b. Abdurrahman'm dedesine kân aralannda ortak olmak üzere çalıştırmak için kırad (mudarebe) olarak mal yani sermaye verdi." [163]

Hakim b. Hizam birine mudarebe yoluyla mal verdiğinde ona "malımla hastalıklı hayvanlar almayacaksın, malımı, sel basması muhtemel olan bir dereye indirmiyeceksin, malımla deniz yolculuğuna çıkmayacaksın, bunlardan birini yaptığında malıma zamin olacaksın" diye şart koşuyordu.[164]

Rivayet edilen bu eser'ler, ashab arasında kırad (mudarebe) muamelesi yapıldığına delalet etmektedir. Onlar bu mudarebe muamelesini biliyorlar, yapıldığını görüyorlar ve hattaki kendileri de yapıyorlardı. Hiç kimsenin bu madur ebe muameleye karşı çıktığı rivayet edilmemiştir. Bu şekildeki olan mudaraba, akdinin meşru olduğu hususunda icma olmuştur. Kıyastan deliline gelince: Mudarebe insanların ihtiyaç duymaları nedeniyle müsakata kıyas edilmiştir. Zira insanların bazısı fakır, bazısı da zengindir. Bazı insanların malı olabilir. Fakat tasarruf edeceğini bilmez, ne şekilde ticaret yapacağını beceremez. Öteki taraftan kimisinin malı yoktur. Fakat malın tasarrufatını çok iyi bilir. Bunun için, bu akdin meşru kılınmasını, her iki taraf için ihtiyacı karşılanmaktadır. Zaten Allah (c.c.) tüm akitleri yalnız kullann maslahatı için ve ihtiyaçlarını gidermek için muşruiyeti meydana gelmiştir. Bir de insanlar arasında yardımlaşma ve birbirinden fayda görmeyi meydana gelmek için mudarebe akdine ihtiyaç vardır. Bu mudarebe de genel bir maslahat da bulunmaktadır. Böylece insanlar birbirini çalıştırabilir. Zira Allah (c.c.) şöyle buyurmaktadır:

"Birbirlerine iş gördürmeleri için kimini... Ötekine derecelerle üstün kıldık. [165]

Rüknü: Cumhura göre mudarebenin rükünleri üç tanedir. Akdi yapan iki taraf (malik ve amil) makudun aleyh olan re'sulmal (sermaye), çalışma (emek ve kâr) siğa (icap ve kabul)dür. Safirler ise bunlan beş tane olarak kabul etmektedir: Mal, emek, kâr, siğa, ve akdi yapacak her i-ki taraf Hanefılere göre; icap lafızlan: Mukareze, mudmele ve mudarebe lafızlarıdır. Bunlann manalanna gelen başka ibare veya kelimeler de caizdir. Örneğin; Rabbül-mal yani sermaye sahibinin "şu malı Allah'ın bize ihsan edeceği kâr (mukabilinde) aramızda yan yanya, dörtte bire, dörtte üç, üçte bir veya bunlar gibi miktan belli cüzlerle temeyyüz etmekle mudarebe yapmak için al." demesi gibi. Aynı zamanda "şunu al, onu çalıştır. Allah (cc.)'nm bize ihsan edeceği rızıkda şu esasa göre aramızda paylaş tinisin." demek yine caizdir. Zira akidlerde kabul olan lafızlann şekilleri değil, manalardır. Kabul lafızlan ise mudarebe yapacak olan amilin (emeğini ortaya koyacak olanın): "Aldım, razı oldum, kabul ettim" ve bunlar gibi diğer lafızlar söylemesidir. Şu halde icap üt kabul meydana geldikten sonra, akid tamam olur. [166]

Mudarebenin kısımlan iki tanedir.

1. Mutlak mudarebe; kişinin malını başkasına kayıtsız olarak vermesi ve: "Ben bu malı sana kâr aramızda dörtte üç veya üçte bir ve bunlar gibi miktarlarda olmak üzere mudarebe yapman için veriyorum1 demesi ile meydana gelir.

2. Mukayyet mudarebe; bir kişinin malını bir başkasına, mu| darebe yapmak için yüz milyon verip belli olan bir beldede veya belli bi] mal üzerinde veya belli bir müddet ile çalışmasını şart koşması, yahu belli etmiş olan bir kişi ile alış-veriş yapması şartıyle vermesidir. Bu soı iki nevi yani müddet tayin etme ile kişi tahsis etme nevileri. Ebu Haniİ ile İmam Ahmed'e göre caiz olup Malik ve Şafıiye göre caiz değildir. Eğe mal sahibinin; "filan kişiden benim alacağım, miktarı yüz milyon Türk parasıdır. O sana getirir ve sana teslim ederse, o parayla mudarebe akdi yap." demesi zamanında o da bu şartı kabul ederse, Hanefilerte Maliki ve Şafiilere göre öyle şartın koşulması caiz değildir. Hanbelilere göre caizdir. Zira mudarebe akdi kârdan belli bir kısmın mülk cihetiyle verilmesini meydana getirir. Temlik ise şartı kabul etmez.

Mudarebe akdinin niteliği: Fakihlerin ittifakıyle mudarebe akdinin, amilin işe daha başlamadan evvel bağlayıcı ve lazım olmadığı için, akit taraflarından her birisinin bu akdi feshedebiliyorlar. Fakat amil mudarebeye başlayacak olursa, o zaman İmarn Malike göre; lazım, bağ-layıcı ve miras alman bir akit olur. Hatta ve hattaki amilin güvenilir çocukları varsa, onlar babalan gibi mudarebe akdine de girebiliyorlar.

Ebu hanife, Şafii ve İmam Ahmed şöyle demektedir: Mudarebe akdi lazınWe bağlayıcı olmadığı için, akid taraflarından her birisinin istediği zamanxakdi feshedebilir. Bir de onlara göre miras alman bir akid de değildir. Yani btı-mu4arebe akdi miras alınmaz. Şafiilere göre: Mu-darebenin üç rüknü vardli;:

1. Sermayeci yani mâl sahibi.

2. Amil yani malı çalıştıran.

3. Sığa-icap ve kabuldür.

Bu üç rükün meydanla gelmezse mudarebe akdi sahih olmaz.

Sıhhat Şartları:

Mudarebenin sıhhat şarüarimn bir kısmı sermaye ile diğer kısmı da akitle bağlıdır: Sermayeye bağlı olan'sartları şunlardır:

1. Para cinsinden olması: Çalıştırılmaya verilen şey, ticaret malı kısmında olursa, mudarebe o zaman caiz\ieğiîdir. Zira sermayede ve kârda meçhuliyet olduğu için, büyük zarar .meydana gelebilir. Çünkü ticaret malının fiyatı teslim anında ve iade abında değişmektedir: Cumhura göre tedavülde kullanılan nakitlerden/' dinar olsun dirhem olsun veya benzerlerinden olmalıdır. Şu halde akar yahut menkul ticari mallarla mudarebe akdi sahih değildir. Zira/Sermaye mal olursa bunda yarar vardır. Mudarebe akdi maldan sahüı olmadığı gibi, aynı şekilde saf ve sikke haline gelmemiş altın ve gıimüşte de sahih değildir. Ebu Hanife, Ebu Yusuf ve Malik'e göredir. Zira bunların yanında bunlar semen değildir. İmam Muhammed'e göre1 ise bu sahihtir. Zira ona göre bunlar eşyalar karşılık semendirler. Netice olarak para cinsinden olan her parada mudarebe akdi caizdir. Fetvada buna göredir.

2. Hazır olması: Sermaye hazır vey ayn yani belli olmalıdır. Deyn (alacak) olmamalıdır. Şu halde; bir kişinin zimmetinde bulunan alacak üzerine kirad ve (mudarebe) yapmak, sahih değildir. Bu Hanefî, Maliki, Şafii ve Hanbeli mezhepleri ile de uyum halinde olan bir görüştür. Hanefi, Şafii ve Hanbelilere göre vedia (emanet) bir kişinin elinde bulunursa ve vedia ile mudarebe akdi yapılırsa o zaman mudarebe akdi sahihtir. Zira vedia sermaye sahibinin mülküdür. Malikilere göre ise, rehin ve vedianın mudarebede sermaye olması caiz değildir. Zira bunlarda deyn ve alacağa benzemektedir. Eğer mal gasbedilmiş ise bu mal ile gasıbla mudarebe akdi yapacak olsa caizdir. Çünkü bu sermaye sahibine ait bir mal olup onu gasıbına veya gasıptan alabilecek kimseye satması mubahtır. Zira bu mal emanet gibidir.

3. Miktarının belli olması: Sermayenin miktarı belli olmalıdır. Eğer sermayenin miktarı belli olmadığı takdirde, o zaman mudarebe akdi sahih olmaz. Zira sermayenin belli olmaması kârında belli olmamasını meydana getirir. Her halükârda kârın belli olması mudarebenin sıhhati için bir şarttır.

4. Sermayeyi işçiye (çalıştırana) teslim edilmiş olmalıdır: Mal sahibinin, sermayeyi onu çalıştıracak olanın eline vermesi gerekir. Ta ki o sermayede çalışma imkanını elde edebilsin, bir de sermaye onun elinde bir emanettir. Eğer sermaye sahibini, bu malı elinde tutarsa o zaman mudarebe akdi sahih olmaz. Eğer mal sahibi bu sermayenin eli altında kalmasını şart koşacak olursa, mudarebe akdi fasid olur. Bu aynı zamanda Ebu Hanife ve talebeleri Malik, Şafii, Evzai, Ebu Sevr ve İb-nü'1-Münzir mezhepleri ile uyum halinde olan bir görüştür. Hanbelilere göre ise malikin malı elinde tutmasının şart koşulmasını caiz olarak k-abul etmişlerdir. Malikiler amilin, ücretsiz olarak sermaye sahibinin çalışmasını da şart koşmasını caiz görmüşlerdir. Eğer sermaye sahibi şart koşmazsa kendi keyfiyle mudaribe (işçiye) teberru yoluyla çalışacak olursa, o zaman mudarebe akdinin sıhhatine etki etmeyeceğim ittifakla kabul etmişlerdir. Eğer mudaribe bizzat vasinin yahut babanın kendisi ile birlikte çalışmasını şart koşacak olursa, o zaman bütün mezheplere göre de uyum halinde olan bir görüştür. Fakat vasi yahut baba, küçüğün malında mudarebe yapacak ve küçüğün çalışmasını şart koşacak olursa, mudarebe sahih olmaz. Zira o mal küçüğün mâlıdır. Sermayeyi çalıştırana teslim etmesi gerekir.

Akdin Şartları:

1. Mudarebe akdi kayıtsız bir akiddir. Sermaye sahibi alış-verişte amil (sermayeyi çalıştırana) serbest bırakacak ve kendisine genel bir tasarruf kuvvetini verecektir. Eğer şu kilimleri alacaksın veya Ali'nin hurmalarını alacaksın veya şu köyün, koyunlannı alacaksın veya Ah-med'den başka kimseye alış-veriş yapmayacaksın veya Ender bulunan mallan alıp satacaksın, gibi şartlar koşarsa o zaman mudarebe akdi batıl olur.

Mudarebe akdinde bir müddet belli etmek şart değildir. Eğer bir-müddet tayin edilir de o müddet içerisinde alış-veriş yapılmaz; kâr elde edilemezse akid fesh olur. Fakat satınalma hususunda müddet belli edilir de satma hususunda müddet beli edilmezse, o zaman akid feshol-maz. Zira kâr etme yolu açıktır.

2. Hem sermayeci hem de sermayeyi çalıştıran kimsenin ehil olmalarıdır. Bunun için, mükreh, çocuk ve deli olan kimselerin mudarebe akdi de amil olmaz. Zira ticaret yapma hususunda da başkasına vekil olma yetkisine sahip değildir. Fakat mal sahibi âmâ yani kör olsa mudarebe akdi yapabilir. Zira kör olan kimse, ehil bir kimseyi vekil olarak tayin etmek için, mudarebe akdinde tutabilir. Şu halde sermaye sahibi ile çalışan her ikisi de vekalet verme ve vekil olma ehliyeti bulunmalıdır. Zira mal sahibi vekalet veren, çalışan da vekil gibidir. Çünkü çalışan kişi mal sahibinin malında onun izniyle tasarruf etmektedir. Akit yapanlardan biri sefıhliğinden ötürü hacr altında olursa o zaman mudarebe akdi sahih olmaz.

3. Kârın, sermaye sahibi ile sermayeyi çalıştırıcı arasında ortak olması: Şayet kârın hepsi birisine ait olursa veya her ikisinden başkasına pay şart koşulursa, o zaman akid fesh olur. Şu halde elde edilen kâr, yalnız her ikisine has olmalıdır.

4. Sermayeyi çalıştıranın, iş ve tasarrufta muştaki olması: Sermaye sahibi, çalıştırıcı ile beraber çalışacağını şart koşarsa, o zaman riıudarebe akdi fesh olur. Fakat çalıştırıcı kendi hesabına ait işçi tutarsa veya sermaye sahibi kendi keyfiyle yardım ederse o zaman akde zarar yoktur. Mudarebe işiyle meşgul olan kimsenin eli emanet eli olduğu için, zira mal sahibine ait olur, çalışan kimse bu zarara ortak olmaz. Zira zarar, malın telef olması hükmündedir. Şu halde çalıştırıcı bir kusur ve ijımal işlemedikçe telef olan mala zamin olmaz.

Küsur Ve İhmalin Bir Kısmı Şöyledir:

1. Mudaribe verilen sermayeden ve bununla elde edilen kardan fazla bir şey satin almamalıdır. Şu halde mudarib fazla bir şey satın alır ve ziyana uğrarsa, kendisine zarar aid olur.

2. Sermaye sahibinden çalıştırıcı izin almadan mudarebe malını başka bir yere götürmesi caiz değildir. Zira başka bir yere götürülürse tehlikeye düşürebilir. Fakat mal sahibinin izni olursa, o zaman malı sefere götürebilir. Eğei/ bu izin mutlak olarak olsa, o zaman tüccarların gitmesi adet olan emi/ı beldelere gidebilir.

3. Mudarib borca mal satamaz. Fakat mal sahibinin borca satmasına izin verirse, o zaman mudarib o malı borca satabilir.

4. Mudarib, başka birisiyle mudarebe akdi yapamaz. Sermaye sahibinin ne kadar izni olsa da yine mudarib başkasıyla mudarebe akdi yapmaması gerekir. Eğer mudarib ikinci akid yaparsa batıldır. Bu şekilde olan bir akid yapılırsa o.zaman ikinci işçi, birinci işçinin kendisine verdiği malda tasarruf ederse, sermaye sahibinden ücret-i misil alır. O malın kân ise sadece mal sahibine ait olur. Birinci işçi, ikinci işçinin sağladığı kârdan hiçbir paya sahip olmaz. Zira birinci işçinin o kârda kesinlikle çalışması olmamıştır.

5. Sermaye sahibinin izni olmazsa, mudanbm kendisine ait olmayan bir işi yaparsa o işde bir zarar meydana gelse O, zararda ki mesuliyete alır ve ödemek zorundadır. Kavliezhere göre çalıştırıcı sefere çıktığı zaman muderebe malından kendi için harcama yaparsa caiz değildir. Zira böyle bir masraf bazı evkata bütün kârı bitirir. Bu bitmek ise sermaye sahibine bir kâr bırakmaz. Fakat bir görüşe göre; ikâmet halinde kendi normal harcamasından fazla olan masrafı, sefer sebebiyle mudarebe malından karşılayabilir.

Mudarib, ikameti halinde bulunduğu müddetçe harcamasını mudarebe malından yapamaz. Zira bu örf ve adete aykırı olduğu gibi, bazan kârın tümü harcamaya gidebilir. Bu nedenle mal sahibine kâr kalmaz. Bu akdin şartına terstir. Eğer kânn tümü nafakaya gitmese de bile, kârın bir kısmı da bile harcama için ayrılsa yine mudareb akdine ters düşer.

Hanefî fakihlerine göre, çalışan kişi sefere çıktığı zaman tüm masrafını mudarebe malından alabilir. Zira o sefere çıkmakla bütün işini bu işe bağlamıştır. Bunun için harcamasını mudarebe malından alması caizdir. Buna ihtiyaç olduğu zaman hanefi mezhebini taklid etmekde her hangi bir sakınca görmüyoruz. Fakat akitde bu şart yapmamalıdır. Zira bu gibi şartın yapılması akdi fesada götürür. Çalışan kişinin yapması gereken şeyler, çalışan kişi mudaraba akdinin gereklerini yerine getirmelidir. Bunlar tüccarlar arasında adet olmuş şeylerdir. Örfen yapılması gereken şeyleri yerine getirmek üzere kiralanan kişinin ücreti, mal sahibinin özel malından olmalıdır. Şu halde mudarebe malı haricindeki diğer malından olmalıdır. Hatta ve hattaki mal sahibi ücretin mudarebe malından olmasını şart koşarsa o zaman akid sahih olmaz. Zira bu şart akdin gereğine zıddır. Akdin gereği ise, mal sahibi olmayanın çalışmasıdır. Bir de örfen yapılması gerekli olmayan işleri yapmamasıdır. Fakat mudarebe malından icar edilebilir. Çünkü bu hem ticaret gereğidir, hem de maslahat icabıdır. Örf onu çalışmak hususunda kendisinin istemesi müstesna, zorlamaz. Eğer kendisi teberruan çalışırsa, mudarebe malından ücret-i misil alması caiz değildir. Zira kendisini icar etmesi gayrı sahih bir fiildir. Eğer noksanlık ve ziyan mudaribin malda tasarruf etmesinden evvel meydana gelmişse, o zaman bu noksanlık ve ziyan mudarebe malından düşülür. Bu noksanlık ve ziyan sermaye sahibine ait olur. Zira mudarebe akdi ancak ve ancak tasarrufta kesinleşir. Eğer bu mudaribinin ihmal ve kusuru olmadığı takdirde zamin olmaz. Bu noksanlık ve ziyan kârdan sonra meydana gelse, örneğin; inalda meydana gelen bozukluk ve fiyatların düşmesi ya da tabii ve doğal olarak yangın gibi bir afet sebebiyle zarar meydana gelse, bu zarar kârdan kapatılır. Çünkü örf bu şekilde oluşmuştur. Bir de kârın, malın şemsiyesi ve hafızacısı (koruyucusu) olduğunu belirtmiştik. Eğer ziyan ve eksiklik semavi bir afet gibi veya hırsızlık, gasb sebebiyle meydana gelmişse, tercihe, şayan görüşe göre: Bu zarar kârdan, kapatılır. Tercihe şayan olan görüşe göre sermaye ile kâr edildiği anda itibaren, rau-darib bu haktan (kârdan) ortak olur. Fakat bütün ticaret malını satıp sermaye nakite dönüştürüldükten sonra kârı bölüşürler. Zira malın satışından evvel zarar meydana gelebilir. O zaman zarar kârdan düşürülür.

Mudarabe Akdinin Sona Ermesi

1. Mudarebe akdi, fesihte sona erer. Örneğin; sermaye sahibi, "ben bu akdi fesh ettim" veya "ben bu akdi iptal ettim" derse akid fes-holur. Çalışan kişide "bundan sonra tasarruf yapmam" derse, o zaman akid fesh olur.

2. Akid yapan kişilerden biri ölürse, akid sona erer. Zira ölümle \ vekalet iptal olur. Sermaye sahibi ölürse, amil elinde bulunan malları

\paraya çevirmek için satabilir. Zira sermaye sahibi tarafından verilen vekalet izni daha devam etmektedir. Bir de kârın belli olması için malların satılması lazımdır. Çalışan kişi ölürse, onun varisleri ancak mal sahibinin izniyle malı paraya çevirebilirler. Zira mal sahibi bunlara izin vermemiştir.

3. Akid yapan kişilerden birisi delirirse veya devamlı baygınlık geçirirse akid sona erer.

4. Mudarebe malının helak olmasıyle, akid sona erer. Zira o, mal makudunaleyhdir. O malın helaki, isterse semavi bir afetle olsun, yangın, sergjbi, veya taraflardan birinin telef etmesiyle olsun, fark yoktur. Fakat mali\mal sahibi telef ederse, o zaman amilin hakkını ödemesi lazımdır. Mali\amil telef ederse, hakkını da almamışsa akid sona erer. Bedel amilden alınmışsa akid devam eder. Malı başkası telef ederse veya bedelini alırlarsa \akid yine devam eder. Bu durumda kâr yoksa bedeli mal sahibi talep eaer.

Anlaşmazlık Meydana Gelmesi:

1. Verilen sdrmaye miktarı ile çalıştırıcı, sermayenin cinsi veya miktarında ihtilaf etmeleri: Amil ile sermaye sahibi sermayenin cinsi ve miktarında ihtilaf ederlerse, yeminle beraber amü'in sözüne itibar edilir. Zira amil asıldır. Fazla paranın ona verilmemesi de asıldır.

2. Sermaye sahibi ile amil1 in, sermayenin geri verilip verilmediğinde ihtilaf etmeleri örneğin; Mudarib "ben sermayeyi mal sahibine teslim ettim" dese, sermaye sahibi de "hayır, teslim etmedi" dese, yine yeminle beraber mudaribin sözüne itibar edilir. Zira mudarib emindir.

3. Mal sahibi ile mudaribin kâr için ihtilaf etmesi örneğin; mudarib "kar etmedim" veya "ben şu kadar kâr ettim" derse, yeminle beraber mudarebin sözüne itibar edilir. Çünkü aslolan, malın yokluğudur. Fakat mudarib belli bir kâr ettiğini, daha sonra da hesapta bir yanlışlık olduğunu söylerse, kabul edilmez. Zira bu hakkı inkar etmek anlamaya gelir.

4. Sermaye sahibi, alınan bir mal için "sen bunu şirket için satın aldın, derse, mudarib de "ben bunu kendim için aldım" derse veya mal sahibi "sen bu malı kendin için aldın" derse mudarib de "ben bu malı şirket için aldım" derse yeminle beraber mudaribin sözüne itibar edilir. Zira mudarip emindir. Fakat mudarib mudarebe maliyle birşey alır da "bunu kendim için aldım" derse kabul edilmez. Satın alınan mal mudarebe şirketine ait olur.

5. Sermaye sahibi ile, mudaribin kârdan alacakları payları kısımlarda ihtilaf etmeleri olursa, o zaman her ikisinin de yemin etmesi lazımdır. Zira akdin sahih olduğu hususunda akdin ivazında ittifak etmişlerdir. Tarafların her biri, aynı zamanda hem davacı hem davalıdır. Bunun için ikisi de kendisinin doğru, diğerinin yanlış söylediği konusunda yemin eder. İkisi de yemin ettikten sonra kârın hepsi sermaye sahibine ait olur. Zira kâr mülkün artmasıdır. Mudarib ise çalışmasına karşılık ücret-i misil alır. Zira onun emeğini geri döndürmek mümkün değildir. Bunun için emeğinin kıymetini geri döndürür ki o da ücret-i misildir.

6. Sermaye sahibi ile mudarib sermayenin telef olması hakkında ihtilafları olursa, örneğin mal sahibi "mudaribin kusuru sebebiyle helak olmuştur" derse, yeminle beraber mudaribin sözüne itibar edilir.

7. Sermaye sahibi mal helake gittikten sonra, "o sermayeyi borç o-larak vermiştim" dese, mudarib de, "öyle değil, mudarebe ortaklığı için verdin" derse, yeminle beraber sermaye sahibinin sözüne itibar edilir. Zira mudarib, malı aldığını itiraf ederek malın tazminatının sakıt olduğunu iddia etmektedir. Aslolan ise malın tazminatının sakıt olmamasıdır. Mudarib, mudarebe malı, olduğunu iddia etse, sermaye sahibi de "mudarebe malı değildir. Ben seni vekil tuttum" derse, yeminle beraber sermaye sahibinin sözüne itibar edilir. Zira sermaye sahibi, kendi maksadını ve niyetini herkesten daha iyi bilir. O zaman mudaribe ücret-i misil verilir. Zira mudarib ücrete müstahak olmadığını itiraf etmiştir. [167]

Akde taraf olan sermaye sahibi ile mudarib de aranan şartlar, vekalet ve vekalet ehliyetidir. Zira mudarib, sermaye sahibinin emri ile tasarruf etmektedir. Bu ise vekalet vermek demektir. Her ikisinin müs-lüman olması şart değildir. Şu halde mudarebe, dar'ul-İslam'da müs-lüman ile zimmi ve müstemen arasında da sahihdir. Malikilere göre mekruhtur. Hanefüere göre kâr ve kazancın tümü sermaye sahibine (rabb'ul-mal) için şahit kılmsa, mudarib yani çalışıp emeğini koyan ortak müstebzi olur. Zira mudarebe akdi kâr ve kazançda (ribh'da) ortak-lıa dayanır. Eğer kâr ve kazancın tümü mudarib için olursa, o zaman mal, madaribin elinde karz (ödünç) olur. Şayet kâr ve kazancın tümü mal sahibi için olsa, mal mudaribin elinde ticaret malı (bidaa) olur. Eğer mudareb, fasid olursa, o zaman mudarib ücretli işçi olur. Zira mudarib, mal sahibi için malında amildir. Aynı zamanda kâr ve kazançta ortaktır. Kar ve kazançtan onun için şart kılınan şey, işe karşılık ücret gibidir. Mudarebe sahih olduğu müddetçe, bu hüküm caiz olur. Şöyle ki, eğer kâr ve kazanç hasıl olursa mudarib ondan payını alır. Kâr ve kazanç hasıl olmazsa olmaz. Şayet mudarebe fasid olsa, ortaklığın ma'nası yok olur ve icare manası zahir olur. Bu takdirde malikin, mudaribe işinin e-cr-i mislini vermesi lazım gelir.

Fasid mudarebe de, sahih mudarebe gibi, ödeme yoktur. Zira mudarib, emindir. Şu halde, ödemez. Malı başkasına verip kâr ve kazancı malike şart eylemek, bidaa (ticaret malı)dır. Amil için şart eylemek ise, karz (ödünç)dır. Mudarib niyabet yolu ile amel eder. Şu halde yabancı ile mudareb etmeyi tasrih etmesi (belirtmesi ve açıklaması) lazımdır. Yada, tefviz-i âmme ile mudarebe tefvizi lazımdır. İda ve iba'a: Mudarebe-den aşağıdırlar. Öyle ise mudarebe, ikisi de içine alır. Tefviz-i amm (umimi tefviz): Bütün vakitleri gösterir bir zaman zarfına mukarin olarak yapılan tefvizdir. Tefviz ise başkalarına, emrini ve tasarruflarını vermektir. İbda ise: Bir kimsenin, kârı tamamen kendisine ait olmak üzere diğer bir kimseye sermaye vermesidir ki, sermayeye bidaa ve veren kimseye mubdi ve alan kimseye müstebdi, denilir. İda ise (emanet verme) demektir.

Her şeyi yüce Allah bilir ve bilgimizde Allah'a aittir.

[8] İmam Şafii, el-Umm, c.3, s.147; Darekütni, 133

[13] Bu hadis-i İbni Hibban rivayet etmiş ve sahih olduğunu kaydetmiştir.

[65] el-Fıkhu Ale'l-Mezahibil-Erhaa, c.3, s.232

[78] Muğni'l-Muhtac, c.2, s.203; Fethu'l-Kadir, c.4, s.391

[142] Buharı, Müslim, Ebu Davud ve Tirmizi bunu rivayet etmişlerdir.

[144] Ahmed, Ebu davud ve Hakim Abdullah b. Amr'den rivayet etmişlerdir.

[147] ed-Rürrû'1-Muhtar ve Reddü'l-Muhtar, c.5, s. 100

[151] Tirmizi. Abdullah b. Mes'ud'un hanımı Zeyneb'den rivayet edilmiştir. H. no: 635

[162] İmam Malik, Muvatta, c.2, s.687; Beyhaki, Sünen, c.5, s. 111