Camisab Özmer: Diyarbakır'ın küçük Kadı köyünde 1933 yılında doğdu. Diyarbakır ve civarında dini ve irşad hizmetler yaklaşık bir asırdan beri ya-zann babası tarafından fahri olarak yapıldığı için bu aile bölgede (molla mele) Hoca evi diye tanınmıştır. Yazarın babası 1973'de vefat etmiştir. (Rahme-tullah Allelah-i) Yazar ilk olarak merhum babasının yanında ders almış, sonra babasının izniyle o zamanın meşhur müderrislerinden Silvanlı Molla Hüseyin-i Küçük, Molla Yakup ve Siirtli Molla Said yorgacı hazretlerinden ders almıştır. En son ders aldığı hocası ise Mardin'in Savur ilçesinden, Ah-medi köyünden Üstad Şeyh Seyyid Seyfeddin ve oğlu Şeyh Arif ve Siirtli üs-tad molla M. Şerif (Rahmetullah-i Aleyhim) hazretlerinden 1956 yılında İlmi icazet almıştır. Daha sonra yazar İstanbul'a gitmiş ve oradan da Sultan Ahmet medresesinde Gönenli Muhammed hocanın medresesinde bir zaman müderris olarak kalmış ise de babası kendisini geri çağırmış ve kendi yerine fahri olarak müderris olarak atamış ve aynı köye imam tayin etmiştir. O da babasının isteği üzerine İstanbul'dan dönmüştür. Yazar kendi köyünde 1957 yılında başladığı imamlık ve müderrislik faaliyetini halen sürdürmektedir.

ŞİRKET

(ORTAKLIK)

Şirketin tarifi: Şirket sözlükte karışıp bir arada almak; yani birbirinden ayırd edilmeyecek şekilde iki malı birbirine katmak demektir. Daha sonra bu kelime Fakihler tarafından "iki hissenin karışması söz konusu olmazsa bile buna has ayet hakkında kullanmaya başlanmıştır. Zira akit karıştırmanın nedenidir. Fethul-Kadir birde şu ayet-i kerimede geçen şürekâu tabiri de bu manada istimali olmuştur.

O halde onlar... Üçte birde ortaktırlar. [1]

Meşruiyeti: Şirket caiz bir âkiddir. Meşruiyeti: Kitab sünnet ve İC ma ile sabittir. Kitaptan meşruiyetin delili yüce Allah'ın şu buyruğudur:

Muhakkak ortakların çoğu birbirlerine haksızlık ederler, iman edip Salih âmel işleyenler müstesna öyle kimselerde zaten çok azdır. [2]

Birinci ve ikinci ayet ortaklığın caiz olduğunu zâhır olarak göstermektedir. Sünnetten delil ise şöyledir.

Ebu Hureyre (r.a.)'m rivayet ettiği kudsi hadiste yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

Biri ötekine hainlik etmedikçe ben iki ortağın üçüncüsüyüm. Eğer hainlik ederse aralarından çekilirim." [3]

Bu hadisin açıklaması şöyledir: Her bir ortak güvenilir ve doğru olduğu zaman Allah (c.c.) onları korur ve kendilerine yardımcı olur. Alış verişlerim ziyade eder. Emniyetten uzaklaşırlarsa ziyadeyi kaldırır ve yardımlarını onlara kaldırır bunun için aralarında münakaşa çıkar ve ziyan ederler. Bu konuda pek çok Hadisi Şerif sabittir. "Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur:

Birbirlerine hainlik etmedikçe Allah'ın yardımı ve kuvveti iki ortağın üzerindedir. [4]

İcmaya gelince: Asr-ı sedadet'teki insanlar kendi aralarında ortaklık kurar ve Hz. Peygamber (s.a.v) buna mani olmazdı. Bundan dolayı her zaman müslümanlar arasında ortaklık akidleri cereyan ettiği halde hiçbir alimin buna karşı çıktığı görülmemiştir. Bunun için bu icma olarak kabul edilmiştir. Bir de Saib b. Ebi Saib, Rasulullah'm peygamberlikten evvel ticarette ortağıydı. Fetih günü geldiğinde şöyle dedi.

"Merhaba ey kardeşim! Ey benim işlerimde muhalefet ve çekişme nedir bilmeyen (sevgili) ortağım!" [5]

Bu rivayetteki geçen 'ortağım' ifadesi Hz. Peygambere ait olduğu kabul edildiği takdirde şirketin meşruiyetini Hz. Peygamber'in (s.a.v.) ikrar ettiğini gösterir. Eğer bu söz Saib b. Ebu Saib'in sözüyse Hz. Peygamber'in sükutu kendisinin bu konudaki takririni gösterir. Bera b. Az-ib şöyle rivayet ediyor: Zeyd b. Erkam ile ortak idik. Biraz peşin biraz borç ile gümüş aldık. Bu haber Hz. Peygamber'in kulağına gittiğinde bize şöyle dedi:

Peşin para ile aldığınızı kabul edin ve fakat borca aldığınızı geri verin.[6]

Hadiste geçen nesie kelimesi bir zamana kadar borç vermek manasına gelir. Bu hadis şirket kuruyordu Hz. Peygamberin men etmediğini gösterir. Müslümanlar her asırda şirket kurmuşlar. Fakat hiç kimse bunun gayr-ı meşru olduğunu söylememiştir. Böylece şirketin meşru olduğunda icma oluşmuştur. Meşruiyetin hikmeti yüce Allah insanların güçleri, varlıkları ve imkanlarım eşit olarak yaratmamıştır. Herhangi bir insan olursa olsun kendi yaşamı için lazım olan her şeyi kendi başına meydana getiremez. Ancak ve ancak başkasıyla yardımlaşırsa yaşamını daha iyi bir şekilde meydana getirebilir. Bazı evkattada kişinin elinde mal vardır. Fakat ticaret yapmakta ve işlerini yürütmede yeterli değildir. Bazı kimseler zengin olur. Fakat mallarını idare edip çalıştıramazlar. Bazıları da ticaret işlerini iyi bilir işten daha iyi anlar. Fakat bir iş yapacak mala sahib değillerdir. Böylece insanla güçlerini ve mallarım birleştirerek ticaretlerini genişletir. En rahat kazanma yollan bulur ve ticarete başlarlar. İşte birinden mal ötekinden tecrübe ve kuvvet birleşirse o zaman çalışma ortamı meydana gelir. Onunla beraber kazanç sağlayıcı ticaret yolları da açılır. Eğer şirket olmasaydı hiçbir insan bu imkanları tek başına meydana getiremezdi. Şu halde insanların ihtiyaç ve maslahatları için şirket meydana gelmiştir.

Allah Teala da insanların işlerini kolaylaştırmak onlardan sıkıntıyı kaldırmak için meşru kılmıştır. O'nun şeriatının yüceliğinden kanun-u ilahisinin kemalindendir ki şirket caiz kıldı ve onun için menfaat meydana gelir. Zarar ve kötü şeylerde defedilir. "Şirke" kelimesi malların karıştırılmasından başka manada da kullanılır. Örneğin:

"Bana ailemden bir vezir kıl; kardeşim Harun'u! onunla arkamı kuvvetlendir ve onu işime ortak kıl. [7]

Hanefilere göre şirketin ıstılahı anlamı ise şöyledir. Şirket sermaye ve kârda ortaklar arasındaki akidden ibarettir.[8]

Şafiilere göre ise şöyledir. "Bir inalda iki veya daha fazla kişinin tayin şeklinde değil şuyü şeklinde haklarının sabit olmasıdır.[9]

Hanbelilere göre ise şöyledir: "Şirket hak edilen bir şeyde yahut tasarrufta iki veya daha fazla kişinin bir arada bulunmasıdır. Malikilere göre de şöyledir: İki ortaktan her birisinin ötekine her birinin tasarruf hakkını baki tutmakla birlikte her ikisine aid olan malda tasarruf iznini vermesidir. [10]

Bu tarif Hanefılere göre çok uygundur. Zira Akid olması açısından şirketin hakikatini ifade eden bir tariftir. Diğer tarifler ise şirketin hedefi etkisi yahut şirkete bağlı olarak ortaya çıkan sonuçlar nazar-ı itibara alınarak yapılmıştır. Şafiilerin tarifi ise umumimidir. Zira bu tarif Akidle olan şirketi de akidsiz olan şirketi de içine alır. Şirketin hal manasıyla tarif ise ortakların kendi istek ve iradesiyle kazanç elde etmek amacıyla yaptıkları bir akiddir.

Şirketin Kısımları:

Şirketin tarifinden de anlaşıldığı üzere şirket bazen kâr amacıyla bazen de başka amaçlarla kurulur. Bunun için fakihler şirketi mülk ve akid şirketi olarak iki kısma ayırmışlardır. Mülk şirketi iki veya daha fazla kişinin kendi irade ve istekleri dışında bir mülke ortak olmalarıdır. Örneğin: kardeşlere babalarından kalan miras malı gibi. Bu şirketin hükmü şudur: Ortaklarından her biri ötekinin payında -izin almadıkça-tasarruf edemez. Zira biri ötekinin velisi değildir. Fakat Fakihler şirket bu şirketin türünü. Bu türün bütün şekilleri kendisiyle ilgili olan miras vasiyet ve benzeri fıkhi konuların içinde ele alınır. Fakihlerin şirketten kasıdlan akid şirketidir. Bunun tarifi daha evvel yapılmıştır. Akid şirketi birkaç çeşiddir. Bunlardan bazıları meşru bazıları da gayri meşrudur. Akidle yapılan şirket çeşitlerini fıkıhçılar dört kısma ayırmışlardır. Şafiilere göre yalnız inan şirketi caizdir. Ötekiler ise batıldır.

1. İnan şirketi: İki kişinin aralarında ortak olan bir malda ticaret yapıp kân aralarında almak üzere ortak olmalarıdır. İbnul Münzirin de tarif ettiği gibi bu icma ile caizdir. İnan şirketinin bu tarifi Hanefiler, Şa-fıiler, Zeydiler, Caferiler, Zahiriler ve iki görüşlerinden birisinde Hanbeli-lerin ittifak ettikleri bir tariftir. Buna göre ortaklık satın almak suretiyle sermayede şirketiyle sermayede tasarrufta bulunmadıkça meydana gelmez. Şirketi inanda ortaklar kârda da zararda da ortak olurlar.

Ortaklardan birisinin kardan pay aldığı halde zararı yüklenmekten muaf tutulması sahih değildir. Bu ilke seran kabul edildiği gibi beşeri kanunlarca da kabul edilmiştir. Bu şirkete bu adın veriliş sebebinde farklı görüşler olduğu gibi bu tür şirketin bazı şartlarında da farklı görüşler vardır. Buna "inan" (dizgin) adının veriliş sebebi ortaklarının atlarını birbirine eşit tutup yürüyüşte de eşit olan iki süvari gibi mal ve tasarrufta eşit olmalarıdır. Bu şekildeki her iki atında dizginleri eşit seviyede olur. Bir görüşe göre inan kelimesi bir şeyin anz olması halinde kullanılan (bir şey anz oldu) den türetilmiştir. Bir ihtiyaç anz olduğunda (Ennetli hacetun) "Bir ihtiyacım arız oldu" denilir. Bunun için bir ortaklığa anz olan ortaklık anlamına "inan şirketi" adı verilmiştir. Bu inan şirketi insanlar arasında çokça kullanılan şirketlerdendir. Zira bu şirkette kefalet yoktur. Zira birinin şirkette mesul olması diğerinin sorumlu olmaması da caizdir. Nasıl ki ortaklardan birisinin diğerinden fazla olması caizdir. Bunun için onlardan her birisi ancak bizzat akdettiği tasarruflardan mesuldür. Bu ortağın tasarruflanndan öteki sorumlu tutamaz. Bununla beraber kârda eşit olmalan veya farklı olmalan da caizdir. Aralanndaki olan kâr ittifak ettikleri şarta göre dağılır. Zarar ise sermaye miktanna göredir. "Kâr koştuklan şarta göredir. Zarar ise her iki ortağın mallanna göre olur."

Şafiilere göre ise şirketi inanın sahih olması için aşağıdaki şartlan bulunması gerekir.

1. Ortakların her birinin ötekine tasarruf izni vermesi: Bu izinden sonra her biri diğerinin faydası için ve ona zarar vermemek için tasarruf etmek gerekir. Bunun için ortağından izin almadan veresiye vermek caiz olmadığı gibi şirket malını bulunduğu yerden başka bir yere satmak içinde götürmek de caiz değildir.

2. Kâr ve zararın malların miktanna göre dağılması: Zarar malın noksanlığı olduğu gibi kârda aynı zamanda malın fazlasıdır. Onun için zarar ve kânnın ortaklannrn belli ettikleri malın miktanna göre dağılmasını gerekir. Bununla beraber şirkette konulan mallarının eşit olması gerekmez. Ortaklann biri fazla çalıştığı için fazla bir şey şart koşulursa bu şartın itiban yoktur.

3. Ortakların vekalet için ehil olması: Her ortak akılbaliğ olmalıdır. Ortaklann mallannı haciz altında olmamalıdır. Zira ortaklann tümü ortaklık malının tümünde tasarruf haklan vardır. Ortağın malında vekil olarak kendi malında da asıl olarak tasarruf da bulunabilir. Şu halde ortaklarının her biri diğerine hem vekil hem de müvekkildir. Bunun için onlann ehliyeti şarttır.

4. Ortak malların karıştırılması akid yapmadan önce ortakların bıraktıkları mallan birbirinden ayırt olmayacak bir şekilde birbirine kanştı-nlması gerekir.

5. Ortaklann ortaya bıraktıkları malın cinsleri bir olması: Şu halde kanştırıldığı zaman biri ötekinden aynlmaz bir şekilde olması gerekir.

Örneğin: Buğday, arpa ve demir gibi şeyler olmalıdır. Eğer bir ortak buğday diğeri ise para koyarsa caiz değildir. Şayet buğday sahibi ötekine bir miktar buğday satar ve bu şirket aynı zamanda buğdaylık üzerine kurarlarsa o zaman sahih olur. Sahih olan şirketin sona ermesi:

1. Şirket ortaklarından birinin delirmesi veya devamlı bir şekilde bayılması olursa o zaman fesh olur. Zira teklifin sebebi olan akıl ortada olmadığı için şirket Fesh olunmuş sayılır. Fakat baygınlığın şartı da bir farz namazın vakti devam etmesiyle baygın kalması gerekir. Deliren ortağın vekaleti velisine intikal eder. Veli isterse Fesh eder isterse yeni bir akid ile şirketi devam eder. Fakat baygınlığı uzun süreceği biliniyorsa veya üç gün veya üç günden daha fazla baygın kalırsa o zaman delilik halinde olduğu gibi vekalet veliye gider. Veli nasıl yaparsa yapabilir. Eğer onun baygınlığı bu müddet az olursa ayıldığı zaman ister malı taksim eder isterse yeni bir akid ile şirketi devam edebilir.

2. Ortakların ölümüyle şirket Pesh olur. Ortaklar öldüğünde mülk yapanların mülkiyetinden çıkarak başkalarının mülkiyetine girer ve vekalet mirasçılara gider. Mirasçılar ise şirket akdi yapmış değildirler. Bunun için iki ortaktan biri ölürse şirket sona erer. Eğer ortaklar ikiden fazla ise yalnız ölen için ortaklık sona erer. Ötekilerinin için şirket devam eder. Zira vekalet değerleri için bakidir. Diğer ortakların tasarrufları caiz ve sahilidir.

3. Ortakların hepsinin veya bazılarının şirket akdini fesh etmeleriyle şirket sona erer. Şirket akdi caiz bir akiddir. Bunun için ortakların her biri istediği zaman onu Fesh edebilir. Fesh etmek şirkete son vermek demektir. Eğer ortaklar ikiden fazla ise onlardan birinin Fesh etmesi öteki ortaklar için şirket akdi fesh olmaz. [11]

Şirketi Mufavada:

Muvaavede sözlükte "eşitlik" demektir. Zira kârda ve diğer şeylerde eşitliğin nazar-ı itibara alınmasıdır.

Istılahı manası ise şöyledir: İki ve daha fazla kişinin bir işte ortak olmak üzere sermayelerinde tasarruflarında ve dinlerinde eşit olmak şartı ile akitleşmeleridir. Bu şirkette her bir ortak ötekinin hem vekil hem de kefil olduğu gibi elde ettikleri kazanç ve uğradıkları zararda da ortaktırlar Hanefilerle Zeydiler bu ortaklığı şu hadisi delil yaparak caiz kabul etmişlerdir. "Mufavada yaptığınız zaman o mufavadayı güzel yapınız." "Mufada yapınız. Zira bu bereketi daha çok artırır." Hafız ez-Zeylâi bu hadis ile ondan önceki hadis hakkında şöyle demektir. Bu Ğaribtir, Yani aslı yoktur. Şafıiler Hanbeliler ve Fakihlerin cumhuru bu şirketi kabul etmemişlerdir. Zira bunun gibi şeriatte bir akit zikri olmamıştır. Bunun için İmamı Şafiî (Allah rahmet eylesin) şöyle demiştir: "Eğer mufavada ortaklığı batıl değilse ben dünyada batıl diye bir şey bilmiyorum." Geçmiş olan hadis ise bilinen bir hadis değildir ve sünen sahiplerinden hiçbir onu rivayet etmemiştir. Hadiste mufavadanın kasd edilmiş olması yalnız ihtimaldan başka bir şeye delalet etmez. Bu konuda tartışmayınız. Zira tartışma Şeytandadır.

Vücuh Yahut Zimmet Üzere Ortaklığın Tarifi:

İki veya daha fazla kişinin sermayeleri olmaksızın zimmetlerinde vadeli olarak satın alıp peşin satmalarıdır. Bunu insanların yanındaki şöhretleri ve itibarına dayanarak yaparlar. Bu şirket "vadeli alıp peşin satmak üzere yüce Allah'ın bize iyilik edeceği kârı yani semenler arasındaki farkı aramızda şu şarta göre taksim etmek üzere ortak olduk." demeleri ile olur. "Vücuh ortaklığı" denilmesinin sebebi genellikle insanlar arasında vecih itibarlı olandan başkasına vade ile verilmemesi içindir. Bu şirket her hangi bir mal ve sanat yokken zimmetlerin ortaklığı diye bilinmektedir. Bu şekilde ki olan şirket Hanefi ve Hanbelilere göre sahihtir. Zira bu her bir ortağın diğerini satma ve satın alma için birbirine vekil ve kefildirler. [12]

Malikiler, Şafiîler, Zahiriler, Leys b. Sa'd, Ebu Süleyman ve Ebu Sevr ise bu şekildeki olan şirketi batıl olarak kabul etmişlerdir. Zira böyle bir şirkette hile vardır. Her bir ortak herhangi bir sanat veya özel bir muamele ile sınırlanmamış bir kazancı arkadaşına ivaz olarak vermektedir. Bu ortakların kârları ise mülkiyetleri payları kadardır. Birisinin yarısını yahut yarıdan fazlasını şart koşması sahih olur. Zira Resûl-i Zişanın (s.a.v.) "Müslümanlar şartlarına bağlıdırlar." buyurmuştur. Yapılacak zararın taksimi ise her bir ortağın tazminat payı kadar yapılır. Bu işde ittifaklıdır.

4. Beden yahut o mal ortaklığının tarifi: iki veya daha fazla sayıdaki kişinin bedenen çalışmak ve Allah'ın kendileriyle nasip kılacağı kazancı paylaşmak üzere ortaklık kurmalarıdır. Bu ortaklık terziler ortaklığı yahut marangozlar dellalar, hamallar gibi diğer meslek ortaklığı diye bilinir. Bu ortaklıktan amaç kazançlarının aralarında eşit olsun isterse aynı olsun değişen bir şey olmaz. Buna bedenler şirketi ve o mal şirketi denildiği gibi kabul şirketi sanatkarlık şirketi de denir. Şu halde petrol araştırma şirketi. Yükleme boşaltma ve bunlar gibi diğer şirketlerde o mal şirketlerinden kabul edilir. Bu şirket cumhura göre caizdir. Zira böyle şirketlerden amaç kazanç elde etmektir. Bu şirketlerde aynı zamanda vekalet vermekte mümkün olmaktadır. Bir de insanlar bu tür ortaklık ile teamül ede gelmişlerdir. Bir de şirket mal ile yahut amel ile olur. Muharebede olduğu gibi bahis mevzuu burada ise her hangi bir amel (iş) dir. [13]

İbn Mesud şöyle demiştir.

"Bedir gününde Ben, Ammâr ve Sad ortak olduk. Sad iki esir aldı. Ben ve Ammar hiç alamadık. Peygamber (s.a.v.) bizim bu ortaklığımıza karşı çıkmadı."

Bu hadisi Ebu Davud Nesai ve İbn Mace rivayet etmiştir. İbni Tey-miyye Munteka el-Ahbar min Ehadisi Seyyidil-Ahyar adlı eserinde şöyle demektedir:

"Bu hadis bedeni ortaklık ve mubahları mülk edinme hususunda kesin bir delilidir. [14]

Bu şirket savaşta elde edecekleri seleb (düşman ölüleri üzerinden alınacak eşyalar) de bir ortaklıktır. Fakat Malikilere göre sanatın bir olması şart olarak kabul etmişlerdir. Bir de çalıştıkları mekanında aynı olmasını kayd etmektedirler. Hanbelilere göre bu şekildeki olan şirket ot, odun ve bunlar gibi mubah şeylerde bile sahihtir. Hanbelilere göre darul-harbde talan yapmak, savaşlarda kati edilenlerin selebini almak, ot toplamak için ortaklık sahihtir. Fakat dellalların ortaklığı caiz değildir. Şafiiler ve Henefılerden Züfere göre böyle bir şirket sahih değildir. Zira onlara göre böyle bir şirket ancak ve ancak mallarda olur. İşlerde böyle bir şirket sahih değildir. Zira ortaklardan bazıları daha çok çalışır ve kazanır. Bazıları az çalışır veya çalıştığı halde kazanamaz. Bunun için çok çalışıp kazanan kazancını diğer ortaklarıyla paylaşmaya razı değildir. Bunun için elde edeceği faydaları kendine has olmalıdır. Örneğin odun toplamak, av avlamak ve öteki mubahlarda ortak olmaları halinde durumu böyledir. Bu şekildeki olan ortaklık çeşidi Hanefılere göre de sahih değildir. Zira ortaklığın bir şartı vekalettir. Mubahın mülk edinilmesinde ise vekalet sahih değildir. Zira mubah istila bir şekilde mülk olur. [15]

Bu zamanımıza göre de hayat veya mal sigortası şirketidir. Bunların şirketi şöyledir: Herhangi bir kimse traktörünü, araba sahibi arabasını, tüccar ticaret mallarını, ev sahibi evini, ekin sahibi ekinini sigorta ettirir ve her iştirakçinin ayda bir veya yılda bir muayyen bir miktar parayı sigorta şirketine verecek bir şekilde olmaktadır. Eğer iştirakçilerden birinin malı sel, trafik kazası ve sel gibi bir nedenle helake giderse o zaman onun bedelini sigorta şirketinden alabilir. Bunun gibi isteyen herkes ayda belli bir miktar taksitle para ödeyerek hayatını sigorta ettirir ki: Öldüğü takdirde onun aile efradına bir yardımlaşma kaynağı olsun va da belli bir yaşa gelinceye kadar kendisine bir miktar aylık ödensin. Bu usule göre olan sigorta şirketleri takbiren yüz on sene evvel çıkmıştır. İslam Fakihlerinin bir kısmı sigorta şirketi içinde faiz olmamak şartıyla helal olduğuna demiş. Bazıları da haram olduğuna hükmetmiştir.

Helaldir Diyenlerin Delili:

Sigorta akdinin bir satış akdi olmadığı için. Zira felakete uğramış kimselerin zararının hafifletmesi için bir dayanışma ve yardımlaşma akdi olduğunu, birde zarara düşen kişinin tek başına bu yükü kaldırmayacağı ancak ve ancak başkasının yardımıyla bu felaketi götürebileceği gibi sebepler ileri sürmüşlerdir. Haramdır diyenlerin delili: Bu akidde gerar ve hile vardır. Faiz vardır. Bir kumarın çeşididir. Birde halkın malı haksız olarak alınmaktadır. Bu ve bunlar gibi sebepler ileri sürmüşlerdir.

Avlanmak, odun toplamak, ot toplamak, su almak, meyve toplamak, maden çıkartmak maksadıyla yeri kazımak suretiyle altına alınan bütün mubah şeylerde amel (emek) ortaklığı: İki kişi mubah şeylerde ortak olurlarsa Hanefilere göre onların ortaklığı fasiddir ve her birisi ne alırsa onun sahibi odur. Zira ortaklıkta vekalet anlamı vardır. Fakat mubah şeylerde vekaletin anlamı olmadığı için vekalet vermek batıldır. Çünkü vekalet veren kişinin o mubahı almak üzere emir vermesi sahih değildir. Zira bu meselede onun mülkiyeti ve yetkisi yoktur. Vekil kimse ise vekalet gerekmeksizin mubah olan şeyi alma imkanına sahiptir. Şu halde vekalet meydana gelmediği için ortaklıkta sabit olmaz. Mubah olan şeylerde ortaklık Fasıd olduktan sonra aldıkları mülkiyeti bizzat ele geçirmek suretiyle sabit olursa o zaman duruma bakılır.

1. Ortaklardan birisi çalışır bu işde kendisine yardımcı olursa örneğin: Birisinin söküp toplarken diğerinin de bunu taşımasını yaparsa o mubah olan tümü çalışana ait olur. Yardımcıya miktar ne olursa olsun ecri misli verilir. İmam Muhammed"e göre bu şekilde olur. Ebu Yusuf a göre ise yardımcı olduğu şeyin yansını yahut kimetini aşmamak şartıyla ona ecri misli verilir. Zira o ikisinin birlikte alacaklarının toplamanın yarısını razı olmuştur.

2. Eğer ortaklara an her birisi tek başına bir şeyi ele geçirse sonra birbirine karıştırır ve satarlarsa eğer bu ağırlık ile tartılan ve yahut hile ile ölçülen bir şey ise o zaman her birisine ait olan ölçek ve ağırlık miktarına göre semen aralarında paylaştırılır. Eğer bu tartılmayan ve ölçülmeyen nevinde olsa o zaman semen aralarında kıymete göre taksim edilir. Onlardan her biri kendisine ait olan şeyin kimetini alır. Zira ağırlık ile tartılan vekil ile ölçülen şeyler benzer şeylerdendir. Vezni ve keyli olmayan birine farklı şeyler ise o zaman aynı duruma göre semenin pay pay edilmesine imkan olmadığı için o zaman kıymete göre paylaştırılır.

3. Eğer tümünü beraber almış iseler o zaman aldıkları aralarında yarı yarıyadır. Zira yarı yarıyadır. Zira hak ediş nedeni açısından birbirlerine eşittirler. Onun için hak edişte de eşit olurlar.

4. Onlarda her birisi sözü geçenlerden bir şeyi kendi başına almış olsa o zaman alınan şey onun mülkiyeti altına girer. Zira mubah şeylerde mülkiyetin alınmasının sebebi ele geçirmektir. Onların her birisi tek başına almak ve ele geçirdikten sonra o zaman tek başına mülk edinilir. [16]

Şafilerdeki ercah görüşle cumhurun görüşüne göre odun toplamak, ot toplamak avlamak, su çekmek, dağlardan maden ve buna benzer mubah şeyleri almak için ortaklık sahihtir. Zira bunlar için vekalet vermek caizdir. Vekil bu maksat ile yapacak olursa o şeyin mülkiyeti vekalet verene ait olur. Zira mubah şeylerin mülk edinilmesi mülkiyetin sebeplerinden birisidir. Bunun için bu satın almak gibidir.[17]

Fasid ortaklık nevlerinden birisinde bir kişinin bir şeyi satın alıp başkasının ona:

"O şeyde beni ortak yap." demesidir. Bu şekildeki olan bir şey satın aldığı şeyin mislinin yarısında alış veriş ayarmdadır. Eğer ilk müşteri satılan şeyi kabz etmeden evvel gerçekleşirse ortak yapmak caiz değildir. Zira ortak yapmak (işrak) ve tevliye satış akitlerinde de öğrendiğimiz üzere kabzdan evel caiz olmaz. Aynı zaman akit batıl olur. Zira kabzdan evvel taşınabilir bir mebinin satışı demektir. Bu da aynı evvel ki gibi caiz olur ve müşteri ortağı sebinin yansını ödemek için ilzam eder. Şayet ortak semenin miktarını bilmiyor ise öğrendiğinde serbesttir. İsterse mebiden hissesini alır. İsterse almaz. Fasid {emek) ortakları çeşitlerinden biride budur. Ortaklardan birisinin bir atını ötekinin mesela katırı varsa her ikisi bu hayvanları kiralamak üzere ortak olsalar: bunlardan gelen kira kendi aralarında paylaştırılmasını kabul etseler bu şekildeki olan ortaklık batıldır. Zira ortaklık vekaleti bu konuda yoktur. Onların her birisi bu konuda ücretin yansı kendisinin olmak üzere hayvanını kiralamak için arkadaşına vekalet vermektedir. Böyle vekalet batıldır. Nasıl li birisine:

"Sen kendi atını ücretini aramızda paylaşmak için kiraya ver." diyecek olsa bu şekilde ki olan vekalet batıldır. Zira vekalet ve ortaklığın müşterek bir manası vardır; o da vekalet vekilin vekaleten evvel doğrudan doğruya yapmayacağı şeyi yapmak için vekil kılınmasıdır. Malik ise kendi hayvanını vekaletten evvel satabilir. Kiraya da verebilir. Şayet her ikisi hayvanlannı kiraya vermeyecek fakat belli bir bedel karşılığında belli bir yükü kabul edip bu yükü her iki hayvana yükletecek olurlarsa ücret koştuklan şarta göre taksim edilir. Zira bu durumda ortaklık sahih olur. Fakat bu durum şirket Fasid olur. İcare akdi ise sahihtir.[18]

İki ayn arabası olan iki kişinin her iki arabayı başkalanna kiralayarak elde edecekleri kân paylaştırmak amacıyla ortaklık yapmalan sahih değildir. Zira malik olduğu şeyin geliri malikina aittir. Bu şekildeki olan ortaklığı Şafiilere görede sahih değildir. [19]

Her iki ortağını diğer ortak üzerinde malının ecr-i misli vardır. Bir kişinin birisine ücret aralannda paylaştınlmak için bir hayvanı kiralamak için vermesidir. Bu durumda ortaklık fasittir ve kârın hepsini bineğin malikine aittir. Zira kendisine bu bineğin verildiği kişi onu cihetinde vekilidir. Vekilin kiraya vermesi müvekkilin kiraya vermesidir. Evinin yahut geminin kiraya verilmeside buna benzemektedir. Akit Fasid olduğu takdirde amile ecri misil vermek lazımdır. İki kişi bir at satın alır ve kabz ettikten sonra bir başkasının ona ortak ederlerse kıyasa göre ortağın ona yarısına sahib olması lazımdır. İstihsanen üçüncü ortağın üçte birine sahip olması lazım gelir. Zira eşitlik şarttır.

ELLİNCİ BÖLÜM

ESKİ VE YENİ DURUMUYLA ŞİRKETLER

Bilindiği gibi islam hayat dinidir. Onun için meşru ve helal olan ne kadar çalışma ve kazanç yolu varsa şeriat onu tasvip etmiştir. Ne kadar çekişmeli, kuşkulu ve tartışma götüren, insanlar arasındaki yardımlaşma ve sevgi ilişkilerini kaldıran kazanç yolu varsa şeriat onu yasak ve haram kılmış, öyle şeylerin kapısını kapatmıştır. Şeriat, eğer insanların menfaatleri aralarında her hangi bir çatışma almadan meydana gelse, o zaman insanlara karşı hoşgörü ve kolaylık göstermiştir. Bunun için islamda "şirketler düzeni" ortak ve karşılıklı adalet rıza menfa-atlara meşru ve sahih ölçülere riayet temelini esas alarak bir düzene koymuştur. Bir de akitlerde esas olan helal ve mübahhk oluştur. Bu meselede fakihlerin şu sözlerine kadar şumulıdır.

Şirket tüccarlarını adeti üzere akd olunur."

Meşru kazancın en önemli yolları üç tanedir: Ticaret, sanat ve ziraat Kişi gücü yettiği takdirde bunlardan birisini yerine getirir. Fakat çoğunlukla başkası ile yardımlaşmak ihtiyacını hisseder. Zira gerekli malî ve beşeri imkanlara sahib olmayabilir. Gerek teknik bilgi yahut gayret açısından ve gerekse korkunç hayat dalgalan arasında kişinin karşı karşıya kalacağı tehlike ihtimallerini hafif etmek için böyle bir dayanışmaya gerek duyabilir. Bunun için şirket semavi şeriatlerde meşru kılınmıştır. Zira insanlar arasında dayanışma mecburidir. Kur'an-ı Kerim bizlere Hz. Davud'un ifadesiyle ortakların gerçek durumlarını anlatarak şöyle buyurmaktadır:

Elbette ki bir çok ortaklardan bazısı birbirlerine haksızlık ederler iman edip salih amel işleyenler müstesna onlarda çok azdır ya!" [20]

Başka bir ayette ise şöyledir:

Eğer onlar bundan daha fazla iseler o halde üçte bire ortak olurlar. [21]

Hadise gelince Resûl-i Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Birbirlerine hainlik etmedikleri sürece Allah'ın eli ortaklarla birliktedir. "

es-Saib'in Peygamber (s.a.v.)'e Peygamberliğinden sonra şöyle dediği sahih rivayetle sabittir." Cahiliye zamanında benim ortağım idin. En hayırlı bir ortaktın; bana muhalefet etmez ve benimle çekişmezdin." Hadisi kudside şöyle denilmektedir:

Aziz ve Celil olan Allah buyuruyor ki:

Biri ötekine hainlik etmediği sürece ben iki ortağın üçüncü-süyüm. Eğer ona hainlik edecek olursa aralarından çıkarım."

Mekke'nin Fethi günü Peygamber (s.a.v.) Şaibe şöyle demiştir.

Merhaba kardeşim ve ortağım. Bana muhalefet etmez ve benimle çekişmezdin." Günümüzdeki olan tüm şirket nevlerini Hanefilere göre caizdir. Zira şirket kârda ve sermayede olan tüm kişiler arasındaki bir akitten meydana gelmektedir. Bu ortaklık yapılacak işler ve tasarruflarda veya bir takım sorumlulukları kabul etmekte (tazminat altında tutmakta) olur. Hanefi Fakihleri Mecburi ortaklık olarak kabul ederler. Geçmişte ve günümüzde en önemli şirketlerden birisine "mudareb" şirketidir. Bu şirkette mal bir taraftan emekte öteki taraftan meydana gelir. Şeriat insanların ihtiyaçları için bu tür şirketi kabul etmiştir. Zamanımızda insanlar yeni bir takını nevlerini tanımış bulunuyorlar. Medeni kanunda bunların bir kısmını düzenlemiştir. Kollektif adı komandid şirketler anonim şirketler ve benzerleri gibi. Diğer şirketler ise düzenleme-yip onlar için hiçbir şey söylememiştir. Gizli hisseli şirketler ve hayvanlar üzerinde yapılan ortaklıklar araba ortaklan gibi bu tür ortaklıklarda ya beraberinde icare ile yapılırlar veya icaresiz yapılıyorlar.

Şeriate göre bu tür ortaklıkların hükmünü açıklamamız lazım gelmemektedir. Zira insanların bu meselede çokça soru soruyorlar. Birde onlar kimi zaman oldukça karmaşık ve caiz olmayan bir takım şirketleri de adet ve örf haline getirmek tehlikesi ile karşı karşıya bulunuyorlar. Şeriatten hareketle hazırlanan ve ondan kuvvet alan Ürdün Medeni Kanunu hususi olarak bir yolla bazı şirket nevlerine dair hükümleri açıklamakla iktifa edilmiştir. Bu şirketler ise o mal şirketi (iş ortakları) vücuh şirketi ve muharebe şirketidir. Bunlar 611 ile 635. maddelerde hükme bağlanmıştır. Bundan evvel ise şirketlere dair genel hükümler genel bir şekilde 582 ile 610. maddeler arasında gösterilmiş bulunmaktadır. Bu kanun o mal ve vücuh şirketlerine dair hükümleri Hanefi ile Hanbeli mudarebe şirketine dair hükümleri ise Hanefi mezhebinden hareketle tesbit etmiştir. Suriye ve Mısır'da hazırlanan madeni kanunlarda ise şirketler şahıs şirketleri ve mal şirketleri olmak üzere iki kısma ayrılmıştır. Şahıs şirketleri şahsi unsurun ön planda olduğu şirketler olup bunlar ortakların kişilikleri ve aralarındaki karşılıklı güven esası üzere yükselir. Her bir ortağın koyduğu mal göz önünde bulundurulmaz. Bu tür şirketler tedaimin (kollektif) ve adı komandit şirketleri ile gizli hisseli şirketi (şeriketü'l-muhassa) kapsamaktadır. Mal ortakları ise oluşmaları esnasında mal unsuru üzerinde yükselen ortaklıklardır. Bu ortaklıklarda ortağın kişiliği göz önünde bulundurulmaz. Bu tür ortaklıklar ise anonim ortaklığı ve hisseli komandit ortaklık ile limited şirketleri kapsar. Peki bu tür şirketlerin her birisinin islam şeriatmdaki hûkmu nedir?

1- Kollektif Ortaklık (Tedaimin):

İki veya daha fazla kişinin her türlü ticaret malında yahut bir kısmında ticaret maksadı ile kurduklan ortaklıktır. Bu tür ortaklıkta ortaklar şirketin bütün işlerinde müştereken sorumludurlar. Bu sorumlulukları sermaye sınırlan çerçevesinde kalmayıp bazen her bir ortağın özel mallan-na da taşabilir. Dikkat edilecek olursa bu tür tazminat (yahut kefaret veya sorumluluk) unsurunda Hanefilerin dışındaki mezheplerce caiz görülmeyen muvafada şirketindeki ayıncı özelliği andıran bir taraf vardır. Bu şirket genel olarak bütün ticari şirketlerde ortaklığı gerektirir. Sermaye tasarruf ve din hususunda da ortaklar arasında eşitlik şartı aranır. Her bir ortak şirket ile alakalı diğer ortağın kabul ettiği sorumlulukların kefili kabul edilir. Ortakların her birisinin mallarında artış meydana gelme ihtimali olduğundan dolayı ortak arasında eşitliğin gerçekleştirilmesi oldukça zor bir durumdadır. O bakımdan böyle bir ortaklık çok nadir bir şekilde var olmakta yahut ömrü kısa olup devamlılığı olmamaktadır. Bu durum şirketin çabuk bir şekilde inan şirketine dönüşmesi sonucunu verir. İnan şirketi ise malda olsun, tasarrufta olsun, dinde olsun eşitliği gerektirmemektedir. Bu tür ortaklıkta iki kişi kân aralarında paylaşmak üzere ticaret yapma maksadıyla kendilerine ait olan malda ortak olurlar. Birinin malının ötekinden fazla olması caizdir. Aynı şekilde onlardan birisinin de ortaklıktan sorumlu olması öte onlardan her hangi birisi ancak bizzat akdini yaptığı tasarruflarından sorumlu değildir. Kâr ise aralarında ittifak ettikleri şarta uygun olarak paylaştırılır. Cumhura göre bu böyledir. Ancak i-mam Şafii bu konuda muhalefet etmiş olup ona göre kâr mal miktarına göre paylaştırılır. Bu durumda onlardan birisi kân ötekinden ticaretteki bilgisi sebebiyle sermayelerinin eşit yahut farklı olmasına rağmen artış gösterebilir. Zarar ise mezheplerin ittifakıyla sermaye miktarına göredir. Bu da şu hadis ile amelin bir gereğidir. Kâr koştukları şarta göredir. Zarar ise iki malın miktanna göredir.

"Hanefi imamlarından Kemal b. Humam'ın görüşüne aykırı olarak benim kanaatimce inan şirketinde kefalet şartını koşmakta bir mahzur yoktur. O takdirde her bir ortak diğer ortağın kefili ve onun adına tazmi-natçı olur. Zira kefalet bir teberru akiddir. İki ortakta bunu şart koşmuştur. Kefalet şirketin dışındaki işlerde caizdir. Aralannda mali bir ilişkinin bulunmadığı iki kişi arasında kefaletin caiz olması öncelikle söz konusudur. Bunu pekiştiren husus da şudur: Akitlerde asi olan karşılıklı rızadır.. Şirket ise karşılıklı rıza üzerine kurulan bir akittir. O bakımdan şer'i haslarla çatışmayan her bir şartın yerine getirilmesi lazımdır.

2. Adi komandit Şirket (Şeriketu't-Tavsiyeti'l Basıta):

Bir kısmı komandite bir kısmı da komanditler diye bilinen ortaklar arasında kurulan bir şirkettir. Komanditlerin mallan olup şirketin her türlü işlerinden sorumludurlar. Bu sorumluluklarda ve şirketin borçlannı ödemekte dayanışma içerisinde bulunurlar. Komanditerler ise malları takdim eder. İdaresinden sorumlu olmaz ve ortaklığın sorumlu-luklannı yüklenmezler. Bu tür ortaklık da caizdir. Çünkü Fakihlerimiz inan şirketinde işin ortaklardan birisi tarafından yapılmasının sadece kendisinin sorumlu olmasının şart koşulmasını caiz kabul etmişlerdir. Buna göre çalışana fazla kâr şart koşmamız yahut özel bir maaşın takdir edilmesi caizdir. O takdirde o bir ecir (İşçi) olur. Şirketin üretiminden sorumlu olan kimsenin bir tek veya daha fazla ortak olması durumu değiştirmez. Sorumlu olmayanın da bir yahut daha fazla olması arasında da fark yoktur. Birinci grup için kefalet ve sorumluluk şartını koşup ikincileri için böyle bir şartın koşulmaması kollektif şirkette açıkladığımız gibi caizdir. Bu tür ortaklığı ayrıca mudarebe ortaklığının bir çeşidi olarak kabul etmek de mümkündür. Komandite ortaklık mudarib ve şirkete tasarrufta bulunup başkalanna karşı ona taaluk eden sorumlu olan kişidir. Komanditer olan ortak ise mudarebe şirketindeki sermaye sahibi durumundadır. Bu kişi ise şirketin idaresinden sorumlu değildir. Ayrıca şirket ile ilişki içerisinde bulunan hak sahiplerinin haklan o-nun tazminatı altında değildir ve o ancak zarar edilmesi halinde sermayesinin zaran dışında her hangi sorumluluğu kabul etmemektedir. A'mil olan mudarib ise kendisine müsamaha edilen tasarruflarda zarardan sorumlu tutulmaz. Ticaretle uğraşanlann adetine uygun olarak tasarrufunda hür ve serbest olur. Kârlar ise mudarebe ortaklığında ortak olan kimseler arasındaki anlaşma esaslarına göre dağıtılır. Netice olarak böyle bir ortaklık Fıkhı Hükümler bakımdan aralanndaki basit farklılıklar ile birlikte bir mudarebe ortaklığı olarak kabul edilir. Dikkat edilecek olursa anonim ortaklığının yaygınlık kazanması bu tür komandit şirketlerin yaygınlığını sınırlandırmıştır. Zira anonim ortaklıklar âdeten geniş üretim alanlannda çalışırlar ve çoğu zaman büyük bir basan elde ederler. Çünkü bunlarda oldukça büyük miktarlarda sermayeler birikir. Komandit şirketin meziyeti anonim ortaklıkta da tahakkuk etmektedir. Bu meziyet ise şudur: Pay sahibi olan kişi tacir niteliğini kazanmaz ve ancak adına yazılı olan kişi tacir niteliğini kazanmaz ve ancak adına yazılı olan paylann kıymeti çerçevesinde sorumlu tutulur.

3. Gizli Hisseli Şirket (Muhâssa Şirketi):

Bu da diğer akidler gibi bir akiddir. Bu akid gereği iki veya daha fazla kişinin her birisi malın yahut işin bir hissesini takdim etmek şartıyla malı bir projede ortak olur. Böylelikle bu işten elde edilecek olan kâr yahut zarar aralarında paylaştırılır. Ancak bu şirketin ayırt edici özelliği herkesin gözünden gizli olmasıdır. Bunun şirket sermayesi yoktur. Şirketin unvanı da yoktur. İnsanlar tarafından bilinmez. Zahiri bir varlığı yoktur. Diğer şirketler gibi bağımsız manevi bir kişiliği de yoktur. Bu tür şirket mesela bir mezad (açık artırma) da yahut bir işin bitmesi ile Fesh olan özel bir alış verişte ortaya çıkan geçici bir şirkettir. İşin bitirmesinin akabinde kârlar tasfiye edilir. Bu şirkette önde görünen tek bir kişidir. Zahiren kendi adına ilişkiler kurmaktadır. Şirket ise gizli kurmaktadır. Onun hükmi bir kişiliği bulunmamaktadır. Böyle bir şirket genel olarak şer'an caizdir. Çünkü bu inan şirketinden bir türdür. Bunda eşitlik yoktur, karşılıklı tazminat ve kefaletde bulunmaktadır. Bu şirket ticaret türlerinden özel bir tür üzerinde akd edilir. Kâr ise va-nlan anlaşmaya göre dağıtılır. Zarar da bu iş için kullanılan sermayelere göre pay edilir. Başka bir ifade ile bu hisseli şirket ortakların hisseleri ortaklar arasında mülkiyetini koruyacak olursa inan ve mudarebe şirketi olur ve o kısmında sayılır. Fakat onlar bunu hepsinin menfaati için diğer hisselerle birlikte kullanmak üzere bir kişiye teslim etmişlerdir. Ayrıca kân yahut zararı aralarındaki anlaşma veya hisselerine göre paylaştırmayı da şart kabul etmişlerdir. Sahipleri tarafından onlardan birbirlerine verilen mal bir mudarebe kabul edilir. Bu malda tasarruf eden ortakda mudarib olur. Fakat oda sermayenin bir kısmını koymuş olduğundan dolayı aynı zamanda bir inan ortağıdır. Nitekim onunla birlikte şirketin yönetiminde bazı ortaklarda tasarrufta bulunacak olursa ortaklık onların arasında inan ortağı olur. Şirketin yönetiminde pay sahibi olmayanlar ise mudarib ortak olurlar.. Bilindiği gibi mufavada ortaklığı i-nan şirketi ile vücuh ve ebdam şirketlerinin bir arada bulunmasıdır. Çünkü tek başına sahih olan bir şey başkası ile birlikte de sahihtir. Buna binaen bir tek şirkette birden çok şirket türünün bulunması caizdir.

4. Anonim Şirket (Müsaheme Şirketi):

Mali şirketlerin en önemli türlerinden birisidir. Bu şirkette sermaye birbirine eşit küçük parçalara bölünür. Bunların her birisi parçalanması mümkün olmayan bir paydır. Bununla birlikte bu payın tedavülü mümkündür. Ortağın sorumluluğu paylarının üzerindeki nominal kıymet kadardır. Şirket müdürü ve çalışanları pay sahiplerinin yanında ücretli kabul edilir. Bunların Özel maaşları vardır. Bunların pay sahibi olmaları ile olmamaları arasında fark yoktur. Şirket müdürünün şirket adına şirket sermayesinden daha fazla borçlanma yetkisi yoktur. Daha fazla borçlanacak olursa bunun tazminatı ona aittir. Ortakların üzerinde tazminat sorumluluğu ise paylan ile sınırlıdır. Kârlar paylar nisbetinde dağıtılır. Yani sermayeler oranına göredir. Bu şirket kişi nazar-i itibara alınmayıp öncelikle oluşumunda mala itibar edildiğinden kişiyi önemsemeyen şirket özelliği ile tanınır. Çünkü itibar ortaklann kişiliklerine değildir. Hatta ortaklar birbirlerini tanımazlar. Şirket idaresi ile ilgili olarak idare meclisinin yıllık genel kurul toplantılarında sunduklan bilgilerden fazlasını da bilmezler. Bu konuda beşeri kanun koyucusu Anonim ortaklıkların oldukça büyük ve genelde şahısların elinde bulunamayan büyük sermaye gerektiren nis-beten büyük yatırımlara hasr edilmesini uygun görmüştür. Dokuma ve iplik sanayi, pamuk ve benzeri dokumalar, demir ve çelik sanayi, porselen ve benzeri sanayiler bu şirket de seran caizdir. Çünkü bir inan şirketidir. Zira karşılıklı rıza temeli üzerinde kurulmuştur. İdare meclisinin pay sahibi ortaklann vekaleti ile şirket işlerinde tasarrufta bulunması ve ortaklann birden çok olmasını engelleyen bir şeyin olmaması, ortağın sorumluluğunun sadece mali hissesi kadar olması mudarebe ortaklığındaki sermaye sahibinin sorumluluğuna benzemektedir. Şirketin devamı yahut sürekliliği ortaklann üzerinde ittifak etmeleri sebebiyle uygundur. Müslümanlar ise helal olan hususi anda şartlanna bağlı kalırlar. Şer'an paylann çıkartılması caiz olmakla birlikte faizli kâr maksadıyla hisse senetlerinin çıkartılması şer'an helal değildir.

5. Hisseli Komandit Şirket:

Bu şirketler de iki tür ortak bulunur. Bunlann kimisi komandite kimisi hisse sahibidir. Hisse sahibi olan ortaklar adi komandit şirkette bulunan komanditlere benzerler. Onlardan her hangi bir kimse ancak takdim ettiği hisse sınırlan çerçevesinde sorumludur. Şu kadar var ki hisse sahiplerinin sayısı onlardan genel bir kurul oluşmasına müsaade edilecek şekilde daha fazladır. Pay sahibi olarak hisse komanditlerden farklıdır. Çünkü pay sahibi tedavülü mümkün olan paylara sahiptir. İkincisinin ise öyle bir imkanı yoktur. Bu ortaklıkta ortaklann kişilikleri muteber olmayıp onlann mallan muteberdir. Bu da şer'an caiz bir ortaklıktır. Çünkü bu ortaklık bazı ortaklar arasında belli bir tazminatın şart koşulduğu inan ortaklığı türündedir. Bu ise kefalet şekli olduğu için caizdir. Teminat sahibi olan ortağın (komanditenin) tasarruf hürriyeti diğer ortaklann izninden kaynaklanmaktadır. Yine komanditlerin pay sahibi kimselerin mallarını çalıştırması mudarebe ortaklığının hükümlerine tabidir. Anonim ortaklıkta açıkladığımız gibi bazı ortaklann pay sahibi olmalarını engelleyen bir durum yoktur. Çünkü hissenin paylar şeklinde sunulması özellikle pay sahibi ortaklann sayısı belli ve birbirlerini tanıyor iseler şer'an caizdir.

6. Limitet Şirket:

Diğer mal ortaklıkları gibi ticari bir ortaklıktır. Bunda ortaklann kişiliklerine itibar yoktur. Kamu bu ortaklığın ortak sayısının elliden fazla olmamasını şart koşmuştur. Onlann her birisi ancak payı oranında sorumluluk taşır. Bu durumda bu ortaklık mal şirketler ile şahıs şirketlerinin özelliklerini bir arada toplamaktadır. Bu tür ortaklıklarda o malı şirketlerde olduğu gibi "ortağın sorumluluğunun ancak hissesi miktan ile sınırlı olması ve hissenin mirasçılanna intikal etmesi" özellikleri vardır. İdaresi ise Anonim ortaklıklardaki gibidir. Bu şirkete ortaklardan bir yönetici tayin etmek mümkün olduğu gibi başkalarından da tayin etmek mümkündür ve bunun maaşı sınırlıdır ve ücretle tutulan bir işçi durumunda olur yahut ortaklardan birisi kârdan belli bir pay karşılığında şirketi yönetebilir. Şahıs şirketleriyle ortak yanlan ise ortağın bir şirkette hissesi olmakla birlikte pay sahibi olmamasıdır. Ortakların hisseleri ticari paylar gibi tedavül etmez. Bunun en önemli farklı özelliği genel yazım yolu ile değil de şahsi katılma (iştirak yolu) ile gerçekleşmesidir. Bütün bu hususlar Seran caizdir ve böyle bir şirket inan şirketlerinden sayılır. Bunda ortağın sorumluluğunun hissesi miktan ile sınırlandınlması halinde olduğu gibi müdarebenin de bazı özellikleri bulunabilir. Nitekim sermaye sahibi mu-darebe de ancak sermayesi kadar sorumludur. Netice olarak medeni kanunun benimsediği bu şirketler İslam Fıkhı kaidelerine yabancı değildir. Bunlar Fakihlerimizin tanımladığı ortaklık kurumlan ile paralellik arz etmektedirler. Fakat çağın ihtiyaç ve örfüne göre bir değişiklik göstermektedir. Şahıs şirketlerinin tümü islam Fıkhında insanların maslahatı ve değişikliğin tabiatının gereğine uygun olarak şeriat ile Beşeri kanunlar arasında bir takım hükümlerdeki faklılıklarla birlikte İslam fıkhındaki mudarebe ortaklıkları kabilindendir. Mali şirketler ise çoğunlukla inan şirketleri kabilinden kabul edilir. Bununla birlikte teminat ve taahüt halinde mufava-da ortaklığının bazı nitelikleri yahut da ortağın sorumluluğunu yalnızca hissesi miktarı ile sınırlandırma halinde mudarebe ortalığının bazı niteliklerini taşır. İdare ise eğer idareci pay sahibi bir ortak olursa işleri görmek üzere ona bir vekalet vermek şekliyle oluyor demektir. Bu durumda vekalet ücret ile de ücretsiz olarak da sahihtir yahut müdür isticar akü ile bir işçi durumunda veya müsahim (pay sahibi) değil ise görevlendirmek suretiyle bir işçi durumunda olur. Bu durumda o görevlendirme gereği ücret ile çalışır. Ortak olduğundan dolayı değil. Bu son kısmı (yani: "İslam Fıkhı açısından eski ve yeni durumuyla şirketler" başlığı altındaki açıklamaları) belli bir ihtiyat ile değerlendirmek gereği kamaatindeyiz. Müellifin yazdığı bir bölümü (hatta bir satırı dahi) atlamak "ilmi emanet" anlayışına sığmayacağı için kısa ve özlü de olsa mülahazalarımızı kaydetmek istiyoruz.

1) Muhterem müellifin her hangi bir şirket hakkında "caizdir" hükmünü vermek için gerektiğinde iki-üç şirket türünü muhtelif yanlarıyla bir araya getirip böylece bu hükmü çıkardığını görüyoruz. Bu çaba müellifin bu hususta yazdıklarının en göze çarpan özelliğidir. Biz burada böyle bir çabayı uygun göremiyoruz. Çünkü birden çok şirket türünün tek bir akitle ortaya çıkması veya daha sonradan meydana gelen değişikliklerle şirketin başka şirkete dönüşmesi halinde bile islam Fıkhında biline gelmiş şirket türlerinden başka bir şirket türü ortaya çıkmaz, yine islam fıkhında söz konusu edilen şirketlerden biri ile karşı karşıya kalınır. Müellefın beşeri hukukça tedvin edilmiş şirketlerin caiz olup olmadığını ele alışında ise durum böyle değildir. İslam hukukuna yabancı bir şirket ile karşı karşıya bulunmaktadır. O takdirde islam hukukunda bilinmeyen yani şeriat tarafından adı konulmamış bir akid türü ile karşı karşıya kalıyoruz" demektir.. Müellefinde icar Akdi'nin baş tarafında belirttiği gibi şeriat tarafından adlan konulmuş akidler'"den biriside şirketierdir.

Bu tür akidler hakkında ise hem akidlere dair genel kaideler uygulanır. Hem de kendilerine has hükümlere tabidirler. Beşeri hukukun öngördüğü şekliyle şirketlerin yapısını islami görüp bunları meşruiyet çerçevesine aldığımız takdirde bu tür akidler hakkındaki genel kaidelerle özel bir çok hüküm kendiliğinden uygulama alanı bulamayacağı açıktır. Bu ise yerine göre bu tür şirketlerin batıl olmasını Fasit olmasını gerektirir. Cevaz sınırlarının dışına çıkartır. Diğer taraftan müellefın de işaret ettiği gibi islam şeriatı esas alınarak hazırlanmış "Ürdün medeni kanunu" da islam hukukunda öngörülen şekliyle şirket türlerin ve hükümlerini tedvin etmiş bulunmaktadır. Bu da bu kanun düzenleyenlerin Batıdan gelme şirket yapılarının islam hukukunda öngörülen şirket yapısıyla bağdaşmadığını açıkça ortaya koymaktadır.

2) Mükellefin gerçek olarak göstermeye çalıştığı "Örf haline gelmek" ile "değişme" de yerinde ve vakıaya uygun gerekçeler değildir. Çünkü bu gün müslüman halkımıza uygulanan beşeri hukukların hiç birisi tabii ve islam'ın egemenliğinde meydana gelmiş gelişmeler değildir. Aksine bunları tepeden inme İslama ve müslümanlara rağmen ortaya çıkarılmış belli bir plan ve program sonucu gündeme sokulmuş sun'i şekillerdir. O bakımdan islami olmayan bir ortamda ve islami olmayan yollarla ortaya çıkmış bu gelişmelerin insanlar arasında islamın benimsediği şekliyle örf haline geldikleri iddia edilmez. Dolayısıyla böyle bir gerekçe ile bu şirketlere "cevaz!" hükmünü vermeyi mümkün göremiyoruz.

3) İslam'ın ekonomik yapısında egemen olan ruh ile beşeri ekonomik sistemlerin alt yapısını teşkil eden ruh arasında gayet açık bir fark ve uzlaşması imkansız bir ayırım bulunmaktadır. Şöyle ki: İslam malı hayatın temel esaslarından biri kabul etmekle birlikte; Ferdin elinde hiçbir zaman bir tahakküm ve istismar vasıtası olmasına imkan ve fırsat vermez. İslam'ın öngördüğü ortaklık çeşitlerinde bu ruhu çok açık şekilde görebiliriz. Ortaklığın birkaç kişi arasında kurulabilme imkanı bulunmakla birlikte genellikle "iki şahıs" m söz konusu edilmesi bize göre sadece şirket akdinin iki taraf olduğundan dolayı değildir. İslam toplumundaki ticari teşebbüslerdeki "ortaklık" ların karakteristik özelliği hakkında da fikir vermektedir. Bizim sezinlediğimize göre bu "karakteristik özellik" şirketlerin hiçbir zaman toplumun ekonomik mukadderatında istedikleri gibi tahküm edilebilecek noktaya gelmelerine müsaade edilmeyeceği şeklindedir. Devlet yönetimi gerektiğinde "şer'i velayet" yetkisini kullanarak böyle bir tehlikeye karşı şirketleri denetim altında tutabilir. Bu "islamm ruhu"nun bir gereğidir.[22]

Buna karşılık; beşeri hukuk düzenlerince öngörülen sözü geçen şirketlerde ve özellikle anonim olanlarında egemen olan "ruhu" kapitalizmin sermayeyi her zaman için ayıran yaklaşımıdır. Gerektiğinde halkın elindeki küçük tasarruflar bir araya getirebilmekte ve onları bir araya getirmeyi başaran kurmaylar veya kapitali bir arada toplamayı beceren holdingler başkasına ait olan sermayeleri rahatlıkla kendi istekleri doğrultusunda kullanabilmektedir. Buna karşılık hisse darlar ellerindeki senetlerden başka hiçbir şey yoktur. Özellikle şirketin çalışma alanının belirlenmesinde yahut değiştirilmesinde yada feshinde hiç bir etkinliği olmamaktadır. Bilhassa anonim ortaklıklarda yetki hisse miktarına tabi olduğundan hisselerin yüzde 5'i her zaman için hisselerin % 49 unu kendi istedikleri amaçlan ve alanları dışında kullanılmasını istemeyen kişilerin elinde tutulur. Dolayısıyla dağıtılacak yıllık kar miktarının belirlenmesinden tutun da yatırım hususunda alınacak kararlara kadar şahıs sayısı itibarıyla önemli bir yekûn teşkil edenlerin hiçbir etkinliği olmamaktadır. Yapabilecekleri tek şey ya istenileni onaylamak ya hiç ilgilenmemek ya da elindeki hisseyi herhangi bir şekilde başkasına devretmektir. Nitekim müellifde buna işaret etmektedir. Diğer taraftan özellikle anonim şirketlerde karın tesbitinde ve dağıtımında uygulanması teamül haline gelmiş bir şablon vardır. Bu şablona göre kar olarak tesbit edilen miktarın dörtte biri yıpranma payı olarak ayırmakta, dörtte biri yönetime verilmekte, dörtte biri faiz gideri olarak tahsis edilmekte kalan dörtte bir ise işçi ve personel giderleri düşüldükten sonra hissedarlara hisselerine göre dağıtılmaktadır. Şirket yöneticileri ile şirket hisselerinin yüzde elli birini ve çoğu zaman daha fazlasını ellerinde bulunduranların büyük bir ekseriyetle aynı ya da birbirine yakın ilişkileri bulunan kimseler olduğu vakıasını göz önünde bulundurduğumuz takdirde bu tür şirketlerin hem yapı olarak hem de amaç ve ruh olarak islamın şirketlere yaklaşımından ne kadar uzakta olduğunu daha iyi anlayabiliriz.

4) Özellikle kurulu ve faaliyette olan şirketlerin zaman zaman hisse senetleri çıkarıp kar dağıtımı vaadinde bulunmaları hali kesinlikle mudarebe olarak görülemez. Çünkü bilindiği gibi ayrılarda ve akarda mudarebe olmaz. Bu şirketlerin çıkardıkları bu tür senetleri ise kârdan belli bir oran ile birlikte ayn ve akarlarda da ortaklığı ifade eder.

5) Şirketler genelde müslümanın hassas olduğu konularda duyarsız bir tutum içerisindedir. Bunun en açık örneği istisnasız denebilecek şekilde hepsinin açıktan açığa faizli muamelerle giriştikleri gerektiğinde karaborsaya sun'i ve anlaşmalı grevlere istihdam ettikleri işçilerin çalışmak mecburiyetlerini istismar edip haksızlığa ve islamı olmayan daha pek çok vakaya sebep alet ve sahne olduğu bilinen bir husustur. Böyle bir şirkete hisse koyup ortak olan hissesi kadar bütün bu cürümlere de ortak oluyor demektir. Bütün bunlardan sonra diyebilir misiniz ki: Peki öneriniz ne ise bu alanda da ancak o olabilir. Müslüman içinde yaşadığı yapının kalıbına dökülen ortama göre renk alan bir kişilik taşımaktan ziyade; her türlü ilişkisini ve şahsiyetini "Allah'ın boyası" ile boyamakla yükümlüdür. Onun tek sorumluluğu budur.

"Biz Allah'ın boyası ile boyandık. Boyası Allah'tan daha güzel olan kimdir? Biz ona ibadet ederiz. [23]

Otobüs, kamyon vb. vasıta ortaklıkları: Çoğunlukla bir kamyon küçük bir sehayat aracı veya yolcu taşıma araçlarının mülkiyetinde ortaklık yapılır. Bu durum da bazı ortaklar belli bir takım paylara sahip olur ve onlardan birisi arabanın sürücüsü olur. Aynı zaman bazı paylara sahip olan bir ortak da olur. Genellikle arabayı kullananda şoför belli bir ücret yahut belli bir aylık alır. Arabanın sahibi kimi zaman mesela dörtte birini şoföre vererek bu dörtte birin kıymetinin gelecekte sağlanacak kârlardan ödenmesi şartını koşabilir. Bütün bunlar insanlar bunları örf halinde getirdiğinden dolayı caizdir. Çünkü ortaklık adete göre akd olunup genişlik ve müsamaha kaidesi üzerine kuruludur. Yine ortaklık tazminat yahut ortakların vekâlet yahut hem vekâlet hem de kefalet üzerinde anlaşılan ücretini de alır. Alacağı ücretin sınırı belli bir ücret olması ile tayin edilen bir miktar olması yahut kârdan belli bir oran olması arasında fark yoktur. Anonim ve kollektif şirket bahislerinde şer'an şirket müdürünü işi görmekle görevli bir işçi yahut bir memur olarak kabul etmekte bir engel bulunmadığını açıklamıştık. Ortaklık ve icare niteliklerinin bir arada ve aynı şekilde bulunmasında da bir engel yoktur. Çünkü bir akidde iki akdin yahut bir akidde iki şartın bulunmasının yasaklanması illeti yahut hikmeti ortadan kalktığı takdirde o da kalkar. Böyle bir illet anlaşmazlık ve tartışmanın meydana gelme ihtimalidir. Örf ve adette ise bu gibi durumlarda artık tartışma ve anlaşmazlık görülmektedir. Dolayısıyla artık böyle bir şart ifsad edici olmaktan çıkmıştır ve insanların bu tür Akde ihtiyaçları vardır.

Hayvan ortakçılığı çağımızda insanlar arasında hayvanları otlatmak yahut inek ve koyunları beslemek için bir çok şirketler kurulmaktadır. Mal bir ortaktan emekde diğer ortaktandır. Bazen her iki ortak hayvanların semeninin ödenmesinde müşterek hareket edebilir. Ondan sonra onlardan birisi tek başına ya otlatmakta veya onlara yem ve içecek verip koruyup temizliklerini görmekte tek başına uğraşır. Bütün bunlar şer'an caizdir. Ancak anlaşmazlığa ve düşmanlığa götürebilecek ileri derecedeki bilgisizliğin ortadan kalkması şarttır. Anlaşmazlığa götürmeyen ve insanların adeten birbirlerini hoş görebilecekleri kadarıyla önemsiz bilgisizliklerin zararı olmaz. Bu kaideye göre aşağıdaki şekillerin hükmü de bilinebilir.

1. Bir kişi bir miktar hayvan satın alır ve bunların semenlerini tamamıyla kendi malından öder. Bir başka kişide bunlann beslenmesini ve onlar için yem satın almayı taahhüt ederse böyle bir ortaklık sahih değildir. Çünkü amilin satın alacağı yiyecek ileri derecede bilinmemektedir ve bu anlaşmazlığa götürür. O bakımdan akid Fasid veya batıl olur.

2. Şayet verilecek yemin bedeli hayvanların verdikleri sütten kar-şılana biliyorsa geri kalan süt gelirinin ortaklara dağıtılması esası üzere ortaklık kurulursa sahih değildir. Çünkü süt bazen yeme yeterli gelebilir. Bazen gelmeye bilir. Sermaye sahibi eğer hayvanların gerek duyacağı yemi karşılamayı üstlenirse o vakit sahih olur.

3. Amilin yapacağı iş hayranı beslemek koruyup gözetlemek ibaret olursa sermaye sahibi de masraf ve yiyecekleri karşılamayı üstlenip ta-ahüd ederse ortaklık sahih olur. Aynı zamanda bu ortaklık bir mudare-be olur. Hayvanın yemini yemesi kendi isteği ile ve tabii bir durumdur. -Hanefılerin dediği gibi- bunun hayvanın .gelişip artmasında bir etkisi yoktur demeye imkan yoktur. Çünkü çalışanın yapacağı iş yani belli oranda yemek zorunlu bir işdir. Ayrıca hizmetlerini görmek gerekli kontrollerini temizlik ve bakımlarını yapmak da böyledir. Bütün bunların ise hayvanların semirip fiyatlarının yükselmesinde ve türlerinin de güzelleşmesinde görünür bir etkisi vardır.

4. İki kişi hayvanın semenini ödemekte yeminin ve içeceğinin masraflarını karşılamakta ortak olsalar onlardan biriside karşılıksız olarak hizmetini görecek olsa bu ortaklık sahihtir. Çünkü bu ortaklık işin dışında sadece sermayede bir ortaklıktır.

5. Hali hazırda çoğunlukla görülen şekil, davarların semenlerinde ortak olup çobanın yahut amilin davarların sütlerini ve yağlannı çobanın yapmış olduğu hizmet, bakım ve gözetim karşılığında almak şeklindedir. Doğan yavrular ve yün ise iki ortak arasında eşit olarak pay edilir. Böyle bir ortaklık şer'an el-Ezhefin Fetva kurulununda 1948 yılında kararlaştırdığı gibi caizdir. Çünkü insanlar bu şekilde teamül etmekte ve bunu örf haline getirmiş bulunmaktadırlar. Böyle bu işe ihtiyaçları da vardır. Kitap, sünnet ve icmada bunu yasaklayan bir nasda bulunmamaktadır. Ayrıca böyle bir işten dolayı anlaşmazlık ve düşmanlıklarda meydana gelmiyor. O halde insanlara kolaylık olması için bu caizdir. Ordaki bilgisizlik ise anlaşmazlığa götürmeyecek kadar basittir. Netice olarak Allah'ın dini kolaylıktır. Zorluk değildir. Şeriat çatışmayan sahih örfler ise muteberdir. Bu gibi hususlarda da artık içtihad teayyün etmiştir. Yenilik ve gelişme ise zorunlu iki husustur. [24]

Şirketi inanın meşru olduğunda Fakihlerin ittifak ettiklerini söylemiştik. Şirket'i inan şayi olan ve halka arasında bilinen bir şirket türüdür. Bu şirket ortakların fiilen iştiraklarıyla kurulur şirket malı ortaklar arasında müşterektir. Şirkette asıl olan da budur. İştirakin mal veya çalışma ile olması arasında fark yoktur. "İnan" dizgin manasına gelen inan şirketi denilmiştir. Ortaklardan her biri diğerine tasarruf yetkisi verir. Bu tasarruf yetkisi de kendi payı için verilir. Kendiside malın diğer kısmında tasarruf yetkisine sahiptir veya ortaklarda her biri diğer ortakların malında tasarruf etmeye sahip olabilir.

ELLİ BİRİNCİ BÖLÜM BÖLÜM

MUKASSA

(BORÇLARIN TAKASI)

Lugatta Mukassa "eşitlik sağlamak" demektir.

Istılahı ise: "Bir borcun bir başka borçtan kesilmesidir."

Mukassa da karşılıklı terk ivazlaşma ve havale şekilleri de bulunmaktadır. "Sana karşı borçlu olan kimseden alacağını onun senden alacakları mukabilinde bir takım şartlarla düşürmendir."

Bu tarif ittifakla yapılan Mukassa ile tek taraflı mukassayı da kapsamaktadır.

Hanbelilere göre: "Miktar, cins, vade, nitelik ve süre olarak iki borcun birbirine eşit olması" diye tarif etmişlerdir. Başka bir tarife göre de şöyledir: "Mukassa iki borçtan birisinin nitelik ve tür itibariyle kendi misli olan bir borç karşılığında düşürmesidir. Örneğin Ali'nin Hasan'dan bir dirhem alacağı varsa Hasan'm de Ali yanında alacağı varsa. Bu misalde her iki borç eşit olarak (kısasen) karşılaşmış olur ve birisinin diğerinden borcu isteme hakki düşürmüş olur. Mukassamn meşruiyeti tüm mezheplere göre caizdir. Zira İbni Ömer'in rivayet ettiği hadiste şöyledir:

Ben Baki'de deve satıyorum, sattıklarımı dinarla aldıklarımı dirhemle aldığım gibi aksine dirhemle sattığım dinarla aldığımda Oluyor.

Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurdu:

Aranızda hangi bir şey (alacak verecek) kalmaksızın ayrılmanız şartıyla o günün fiyatından almanda (ve satmanda) bir mahzur yoktur. [25]

Peygamber'in "mahzur yoktur" sözlerinde zimmette bulunan semenin başka şey ile değiştirilmesinin caiz olduğuna delildir birde

Bu hadis mukassaya istihsanen delalet etmektedir. Bunun için alacak ile aynı arasındaki takas yapmadır. Zira bizatihi alacağın kendisinin kabz edilmesi tasavvur edilmez. Çünkü o zimmete bulunan hükmü bir maldan ibarettir ve alacak yani tayin ile belirlenmiş olmaz. O halde deynin kabzı onun yani aynın kabzı demektir. Kıyasa göre deyn ile ayrı arasında türleri bir olmadığından dolayı mukassanın gerçekleşmemesi lazımdır."

Akıl mukassanın caiz olmasını istemektedir. Zira borçlan ödemenin en kolay yolu budur. Başka bir yola baş vurmak yolu yoktur. Safilerle Hanbelilere göre takas her iki borcun sabit oluşu ile meydana gelirse bu konuda rızaya ihtiyaç yoktur. Zira alacaklılardan birisinin diğeri üzerinde bulunan borcun mislini istemesi boşa gider ve bu istemenin faydasına da bir şey meydana gelmez.

1. Mukassanın Muhalti (konusu): Mukasada asi olan onun iki borç arasında meydana gelmesidir. Örneğin: Bir borçlunun alacaklısından kendisinin de bir alacağı olursa bu şekilde ki mukabeleli olarak iki borç arasında takas olur. Takas Deyn ile ayn arasında meydana gelmez. Fakat Hanefılere göre mukassanın deyn ile ayn arasında meydana geldiğini caiz olarak kabul ederler. Bir kişi on dirheme girdin er satın alacak olsa bu onun dinarı satan üzerinde bir alacağı olur. Dinarı kabz etmesi halinde ise aynı akid gereği takas gerçekleşmiş olur. Hakikate böyle bir mukassa aynı türden iki deyn arasında meydana gelmiştir. İki ayrı türden olay deyn ile ayrı arasında değil. Zira dinarı satın alan kişi onu kabz etmekle. Bu kabzı üzerinde ittifak ettikleri miktar ile on dirhemlik semen mukabelinde kabz-ı daman (tazminat altında kabz) ile kabz etmiş olur. Dolayısıyla bunları kabz etmekle onun zimmetin de satıcı için benzeri sabit olmuş olur. Bu şekilde iki borç kısas yolu ile bir araya gelmiştir. Görünüşte takas farklı iki cinsten olan bir deyn ile bir ayn arasında gerçekleştiği vehmini vermekle birlikte bu ve benzeri şekiller iki deyn arasındaki mukassadır.

Şu şekilde de olabilir. Mecburi mukassa ancak iki deyn (borç) da meydana gelir. Hakların sahipleri arasında rıza veya ittifak yoluyla yapılan mukassa ise bir deyn ile ayn mukabelinde caizdir.

Mukassa Türleri:

Mukassa ya caizdir veya değildir. Caiz kısmı da ya cebri olacak yahut ittifakı olacaktır.

1. Cebri (Zorunlu) Mukassa Ve Şartlan:

Cebri (zorunlu) mukassa: miktar, cins, nitelik, ödeme zamanının gelmesi ve vadesi itibariyle birinin misli olan her iki borç arasında kendiliğinden meydana gelen ve tarafların rızasına veya taraflardan birisinin isteğine bağlı olmadan gerçekleşen mukassadır. Örneğin: Bir kişi bir şahıstan bir nakid veya misliyat (ölçülen veya tartılan şeyler) gibi zimmetle borç olarak sabit olan bir şeyi borç alsa sonrada borç alan alacaklısına üzerindeki borcun cinsinden peşin semen ile bir mal satsa bu misalde her iki deynn (borçlar) arasında mukassa meydana gelir ve bu ikinci deynin mücerret sabit olması ile tarafların rızasına veya her hangi birisinin talebine de bağlı olmaksızın her iki taraf için mecburi olmak üzere sabit olur. Cumhura göre bu şartlar meydana geldikten sonra ve engeller de olmazsa o zaman mukassa caiz olur. Fakat Malikiler Cebri mukassayı yalnız talep veya ittifaka binaen kabul ederler.

Cebri mukassanın şartlan: Cebri mukassanın dört şarttı vardır. [26]

1- İki deynin veya iki hakkın karşılaşması: Borçların bir kişinin zimmetinde bir kişinin zimmetinde iki tarafından bulunmaları demektir. Kişi bir taraf da, alacaklı diğer tarafta borçlu olmasıyla meydana gelir. Şu halde takas her iki tarafta aynı zamanda hem alacaklı hem de borçlu olmadıkça meydana gelmez. Örneğin: Bir Müşterinin müvekkil üzerinde bir alacağı varsa iki borç meydana geldiği için mukassa caiz olur. Kendisine velayet edilen kişinin borcu mukabelinde velinin veyvasinin borcunda haklarını mukabele edilmesi söz konusu olmadığından mukassa o zaman gerçekleşmez. Fakat küçük çocuğu mukayet ve beslemek için bulunan kimsenin alacağı ile borcu arasında mukassa gerçekleşir. Bununla beraber alacaklı ile borçlusunun borçlusu arasında mukassa gerçekleşmez. Zira bu iki borç arasında bir karşılaşma meydana gelmemiştir. Bir de havalede cebri mukassa yoktur. Zira hevale cumhura göre borcu borçlunun zimmetinden muhalün aleyhin yani üzerine havale edilenin zimmetine nakl eder. Bu kıyasa göre borçlu kimse için alacaklısının üzerinde ödemesi gereken borç kadar bir alacak kadar bir alacak sabit olduğu zaman mukassa cebren meydana gelir ve üzerinde kendisinin alacaklarını başkasına havale edeceği bir borç da kalmaz. Bu şekilde olan alacaklının lehine havaleden sonra borç sabit olacak olursa karşılaşma olmadığı için mukassa gerçekleşmez. Zira bu misalde ondan alacaklı olan kişi haddi zatında alacaklı değildir. O muhalin aleyhten alacaklı olmuştur.

2- Nitelik, tür, cins vadesinin gelmesi veya gelmemesi bakımından bir veya aynı olmak suretiyle iki borcun da birinin misli olması: Deyn zimmete bulunan bir vasıf (nitelik) tir. Hanefılere göre o hakikatte bir değildir. Onun hakkında "mal" adı ancak mecazen kullanılır. Zira kabz-den sonra mal olmaktadır. Bir şeyin zimmette bir deyn olabilmesi ancak misli yattan olması suretiyle nitelik ile tespitinin mümkün olması halinde söz konusu olur. Her iki borç da ayrı cinsten yahut tür itibariyle farklı ise yahut her ikisi de müeceel olursa veya birisinin vadesi gelmiş öteki müeceel olursa Hanefılere göre mukassa meydana gelmez. Maliki-lere göre ise "türlerin ayrı olması ne kadar olursa yine mukassa sahih olur. Örneğin Deynlerden birisi ayn (altın ve gümüş) diğeri yiyecek veya ticaret malı (uruz) veya da birisi ticaret malı ötekide yiyecek olması halinde olduğu gibi arz (ticaret malı) ise nakit ve yiyecek olmayan şeydir. Şu halde dinar ve dirhem Hanefilerdeki Zahirü'l-rivayete göre farklı iki cinstir. Şafiilerle Hanbelilere de öyledir. Fakat Hanefilerin bazısına göre mukassa bunlar tek bir cins (tür) kabul edilir. Bir kişinin ötekinden yüz dirhem alacağı olup borçlunun onun üzerinde yüz dinar alacağı olması halinde olduğu gibi cinsler farklı olur ve mukassa yapılacak olursa bu konuda dirhemler dinarların kıymetinden yüz dirhem kadar takas olur. Aynı zamanda dinar alacağı bulunan kimse, geri kalan miktar kadar dirhem alacalısından alacaklı olur. [27]

Günümüzde kağıt paralar rayiç akçelerin yerine geçtiğinden nakidler bazı fakihlerinin sözlerine göre takasta teamüldeki örf ile amel ederek tek bir nev olarak kabul etmişlerdir. Bu meselede göz önündeki görülen kıymettir. Nakdin zatı değildir. Şafiilerle Hanbelilere göre ise dirhem ve dinarların cinsleri muhtalıfıtır. Bunun için birisi dirhem öteki dinar olursa bunların cinsleri ayrı olduğu için iki borç arasında takas olmaz. Sıfat itibariyle borçların birbirlerinin misli olması ise Hanefıilerle Hanbelilere göre şarttır. Bir de Hanefilere göre her iki borcun vadesinin gelmiş olmasını şart olarak kabul etmişlerdir. Şu halde her ikisi de vadeli ise veyahut birisi vadeli, öteki ise vadesi gelmiş ise, hatta vadelileri bir dahi olsa zorunlu takas gerçekleşmez. Şafiilerle Hanbeliler vadenin gelmesi ve vade süresi hakkında iki borcun birbirine uygun olmasını şart olarak kabul etmişlerdir. Birisinin vadesi gelmiş öteki vadeli ise yahut her ikisi de vadeli olmakla beraber fakat vadeleri farklı ise veyahut her ikisi de vadeli olmakla beraber fakat gerçekleşmez. Eğer her ikisinin de vadesi aynı olursa şafıilerin sağlam görüşüne ve Hanbelilerin görüşüne göre takas meydana gelir.

Malikilere göre her iki borcun vadesi beraber gelirse o zaman takas caizdir. Vadesi beraber gelmezse birisinin vadesi gelip ötekinin gelmezse şayet birisi gümüş ve diğeri altın olmak gibi cinsleri ayn olursa o zaman takas caiz olmaz. Fakat her ikisi de gümüş ve altın olursa her iki borcun vadesi geldiği takdir de o zaman takas caiz olur. Eğer borçlar yiyecek nevinden olup karz nedeniyle meydana gelmişse vade ister gelsin ister gelmesin takas gerçekleşir. Satış için meydana gelmişse takas vade ister gelmiş olsun ister olmasın takas caiz değildir. Zira bu kabzdan evvel yiyeceği satmak nevinden olur. Şayet borçlar ticaret malları olursa o zaman mutlak olarak takas caizdir. Aynı zamanda fakihler kalite ve kalitesizlik için borçların birbirine eşit olmanın şart koşmuşlardır. Maliki-ler, Şafîiler ve Hanbelilere göre borcun kuvvetinde birbirine benzemesi şart değildir. Fakat Hanefiler zayıflık ve kuvvet bakımından borçlann birbirine benzemesini şart olarak kabul etmişlerdir. Örneğin: Kadının nafaka alacağı, kocanın kadından alacağıyla ancak karşılıklı rıza bulunursa takas olur. Bu öteki borçlardan ayrıdır.

Hanefiler, Şafiiler ve Hanbeliler piyasada itibar görüp görmemek ucuzluk ve pahalılık bakımından da birbirine benzemeyi şart olarak kabul etmişlerdir. Eğer borçlardan birisi sahih dirhemlerden meydana gelmiş ise diğeri de ğalle dirhemlerinden yani tüccarların kabul edip bey-tülmalin red ettiği için değilse belki "mukattaa veya" mükessere diye adlandırılan gümüş parçalardan meydana geldiği için reddettiği dirhemlerde ise mukassa bunlardan meydana gelmez. Sebeplerin İhtilaflı tarafların borçlarının sebebinin aynı nevinden olması, borçlar arasında takasın meydana gelmesi için şart değildir. Şu halde borçlardan birisinin sebebi karz, ötekinin ise ücretin karşılığı ve satılan bir malın bedeli olması arasında fark yoktur. Yani bunların takasları caizdir. Borçlardan birisinin sebebi haram bir sebep olsa diğeri satış gibi helal bir sebep olsa veyahut her iki sebep de telef etmek gibi haram sebepler olsa yine takas caizdir. Sebebin haram olması, sebebin meydana gelmesinden sonra takasa mani değildir. Zira sebebin var olması zimmette borcum sabit olmasıdır. Zimmeteki olan borç ise diğer borçlar gibi olur.

3- Zarar olmaması: Takasın meydana geldiği zaman kesin olarak kimseye zarar vermemesi lazımdır. [28]

Hanbelilere göre bir kadının kendisine verilmesi vacip olan nafakasının türünden ödemesi lazım gelen bir borcu olsa ve öteki borcunu ödemede kadar darlık içerisinde olsa kadının ödemesi gereken bu borcu nafakasından hesap yaprak caiz olmaz. Zira kadına verilmesi borç olan nafaka ile onun ödemesi gereken borç arasında takas kadının ödeme zorluğu çekmesi meydana getirdiği için takas sahih olmaz. Bunun gibi ölünün teçhizi de nafaka da olduğu gibi borca göre önce gelir. Bir kişi terekeden her hangi bir şeyi ölüden alacaklı olana satacak olsa, ölüye zarar vermemek için onun hakkında takas etmek caiz değildir. Zira takas yapmakla ölüye zarar gelir. Borcun yerine rehin veren merhunu mürtehinin borcunu ödemek için satacak olsa ne kadar rehinin kıymeti müşterinin rehindeki alacağının misli gibi bile olsa yine takas caiz olmaz. Zira satılan şeyde müntehinin hakkı taalluk ettiği gibi diğer alacaklıların hakkında taalluk ettiği gibi diğer alacaklıların hakkı da taalluk etmiştir.

Ebu Hanefiden başka cumhura göre hakime, bir kişiden alacağı olanların talebi olsa, o zaman müflisi Hacir altına olabilir ve semen-i misilden aşağısına satmaktan tasarruf ve ikrarda bulunmaktan alacaklılara zarar verilmemesi için engellenebilir. Şu halde borçlardan her hangi birisinde başkasının hak ilişki bulunursa, o zaman takas caiz olmaz. Üzerinde haciz bulunan borçlu bir alacaklısının alacağını ödemek üzere bir şey satsa ve alıcının da satıcı borçluda semenin nesinden bir alacağı varsa, satanın borcuyla alıcının alacağı arasında o zaman zorunlu olarak takas gerçekleşir. Zira bu borçlu hacir altında değildir. Hacir altında olmayan borçlunun tasarrufu ise sahihtir. Borçlu olan kimsenin alacaklılarından bazısına borcunu ödemesi bazısına ödememesi meselede mani değildir. Birde haciz bulunan borçlunun haciz altında olan malını satmasında bir engel olmaz. Alıcının alacağı mukabelida haciz altına alınmış bir şeyin satılmasını isteyenin alacaklıdan başkası olması halinde alıcı ile satılan şeyin semeni kadar takasın meydana gelmesi için mani yoktur.

4- Takas nedeniyle dini bir engel olmamalıdır. Örneğin; Selemin re'sulmalini (ücretini) kabz etmeden evvel ayılmak ve kabz etmeden evvel müslemun Fih yani selem akdine bırakan malda tasarrufta bulunmak, sarf meclisinde karşılıklı kabz yapmamak. Aynı şekilde peşin olması lazım iken ve ribanın cereyan ettiği mallarda kazın peşin olmaması "bırak ve koy (bedelini almakta) acele et" kaidesine göre tasarrufta bulunmak ve buna benzer şer'i diğer engellerin meydana gelmemesi lazımdır.

2. İttifakla Yapılan Takas:

Her iki tarafın karşılıklı rızası ile yapılan takastır. Bu şer'i bir engel olmadığı takdirde caizdir. Borçlann cinsinden ayn olsun isterse olmasın, sıfatları birbirine uysun uymasın, haklardan birinin ayn ötekinin deyn olması arasında da hiçbir engel yoktur.

3. Caiz Olmayan Takas:

Anlatılan olan her hangi şartlardan birisi meydana gelmezse o zaman takas caiz değildir.

1. Sarf: (Nakidlerin birbiriyle değiştirmesi): Takas, sarf akdi meclis sona erecek olursa, o zaman sarf yapanların borçları arasında yapıldığı takdirde batıl olur. Bu şekilde ki olan sarf batıl olduğu gibi, onunla her hangi bir borç da meydana gelmez. Bunun için takas da caiz değildir. Bundan başka takas sahih olur. İster sonraki bir borç mukabelinde olsun, ister önceki bir borç mukabilinde olsun, ister de tazminat altında bir kabz yoluyla mecliste kendisinden alacaklı kişi üzerinde borçlu için sabit olan bir borç mukabelinde olsun. Tüm bu şekillerde takas gerçekleşir. Bir kişinin başka bir kişiden on dirhem alacağı varsa, borçlu olan kimsede on dirhem mukabelinde kendisine bir dinar satacak olsa bu sahihtir. Zira akdi bu borca izafe ettiği için aynı akitle takas meydana gelmiş olur. Zira kişi dinarın bedelini on dirhem olarak etmiştir. Aynı zamanda dirhemlerin kabzı da, kabz edilerek belirlenmesi de vacip değildir. Zira kabz yoluyla belirlemek nesie faizinden uzak kalmak içindir.

Sakit olan bir borçta ise faiz meydana gelmediği için icmaen bu sahihtir. Fakat faiz akibetinde tehlikeli olan borçta gelir yani aynı zamanda borç olan dinarlar ile değiştirme şeklinde olursa böyle bir tehlike meydana gelmediği için sahihtir. [29]

On dirhem borcu olan kişi; alacaklısına bir dinarı, -üzerindeki on dirhem mukabelinda alması kaydını öne götürmeden- on karşılığı diye satsa aynı zamanda bu dinarı teslim eden; semen olan on dirhem arasında takas yapsalar istihsan olarak bu caiz olur. Zira mukabeleri kabz suretiyle birinci akit Fesh olmuş olur. Aynı zamanda borca izafe edilerek bir başka sarf akdi meydana gelmiş olur. Zira bunlar akdin mucibini tağyir ederek eski akdi Fesh etmiş ve bir başka akit meydana getirmişler. Eğer satışı ilk semenden daha fazla bir semen ile yenileyecek olursa da yine durum öyle olur. Şu halde bu takas ilk akdi feshi ihtiva etmekte ve bu fesih iktızaen sabit olmaktadır. Bu her iki durum evvelki takas ile alekardadır. Eğer borç sarftan sonra meydana gelmişse, örneğin; bir dinarı bir başka kişiye on dirhem mukabelinde satsa, dinarı satın alan kişi de onu satan kişiye sarf meclisinde on dirhem mukabelinde bir elbise satsa ve elbiseyi ona teslim etse daha sonra da o mecliste dinarın karşılığı olan on dirheme karşılık elbisenin mukabelesi olan on dirhemi takas etseler bu meselede iki rivayet vardır: En doğrusu takas sahih olur. Zira birinci akit, bunlar takasa götürdükleri için iktizaen fesh olmuştur. Eğer mutlak bir borç mukabelinda bir aynın satılması suretiyle sarf akdi meydana gelse ondan sonrada borçlunun alacaklısı üzerinde tazminat altında kabz yoluyla ve o mecliste bir alacak sabit olsa, mukabeleri rızaya girmeyerek o zaman zorunlu olarak takas meydana gelir. Nasıl ki a acaklı kişi, kendisine borcu olan kişiden semenin mislini karz olarak alsa veya ondan gasbetse, yine durum aynıdır. Zira kabz sabit olmuştur.

2. Selemin Re'sumali (ücreti) ile takas: Hanefi, Safı ve Hanbelilere göre selemin re'sumali ile Öteki borç mukabelinda mutlak olarak takasın sahih değil demişlerdir. [30] Bu borç ister selem akdinden sonra meydana gelsin. İster selem akdinden evvel meydana gelsin, ister her iki tarafların rızaları olsun, sahih değildir.

3. Müslemün Fih (üzerinde selem akdi yapılan mal veya menfaat ile takas: İmam Muhammed'in el-asl adlı eserinde: [31] Şöyle demektedir: Müslemün Fih'te takas sahih değildir. Örneğin: Bir kişi bir kilo buğdayla selem akdi yapsa, sonra da bir başka kişi yine bir Buğdayda selem akdi yapsa ve her ikisinin de süresi aynı olsa, sıfatlan da farklı veya bir olsa bunların takası sahih değildir. Zira bu kabz edilmemiş bir şeyin satışadır. Onlardan her biri bir kilo buğday veya her hangi bir şeyi kabz etmiş değildir. Onun mukabelinde satın aldığı şeyde onun üzerinde bir deyndir. Halbuki onun ancak kendi Resulmalini veya üzerinde selem yaptığı selemeni alması caizdir. Eğer bunlardan önce olanı selem, diğeri karz olursa, herhangi bir durumda bunların takasları caiz değildir. Zira mukassa da eşitlik şarttır. Bunlarda eşitlik yoktur. Birisi vadelidir, ötekide acildir, bilindiği gibi acil vadeliden iyidir. Fakat selemin vadesi meydana gelse o zaman onlar arasında takas caiz olur. Eğer bunlardan birisi selem, öteki ise karz olursa, yine aralarında mukassa olmaz.

4. İkale (Fesh) olduğu zaman selemin re'sumalin hükmü müslemün Fih hükmü gibidir. Müslein Fihte (üzerinde selem akdi yapılan mal veya menfaat) mukassa caiz olmadığı gibi, ikaleden sonra selemin re'suma-linda da mukassa caiz değildir. Bu durumda bütününü kabz etmedikçe müslemünileyh (satıcı) den Re'sumali ile her hangi bir şey de satın alamaz. [32]

Zira peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Sen kendi seleminden veya re'sumalinden başkasını alma." İbni Ebu Şeybe bunu Abdullah b. Amr'dan rivayet etmektedir. E-bu Davud ve İbni Mace ise merfu olarak şu şekilde rivayet etmektedir:

Her kim herhangi bir şey hakkında selem yaparsa, onu başkasına kaydırmasın. [33]

Şu halde ikale yani Fesh esnasında bu şekilde yap demektir. Zira artık o mebi'ye benzemiş olmaktadır. Onun için kabzdan evvel ondan tasarruf helal değildir.

5. Cumhur, faiz şüphesi taşıyan bir şeyin haram olduğuna kanidirler. Örneğin:

Beraberinde menfaat güdülen her bir karz (borç verme) haram bir ribadır."

Yine Fakihlerin ittifakıyla kabul edilmiş sedd-ü'z-zerai'yani harama giden yolları kapama prensibiyle amel ederek bu usulü kabul etmişlerdir. Bununla beraber ne kadar ilkenin boyutlarında ve ilkeyi uygulamalarında ihtilafları olmuş ise de, yine bu meselede yani ilkesi ile amel ederek ittifak etmişlerdir. Bu kıyasa göre eğer takas her hangi bir şekilde ribayı meydana getirirse, o zaman takas caiz değildir. Malikilerin açıkladığı gibi vadeli satışlarda bunların bazı misalleri şöyledir: Bir kişiye vadeli on dirhem karşılığında on irdeb yiyecek satacak olsa ve bu yiyeceği alıp ondan fayda gördükten sonra kendisine satan kişiye on dirhem ile satın aldığı türden yirmi irdeb satsa ve ona on takas yapacak olsalar, caiz olmaz. Zira kendilerinden istifade ettiği on irdeb yiyecek vermiş, sonrada yirmi irdeb almıştır. Semene karşılık semen ise kaldırılmıştır. Zira bu bir takastır: Onun için burada beraberinde bir menfaat sağlayan bir kabz söz konusudur. Şimdi de kullanılan bir Mısır irdebi 198 litre veya 156 kg.'dır. Mısır veya Arap irdebi ise 66 litreye tekabül eder.

4. Mukassa Dair Hükümleri

Burada Hükümden maksad, bir şeyden ortaya çıkan sonuç veya onun gereğidir. Takasın sebebi iskattır. Fakat kökten iskat değildir. Ödeme manasına gelen yani bedel mukabelinde bir iskattır, bedel ise diğerinin hakkını iskat etmesidir. Nitekim ibra şartı ile talakta da durum aynıdır. Talak da ibrada bu konuda ayrı birer istatırlar. Her bir öteki mukabelinda iskat olurlar. Şu halde takasda ivezlik manası vardır, O zaman ondan iskat meydana gelmektedir. Malikilere göre mukassanın manası ibra ve ivalaşmadır. Bu ödeme ise karşılıklı rıza olmak şartıyla cebren meydana gelen bir iskattır. Hanefilere göre takas, borcun aslını götürmez, yalnız borcun istemesi caiz olmasa da, yine zimmeti işgal etmektedir, borcun bağışlanması caiz olduğu gibi, takastan sonra ibra İs-katı yolu ile borçtan ibra caizdir. Bu konuda borcun miktarından tenzilat da caizdir.

Bir kişi başka bir kişinin borcunu insaniyet olarak ödese alacaklısı borçluyu iskat yoluyla ibra etse ödemeyi yaptığı kimseye rücu eder. Fakat bu iş çok garib ve bedi bir iştir. Zira bir kimse alacaklısına borcunu ödese veya o borçta onunla takas yapsa; bundan zimmetini arındırdığı manası meydana çıkmaktadır. Yoksa sadece bu borcun kendisinden istenmesini önlemek için değildir. Hanefüerden başka cumhura göre şöyledir:

Mukassada eşitlik olduktan sonra, her iki borcuda iskat eder. Şayet oralarında fark varsa az olan borç miktarı diğerinden sakıt olur. Şu halde zimmetler iskat ibrası ile ibra olur. Yalnız isteme ibrası ile ibra değildir. Borcun helak ve kayb olma tehlikesi olduktan sonra aynın borçtan üstünlüğü olması, her vakit için devam eden borçta ortaya çıkar, sahibi tarafından ayn ile ödenip bu şekildeki ödemenin gerçekleştiği sabit bir deynde bu, söz konusu olmaz. Şayet Ödeme ile Ödeyenin zimmetinde bir borç sabit olduğu görüşünü kabul edecek olsak ve bu durumda birbirine benzer ve birbiri ile karşı karşıya gelen iki borç olarak kabul etsek ne için borcun aslı kökten gitmiyor da yalnız bu ödeme ile borcun talep edilme hakkını sakıt olarak kabul ediyoruz.

Takasın nakz edilmesine dair bir yola baş vurmak sahih olmaz. Zira borç ortadan kalktığı zaman artık nakz edilmesine imkan yoktur. Fakat sağlam takasın meydana geldikten sonra, alacaklılardan her hangi birisini, borcun tamamını almaya sahib kılmayacak bir durum meydana gelse, o zaman takas nakz olabilir. Nasıl ki takasın yapılmasından sonra borçlardan her hangi birisinin zail olmasını meydana getiren bazı hususlar meydana gelir. O zaman da bunun için yine nakzedilmiş olur. Birinci misali şudur:

Karz yoluyla bir kimseden bin dinar alacağı bulunsa ondan sonra bu karz alan kişi kendisine karz veren kişiye sağlığı halinde örneğin vadeli olarak- bir dinara bir halı satsa ondan sonra karz alan bu kişi hastalansa ve karzınm vadesi gelse ve onun üzerinde ödeyecek borçlan varsa, takas gerçekleşir. Şayet bu takdirde ölse bu durumda alacaklılar ödemesi gereken halının karşılığı olan değerde müşteriye tabi olurlar. İkinci misal ise: Vekilin alıcıya borcu varsa satın alanın bedeli takas olur.

ELLİ İKİNCİ BÖLÜM

VAKIF

(HAYIR)

Vakfın tarifi: Vakf haps etmek, sebil kalmak ve bir şeyi durdurmaktır.

İstılahı manası ise şöyledir: Bir malın menfaatinin halka tahsis edilerek mülkiyetinin ferdi olmaktan çıkarılması ve o malda baki kalmakla beraber, eli çekip mubah bir cihete durdurmasına denir. İnsanların hesaba çekilmek için kıyamette alıkonulacakları yere "mevkıf denilmesi de burdan gelmektedir.. Bundan sonra da vakf mesderıdır ismi meful olan "mevkuf manasına kullanılması meşhur olmuştur. Alıkoymak demek vakf demektir. Hatta Fas'ta vakıflar vezirine (bakanına) vezi-rü'1-Ahbas (haps edilmiş, alıkonulmuş şeyler Bakanı) denilmektedir, Bunun, biraz daha izahınım yapsak yaran inşaaîlah olacaktır.

Vakf' Arapça bir kelimedir. Cem'isi vukuf ve "evkaf gelir.

Manası: Sahibi tarafından dini şartlara uygun olmak şartıyla hayırlı bir işe hayır ve hasenata bırakılan mal mülk demektir. Türkçe de hayırlı işlere bırakılmış satılmamak şartıyla hayırlı bir iş için bırakılmış elemektir. Kur'an ve sünnet, vakfın meşruiyetine delalet etmektedir: Vakfın Kur'an'dan delili şu ayetlerdir:

Sevdiğiniz şeylerden (Allah yolunda) infak edip (harcamadıkça) siz birre (en iyiye-asıl iyiliğe) eremezsiniz. Maamafih, her ne in-fak eylesiniz Allah onu hakkıyla bilir. [34]

Enes b. şu şekilde rivayet etmiştir.

(Üvey babam) Ebu Talha. Rasulullaha gelerek dedi ki:

Ey Allah'ın Rasulü Allah teala kendi kitabında 'siz sevdiğiniz şeylerden infak etmedikçe iyiliğe (yani Birre) ermiş olamazsınız' buyuruyor. Mallarımın bana en sevgili olanı da Beyrahadır.

Ravi Enes b. Malik şöyle diyor:

Beyraha mescidin karşısında bir bahçe idi. Rasulullah, bu Beyra-ha denilen bahçeye girer, orada gölgelenir ve onun içindeki güzel sudan içerdi. İşte bu Beyraha beyçesi aziz ve celil olan Allah ve onun Rasulü yoluna sadakadır. Ben bu sadakanın hayrını ve ahiret azığı olmasını ümit ediyorum. Ey Allah'ın rasulü! Sen bu bahçemi, Allah'ın sana gösterdiği yere sarf et.

Güzel, ey Ebu Talha! Bu sahibine kazanç getiren bir maldır. Biz bu malı senden kabul ettik ve onu tekrar sana verdik. Sen onu en yakın akrabalarına sarfet. Ebu Talha onu akrabaları üzerine sadaka yaptı, akrabaları arasında Ubey b. Ka'b ve Hasan b Sabit de vardı. [35]

Vakfın meşruiyetine delalet eden ayetlerden ikincisinin manası şöyledir: "Ne iyilik yaparlarsa asla karşılığı kab olmayacaktır. Allah sakınanları bilendir.[36] ayetin metninde geçen hayr geneldir ve tüm hayırlara şamildir. Aynı zamanda vakıf da hayırlardan birisidir. Vakfın meşruiyetine delalet eden hadislere gelince, bu konuda bir çok hadis varid olmuştur. Onlardan bazıları şöyledir:

Adem oğlu öldü mü üç şey müstesna, ameli kesilir. Cari bir sadaka, kendisinden sonra kendisi ile faydalanılan bir ilim, yahut kendisine dua edecek salih bir evlad. [37]

Hadiste belirtilen devam eden sadaka alimler tarafından vakfa hami edilmiştir. İyi bir evlat; Allah'ın ve insanların hukukunda riayet e-den evlat demektir.

İbn Ömer şöyle rivayet etmektedir: Ömer b. Hattab, Hayber'de bir araziye nail olmuştu. Bir gün bu arazi hususunda kendisiyle istişare etmek için peygambere geldi ve "Ey Allah'ın Rasulü! Ben hayberde bir araziye sahip oldum ki kendi nazarımda ondan daha kıymetli bir mala kesinlikle rast gelmemişimdir. Bu mal için bana ne emredersin? diye sordu. Rasulullah (s.a.v.) Eğer istersen aslını hapsedersin. (Vakfedersin) mahsulünü de sadaka yaparsın' buyurdu. Ömer onun kökünü ve aslını alınıp satılmamak, miras almamak ve hibe edilmemek üzere tasadduk etti. Gelirinden de fakirlere, hısımlara Mükatib (kendi hürriyetini satın alma mukavelesi yapmış olan) kölelerin hürriyete kavuşturulmasına. Allah yolundaki işlere, yolculara, konuklara tasaddukta bulundu. Onun mütevelliliğini üzerine alan kimsenin adete göre içerisinde yemesinde ve başkasına da yedirmesinde, kendisi ondan mal edinmemek şartıyla bir vebal ve günah olmayacaktır.

İbn Şirin, vakf edilen mal hakkında onu kendine mal edinmeksizin başka yerlere sarf edilebilir demiştir.

Hayber Feth edilip de araziler taksim edilirken Hz. Ömer'in bu vakfı, islamda yapılan ilk vakıftır. [38]

Vakıf sahabiler arasında yaygındır. Hatta Ca'bir, sahabilerden servet sahibi olup da vakif yapmayan hiç kimse yoktur, demiştir. İmam Şa-fiide 'Kulağıma geldiğine göre Ensar'dan seksen sahibi haram olan (vakıf) sadakalarla tasadduk etmişlerdir' demiş. "Ömer (r.a.) ile ilgili bu hadis'i şerife vakfın meşru olduğu hususunda delildir. Bu, vakfe dilinde tasarrufun yasak olduğuna da delildir. Zira habsın manası engellemek, men etmek alıkoymaktır. Şu halde ayn'm mülk olmasını yasak ve men eder, bir de temliki bir tasarrufa kesinlikle manidir. Fakat dikkat edilecek olursa bu Hadis-i Şerif, vakfedilen malın vakfedenin mülkiyetinden çıkacağına delalet etmemektedir. Onun için imam Hanif Vakfın tarifini şöyle yapmıştır: Vakıf, vakfın mülkü hükmünde kalmak üzere ayn'ı hapsetmek ve menfaatini bir hayır yoluna tasadduk etmektir. Bu kıyasa göre vakfedilen şeyin vakfeden şeyin vakfeden kimsenin mülkiyetinden zail olması ve ayrılması lazım gelmez. Ondan rücü etmesi sahih olur. Satışı da caiz olur. Çünkü Ebu Hanife'ce daha kabul edilen kavle göre vakıf, ariyet gibi lazım olmayan caiz bir akiddir. Fakat vakfın lazım (bağlayıcı) olması için, şu üç şartlardan birisiyle meydana gelir.

1. Velayet sahibi olan hakimin buna hüküm verirse o zaman vakıf lazım olur.

2. Vakf edenin Ölümüne talik etmesi ve vakf edenin: Ölecek olursam evimi filan şeye vakf ettim, demesi gibi o takdirde buda ölümden önce olmamak üzere terikenin üçte birinden misali vasiyet gibi lazım olur.

3. Mescide vakf edip mülkümden ayırması ve orada namaz kılınmasına izin vermesi, ne kadar bir kişi o carniide namaz kılacak olursa, İmam-ı Azam'a göre artık o caminin mülkü vakf edenin mülkiyetinden zail olur. Zira her şeyin vakfı teslim ile meydana gelir. Caminin teslimi ise orada namaz kılmakla meydana gelir.

Maliki, Şafii ve Hanbeli mezheplerine göre vakıfla ilgili bir hakim kararı olmasa ve öldükten sonra vasiyet şeklinde bir kural olmasa da yalnız "vakfettim" sözü ile vakf gerçekleşir.

Hanefi alimlerinden Ebu Yusuf un kavlide böyledir. Ona göre vakıf söylemekle sahih olup mülkiyeti Vakfedenin elinden çıkar, isterse o mal sahibinin elinde bulundursun, vakfın ikinci tarifi ise şöyledir: cumhura göre: Ebu Yusuf ile Muhammed'e Safilere ve daha sahih kabul edilen Hanbelilere ait olan tarifi:

"Kendisi ile faydalanmak mümkün olan bir malın aynında, vakf edenin de başkasının da tasarruflarına son verip aynı bakî kaldığı halde Allah'a yakınlık maksadıyla gelirini mubah ve var olan bir harcama yerine hapsetmektir."

Buna göre mal, vakfedenin mülkiyetinden çıkar ve yüce Allah'a mülk olmak Hükmü üzere haps edilmiş olur. Şu halde vakfedenin mülkiyetinde kalmadığı gibi başkasının mülkiyetine de gitmez. [39]

Vakfedilenin gelirini de vakıf cihetine teberru edilmesi lazım olur. Bu yapanlar görüşlerine iki delil gösterirler:

1. İbn Ömer'in rivayet ettiği hadis

2. İslamın doğuşundan bu ana kadar ümmet çeşitli malların hayır yollarına vakf edilmesi şeklinde sürekli olarak amel ede gelmiştir ve bu mallarda da vakfedenin de, başkalarının da tasarrufu men edilmiştir.

İslam Tarihi'nde Cami İçin ilk Vakf Edilen Arsa:

Resulullah (s.a.v.) Efendimiz Medine'ye hicret ettikten sonra bir mescid yapmayı emretti. Neccar oğullarına ait bir arsa vardı ki Mescid için çok uygun görülüyordu. Efendimiz Neccar oğullarını çağırıp onlara şöyle teklifte bulundu. - Ey neccar oğullan! Şu boş arsanızı bana para karşılığında satmaz mısın? Onlarda: Hayır, vallahi biz onu para karşılığında satmayız. Fakat Allah için onu bağışlarız, diye cevap verdiler. Onların bu bağışına Resulullah (s.a.v.) efendimiz çok sevindi. Onlara dua etti ve sözü edilen arsa üzerin bu gün Revza'i mutahharanm bulunduğu mescid-saadeti inşa etti. İşte bu arsa cami için ilk vakf edilen bir arsa olarak çok büyük bir kıymet taşımaktadır. Vakıf: Hali vakti yerinde olan zengin Müslümanların, menfaati asla kendilerine geri dönmeyen sevap ve rıza-i Bari uğruna -gelir getiren ve sistemin nasıl çalışacağına dairde kayda bağlanan vakfiye- ile tesbit edilen menkul, veya gayri menkul müesseselerdir. Hz. Peygamber (s.a.v.) mübarek şahsına ait olan Fedek ve Hayber hurmalığının gelirlerini, ümmetinin fakir ve yolculara, ihtiyaç sahiplerine dağıtılmasıyla başlayan vakıf geleneği, vefatından sonra da devam etmiştir. Müslümanlar bu geleneği çok daha geniş sahalara yaymışlar. Asırlar boyu sistemli bir şekilde geliştirip islam medeniyetinin bir şubesi olma vasfını kazandırmışlardır. Vakıf yapan kimse de, yani vakıfta bazı şartların mutlaka bulunması lazımdır. Her vakıf nasıl ve ne şekilde idare edileceğini, gelirin hangi maksatlarla kullanılacağını gösteren bir "vakfiyesi" vardır. Vakıflar cami, mescid ve sair dini bir vazifenin yerine getirilmesi için kütüphane ve islami ilimlerin okunup okutulduğu müesseseler için hastahane, şifahane ve talebe yurtlan gibi içtimai müesseseler için çarşı, han, dükkan ve diğer iktisâdi faydalar için yapıldığı gibi hayvanlara şefkat için yapılanlardan tutun da, hayatın bütün sahalarını içine alan sayısız ve çeşitli vakıflar kurulmuştur. Bunlar gibi genç kızlara çeyiz hazırlanması için, ev eşyası kırdığı için sıkıntıya düşen hizmetçilere yardım maksadıyla kurulan vakıflar da vardır. Günümüzde ise çok daha faklı alanlarda, çok daha değişik maksatlarla kurulan enteresan vakıflar vardır ki, bunlar konumuzun dışındadır. Zira biz burada vakfı, sadece islami ölçülere göre sağlıyoruz. Zaten esas itibanyla vakıf, islami bir müessesedir. Bu açıdan Müslümanlann vakıflara sahip çık-malan gerektiğini, maksat ve gayeleri dışında kullanılmaması hususunda titizliğini, maksad ve gayeleri dışında kullanılmaması hususunda titiz davranmaları icab ettiğini hatırlatmak isteriz. Zira günahı ve vebali büyüktür. Nitekim, silsile-i sadat Hazreti'nin 33 ve son halkasını teşkil eden Süleyman Hilmi Silistrevi (k.s.) Hazretleri"nin bu husustaki ikazları şöyledir:

"Vakfedilen mala; sahibi Hakiki cenab-Hakk sahib'i mecazi insandır. Vakfeden; bu malı hakiki malikine teslim ettim. Bıraktım demek istiyor. (Bu bakımdan sü'i istimale uğrayan) vakıfta davacı: Varis-ı Resü-lullah dava vekili, Fahr-i alem (s.a.v.) hakim: Cenab-ı Haktır. Vakfa musallat olanların hali perişan olur."

Süleyman (a.s.), kendisine postalık yapan Hüdhüd kuşunu gücendirdiği bir gün; Hüdhüd, Hz. Süleyman tehdit makamında, 'vakıflardan topraklar alır mülküne serper ve saltanatını yıkarım1 dediği rivayet olunmuştur. Cumhura göre vakıf sünnettir. Hanefilere göre ise vakıf mubahtır. Zira kâfir kişiden yapılan vakfın caiz olacağı bunun delilidir. Fakat nezir (Adamak) yoluyla olsa o zaman vacibtir. O zamanda vakf edilen onun parasını veya ayn-ı tasadduk eder. Eğer usûl ve Furü gibi kendilerine zekat verilmesi caiz olmayan kimselere vakfedecek olursa, şeriat Hükmü gereğince bu vakıf sahih olur. Zira bu şekildeki olan vakıf ehil kimselere tarafından yerinden meydana gelmiştir. Fakat bu şekilde bir vakıfla yapılan adak sakıt olmaz. Bir de bunlara kefaret ve zekatı verecek olursa, sadaka olarak yerine geçer. Fakat bu zekat yahut kefaret onun zimmetinde kalır. [40]

Muhammed b. el-Hasen ve Şafiilerîe Hanbelilere göre vakıf sahih olduğu zaman lazım ve bağlayıcı olur. İkale ile ve başka yolla Fesh etmesi sahih değildir. Vakf edilen ayn üzerindeki mülkiyeti de kökten gider.

Zira Resûli Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Dilersen onun aslını habs edersin ve gelirini tasadduk edersin, hibe, satılmaz ve miras da bırakılmaz." Bu kıyasa göre vakıf sadaka ayarmdadır. Onun için öteki sevaplarda olduğu gibi kendisi için vakf edildiği cihete teslim edilmesi gibi şer'i sonuçlann meydana gelmesi i-mam Muhammed'e göre paylaştırılması mümkün müsa olan malın vakfı caiz değildir. Zira imam Muhammed'e göre vakf sadakadır.

Zira Resûl-i Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Onun aslım tasadduk et. O satılmaz, hibe edilmez ve miras olunmaz."

Muşa: Şayi hisseleri ihtiva eden ortaklaşa şeydir. Mesela: İki kimse arasında yarı yanya ortak olan bir mal müşa'dır. Başka bir tarife göre ise şöyledir: Ortaklaşa olan bir maldaki yarım, dörtte bir, üçte bir gibi yaygm (şayi) hisselerden herhangi biridir. Hisselerden her biri, bu malın cüz'üne yayılıp şamil bulunmuştur.

Hisse'i Şayia ise, ortaklaşa olan malın her cüz'üne yayılıp ve şamil olan sehündür. İmam Muhammed, mütevelliye teslimini şart kılmıştır. Mütevellinin, vakfı teslim almasını da şart kılmıştır. Onun için İmam Muhammed'e göre taksim kabul eden şeyde şüyu, vakfı men eder. Ebu Yusufa ise "vekeftu" yani "vakf ettim", demekle vakfı mülkünden çıkarır. Onun yanında şüyü'u yani müşanın taksimi caiz görür. Zira taksim, teslim almanın tamammdadır. Zira kabz, bir şeyi alıp kendisinin malı etmek ve mülküne katmak (hiyaze) içindir. Bunun tamamı, taksimde ayrılabilen şeylerdir. İmam Ebu Yusufa (r.a.) göre teslim almanın aslı şart değildir. Onun tamamlayıcısıdır. Zira ona göre vakf-azad gibi- mülkün ıskatıdır. Şu halde şüyu 'azadı men etmez' Irak meşayihi bununla Fetva vermişlerdir. Malikilere göre vakıf sahih olduğu zaman lazım ve bağlayıcı olur. Bunun için hakimin hükmüne lazım gelmez.

Vakfın Rüknü:

Hanefilere göre: Vakfın Rüknü sığadır. Bu da vakfın manasına delalet eden lafızlardır. "Benim bu arazim ebediyen miskin, fakir kişilere vakf edilmiştir" demesi gibi. Bu konuda Ebu Yusufun görüşü ile amel edilmektedir, aynı zamanda da örf buna göre fetva verilmektedir. Bazı durumlarda da zarureten vakf meydana gelir. Örneğin: Bu evin gelirini ebediyen Fakirlere vasiyet etmesi gibi, bu şekilde ev zaruri olarak vakıf olur. Zira onun bu sözü, öldüğü zaman da "benim bu evimi filan şeye vakf ediyorum. Demesi gibidir. Cumhura göre vakfın rüknü dörttür.

1. Vâkıf (Vakfeden şahıs)

2. Vakfedilen şey (mevkuf)

3. Mevkufun aleyh (kendisi için vakfedilen)

4. Vakıf sığası.

Vakıf (Vakfeden şahıs) hayır için ehil olması gerekir. Yani baliğ, akıl ve hür olması lazımdır. Bir de kendi iradesiyle bu vakfı yapmak gerekir. Şu halde çocuğun, delilin, kölenin ve zorlanılan kişinin vakfı sahih değildir. Bunlar gibi yine çocuğun ve delilin velileri de bunların yerine mallarından vakf yapması da sahih değildir. Hastanın vakfı ölüm döşeğinde bulunan aynı zamanda hayatından ümidini kesen kimsenin malını üçte birinden fazlasını vakf etmesi caiz değildir. Zira bu fazlasında varislerin haklan riayet edilmesi içindir."

Sa'd b. Ebi Vakkas'tan şöyle rivayet edilmektedir. Veda haccmda ölüme yaklaştığım bir hastalıktan dolayı Resulullah (s.a.v.) benim ziyaretime geldi. Ben dedim ki:

Ey Allah'ın Rasulü! Görmekte olduğunuz şu hastalık, bende bu dereceye varmıştır. Ben servet sahibiyim. Bir tek kızımdan başka da varis olacak kimsem yoktur. Bu bakımdan malımın 2/3'sini tasadduk edeyim mi? Hayır, tasadduk etme! Yarısını edeyim mi? Hayır! 1/3'ini tasadduk et. Hatta 1/3 de çoktur. Ey sa'd! Senin varislerini zengin bırakman, onları muhtaç ve halka (sadaka için) ellerini açar bir halde bırakmadan daha hayırlıdır. [41]

Sefillikten ötürü hacr altına alman bir kişinin vakfı sahih olmadığı gibi. İflas eden bir kişinin vakfı'da sahih değildir. Zira bunların mallarında tasarruf etme yetkileri yoktur. Bunun için bunların teberru yapması caiz olmadığı gibi mallarını onlara teslim etmek de caiz değildir. Zira bunda müflisin ve sefihin alacaklarının maslahatı vardır.

Allahu Teala şöyle buyurmaktadır:

"Sefihlere, Allah'ın sizin için geçim kaynağı olarak kıldığı mallarmızi sakın vermeyin!" [42]

İmam Şafii sefih kelimesini 'Malını haram yollarda sarf eden israfçi bir kişi, olarak tefsir etmiştir. Allah Teala'nm; "Allah'ın sizin için geçim kaynağı olarak kıldığı mallarınızı sefihlere vermeyin" sözünden mak-sad, o malların müslümanların tasarrufunda, onların geçim kaynağı olduğudur. Allah Teala bu ayette malı -Sefihlerin malı olduğu halde, fakat sefihlerin velisine nisbet etmiştir. Zira onların mallarını velilerin tasarru-fundadır. Veliler onların mallarını çalıştırır ve aynı zamanda da sefihlerin ihtiyaçlarını gördükleri gibi de onların mallarını da muhafaza eder.

Ka'b b. Malik şöyle rivayet ediyor:

Hz. Peygamber (s.a.v.) Muaz b. Cebel üzerine hacr koydu ve onun malını borçlarından ötürü sahi, alacaklılara dağıttı. Satılan mal, borcun 5/7 ine tekabül etti. Hz. Peygamber, alacaklılara' artık sizin için bundan fazlası yoktur, buyurdu. [43]

Şafii mezhebine göre 'kafirin vakfı cami için de olsa, dahi geçerlidir. Zira bu konuda ittikadımıza göre amel edilir. Şu halde kafir, vakfı hayır olarak ne kadar inancı olmazsa bile yine vakfı sahihtir. Zira kafir teberrua ve sevaba ehildir. Bir de vakıf olsun veya diğer hayırlar olsun, sahih olabilmesi için, niyet şart değildir. Fakat niyetin sahih olması için, müslüman olmak gerekir. Bir de kafirin verdiği sadaka ve harçlığa mukabil, dünyada mükafatı verilir, (örneğin: dünyada işi rast gelmek, ona sıhhat, evlat ve mal gibi şeyler ihsan edilir) Fakat ukbada ve alemul berzah da kesinlikle onlar için hiçbir sevab yoktur.

Zira ResûM Ekrem (s.a.v.) efendimiz şöyle buyurmaktadır:

Bu konuda peygamberimiz (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: "Elbette Allah Teala, müminin hiçbir iyiliğini karşılıksız bırakmaz. Dünyada (Evlat , sıhhat ve mal ihsan ederek) karşılığını verir ve ahirette de onu mükafatlandır. Kafire gelince; Allah için yaptığı iyilik ve hasanatlann karşılığını dünyada (Evlat, sıhhat, mülk, mal olarak) verir, ahirette gidince kendisinin mükafatlandırılacağı bir iyiliğine rast gelmez. [44]

Başka bir hadiste ise şöyledir:

"Müminin mükafatları hem dünyada hem de ahirette Allah teala verir. Kafire gelince Allah için yaptığı iyiliklerin karşılığını hızlandırarak ve tezleştirerek yalnız dünyada verilir."

2. Mevkuf (Vakf edilen şey) bunun da bir takım şartlan vardır:

a) Vakf edilen malın zatı ve belli olması gerekir. Şu halde her hangi bir şeyi zatı değil yalnız kân veya menfaatim vakf etmek sahih değildir. Bu menfaat ve kar ister sürekli olsun, ister geçici olsun fark etmez. Örneğin; evin içinde sürekli veya iki sene olarak oturmayı ya da bundan kira gelirini vakf etmeyi şart koşmak sahih değildir. Bu bizim konumuz-daki olan vakftan sayılmaz. Bu aynı zaman da normal sadaka veya yardımlaşma kısmındadır. Zira menfaat asla tabi ve bağlıdır. Eğer bir mülkün aslı kişinin aslı kişinin mülkiyetinde kalırsa onun menfaati da aynı kişinin mülküdür. Bunun için menfaat vakfedilerek aslında ayrı kalmaz. Bir de vakf edilen mal belli olmazsa yine vakıf gerçekleşemez, örneğin: İki arabasından veya iki atımdan birini belli etmeden vakf eden kişinin vakfı gerçekleşmez. Zira vakf edilen mal meçhuldür. Bu şekildeki olan vakıf hakikaten uzak olduğu için, şaka kısmında sayılır.

b) Vakf edilen malın menfaati günaha sebep olan ve günahı getiren bir mal olmaması şarttır. Şu halde gayri meşru aletlerin vakf caiz değildir. Zira vakıf insanı Allah'a yaklaştıran bir sevap ve hayır işidir. Günah ise onun aksidir.

c) Mevkufun vakf edenin mülkü olması gerekir. Bunun için insanın elinde olmayan bir malı vakf etmesi geçerli değildir. Hür bir insanın kendisini vakf etmesi de bu kısmındadır. Zira kişinin nefsi, kendisinin mülkü değildir. Zira kişinin mülkiyeti Allah'a aittir. Bina için veya ziraat için elverişli olmayan bir arsayı giyilmeyecek yırtık bir elbiseyi vakf etmek de sahih değildir. Zira vakf edilen malın menfaati gerekir.

d) Vakf edilen malın, gelir kaynağı devamlı olması gerekir. Vakf edilen şeyin, yemek ve gıda maddeleri gibi şeylerin vakfı sahih değildir. Zira öyle şeylerde devamlı olarak istifade olmaz. Bitmesiyle yok olur. İstifadenin devamlı olmasından amaç; nisbi bir devamlılıktır. Ebedi değildir, Bunun için, bir kimse hayvan veya araba vakf ederse bunlann vakıfları sahihtir. Ne kadar bunlann vakıfları devamlı olmaz; zira hayvan Ölür. Araba bozulur. Fakat bunlardan istifade nisbi olduğu için devamlı sayılır. Bir anda yenilip tüketilen yiyecekler ve benzerlerini vakf etmek caiz değildir. Fakat bunlar sadaka olarak verilir. Vakfın sahih olması için ebedi gelir getirmesi gerekmez. Çünkü hayvan hastalanabilir. Arabada trafik kazasında heder olabilir. Vakf edilen maldan derhal gelir sağlamak gerekmez. Bunun için bir hayvan yavrusu vakf edilirse, Onun vakfı sahihtir. Zira ileride o hayvandan faydalanılabilir. Akarların (taşımazların) vakfı sahihtir. Bunlar ister çeşmeler, ister kuyular, ister ev, ister ticarethaneler, ister arazi olsun gelir getiriyorlarsa veya ileri de getirmeleri mümkünse vakf edilebilirler. Zira hem Kur'an hem sünnet, hem de ashabın fiilleri bunun caiz olduğuna delalet etmektedir. Sahabeler'den imkanı olup da vakıf etmeyen kimse yoktur. Sahabelerin yapmış oldukları vakfın çoğu zaman arazi, ev ve kuyulardan ibaret idi. Menkul (taşınırların) vakfı geçerlidir. Araba, savaş aletleri hayvan, elbise, mutfak eşyaları, kitaplar, kilim ve halı gibi menkul malları vakf etmek sahihtir.

Zira bu konuda Resûl-i Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Kim Allah'a iman ederek ve vadini tasdik ederek Allah için bir at vakf ederse; kıyamet gününde, o hayvanın yediği içtiği, tersi ve idrarı vakfedenin sevap terazisine konacaktır. [45]

Halid'e gelince; sizler Halid'e zulmediyorsunuz. Halbuki o zırhlarını ve bütün savaş aletlerini Allah yolunda vakfetmiştir. [46]

Ortak bir malın vakf edilmesi: İsterse bu mal menkul olsun ister gayri menkul olsun fark yoktur. İster ortaklardan biri, ister hepsi vakf vakf etmiş olsun yine sahihtir, fark yoktur. Bu mal ne kadar birbirinden ayrılamayacak bir şekilde karışıksa yine onların vakfı sahih olur.

Zira İbn Ömer şöyle rivayet etmektedir;

Ömer (b. el-Hattab) Resülullah'a gelerek dedi ki: "Hayber (gazası sonunda, ganimet taksiminde) bana isabet eden 100 hisse, şimdiye kadar hiç sahip olmadığım derecede güzel, ben onu tasadduk etmek istiyorum. -Aslını vakfet, mahsulünü de Allah yolunda tasadduk et! [47]

Hatib Şibrini. İmam Nevevi'nin "el-Minhac" isimli eserine yazdığı şerhte şöyle diyor: "Çeşitli asırlarda islam alimleri: Mescidlere sergiler ve kandillerin caiz olduğunda görüş birliği içinde oluşlardır. Buna aykırı görüş belirten olmamıştır. Dinarlar, dirhemler ve süs eşyası olmayan şeyler, yiyecekler, içecekler, mum ve buna benzer şeyler gibi ancak telef ve yok etmesiyle faydası meydana gelen şeylerin vakfı, fukhanın ittifakıyla sahih değildir. Zira vakf aslının durması ve meyvesinin Allah yolunda fakirlere sebil yapılmasıdır. Bunlar devamlılık esasi üzere ondan faydalanmaya imkan yoktur.

Malikilere göre yemeğin vakfı sahih değildir. Fakat kuyular, kabristanlar, mescidler, arazı, köprü, dükkanlar, yol, çeşitli bölgeler ki akarların vakf edilmesi caizdir. Cumhura göre mutlak olarak taşınır malların vakf edilmesinin sahih oluğunda ittifak vardır. Zira onlara göre vakfın sıhhati için ebedi olmasın da, geçici olmasın da fark yoktur. Bir de hayır için yapılması da, aile için yapılması da yine fark yoktur. Onlara göre kandil, mescid araçları, elbise, hasır, kilim ve diğer eşyaların vakfedilrnesi sahihtir.

Hanefilere göre ise menkulün vakf edilmesini caiz değildir. Bina ve dikilen ağaçlar da bu kısımdadır. Fakat bu bina ve ağaçlar akardan olursa o zaman onların vakfı caizdir. Bir de atın ve silahın vakf edilmeleri sahihtir. Zira bunların hakkında dair nass vardır. Kitapların mus-haflann, elbise, örtüleri, cenaze araçları, kap-kacak, balta ve keser gibi dinar, dirhem, ölçülebilen, tartılabilen, eşyası ile beraber geminin kayığın vakf edilmesi caizdir. Zira insanlar bu şekildeki olan şeyleri kıyasa göre vakf etmek şeklinde çoğunlukla kullanmışlardır.

İbn Mesuddan şu rivayet gelmiştir:

"Müslümanların güzel gördüğü bir şey, Allah katında da güzeldir. Bir de örf ile sabit olan, nass ile sabit olmuş gibidir. Şu halde binaların vakf edilmesi artık bir örf haline gelmiştir.

3. Mevkufun Aleyh (Kendisine Vakf Edilen)

İki Kısma Ayrılır:

1) Kendisine vakf edilen kişi veya kişiler belli olduktan sonra hali hazırda kendisine mal edebilecek bir durumda olması gerekir. Örneğin şu halde daha dünyaya gelmemiş hayvana veya bir çocuğa ya da ölmüş olan kimseye vakf etmek caiz değildir. Zira vakıf esnasında o şeyi temlik yapmak şarttır. Bunun için islamla ilgili olan kitaplan ve mushafları müslüman olmayan bir kişiye vakf etmek sahih değildir. Zira müslü-man olmayan bir kişi, bunları mülk edinmesi sahih değildir. Bir kişi kendi nefsine asaleten vakıf yapması da sahih değildir. Zira bunun bir anlamı yoktur. Bu tahsil-i hasil'dan başka bir şey değildir. Bunun için böyle vakıf caiz değildir. Kafir belirli bir zimmi olursa, vakıf da masiyete vesile olmazsa, o zaman kafir üzerine vakıf yapmanın caiz olduğunu kabul etmişlerdir. Zira Zimmi'ye sadaka vermek caizdir. Eğer zimmiye vakıf yapılırken o zimmi de kiliseye hizmet etmek için yapılırsa o zaman vakıf sahih olmaz. Zira kiliseye vakıf etmek gibidir. Muahid (anlaşmalı) ve müstemin (canım kurtarmak şartıyla teslim olan) kimseye vakıf yapmak caizdir. Bunların üzerine vakfın sahih olması islam memleketinde kalmasına bağlıdır. Harbi kafir ile mürted bir kişi üzerine vakıf yapmak sahih değildir. Zira şeriat harbi kafirin ve mürted'in yakalandıkları yerde öldürülmelerini emr etmiştir. Zira Resûl-i Ekrem (s.a.v.) efendimiz şöyle buyurmuştur:

Allah'tan başka ilah olmadığına ve Muhammed'in Allah'ın Rasıdü olduğuna şehadet, namazı ikame ve zekatı da eda edinceye kadar insanlarla muharebe etmekle emr olundum. Onlar bunları yapınca kanlarım benden korumuş olurlar. Ancak islam'ın hakkı mukabil olmak müstesna! İnsanların (gizli işlerinden dolayı olan) hesapları da Allah'a aittir." [48]

Başka bir hadiste ise şöyledir:

"Dinini değiştiren kimseyi öldürün. [49]

2) Belli olmayan şey üzerine vakıf yapmanın şartları: Fakirler, medreseler ve benzerleri gibi belli olmayan şeyler için yapılan vakfın sahih olması için günaha vesile olmaması gerekir. Bunun için vakfın geliri, kfirlerin mabedlerine, havralarına, kiliselerine ve onların bakıcılarına vakf etmek sahih değildir. Fitnecilere, yol kesicilere silah vakf etmek de yine sahih değildir. Şu halde alimler, kuralar, fakirler, mücahidler, mescitler, Kabe, medreseler, Ölülerin kefenlenmesi, hastahaneler, islam ülkesinin sınırlarının muhafaza etmek için vakıf yapmak şer'an sahihtir. Aynı zamanda müsteza etmek gibi işler için vakıf yapmak şer'an sahihtir ve aynı zamanda müstahaptır. Zenginler için vakıf yapmak caizdir. Onlar mülk edinmeye de ehildir. Bir kişi bir evi vakf ederek; bu evin geliri zengin ve fakirlere vakf dese bu vakıf sahihtir.

Bunların anlamı:

a) Fakir: Kendisine zekat düşen kimseye denir. Miskinler vakfın gelirinden faydalanabilir. Zira onlar zekat alabilirler. Fakat geçimi babaların tarafında karşılanan çocuklara, nafakaları kocası tarafından karşılanan kadına zekat bunlara gitmediği gibi, onlara vakfın gelirinden sarf etmek de caiz değildir.

b) Zenginlik ise şöyledir: Kendisine malından, dolayı zekat gitmeyen kişi zengin sayılır. Bir kişi 'şu arazimin gelirim hayır için (veya hayır ve hasanat için veya sevap olan hususlarda) sarf edilmek için vakf ediyorum1 derse, arazinin gelirinden vakıf yapanın akrabaları fayda görür. Eğer bunun akrabaları olmazsa, zekat memurları hariç kendilerine zekat düşen altı sınıf ve müellefet'ul kulub fayda görür. Eğer bir kişi bunu 'Allah yolunda vakf ediyorum' derse veya hayır için sevap için vakf ediyorum derse, bu vakfın gelirini 1/3'i gaziler, 2/3'i vakıf yapanın akrabalarına 2/3'ide mükellefet'ul-kulub ve zekat ehli olan diğer altı sınıfa sarf edilir. Fakat zekat memurlarına sarf edilmez. Fakihler, mescidlere nakışlar yapıp onları süslemek için vakıf yapmanın sahih olmadığını belirtmişlerdir. Yine onlann belirtmesine göre kabirlerin tamiri için vakıf yapmakta caiz değildir. Zira kabirlerdeki ölüler çürüyüp gittikleri için mal menfaatsiz bir yere sarf edilerek baş başa telef edilmiş olur. Bunun için bu zamanda müslümanlann avamının yaptıklarına bugünkü alimler neredeyse çok güzel, diyecek kadar hoş görüp seslerini çıkarmamaktadırlar. Bugün halk, zengin ve fakirlerden topladıkları malları, vakıfların geliriyle camileri süslüyor, nakışlar yapıyor, minberler ve mihrabı buyuruyorlar. Öyle şeyleri yapmak israfla beraber Allah katında buğz edilen şeylerdendir. Bir de namaz kılanların kalp ve kafalarını karıştırdığını ve malı zayi etmek olduğunu da biliyorlar. Sanki onlar şu ayeti görmemişlerdir:

"Müminler Felaha ermişlerdir. Onlar namazlarında huşu (Allah korkusu ve tevazu) içindedirler. [50]

Camilerin süslemesi israf kısmında olduğu gibi, kabirleri tamir etmek, kabirlerin üzerine zaviye ve türbe gibi şeyler yapmak da israf kısmında sayılır. Bazı insanlar öldüklerinde kabirlerinin güzel ve büyük yapılmasını vasiyet ediyorlar. Bu şekildeki olan vasiyetler batıldır. Bu tür şeyler için vakıf yapmak yine batıl olur. Hatib Şirbini Muğni'1-Muhtaç adlı eserinde şöyle diyor:

'Kabirlerin üzerine yapılan binanın yıkılması lazımdır. Zira öyle şeyler halkın mezarlığını daraltır.'Öyfe'binalann ister ev şeklinde olsun, ister kubbe şeklinde olsun, ister mescid olsun onlann arasında fark yoktur. Hangi müslümanlann kabristanın da yapılan bu şekildeki olan binaların yıkılması lazımdır. İmam Nevevî "el-Minhac" isimli eserinde şöyle demektedir. 'Kabirleri kireçlemek, kabir üzerine yazı yazmak ve kabir üzerine bina yapmak mekruhtur. Allah için vakf edilen bir kabristanda öyle şeyler yapılırsa, bunların kadı tarafından kaldırılması lazımdır. Bir kimse tarlasında ölülerin defni için müsaade eder ve içinde bir çok ölü defn edilirse vakıf etmiş olmaz. Zira "ben bu tarlayı ölülerin defni için vakf ettim" demezse vakf etmiş sayılmaz. Bir kimse şu halıyı cami için olsun dese, bunun sözüyle bu halının vakfı gerçekleşmez. Bu ancak bir temliktir. Bunun caminin sorumlusu, imamı veya kayyımı kim ise o halının kabul etmesi ve kabz etmesi gerekir. Bir kimse caminin ihtiyacını karşılamak için cami bakıcına bir şey verirse, o şeyi harcamadan önce isterse o şeyi geri alabilir. Caminin arasında kıymet olmayan ot bulunsa o otu caminin sınırından dışarıya atmakta bir beis yoktur. Fakat o şeyin kıymeti varsa o şeyin kimseye bedava vermesi caiz olmaz. Bir cami yıkılır ve tamiri olmuyorsa, vakfının geliriyle camiye harcama yapılır. Vakıf malı lazım olmayan bir yere harcansa harcayan kimse zamin olur. Maliki ve Şafiilere göre vakıf malı yıkıldıktan sonra bu şekildeki olan mal kendi halinde bırakılır, satılmaz. Hanbeli'ye göre satışı caiz olduğu gibi bunun gibi olan bir yere sarfı caizdir. Vakıf malının eski haline dönmesi ümidi yoksa mescide de sarf edilmesi caizdir. Hanefi mezhebinde bu konuda bir metin yoktur. Fakat Ebu Yusuf a göre "satılmaz" Muhammed'e göre ise "ilk sahibine döner" demiştir. Mezhep imamlan vakıf malının yıkıldıktan sonra vakf eden kimsenin mülküne dönmediği konusunda ittifakları vardır. Bir zimminin kilise ve benzeri mabedler için vakıf yapmasına dair bir dava gelir hükmünü sorulursa kilise ve harra için vakıf yapmasının caiz olmadığını cevap veririz. Fakat bize bu şekildeki olan dava istemezlerse, o zaman onlann yaptıklan vakfa karışmayız. Onlan kendi dinlerine bırakırız. Hz. Pey-gamber'in bi'setinden önceki kiliselerin yaptıklan vakıflara hiçbir şekilde müdahale etmeyiz. Onlan iptal etmeyiz. Olduklan gibi bırakırız.

4. Vakıf sığası; siğa kişinin amacını başkalanna bildiren söz (ibare) veya dilsizin işareti ve yazısı gibi aynı maksada haber veren şeylerdir. Siga, mutlaka lazımdır. Zira sığa söylemeden vakıf meydana gelmez. Örneğin; "Falan şeyi, falan adama vakf ettim." Gibi sarih bir sözdür. "Benim şu malım fakirlere sadakadır." Gibi kinaye bir sözdür. Fakat kinayede niyet şarttır. İster bir sarih lafız olsun, İster kinaye olsun, vakıf sigasının bir takım şartlan vardır: Bunlan da şu şekilde izahatı yaparız:

a) Kişi dilsiz ise maksadını bildiren bir işaret veya yaz olmalıdır.

b) Siga mutlak olmalıdır. (Belli bir müddet ile belli etmemelidir.) Örneğin: kişi, arazimi ilim öğrenenler için bir yıllığına vakf ettim, derse, bu vakıf batıl olur. Çünkü sığada vakit sınırlanması vardır. Şu halde vakıf devamlı olması gerekir. Fakihler mescid, tekke (dindar Fakir kişilerin yurtları) ve kabristan gibi yerlerin vakfını, bu şarttan istisna etmişlerdir. Vakfın devamlılığına hükm etmiş ve şartın iptalini kabul etmişlerdir. Bunun için bir kimse "Bu arazimi, tekke veya mescid ya da kabristan olarak bir yıllığına vakf ettim" dese, bu vakıf devamlı olarak geçerli olur. Bir yıllık şartı da geçersiz sayılır. Şu halde bir kişi "Zeyd geldiği zaman, arabamı fakirlere vakf ettim" veya "kanm nza gösterirse evimi fakirlere sebil ettim" yahut "ramazan ayı geldiği zaman, evimi mescid olarak vakf ettim." dese vakf akdi gerçekleşir. Şart da gerçeksiz sayılır.

c) Vakfın gelirinin nereye sarf edileceği belirtilmelidir. Kişi 'Ben vakf ettim' veya 'Fisebilillah kıldım' dese, gelirinin nereye saf edileceğini belli etmezse, vakıf akdi o zaman gerçekleşmez, zira sarf edilecek yer belli değildir.

d) Vakfın derhal gerçekleşmeli ve mutlak olmalıdır. Kişinin, kendisi veya bir başkasının menfaat görmesi şartıyla vakıf sahih olmaz, örneğin kişi, "şu arabamı fakirlere vakf ettim. Fakat üç gün içinde caymak şartıyla" veya "arabamı fakirlere istediğim zaman satabilmek şartıyla vakf ettim" dese o zaman vakıf sahih olmaz. Zira vakfın şartı mutlak olmalıdır. Burada mutlak vakf etmek yoktur. Belli olan bir kişi üzerine yapılan vakfın sahih olması için, o kişinin o vakfı kabul etmesi lazımdır. Bu konuda icab ve kabul derhal olmamalıdır. Fakat belli olmayan kişilere, örneğin; Mescide vakf edilirse veya fakirlere vakf edilirse, o zaman burada kabulün şartı mümkün olmadığı için kabul etmek şartı yoktur.

Vakf Eden Kişinin Kendi Vakfından Faydalanması:

Bir kişi bir şeyi vakf ederse, kendi vakfından faydalanması caiz değildir. Zira vakf edilen şeyin ve bunun faydalarının da, vakf edenin mülkünden çıkmıştır. Fakat fakihler, arazisini kabristan, mescid ve kuyu gibi şeyler için vakfeden kişinin, diğer müslümanlar gibi vakfından faydalanabileceğini söylemişlerdir. Kişi vakf ettiği kabristana öldüğü zaman gömülebilir. Kişi vakf ettiği mescid de namaz kılabilir. Vakfettiği kuyudan su içe bilir. Bunun delili ise Hz. Osman'ın şu sözleridir:

"Rasulullah (s.a.v.) Medine'ye geldiğinde, Rüme kuyusundan başka tatlı suyu olan yer yoktu. Resulullah 'Kim kovasını müslümanlann kovalan ile beraber Rüme kuyusuna koyar? Kim cenneti Rüme kuyusuna karşılık satın alır? buyurdu. Ben de onu öz malımla satın aldım ve kovamı müslümanlann kovarıyla beraber kıldım (tasadduk ettim).[51]

Rüme kuyusu, Medine'den oturan bir Yahudiye aitti ve bir kırba suyu müslümanlara bir Dirheme satıyordu. Hz. Osman onu satın alarak müslümanlara vakf etti. Kendisi de o kuyudan içti.

Vakfın Gerekli Olması ve Üzerine Teretüb Eden Hükümler:

1. Vakıf akdini sahih bir şekilde yapıldıktan sonra, geri dönmek, pişman olabilirim veya, iki üç gün sonra vazgeçebilirim gibi şartlar koyamaz.

2. Vakf edilen malın mülkiyeti doğrudan doğru Allah Teala'ya intikal eder. Şu halde vakfeden kişi artık o malda hiçbir şekilde hibe edemez. Tasarruf edemez. Satamaz ve aynı zamanda da mülk de edinemez.

3. Vakf edilen maldan istifade etme hakkı, vakf edildiği yöne bağlıdır. Bu yön ister özel ister genel olsun farkı yoktur. Vakf edilen malın geliri, kime veya nereye vakf edilmişse ona ve oraya bağlıdır. Kişi, kendisine vakf edilen malı kiraya verebildiği gibi, meyveleri de toplayabilir. Hayvan ise sütünden ve yününden menfaatlanabilir. Fakat mevkufun aleyh yani kendilerine vakf edilenler belli değilse, O zaman onlar vakf edilen malın gelirinin maliki değildirler. Onlar yalnız istifade etme hakkına sahiptirler. Vakf edilen malın aslını satmak, hibe etmek, almak, miras bırakmak -ne vakf eden ne de onlara yani vakf edilenler için caiz değildir. Kendilerine vakf edilen kişilerin belli olsun ister onlar belli ol-rnasın o malda ister cami olsun ister başka şey, bunların arasında fark yoktur. Zira vakf malın aslı/esası Allah'a istifade hakkı ise vakf edilenlere aittir.

Vakf Edilen Şeyin Masrafı:

Örneğin: Hayvanın yemi, aletlerin ve binanın tamiri gibi, ihtiyaç olursa, vakıf da bu ihtiyacın karşılanacağını belli olursa veya bu ihtiyaçta hiç bir şeyin açıklaması olmamış ise o zaman bunların masrafı vakfın gelirinden karşılanır. Vakfın geliri yoksa, o zaman hükümet bütçesinde temin edilir. Zira hükümet bütçesi yani beytul-mal, müslümanlann maslahatı için bir yardımlaşmadır.

Vakf Edilen Şeyin Ziyan Olmasıyla İlgili Hükümler:

a. Vakf edilen ve eti yenmeyen bir hayvan öldüğünde onun derisi kime vakf edilmişse ona vermek gerekir. Deri tabaklanırsa yine onun üzerine vakf edilir. O kişi tabaklanan deriden faydalanabilir. Fakat onu satamaz.

b. Vakf edilen hayvan eti yenen hayvan olurda kendisine vakf edilen kişi onun öleceği kanaatine varırsa, onu kesip etini satmalı, onun parasıyla aynı cinsten bir hayvan alıp onun yerine vakf etmeleridir. Bazılarına göre kesilen hayvanın etinin değerlendirilmesi hakimin yetkisindedir.

c. Vakf edilen malı bir kişi telef etse, ondan sonra o malın bedelini öderse, kendisine vakf edilen kişi o parayı mülkiyetine giremez. Ancak o para ile hayvanın bir benzeri alınarak onun yerine vakf edilmesi lazım gelir. Zira vakıf yapanın amacı devamlı olarak sevap kazanmaktır. Eğer o para ile bir hayvan gelmezse onun daha küçüğü alınıp vakf edilmesi lazımdır. Eğer bir küçük hayvan almakta mümkün olmazsa, o zaman telef olan hayvanın parasını vakf eden kişinin en yakınına vermek zorundadır. Eğer vakf edilen hayvan telef edilirde onun tazminatı da düşmezse veya vakf edilen mal kendi kendine yok olursa, o zaman vakıf ortadan kaybolur gider.

d. Vakf edilen malın faydası ve geliri, muattal olursa, Örneğin; Vakıf edilen ağaçlar, rüzgar onları devirdiğinde veya sel onları götürdüğünde ve kuruduğunda, o zaman vakıf ortadan kalkmaz. O ağaçlar vakıf olarak kalmak için benzeri yerlerde veya kiraya vermek kullanmak suretiyle onlardan fayda görülebilir. Bu vakfın devamı için yapılır. O ağaçlar hibe edilmez ve satılmaz. Onlardan bu şekilde de istifade edilmezse yakmak veya bunu bir şekilde istihlak etmek gerekirse, kendisine vakfedilen kişi veya cihet onlan yıkar. Zira onları satmak veya hibe etmek caiz değildir.

e. Vakf edilen hasır ve benzeri şeyler çürürse veya vakf edilen kalas kırılırsa, onlar yakılmaktan başka bir işe uygun olmadıklarından zayi olmamaları için satılmaları caiz olur veya ücretle kullanılmak üzere bir kenara bırakılacak vakfın devamı için sağlanır. Onların geliri mescidin masraflarına sarf edilir. Ziyan olan malın bir benzeri o para ile satın alınabilirse, almak gerekir. Fakat yakılmaktan başka bir işe yaradığı sürece onu satmak sahih olmaz.

f. Vakf edilen bir mescid yıkılsa, onu derhal yapmak da imkanı olmasa dahi onun satılması caiz değildir.. Zira ileride o mescidin yapması imkanı olabilir.

g. Mescidin bir geliri varsa, o gelir mescidin masraflarına sarf edilir. Mescidin ileride bir daha yapılması mümkünse onun geliri muhafaza edilir. Böyle bir durum yoksa, onun gelirini öteki mescitlerin masraflarına sarf etmek sahih olur.

h. Vakf edilen bir mescidin yıkılma tehlikesi varsa, hakim onun yıkılıp taşlarıyla yeniden yapılmasını emir vermelidir. Yıkılan mescidin taş ve toprağıyla başka bir şey yapmak caiz değildir. Zira vakf eden kişinin maksadına bundan başka bir şey uygun değildir. Bir daha yapılan mescid, eski yerine yapılamıyorsa, onun yakınına bir yerde yapılması daha uygundur. Bir kişi malını belli bir nehir üzerine köprü yapılmak üzere vakf ettikten sonra o nehrin yatağı değişir veya değiştirilir ve aynı zaman da köprü muattal kalırsa, halk da başka bir köprüye muhtaçsa, o köprüyü ihtiyaç yerine nakil etmek caizdir. Zira burada vakf eden kişinin maksadına denk olan budur.

Kendisine Vakıf Yapılan Kişinin Ölmesi

1. Vakıf yapan kişi, kendisine vakf ettiği şahsın ölümünden sonra başka sarf edilecek bir yere tayin etmişse, vakf edilen mal o yere verilir. örneğin: Vakıf yapan kişi; "Bu evi veya arabamı Ali'ye, sonra fakirlere vakfettim." dese Ali ölür ölmez bu vakıf fakirlere verilir. Eğer Ali'den başka bir yer belli etmemişse Ali öldüğü zaman Ali'nin en yakın akrabalarına intikal eder.

2. Bir kişi bu malımı Ali ve Veli üzerine sonra da fakirlere vakfettim" dese, birinin ölmesiyle vakıf payı diğerine geçer. Zira vakıf yapan kişi, vakfın fakirlere intikal etmesini, Ali ve Velinin ölmelerine bağlamıştır. Birinin ölmesiyle vakıf fakirlere intikal etmez.

3. Bir kişi, şu iki şahıstan her birine evimin yarısını vakf ediyorum, sonrada onu fakirlere vakf ediyorum' dese bu iki ayrı vakıf sayıldığı için o iki şahıstan birinin ölmesiyle onun hakkı ötekine geçmez. Zira kölenin hakkı fakirlere geçtiği içindir. Vakfın başlangıç ve devamlılık halindeki hükümlerinin en önemlilerini şu şekilde izahatı yapabiliriz:

a) Örneğin: Kişi "Şu kütüphanemi çocuklarıma, sonra Ali'ye, daha sonra Ali'nin nesline vakf ettim.' dese vakıf caiz olur. Zira vakıf yapmanın maksadı, devamlı olması ve Allah'a yaklaştırmasıdır. Vakf edilen malın nereye sarf edileceği başlangıçta belli edilirse o zaman devam ettirilmesi daha kolay olur. Kendisine vakıf, yapılan kişi olduğu zaman, vakıf geliri vakıf yapan kişinin en yakınma devredilir. Zira sadakanın en üstünü en yakın akrabaya verilendir. Bu aynı zamanda sadaka olduğu gibi de sıla-yı rahim'dir.

Çünkü Resûl-i Ekrem (s.a.v) şöyle buyurmuştur:

Yoksul kişiye verilen sadaka bir sadakadır. Akrabaya verilen sadaka ise iki sadakadır. Bir sadaka, diğeri de sıla-yı rahimdir. [52]

Şu halde vakıf mirasa göre verilmez. Sıla-yı rahime göre ölenin en yakınma verilir.

Örneğin: Sıla-yı rahim açısından kızından önce oğlu gelir. Mirasta ise kızının oğluna pay yoktur.

b) Bir kişi 'Evimi doğacak çocuğuma, ondan sonra da fakirlere vakfettim' dese bu şekildeki olan vakıf başlangıçta batıldır. Zira bu konuda Temlik imkanı yoktur. Bu vakfın fakirlere devamlığında olmaz. c. Bir kişi 'Şu ticarethanemi evvelâ Ali'nin çocuklarına, sonra bir adama, daha sonra da fakirlere vakf ettim' dese bu vakıf caiz olur. Zira buradaki olan vakfın gelirinin nereye verileceği belli olduğu gibi, daha sonrada nereye verileceği bellidir.. Evvelâ Ali'nin çocuklarına, ondan sonrada fakirlere verilir. Vakfedenin en yakınma ise verilmez. Çünkü kesinti müddetinin ne zaman geleceği meçhuldür.

Vakfa Mütevelli (Yönetici) Tayin Etmek:

Vakıf işlerini gözetip ve koruma altına almak için bir nazır ve mütevelli tayin edilmesi gerekir. Vakfeden kişi biz zat mütevelli vazifesini üstlenirse, bunun hakkı vardır. Zira Hz. Ömer vakfına bizzat mütevelli olmuş, sonra bu görevi sağ kaldığı müddetçe kızı Hafsa'ya ve daha sonra Hz. Hafsa'nın akrabalarından iyi görüş sahibi olanlara bırakmıştır.

Vakıf sahibi, vakıf için bir idareci ve yönetici tayin etmemişse, o zaman kadı bir yönetici tayin eder. Zira kadının genel bir vilayeti vardır. Bunun için herkesten daha fazla o hak sahibidir. Vakfı idare edecek kişide bulunması lazım gelen şartlar şunlardır:

a) Adil olmak: Adaletten maksad, dini emirleri yerine getirmektir. Vakıf idarecisinde adalet şartının aranmasının nedeni idarecinin veli olmasıdır. Zira adil olmayan kişinin velayeti caiz değildir...

b) Ehil olmak yani güçlü kuvvetli olup vakfın işini en güzel bir yolda yönlendirme kabiliyetinde bulunmasıdır. Bu iki şartlardan biri noksan olursa, hakim onu yöneticilikten azl ederek kendisi idare eder veya şartlara haiz olan birini, yönetici yapar. Eğer eski yönetici tekrar yöneticilik şartlarına haiz olursa, o zaman vakfın idaresi yine ona verilmektedir. Eğer vakıf sahibi onu daha Önce tayin etmişse hüküm öyledir. Zira vakıf yöneticisi de tıpkı yetimin velisi gibi başkasının malını gözetmek üzere seçilmiştir. Mütevellinin vazifesi, kira, imar gelir tahsili ve vakfın her türlü gelirini hak sahiplerine taksim etmelidir. Hususen vakfın aslı ve gelirini iyi bir şekilde korumak ve kullanmaktır. Mütevveli faydalı ve garantili işlerden başka şeylerde uğraşmamak gerekir. Nasıl ki yetimin yöneticide onun malından bu şekilde tasarrufta bulunmak zorundadır. Vakıf sahibi iki idareci tayin emişse, onlardan biri tek başına vakfın ta-sarruna sahib değildir. Fakat hangi işlerde tasarruf edebileceği önceden belli olmuş ise, o işde tasarruf edebilir.

Vakıf Yöneticisinin Ücreti:

Vakıf sahibi mütevelli için vakıf gelirinden ne gibi bir ücret belli etmelidir. Mütevelli vakfın ürününden yiyebilir. Zira Hz. Ömer, kendi vakfı için şöyle demiştir: 'Bu vakfa idareci olan kişi, vakfın ürününden normal bir şekilde yiyebilir. Vakfın mütevellisi', 'hak sahiplerine verdim', dese hak sahipleri de. Yok öyle değil' deseler, eğer hak sahipleri muayyen iseler söz onlarındır ve hesap talebi onlara aittir. Muayyen olmadık-ları takdirde, bu hesab hakime düşer. Vakıf yöneticisinin yaptığı harcamaların ihtimal dahilinde olan miktarını kabul eder. Şüpheli görünen hususlar için hakim yöneticiyi yemine davet eder.

Vakfın Bazı Konulan:

a. Evlatlara, torunlara ve öteki akrabalara yapılan vakfa: "Zürriyani nesli vakıf denir. Mescide, medreseye ve fakirlere yapılan vakfa da "Hayri (Hayrat) vakıf denir.

b. Vakıf sahibi 'Ben şu arasımı veya evimi çocuklarıma ve çocuklarımın çocuklarına vakf ettim' dese, vakfın geliri onlar arasında eşit bir şekilde paylaştırılır. Bu konuda ister erkek olsun ister kız olsun fark yoktur. Bir de evlat ile torun arasında bu konuda yine fark yoktur. Zira vakıf eden kimsenin ibaresindeki olan 'vav1 kelimesi cem içindir. Tertib için değildir. Bir de 'vav'ın mutlak olarak cem ifadesi halinde daha sahih olmaktadır.

c. Bir kişi 'bu evimi çocuklarıma vakfettim' dese Çocuklarının çocukları vakfın gelirinden istifade etmezler. Zira çocuklarına vakf ettim ibaresi, sadece öz çocuklara tahsis edilir. Eğer çocukları yoksa, torunları bu vakfın gelirinden istifade edebilirler. Zira torunları bu ibareye dahil olurlar. Zira bu ibarede mükellef kişinin sözünü manasız olmaktan korunma, hem de bunda karine vardır.

d. Bir kişi 'Şu bahçe neslime vakıftır' veya 'Zürriyetime vakıftır' veya 'Beni takip edenlere vakıftır' dese, O kişinin erkek ve kız çocukları ile onların çocukları vakfın gelirinden istifade ederler. Zira böyle bir söz tüm akrabayı kapsar.

e. Bir kişi, 'Mallarımı akrabalarımın fakirlerine vakf ettim' dese, yakın ve uzak varis olan ve olmayan, erkek ve kadın akrabalarının tüm fakirleri vakiin gelirinden istifade ederler. İbarede zikr edilen bir vasıf, ibarenin kapsadığı kişilerin tümünde aranır. Örneğin: Kişi 'Şu arsayı evladımdan muhtaç olanlara, torunlarıma ve kardeşlerime vakf ettim' dese Zikr edilenlerin hepsinde muhtaç olma sıfatı aranır. Çünkü ibare muhtaç evlatlara atfedilir. Torunlarının ve kardeşlerinin muhtaç olanları vakıftan paylarını alabilirler. Örneğin: Bir kişi 'Şu araziyi çocuklarıma, torunlarıma ve kardeşlerimin fakirlerine vakf ettim' dese, çocuklarda ve torunlarda fakirlik vasfı aranır. Fakir olmayanlara verilmez.

f. Akrabalar, evlatlar, torunlar ve zürriyet üzerine yapılan vakıflar zürriyet vakfı veya aile vakfı olarak tanınır.

Mescidler, medreseler, alimler, fakirler üzerine yapılan vakıflar ise hayır vakıfları olarak bilinir. Vakıf müslümanların Medan İftiharlarından ve güzel eserlerindendir. Vakıf Allah'a yaklaştıran ibadeüerden biridir. Vakıf vakfedenin imanının doğruluğuna hayırdaki rağbetine, müslümanların maslahatına önem verdiğine onlan ve zürriyetleri sevdiğine, toplumun faydalarını gözettiğine delalet eder.

Müslümanlar Hz. Peygamber zamanından bugüne kadar vakıf sanasında çok büyük örnekler ortaya koymuşlardır. Öyle ki kurdukları vakıflar sayılamayacak kadar çoktur.Hayatın her cephesinde görülen medreseler mescidler, hastahaneler, araziler, binalar, kuyular, hayvan aralar, okullar gibi vakıflar bunu göstermektedir. İslam aleminin çeşitli beldelerde kurdukları vakıflar bize aynı zamanda yeterli bir fikir vermektedir. Kumandanların, askerlerin, idarecilerin, sanatkarların, tüccarların, kadınların bir çoğu kurmuştur. Müslüman ülkelerde bulunan vakıfların idare edilmesi için özel bakanlıklar kurulmuştur. Allah Teala atalarımıza ve salih insanlara bol bol mükafatlar ve sevaplar hasanatlar versin, malesef günümüzde bir çok müslümanı vakıf konusunda çok gevşek görüyoruz. Eskiden vakfa gösterilen rağbet ortadan kalkmış, müslümanlann çoğu cimrileşmiştir. Bu durum imamlarının zayıfladığına, dünyanın ve dünya zevklerinin ahiret nimetlerine tercih edildiğine delalet eder. Bu ayeti kerime bizim halimizi ne güzel ifade etmektedir.

Hayır! Sız dünya hayatını (ahiret hayatına) tercih ediyorsunuz. Oysa ahiret (hayatı, dünya hayatına göre) daha hayırlı ve daha süreklidir. [53]

İrtifak:

Şafiiler ve Hanbelilere göre bir evin yalnız altı vakf edilmesidir. Ha-nefilere göre irtifak hakkının vakf edilmesidir.. Hanefilere göre irtifak haklarının vakfı caiz değildir. Zira onlara göre hak bir mal değildir.

İkta:

Devletin mülkiyeti altında olan bir araziyi mülkiyeti devlete kalkmak şartıyla vatandaşlarına kullanmak, menfaat görmek ve ona düşen vergiyi vermek üzere devletin bazı vatanlarına verdiği arazidir. ;Bu vatandaş olan kimse bu araziyi vakf etse caiz değildir. Zira o, bu arazının sahibi değildir. Bu arazi aynı zamanda hakimler, yöneticiler ve emirler de bu araziyi vakf etseler yine caiz olmaz. Fakat vatandaşlardan ölü arazi ihya eden kimsenin ise, o araziye ihya sebebiyle malik olduğu için bu araziyi vakf etmesi caizdir. Bir de imamın bir araziye malik olup bir kimseye ikta olarak verirse yine onun vakf etmesi caizdir. [54]

Mısır'daki ümeraların yaptıkları vakıfların büyük çoğunluğu beytü'l-mâl vekilinden şeklen satın alıp vakf ettikleri iktalardır. Eğer devlet başkanı beytü'l-maldan umumu bir maslahat için vakıfta bulunacak olursa bu caiz olduğu gibi, kira içinde olur. Şafiilere göre o şeyi vakf edecek olursa onun vakfı sahih olur. [55]

Devlet yöneticisinin sulhen feth edilmiş bir araziyi vakf edilmiş bir araziyi vakf etmesi ve onun emri sahih değildir. Zira bu şekildeki olan arazilerin kökü maliklerinin mülkü olarak devam eder. Fakat devlet başkanı daha ganimet sahipleri arasında pay alınmış silahlı mücadele ile feth edilmiş ülke arazilerinden bir arazinin bir mescide vakf edilmesine izin vermesi caizdir. Zira feth edilen bu arazi ganimet sahipleri arasında paylaştırılacak olursa, o zaman ganimet sahiplerinin mülkü olur. Onun için bu şekildeki olan arazi fetih paylaştırma ile birlikte ganimeti elde edenlere mülk olur. Bunun için bundan evvel yöneticinin bu meseledeki emirleri caiz olur. [56]

Havz Arazilerinin Vakfı:

Havz arazi, vatandaşlarını mülkietinde olan, lakin o araziyi kullanmaktan aciz olduğu için hükümetinde o araziyi kullanıp vergilerini almak için el koyduğu arazidir. Bu arazinin vakfı sahih değildir. Zira buna hükümet sahib değildir. Öyle araziler asıl maliklerinin mülkü olmaya devam etmektedir.

İrsad Vakfı:

İrsad, yöneticilerden her hangi birisinin devletinin mülkiyetinde ki olan bir araziyi hastahane veya okul gibi kamu maslahatına vakf etmesi demektir. Velayeti amme hükmü olduğu için bu vakf caizdir. Fakat bunun ismi vakıf değildir. Şaddır.

Merhum (Rehin Verilmiş şey)in Vakfı:

Hanefilere göre: Eğer rahin merhumunu vakf etse caizdir. Zira ra-hin merhunun sahibidir. Fakat murtehinin o merhune hakkı devam etmektedir. Rahin borcunu verirse o zaman merhûn kurtarır ve merhûn olan aynı murtehinin hakkından arınmış olur. Eğer rahin borcunu vermezse o zaman murtehin vakıfın iptalini ve merhunun satılmasını talep eder. Eğer rahin ölse yine öyledir. Eğer borcunu verecek durumda olsa, o merhum vakıf olarak devam etmektedir. Değilse o zaman merhum satılır ve vakıf da batıl olur. Cumhura ise merhunun vakfının sahih olmayacağını söylemişlerdir.

Kiralanmış Ayn'ın Vakf Edilmesi:

Hanefilere ve Hanbelilere göre kiracı kiraladığı aynın gelirini vakf etmesi sahih değildir. Zira bunlara göre ebedilik şarttır. İcare ise devamlı değil, muvakkattir, Şafiilere göre de bu menfati vakf etmesi sahih olmaz. Fakat kiracı bir binayı yahut yine kendisi tarafından kiralanmış bir arazideki ağaçlan vakf edecek olursa, Eseh olan kevle göre sahihtir. Velhasıl cumhura göre kiraya veren ücretle kiraya verdiği aynı vakf etmesi sahihtir. Maliküere göre sahih değildir. Malikilere göre kiracının ücretle kiraladığı şeyin menfaatini vakf etmesi sahih olur; Cumhura göre bunun vakfı sahih değildir. Bazen vakf eden kişiden çocuk (veled) akib (sonradan gelenleri) nesil, zürriyet (soy-sop) akrabalar, âl (aile halkı) ve ehil (aile) gibi lafızlar sadır olabilir. [57]

1. Veled ve evlad {çocuk ve çocuklar) vakfeden kişi ittifakla bu, lafızlar bu, sulbünden gelen erkek-kız bütün çocuklarına şamil gelmektedir. Eğer "çocuğum ve çocuğumun çocuğu" diyecek olursa, yahut da "çocuklarım ve çocuklarımın çocukları" diyecek olsa ya da "oğullarım ve oğullarımın oğullarfdiyecek olsa, o zaman erkek çocuklarından gelen erkek ve kız çocuklarına da şamil gelmektedir. Malikilere göre kızlara şamil gelmez. Hanbelilere göre bu konuda erkek olsun, kız olsun her ikisi de eşittir.

2. Zürriyet, nesil ve Akib (Soyundan, sopundan ve ondan sonra gelenler) vakf eden kişi: "Zürriyetime ve akibime" söylemiş ise, o zaman yalnız erkeklere şamil gelmektedir. Fakat eğer bir karine veya açıklama olursa o zaman her ikisine de şamil gelir.

3. Al'cins ve beyt ehli (aile halkı, cins ve hane halkı) diyecek olsa, o zaman erkek çocuk, kız çocuk, erkek kardeş, kız kardeş, amca ve halalardan asabe olanlar girer. Dayı ve teyzelerin bunun kapsamına girmesi hususunda ihtilaf vardır. Hanefılere göre âl-i, cinsi ve ehl'i beyti islam'da islamı idrak edip, islam olan veya olmayan en uzak atasına kadar nesebeten kendisine yakınlığı gösteren herkese şamil gelir. Onlara göre bunlann zenginleri de ve fakirleri de girer. Bir de Hanefılere göre asi olan küçük, yalnız anne babasının ve iki dedesinin zenginliği ile kadında yalnız kocasının zenginliği ile zengin sayılır.

4. Karabe (akrabalar) 'Az önce geçen lafızlardan daha genel bir lafızdır. Vakf eden kişinin erkek ve kadınlar tarafından mahrem olan bütün zü rahimleri (rahim bağıyla bağlı akrabaları) bu lafzın içine girer, Malikilere göre mahrem olsun veya mahrem olmamasın arasında fark yoktur.

Hanefılere göre kişinin karabeti, rahimleri ve nisbeten kendisine ve ensabi: Baba ve anne tarafından islam'da en uzak atasına kadar ne-seben kendisine yakın olan herkese şamil gelmektedir. Anne babası ile sulbünden olan çocukları ise dahil değildir. Zira öyle kimseler akraba sayılmaz. Zira öyle kimselere ittifakla akrabalık dışındadır. Aynı şekilde Hanefi ile Muhammed'e göre de yukarı doğru gidenler ile aşağı doğru gidenleri de böyledir. Bu durumda harcama Ebu Hanife'ye göre kişiden daha aşağısına yazılmaz. Ebu Yusuf ile Muhammed'e göre ise tek kişi ile yetinmek mümkündür.

Şafiilere göre ise şöyledir: Eğer insanlar arasında kendisine en yakın olan bir gruba vakıfta bulunacak olursa, en yakın akrabalarından üç kişiye verilir.

5. Tıfıl: Sabi ve sağir. Bunlar baliğ olmayan kimselerdir. Baliğ olursa kendisine bir şey verilmez.

Ş'ab ve Hades (Genç ve Delikanlı): Ergenlikten kırk yaşının tamamlanmasına kadar ki müddettir. Kırkı tamamladıktan sonra ona artık bir şey yoktur.

KehV (olgun): Kırktan altmışın sonuna kadardır.

Şeyh [ihtiyar]: Altmıştan ömrün sonuna kadar olan dönemi ifade eder. Bundan sonra ki dönem için bir tabir yoktur. Erkek olsun dişi olsun bu ifadeye girmektedir. Nitekim dul manasına gelen el-ermel kelimesi de her ikisini de kapsamaktadır.

6. Allah'ın yolu ve bunun gibi ifadeler: Hanefılere göre Allah yolunda veya borca batmış olanlara [sebilullah, ibnüVsebil, el-Ğarimun] bu ifade ile bir kişi vakf edecek olsa, bunlar zekattan pay hak eden kimselerdir. Sebilullah [Allah'ın yolu] ise Allah yollunda gaza cihad etmektir. Eğer vakıf eden kişi "salih akrabalar" demiş ise, o zaman fakih-lerin dediği gibi salih kişi: vaziyeti örtülü olan ve kötülükleri bilinmeyip hakkın şüphe edilmeyen, gidişi doğru ve çevresindeki kanaatler selim olan eziyeti belli olmayan, kötülüğü az olan, nebizi şişelere doldurmayan sarhoş eden konularda insanlarla sohbet etmeyen, evli kadınlara iftirada bulunmayan ve yalancılığı bilinmeyen kimsedir. Aynı zamanda iffet hayır ve fazilet ehlide bunun gibidir. Eğer akrabalardan öncelikle muhtaç olanlar" diye bir ifade kullanılmış ise, o zaman yüz dirhemeden daha az aralarından eşit olarak paylaştırılır. Şer'an vakfın isbatı: Vakfın isbatında başka bir şahitliğe dayanarak şahitlik etmek kabul edilir. Erkeklerle birlikte kadınlarında şahitliği kabul edilir. Şöhret ile kulaktan kulağa duymak ile şehadet de kabul edilir. Öreğin: O kimseler tarafından: Filan mescidde harcama yapılıyordu denilmesi gibi, yazı İle vakfın isbatı olmaz. Zira yazılar arasında birbirine benzerlik olabilir. Eskiden yapılmış ve şahitleri ölmüş vakıfların eğer hakimlerin sicillerde bir takım rüsum ve kayıtlan varsa, aynı zamanda da bu siciller onların elinde bulunuyor ise o zamanda vakıf ehli hakkında ihtilaf meydana düştükleri takdirde, istihsanen rûsûmlerine göre hüküm edilir. Eğer rûsûmleri bulunmayan vakıflar ise, o zaman bir hak isbat eden kimsenin lehine hüküm verilir. Hanefılere göre vakfın tahribi eski gibi yapılır. Vakfın masrafıda vakfın gelirinden yapılmasını şart koşmuş olması ile olması arasından kesinlikle yoktur. Zira vakf edenin amacı gelirinin ebediyen harcanmasıdır. Bunun daimi kalabilmesi için, ancak vakfın imarı ile mümkün olabilir. Bunun için imar şartı zorunlu olarak sabit olur. Zira menfaat masraf karşılığındadır. (el-haracu bi'd-daman) bir kişi çocuklarının oturması için bir ev vakf etse. O yerin imar edilmesi, sükna (oturma hakkı) kimin lehine olsa, o kimsenin malından yapılır. Zira nimet külfet mukabelindedir.

Eğer lehine oturma hakkının sabit olduğu kimse imar etmeyecek olursa veya fakir olduğu için kuvveti yetiremezse o zaman hakim istediği kimseye onu kiralar ve vakf edenin imar etmesi gibi bu kira ücreti ile orayı imar eder. İmar ettikten sonra da sükûna kimin lehine ise tekrar ona verir. Zira buranın imarında bir işi vakf edenin hakkına, değeri ise sûkna sahibinin hakkına olmak üzere iki hakka rivayet söz konusudur. İmar etmek istemeyen, imara mecbur tutulmaz. Zira bunda malının telefi vardır. Hanefi ve malikilere göre vakıf yapısından ve araçlarından harab olan şeyleri (tarım aletleri gibi) hakim, vakfın onlara ihtiyacının olması halinde iadesi gerekir. Eğer vakfın ihtiyacı onlara olmadığı zaman imarına ihtiyaç olduğu zamana kadar o araçları alı kor ve lazım olduğu zaman kullanır. O araçların iadesi imkansız olursa satılır onun parasıyla vakfın İslahı için harcanır. Yıkılan yerinde aynı şekilde bedelinin vakıfta sahibi olanlar arasında bölmesi caiz olmaz. Zira bu vakfın bir paçasıdır. Aynı zamanda onların bunda haklan yoktur. Onlann hakları ancak ve ancak vakfın gelir ve menfaatinde vardır. Mevkufun gelirleri var ise o zaman mevkufe beytül maldan masraf yapılır. Eğer beytul malda harcama yoksa o zaman harab olana kadar terk edilir. Vakf edenin masrafını karşılaması lazım gelmez. Cihad bineklerine beytul maldan masraf edilir. Vakf eden kişiye o bineklerin masrafları vermek zorunlu değildir. Bu cihad binekleri kira vermek caiz değildir. Eğer müslü-manlarm beytulmah yoksa veya ona ulaşılmıyor ise o binekler satılır. Onların parasıyla silah ve benzeri şeyler bırakır. Şafii ve Hanbelilere göre mevkufun masrafları ile onun donatım (teçhiz) ve imar edilme giderleri vakf edenin şart koştuğu yerden karşılanır. Eğer buna imkan yoksa o zaman mevkufun gelirinden, akann geliri gibi sağladığı menfaatlerden bu masraflar yapılır. Zira bu şekilde vakfın aslını muhafaza olur vakfın sağladığı mefaatlar ortadan yok olursa, o zaman masraf ve teçhiz giderleri -imar için değil- şafiilere göre beytul-maldan yapılır. Hanbelilere göre onu masrafları mevkufun aleyh olana aittir. Onlara göre onun mülkü olduğu için terzhiz giderleri kendisine aittir. Onlara göre satılması da caizdir. Maliki ve Şafii ve Hanbelilere göre: Eğer vakıf belli bir cemaata olmuş ise, o vakfın bir kısmı ağaç meyvesi veya arazilerden biten tanelerden nisab miktarı olan 5 vesk meydana gelse o cemaatin üzerine zekat vacip olur. Zira o cemaat mahsule sahib olur.. Eğer vakıf miskinlere ise o zaman zekat vacib olmaz. İmam Malike göre belli olmayan fakirler ve miskinler gibi yapılan vakıflarda 5 veskı de bulunsa, o zaman zekatı Kabul etmiştir. Zira imam Malike göre bu vakıf vakf edenin mülküdür. O da kendi mülkünün zekatını verir. Muayyen kimselere yapılan vakıfta ise onlardan her birisinin payını 5 vesk olması şarttır.[58]

Hanefılere göre: Mescid yalnız bir söz ile ebedilik sıfatı meydana getirir. Ne kadar muattal o olursa bile yine ebedilik ondan ayrılmaz. Mescid yerde düz olsa ve mescidin imarını ve gelirini yoksa ve aynı zamanda başka bir mescid yapıldığı için musallının o mescide ihtiyaçları kalmazsa. Ebu Hanife ve Muhammed'e göre kıymete kadar orası mescid olarak kalmaktadır. Fetvada bunlara göredir. Bir daha orası bina edenin miras cihanının mülkiyetine yeniden girmez. Mescidin zatı olsun. İster onun malını olsun, ister o mescidde muselliler ister namaz kılsın ister kılınmasın başka bir mescide nakletmek kesinlikle caiz değildir. Ne kadar ücreti verilecek olsa bile mescidin duvarı üzerinedir. Eklerin bırakması da caiz değildir, haramdır. Buna göre fetva verilir. Mescidin halıları, kandilleri ve hasırlarına ihtiyaç olmadığı zaman, Ebu Yusuf a göre bunlar bir başka mescide nakledilir. Muhammed'e bunlar yine eski sahibine verilir. Buna göre ribatlar (Fakirler için yapılmış binalar) ve kuyularla muattal olurlarsa, Ebu Hanife ve Ebu Yusufun görüşüne mescidin ribatı, kuyu ve havuzların vakıfları ve en yakın mescid yahut ribat veya havuza harcanır. Fakat mescidin edebildiğinde fetvaya esas olan görüş Ebu Yusufun görüşüdür. Buna göre o mescidin de, malımnda bir başka mescide caiz olmadığı gibi, bu mescid bir daha mira olmakta caiz değildir. Bunlara göre fetva verilir. Kandil ve hasır mescidin enkazının hilafına olarak fetva, imam Muhammed şöyle demektedir: Bunlar, onlan vakf edene veya mirasçılarına bir daha davet eder. Vakf eden mescide i-ki vakıfta bulunsa ve bunlardan birisi imarı için, Öteki ise imamı ve müezzini için olsa. Hakimin imam ve benzerine yapılan özelliklerin arz olmasıyla mescidin öteki maslahat ve imarı için yapılan vakıftan artanlar, mahallenin salih şahıslarının tasvibi ile imam ve müezzin için -vakfın bir olması için- harcama yetkisi vardır. Zira amacı oranın vakfını ihya etmektir ve bu aktarım ile de vakfın ihyası meydana gelmektedir. Zira bu şekildeki olan iki vakıf tek bir vakıf hükmündedir. Vakf edenin aynı olması ve cihetinde bir olması halinde bu tür aktarmalar caizdir. Vakf e-den ve vakıf cihetlerinden birisi farklı olursa, örneğin: İki adam iki ayrı mescid, yahut bir adam bir medrese ve mescid bina etse ve bunlara vakıflar bağh etse: Hakimin birisine bağlı edilmiş olanı diğerine nakl etme-caiz olmaz. Vakıf harabeye dönerse ve imarım için bir şey yoksa, o-nun yalnız kiremit, taş ve ahşap gibi bir takım enkazı kalmış ise, hakinin emri ile satılması caiz olur. Bunun bedeli ile onun yerine vakıf alınır. Satın almak mümkün olmazsa, o zaman bu kıymet ile vakf edene geri verir. Eğer vakfın sahibi bulunmazsa, o zaman fakirlere harcanır. Bu satış, Ebu Yusufun görüşüne göre hüküm edilir. Fakirlere veya mi-racılara geri verilmesi ise Muhammed'in görüşüne göredir. Binaye uğraşan kimse muhallenin rızası olduğu zaman yolun bir kısmını darlığın nedeniyle mescide ekleyecek olursa ve bunun gidip gelene zarar vermezse caizdir. Zira her ikisi de müslümanlara aittir. Bunun akside caizdir. Yani mescidin bir kısmın darlığı nedeniyle yolla ekleyecek olursa caizdir. O yolda herkes geçebilir. Hatta kafir olan kimsede geçebilir. Fakat hayvan, cunub ve ayı başlı olan kadın orada geçmesi caiz değildir. İmamın (İslam devlet başkanının yolu mescid yapması caizdir. Fakat onun aksi caiz değildir. Zira yolda namaz kılmak caizdir. Fakat mescidi yolla çevirmek caiz değildir. Hanefilere göre istibdal üç nev'ir.

1. Vakf eden birisinin kendisine yahut başkasına, ya da kendisi ile birlikte başkasına şart koşması. Vakfeden vakfiyesinde mevkufun bir başka arazi ile değiştirilmesini veya satılmasını şart koşarsa, o zaman istibdal caizdir. Onun bedeli ile zaman bir başka araziyi satın alabilir bu şekildeki olan arazinin ikincisi de, birinci arazinin aynı şartlan gibi vakıf olur.

2. Vakf eden kişinin tamimiyle faydalanmayacak bir hale gelmiş ve aynı zamanda hiçbir şekilde ondan bir şey meydana gelmiyor veya masraflarını da meydana getirmiyor ise, o zaman hakimin izni ile o vakfı değiştirilmesini ve satılması caizdir.

3. Vakf edenin istibdalı şart koşmamakla beraber, genelde faydalı olması ve onun bedelinin hem gelir, hem menfaat itibariyle daha hayırlı olması için vakfın değiştirilmesi caiz olmaz.

Vakfın, mescidin dışında bir akar ise zarureten o vakfı başka ile değiştirmesi gelecek altı şart ile caiz olur.

1) Mevkufun hepsini menfaatsiz bir vaziyete gelmesi,

2) Mevkufun imareti için bir gelirinin bulunması.

3) Satışın aldanma, zararla satılmaması,

4) Bu değiştirmeyi yapan olan kimse cennet kadısı olmak gerekir. Yani cennetlik olacağı belirtilen niteliklere sahip bir hakim ki bu da ilim ve amel sahibi kimselerden olması gerekir.

5) Mevkuf dinar ve dirhem ile değil de, akar ile değiştirmesi; eğer dinar ve dirhem ile değiştirme olursa o zaman mütevelliler onu yiyip bitirir. Zira mütevellilerin bu paralarla bedel satın almaları çok azdır.

6) Hakim kendisi lehine şahitliği kabul edilen kimseye veya kendisinin alacağı bulunan kimseye bu vakfı satmamalıdır. Zira bu şekilde olsa hakime bir iltimas ve ithama maruz kalabilir.

Bu şartlar meydana gelmediği takdirde vakfın satışı fasid olmaz. Batıl olur. Eğer hakimin satışı sahih olarak kabul olsa. O zaman sattığı yalnız kısmını olan vakfiyesi batıl olur. Geri kalanda eski halinde kalır.

Mekuf ve mamur olan arazinin istibdalinin, değiştirilmesinin caiz olduğu dört meselelerinden birisi şöyledir: Vakf eden kişi bunu şart koşmuş etse.

İkincisi şöyledir: Bir gasıb vakf arızası gasb edip oraya su akıtarak suyun altına bırakılır ise, o zaman Gasib tazminat olarak kıymetini öder. Aynı zamanda mütevelli bu kıymet ile onun yerine bir başka arazı alır.

Üçüncüsü ise: Şahıd olmadığı halde, Ğasıbın onu inkar etmesi ve kıymetini ödemek istemesi, Mütevelli onun yerine bir bedel satın almak üzere bunun kıymetini alabilir.

Dördüncüsü ise: Bir kişi o vakfın geliri daha fazla daha fazla daha iyi bir şekilde bedel karşılığında almak istemesi,

Malikilere göre: Mescidler: Satışı icma ile kesinlikle caiz değildir. Akar yıkılsa dahi satılmaz. Kendi nevinden başkası ile onu tebdil etmek caiz olmaz. Nasıl ki yıkılmayanı kendi misli ile de caiz olmaz. Onun enkazı olan taş ve ahşap gibi şeylerin satılması da caiz değildir. Ticaret malı ve hayvanların menfaati ortadan kalkacak olursa atın kocaması, elbisenin eskimesi olduğu zaman bunları satarak bedelinin vakıfa harcanması caiz olur.

Şafiilere göre: Mescid harab olsa veya yıkılsa orada namaz kılınmasına son verilirse, eski haline iadesine de imkan yoksa, Örneğin: Şehrin veya köyün yıkılsa artık o mescid kimsenin mülkü almaz. Zira yüce Allah'ın hakkı olduğu için ondaki mülkiyet devam etmektedir. Bunun için insanların mülkiyetine avdet etmez. Nasıl ki bir köle azad etse. Ondan sonra da şifa bulmaz. Bir hastalığa yakalansa. O köle efendisinin mülkiyetine avdet etmez. Bu şekildeki olan vakfın geliri, eğer bir daha mescid olarak dönmesi beklenmiyorsa, mescidler arasında ona en yakın olana harcanır. Öyle bir mescid bulunmazsa, geliri durdurur. Mescidin yıkılmasından korkulacak olursa, yıkılır ve hakim uygun gördüğü zaman onun enkazı ile bir başka mescidin inşasına emir eder. Eğer o mescid insan için emir vermezse o mescidi muhafaza eder. Fakat o mescide daha yakın bir yerde bina yapmak daha uygun olur. Mescidin enkazı ile bir kuyu bina edilmez. Nasıl ki yıkılmış olan bir kuyunun enkazı ile de mescid yapılmaz. Onun aksine bir başka kuyu yapılır. Bir kişi bir köprüye vakıf yapsa ve o köprünün üzerinde bulunduğu vadide yangın çıksa ve bir başka köprüye ihtiyaç duyulsa o köprünün ihtiyaç duyulan yere nakil caiz olur. Sınır ve hudut ve hudut boyları kaleleri (ülkemizin küffar ülkesine bitişik olan bölgesi yani serhad) vakfının gelirinde, eğer orada tehlike bir şey kalmazsa, Mütevelli ondan gelen geliri korunmak zorundadır. Zira o yerin bir daha sınır ve hudud kalesi olarak dönebilir. Mescidin gelirinden artanı yıkıldığı zaman mescidi yeniden imar etmek için muhafaza edilir. Fakat o biriktiren para ile mescid için akar satın alır ve onları da vakf daha uygun olur. Mevkufun imar edilmesi, mevkufun aleyh olanların haklarından önce gelmektedir. Zira bu şekilde vakıf koruması uygun olur. Mevkufun aleyh bazı evkata cihet olur. Ciheti imam et'hitabet, müezzinlik, kayyımlık, Müderrislik, vaizlik ve kütüphane memurluğu gibi müessaesat'ı vafiyyeye ait hizmetlerdir. Çoğulu (cihat) dır. Tarih boyunca ilim yayılmasına, insanlığa ve medeniyete hizmetleri bakımından kurulmuş olanı vakıf türlülerini şu şekilde sıralaya biliriz:

1. Mekke: Mükerreme ve Medine'i Münevvere ahalisinden fakir olanlara, hacc yolunda parasız kalanlara ve Hüccacı Kiram'a su ve şerbet dağıtılmasına özel vakıflar.

2. Kervan saray, hastahane, hazine, makbere, mer'a ve çayırları.

3. Ramazan'ı Şerifte vs. mübarek günlerde, akşamleyin camilerde cemaata hurma zeytin ve su dağıtmak için kurulmuş vakıflar.

4. Camii, mescid, musalla ve namazgahlar.

5. Çeşme, sebil, havuz, kuyu, sarnıç, yol ve göller.

6. Medrese, ribat, dergahlar, zaviye, mekteb ve kütübhaneler.

7. Camilerde vaaz edilmesi, hadis, tefsir, fıkıh okutulması; Kur'an-ı Kerim hatm eden çocuklara birer miktar para dağıtılması için kurulan vakıflar.

8. Camilerde, zaviyelerde Mevlidi Şerif menkıbesinin okutturulma-sı, Lihye: Saadetin ziyaret ettirilmesi kandil yaptırılması; Cami, Zaviye, mescid duvarlarında ve etrafında bitecek otların yoldurulması için kurulmuş vakıflar.

9. Mushafı -Şerif ve saiir dini- ilmi kitapların yazılması, alınması, tamir ve tecid edilmesi ve hayır müesseselerinin yaşayabilmesi için yapılan vakıflar.

10. Yolculara yardım etmek, esirleri azad etmek, mükteblerin kitabet bedelini ödemek azad edilmiş kölelere ve cariyelere muavenetde bulunmak için yapılan vakıflar.

11. Fakirlere, husus olarak ramazanı şerif de, Reğaib ve berat gibi mübarek gecelerde para ve erzak dağıtmak; fakir kızlara cihaz temin etmek, fakir cenazelerini kaldırmak, yetim, yoksul çocuklara, fakir dul kadınlara bayram elbisesi almak, desti ve bardak gibi şeyler kıran hizmetçileri serzenişten kurtarmak, kırdıkları şeylerin benzerlerini hemen alıp vermek için kurulmuş vakıflar bütün bu vakıflar için birçok paralar, akarlar, çiftlikler, ormanlar, hizmetçiler vakf ve teşhis edilmiştir. Bütün bunlar eslaf-ı kiramın ehlafı ne kadar düşündüklerine, sadakalarının birer zülal'i rahmet gibi devamını te'min etmek istediklerine ve kendilerinde inkişaf eden iyilik severlik ve ihtiyarlık fikrinin yükseldiğine birer şanlı, şerefli burhandır. Mutlak olarak veya imarı mescide yapılmış vakfın geliri mescidin bina, alçılama, merdiven, gölgelendirmek için sundurmalar, süpürgeler, toprakların nakledildiği araçlar ile kayyımın ücreti gibi mescidin faydası olan şeylere harcanır. Müezzin ve imamın ücreti veya hasır ve yağ için harcanması caiz değildir. Zira kayyım ötekilerin aksine mescidin imamını muhafaza eder. Eğer vakıf, mescidin maslahatları için yapılmış ise, bu sefer vakfın gelirinden, söz konusu edilen kimseler içinde harcanır. Fakat boyamak ve nakış ile süs için harcanmaz; hatta bu gibi şeyler için vakıf yapılacak olsa sahih olmaz.

Vakf edilmiş hasırlarını satılmasının veya yakılmaya fayda verecek bir hale gelmesi kütüklerinin satılmasının caiz olduğudur. Bu şekildeki olan satılmalarına bedelinden elde edilecek az olan bir miktarını bile vakfa dönmesi, kayb olmasından daha iyidir. Tasfiye nedeniyle, vakfın satılmasının kapsamına dahil olmaz. Zira tasfiye olan yok hükmündedir. Bunların bedeli mescidin faydalarına sarf edilir. Eğer bu kütükler kapı ve tahta gibi şeyler yapılmasına elverişli olacak şekilde yakılmasından başka bir işe faydalan varsa, o zaman satılmaları caiz olmaz. Eğer bu kütükler kiralamak veya başka bir şeye yarayacak imkanı yok ise, kuruyan vakf edilmiş bir hurma ağacının ve kötü bir vaziyete girmiş hayvanın satılması caizdir. Zira faydası beklemeyen bir şeyin satışı boş boşa bırakılmasından daha güzel olmaktadır. Fakat mescidin ne kadar haraba olarak kalsa de yine onu satılması kesinlikle caiz değildir. Zira mescid de namaz kılmaya ve ileride imar etmeye imkan vardır.

Satılan şeyin kıymeti: Hüküm cihetiyle vakfın veya sonu kesilenden elde edilen kıymetin hükmü gibidir. Bu kıymet, insanlar arasında vakf edene en yakın olan kişiye harcanır. Eğer ona yakın kimseler yok ise, miskinlere, fakirlere veya müslümanlann faydalarına olan alanlara verilir. Bu kurumuş vakıf ağacın kütüğüyle icare vermek veya başka bir yolla menfaatlanmaktan mümkün ise, o zaman Şafii ve malikiye göre o kütükler vakıfta devam eder ve satılması da caiz olmaz. Zira bu her iki mezhebe göre vakfın satılmasının caiz olamamasına dair en katı görüşlere sahip olarak bilinirler. [59]

Hanbeli mezhebi: Vakıf-yıkılan ev veyahut haraba olup ölü durumuna avdet eden arazi gibi -harap olur- ve faydaları ortadan kalkmış olsa- ve onun imarına aynı zamanda mümkün olmazsa, yahut şehir halkının ona gelmemesi üzere bir mescidin faydası ortadan kalkarsa ve bu mescid içinde namaz kılınmayan bir yerde kalırsa, yahut da dar geldiği halde her hangi biri tarafından genişletilmesine imkanı yoksa veya da en azından bir kısmını satmadıkça imar etmeye imkanı yoksa, geri kalan kısmının tamiri için bir kısmının satılması caiz olur. Eğer bölümüyle, menfaat meydana gelmezse, o zaman tümü satılır.

Bunların delilleri Hz. Ömer (r.a.) in Hz. Sa'da yazdığı mektubudur. Hz. Ömer Küfe'deki Beytülmal duvarının delindiği haberini alınca, ona mescidi başka bir yere nakletmesini ve Beytülmali mescidin kıblesinde yapmasını, Zira mescidde her zaman için namaz kılanların bulunacağını, zira mescidde her zaman için namaz kılanların bulunacağını bildirmiştir. Hz. Ömer bu emrini ashabında hazır olduğu bir sırada vermiş, kimse ona muhalefet etmemiştir. Bunun için bu da diğer meseleler gibi icma olmuştur. Bu şekildeki bırakılmasına imkan olmadığı zaman, manen kalıcılığı sağlamış olacağından o zaman satışı vacip olur. O vakıf satılacak olursa, o zaman ehline gelir getirecek nevinden ne gibi bir şey alırsa caiz olur. Bu ise onun nevinden olsun, ister onun nevinden olmasın farkı yoktur. Amaç nev değil, fayda almaktır. Fakat birincisi hangi menfaat için harcanıyorsa, maslahat de oraya harcamasına devam edilir. Zira harcama yerinin değiştirilmesi ve korunmasını mümkün olduğu zaman caiz değildir. Aynı bunun gibi faydalanılması mümkün olan vakfın suretiyle değiştirilmeside caiz değildir. Vakf edilmiş atın bedeli, başka bir at almak için, kafi gelmediği takdirde, o zaman vakfın bir başka atın satılması için yardımcı olarak kullanılır ve bu vakıf atın bedelinin bir kısmını sayılır. Zira amaç vakfın devam etmesidir. Eğer vakfın faydası tamamen ortadan yok olmamış ise, fakat belki faydası azalmış ise, o zaman kesinlikle satılması caiz değildir. Fakat bu azalma öyle bir seviyeye gelmiş ki olması olmaması hükmünde olursa, o zaman satılması caizdir. Mescidin nakli, tabdil etmesi yarasının satılması, oranın genel tuvalet ve dükkan gibi şeyler yapılması, onunla menfaatlanmaya imkan olursa o zaman caizdir. Bundan başka satılması caiz değildir. Mescid olduktan sonra mescide hurma ve bunun gibi başka bir ağacın dikilmesi caiz değildir.

İmam Ahmet şöyle demiştir:

Ben öyle ağaçların meyvesinden yemeyi istemem. İmam onu camiden kaldıracak olursa o, zaman caizdir. Zira mescid yüce Allah'ı zikretmek ve Kur'an okumak için inşa edilmiştir. Ağaç dikmek için inşa edilmiştir. Bir de ağaç mescidde zararı vardır ve bulunduğu yerde de namaz kılan kimseler mani olur. Diğer tarafta da meyvesi ve bulduğu yerde de namaz kılan kimseler mani olur. Diğer tarafta da meyvesi ve yaprakları mescide düşer. Bu ağaca kuşlar gelip konar. Mescidi pisletir. Bazı evka-tada çocuklar bu ağacın meyvesine taş bile atabilir. Şu halde daha önce ağaç bir arazide varsa, o arazi sahibi de orayı mescid yaparsa, o zaman bir engel meydana gelmez. Mescidin hasır ve süslerinden artana ihtiyaç kalmayacak olursa, o zaman bir başka mescide verilmesi caiz olur. Bir de mescide yakın fakirlere ve başkalarına ondan tasadduk verilmesi caizdir. Bunun gibi mescidin kamışlarından veya enkazından bir şey fazla kalırsa yine hükmü öyledir.

Kedik:

Bu lafız türkçedir: Vakf edilmiş dükkanlarda ve onlara kerar ve devamlılık üzere bitişik olanlarda sabit bir ilişkisi bulunmaktadır. Vakfın akarını kiralayan kimsenin kendi malından kendisi adına vakfın mütevellisinin izni ile ihtiyacına göre bu tür gedikler yapması bir adet haline gelmiştir. [60]

Kedik, dükkanlarda "süknâ" diye adlandırıldığı gibi. Zira arazilerde "kerdar" diye de adlandırılmaktadır. Hukrveya mukataa Hakkı: Bu mevkuf arazi üzerinde hakimin izni ile akdedilen uzun süreli kira sonucu gereken bir karar hakkıdır. Burada musttahkir (hukr hakkının sahibi) vakıf tarafına arazinin kıymetine yakın bir meblağ öder ve basit bir başka meblağ daha tertip eder ve miktar senelik vakıf cihetine müstah-kir tarafından ödenir. Yahut da bu hakkın kendisine intikal ettiği kimseden alınır. Bunun karşılığında da müstehkirin orada ağaç dikmek, bina yapmak ve diğer faydalanma yollan hakkı bulunur. [61]

İcare Teyn Hakkı:

Bu şer'i hakimin izni ile vakıf akarı üzerinde uzun süreli kiralama akdidir. Eğer vakıf önceki mamur haline döndürülmeyecek hale gelmiş ise ve geliri ile bu kötü durumdan kurtarılmayacak ise, onu tamir etmek için kıymetine yakın peşin bir ücret ile diğer taraftan senelik oldukça düşük ve vadeli bir ücret kiraya verilir ve her sene ödenen bu düşük kira ile akid yenilenir. Böyle bir uygulama, vakfın satışının caiz olmamasından ve uzun bir süre onu kiralayıcı verilmesinin caiz olma yaşından kurtarmak amacıyla yapılmış gibidir. İşte bunun için bu (iki icare anlamına gelen) "icareteyn" denilmiştir.

Mırsad:

Asıl itibariyle vakıfta her hangi bir gelirin bulunmaması halinde mütevellinin izni ile onu tamir etmek üzere yaptığı harcamalar karşılığında bir akan kiralayan kimsenin lehine ve vakfın üzerinde sabit olan borç demektir. Daha sonra vakıf üzerinde alacağı olduğundan dolayı ona düşük bir ücretle kiraya verilir. [62]

Kamis:

Vakf edilmiş değirmenin binasını kiralayana ait bir haktır. Bu hak gereğince o arada kalır. Zira bu binanın içerisinde öğütme, araç, gereç ve levzimatı bulunmaktadır.

Mişeddü'l-Meseke:

Vakf edilmiş araziyi kiralayanın orada bulunan ekin, gübre gibi malı sebebiyle bulunan hakkıdır. Zira orada çıkartılacak olursa zarar görecektir.[63]

Kıymet:

Vakf edilmiş bağ bahçeleri kiralayanın onlarda kalma hakkıdır. Zira bu kiracının orada devam eden yonca gibi ekinlerin kökleri ile bizzat kendisinin yapmış olduğu çevre duvarlarının imarı söz konusudur. [64]

ELLİ ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

VASİYET

Vasiyet eskiden beri bir örf ve adet olarak devam etmektedir. Fakat bu örf ve adet bazı dönemlerde haksızlıkla beraber meydana gelmiştir.

Örneğin: Romalılarda aile reisi yabancı ve akrabası olmayan kimseye vasiyet edebilirdi ve kendi çocuklannı kız ve erkek miras hakkından sakıt edebilirdi. Daha sonra çocuklar için babaların dörtte birini kabul edildi. Araplar da cahiliyye döneminde başkalarına karşı gösteriş ve övünmek için yabancılara vasiyette bulunurdu. Akrabaları ve çocuklarını ileri derecede kızdırır, öfkelendirir ve yoksul bir vasiyette bırakırlardı. İslam geldiği zamanda vasiyeti hak ve eşitlik olarak sağlam etti ve mirasın teşri edilmesinden evvel mal sahiplerini anne babaya ve yakın akrabalara vasiyette bulunmaya mecbur etti. Bunun için islam'ın ilk zamanında vasiyet, yüce Allah'ın malın hepsini anne babaya ve yakın akrabalara vasiyet etmek şeklindeki şu ayeti ile farz kılınmıştı:

Sizden birine ölüm gelip çattığı zaman, eğer geriye mal bıraka- anneye, babaya ve yakın akrabaya maruf şekilde vasiyette bulunmak, takva sahipleri üzerine bir hak olarak yazıldı. [65]

Daha sonra Nisa süresinde yer alan mirasa dair ayet-i kerimelerin olması ile etraflı bir şekilde miras haklan teşri edilince, İslam'da meşru, olan vasiyet konusunda iki kayıt getirilmiş oldu:

1. Mirasçıların geçerli kabul etmesi hali kabul ettikten sonra, mirasçı hakkında vasiyetin geçersizliği. Zira Rasülü Ekrem (s.a.v.) veda haccın-da vermiş olduğu hutbesinde şöyle buyurmuştur:

Yüce Allah, her hak sahibine hakkını vermiş bulunuyor. O bakımdan mirasçıya vasiyet yoktur."

Bu hadis-i şerif on iki sahabi tarafından rivayet edilmiş mütevatir bir hadistir. Beş tabiinden de mürsel olarak rivayet edilmiştir. Anne ve babanın terikeden alacak miras payı ise, ilgili ayetlerle tesbit edilmişti ve sonunda vasiyet mirasçıların dışında kalanlar hakkında mendup olmuştur.

2. Vasiyete getirilen ikinci kayıt ise, üçte bir ile sınırlandmlmasıdır. Zira peygamber (s.a.v.):

Hz. Sad (r.a.) Rasûlü Ekreme (s.a.v.) şöyle diyor:

Ya Rasûlallah: Malım çok, bir tek kızımdan başka varisim de yoktur. Malımın üçte ikisini sadaka (vasiyet) edeyim mi? Rasulullah (s.a.v.) 'hayır' buyurdular. Dedim ki: 'Yansını vasiyet edeyim mi? yine 'Hayır' buyurdu: "Üçte bire gelince olur. Gerçi üçte bir de çoktur ya, Zira senin, mirasçılarını varlıklı olarak bırakman, insanlara el açacak muhtaç bir halde bırakmandan daha hayırlıdır ve elbette Allah rızası için sarf ettiğin her şeyin ecrine nail olursun. Hatta hanımın ağzına verdiğin lokmanın bile mükafatını görürsün buyurdular. [66]

Şu halde malın üçte birinden fazlasını vasiyet etmek şer'an mekruhtur. Kerahatle beraber varislerin izni olursa caizdir. Eğer varislerin izni olmazsa o fazlalığın vasiyeti caiz değildir. Zira bu fazlalık varislerin hakkıdır. Bir kişinin varisleri olmazsa, o kişi malının üçte birinden fazlasını vasiyet ederse, bu fazlalığın vasiyeti sahih değildir. Zira bu fazlalık müslümanla-rın hakkıdır. Bu fazlalığa izin verecek kimse de yoktur. Bu sebeple geçen hadisi şerife uyarak, vasiyetin, malın üçte birinden az olmasının müste-hap olduğunu söylemişlerdir. Vasiyetin tarifi: Lugatta vasiyet "bağlamak, bitiştirmek, manasına gelir. İysâ kelimesi de aynı manaya gelmektedir. Zira vasiyet eden kişi: Dünyasının sevabını, ahiret sevabına bağlamasıdır.

Vasaya" kelimesi "vasiyet" kelimesinin çoğuludur. Fukahanm ıstılahına tföre iysa veya vesayet (visayet) vasiyeti de kapsayan bir ifadedir. Bazı fakihlere göre vasiyet ölümden sonra tasarruf etme ve ölümden sonrasında bir malı teberru etme emridir. Buna göre bir kişi birisine dese, kızımı evlendir veyahut öldüğümde beni yıka veya beni yıka veya cenaze namazımda imam ol gibi şeyleri de dese bu vasiyettir. "Tasarruf kelimesinden daha geneldir. Zira akd icab, kabulden meydana gelmektedir. Tasarruf ise bir insanın üstlendiği ve şer'i bir hüküm tereddüt ettiği her şeye şamil gelmektedir. İster tek tarafta ister her iki tarafta olsun farkı yoktur. Şu halde yalnız müminin istemesiyle ve iradesiyle tasarruf meydana gelir. Vasiyet, ism-imeful (vasiyet edilen şey manasına) şu ayette kullanılmıştır."Vasiyetlerinizin ve borcunuzun ifa edilmesinden sonra..." [67]

Vasiyet kelimesi masdar olduğunda iysa manasını ifade eder ve nitekim şu ayette de kullanılmıştır.

Ey Mü'minler! Birinize ölümün belirtileri geldiği zaman, vasiyet anında aranızda sizden olan iki adil kimseyi şahitlik için tutun. [68]

Fakat Fakihler, iki kelime arasında fark olduğunu söyleyerek, iysa kökünden gelirse, kişinin ölümünden sonra küçük çocuklarının ihtiyaçlarını gidermek ve malını kullanmak üzere bir başkasına yetki vermesi anlamına gelir. Vasiyet kökünden gelirse, bir kimsenin ölümünden sonraya bağlı olmak üzere kendisine ait bir mala bir başkasını sahib ve malik kılması anlamına gelir demişlerdir. Şer'an ölümünden sonraya bağlı olan bir hakkı bir başkasına teberru etmeye vasiyet denilmesinin sebebi vasiyet e-den kişinin bu teberru ile ahiretin hayrını, dünya hayrına bağlamasıdır. Vasiyetle temlik etmek ile diğer temlik nevleri arasındaki fark vasiyetin tarifinden, açığa çıkar. Zira vasiyetteki temlik ölümden sonraki zamana izafe edilmiştir. Hibe gibi akidlerdeki temlik ise hayattaki olan temliktir. Vasiyetin iki türü vardır.

a) Mutlak vasiyet, Örneğin filan kişiye şu kadar vasiyet ediyorum, demesidir.

b) Mukayyed veya muallak vasiyet ise, kişinin, şayet bu hastalığım o um ile sonuçlanır, yahut bu beldede ölürsem veya bu seferde ölürsem f Şu kadar veriyorum demesi şeklindedir.

kger bu şart meydana gelirse o zaman vasiyet gerçekleşir. Eğer o hastalığından iyileşir veya elediği seferde veya şehirde ölmezse o zaman vasiyeti sahih değildir. Zira vasiyetin kendisine bağlandığı şart meydana gelmemiştir. Şu halde eğer vasiyet edilen (Müşabih) bir mal veya menfaat olursa ve musaleh (kendisine vasiyet edilen) kişi ise rnülk edinme ehliyetine sahib kimselerden olsa, o zaman vasiyetin tarifi onları kapsamına alır. İsmiyle ve sıfatıyla tayin edilen ve belli bir sayı altında onlara vasiyet etmek yahut da sayılamayacak kadar çok nitelikleri tayin edilen Fakirlere vasiyet halinde olduğu gibi- kimselere vasiyette bulunmak buna bir ör-nektir.

Eğer musaleh örneğin: Yetim ve okul gibi iyilik (birr) Cihetlerinden birisi olsa o zaman tarifin kapsamı içerisine girer. Bu tarif vasiyet edilen (Müşabih) temlik manasını da içeren bir tasarruf ise, borçtan ibra vasiyetinde olduğu gibi -Yine bu tarifin kapsamına girer, Eğer müşabih kefili kefaletten ibrai etmek gibi sırf bire iskat işlemi ise mal, menfaat veya iskat bile olmayan harçlardan bir hak ise veya mal ile ilgili bulunduğu için mali bir şey olursa, vadesi gelmiş borcun ertelenmesini ve aktaranın filan kişiye satılmasını vasiyet etmek gibi halleri de kapsamına alır. Terike ile anlatılmak istenen ise, varisi olan kişinin miras bırakan kimsenin yerine geçtiği her şeydir. İster mal, ister menfaat, ister ölüm ile miras bırakandan mirasçıya intikal eden mala taaluk eden diğer bir hak olsun, bütün bunlar bir terikedir. Vasiyetin meşru oluşunun delili kitab, sünnet, icma ve akıldır. Kitab'dan delili şu ayetlerdir:

İçinizden birine ölüm gelip -çattığında eğer bir mal bırakacak olursa, anaya- babaya ve akrabalara adil bir tarzda vasiyet etmesi üzerine farz kılınmıştır. Bunlar muttakiler üzerinde (sabit) bir hakdır. [69]

Ayetteki 'farz kılınmıştır" ibaresinden maksad, vasiyet etmenin hayırlı olduğudur.' Adil bir tarzda vasiyet etmek, ibaresinden amaç da mirasçılara zulm etmeyecek şekilde davranmaktır...

Bu hükümler ölenin borçlarının ödenmesinden ve yaptığı vasiyetin yerine getirilmesinden sonradır. [70]

Bu hükümler onların borçlarının ödenmesinden ve vasiyetlerinin yerine getirilmesinden sonradır. [71]

Birinci ayet-i kerime yakın akrabaya vasiyetin meşru olduğuna delildir olduğu gibi. Sonraki iki ayet-i kerime'de mirasın uygulanmasını, vasiyetin yerine getirilmesinden ve borcun ödenmesinden bırakmaktadır. Şu halde borç vasiyetten evvel gelir.

Zira Hz. Ali (r.a.) şöyle buyurmuştur: "Sizler... Bu hükümler ölenin borçlarının ödenmesinden ve yapacağı vasiyetlerin yerine getirilmesinden sonradır.[72] ayetini okuyorsunuz.

Peygamber (s.a.v.) de vasiyetten evvel borcun ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir. Bu hadisi İmam Ahmed rivayet etmiştir. Sünnetten delil ise Rasûlü Ekremin (s.a.v.)'ın buyruğudur.

Vasiyet etmek istediği bir şeyi bulunan bir müslümana vasiyeti yanında yazılı bulunmadıkça iki geçe yatması muhakkak suretle caiz değildir.[73]

Başka hadisler ise şöyledir:

Vasiyet üzerine ölen kişi yol ve sünnet, takva ve şahitlik üzerine bağışlanmış olduğu halde ölmüştür. [74]

Mahrum, vasiyette bulunmaktan mahrum kalan kimsedir."

Kim vasiyet ederek ölürse, güzel bir yol ve sünnet üzere, takva ve şe-hadet üzere ölür ve bağışlamış olarak ölür.[75]

İcmadan meşruluğunun delili ise şöyledir: Fakihler vasiyetin cevazı konusunda icma etmişlerdir. Akıl deliline gelince: Allah'a daha çok yaklaşmak, iyiliklerini artırmak ve hayatında yapamadığı hayırlı ameli telafi etmek için insanların vasiyete ihtiyaçları vardır. Vasiyetin meşru oluşunun sebebi veya hikmeti: Dünyada hayırla anılmak, ahirette de sevaba nail ol-makdır. Bunun için mirasçı olmayan yakın akrabaları koruyup gözetmek, muhtaçların ihtiyaçlarını gidermek zayıf yoksul ve zaiflerin sıkıntıların hafifletmek imkanını vermek maksadı ile Sari, tarafından vasiyet meşru kabul edilmiştir. Bu da adalete ve marufa bağlı kalmak, vasiyet ile başka lanna zarar vermekten kaçınmak şartına aittir.

Zira Cenab-ı Allah (c.c.) şöyle buyurmaktadır.

(Bu paylaştırma) vasiyetten ve borçtan sonra, kimseya zarar vermeden (yapılacak) dır. [76]

Diğer taraftan İbn Abbas (r. anhumaj'ın şu hadisi rivayet ettiği bilinmektedir.

Vasiyette başkasına zarar vermek kebar (büyük günahlar) dandır. Vasiyetteki olan zarar vermek üçte birden fazlasını vasiyet etmekle meydana gelir. Dindeki olan zarar ise, kendi malını semen-i mislinden daha aşağısına satmak ve semeni mislinden fazlası ile satın almakla meydana gelmektedir, Hadis-şerifi sünen'inde Dârekutni rivayet etmiştir.

Vasiyetteki olan adalet ise, şer'an belli edilen terikenin üçte birinden fazla olmamak şartıyla sınırlandırılmıştır. Fakat mirasçıların geçerli kabul etmeleri olursa o zaman üçte birden fazlasını vasiyet etmek caizdir. Rivayet edildiğine göre sahabiler vasiyetnamelerinin başına bismillahirrahma-nirrahim yazarlar ve bu şekilde devam ederlerdi.

Bu vasiyet falan oğlu falanın vasiyetidir, O Allah'tan başka ilah olmadığına, Allah'ın bir ve tek olduğuna, ortağı bulunmadığına şehadet eder ve yine Muhammed'in Allah'ın kulu ve Resulü olduğuna, kıyametin geleceğine, onda şek ve şüphe olmadığına, Allah Teala'nın kabirdekileri haşr edeceğine şehadet eder. Falan oğlu falan vasiyet eder ki aile fertlerinden geride kalanlar gerçekten mümin iseler Allah'tan korksunlar, aralarını düzeltsinler. Allah ve Resulüne itaat etsinler. Onlara Hz. İbrahim ve Hz. Ya-kub'un oğullarına vasiyet ettiğini vasiyet ediyorum.

Ey oğullarım! Allah sizin için bu dini seçti (o halde sizde) ancak müslümanlar olarak can verin. [77]

İbn Ömer'den rivayet etmiş ve bilinmesi halinde el yazısıyla (hat) amel edenlerce delil gösterilmiştir. [78]

Şu halde bir kimsenin vasiyet edeceği bir malı olduğu halde vasiyetini yazmazsa ve aynı zamanda üzerinden bir süre geçse, o zaman iyi bir şey yapmamıştır.

Bu hadisi ile vasiyeti yazmak için eli çabuk tutmaya teşvik etmektedir. Hayatta iken verilen sadaka ölümden sonrası için vasiyet edilen sadakadan daha üstündür. Zira mü'minin imanında sadık olduğuna, hayır ve iyi ahlaka delalet ettiğine işaret etmektedir.

Zira cenab-ı Allah (c.c) şöyle buyurmaktadır:

Artık hayırlarda yarışın. [79] "Birinize ölüm gelip de 'Ey rabbim! Beni yakın bir süreye kadar erteleseydin de sadaka verip iyilerden olsaydım' demesinden önce size verdiğim rızktan (Allah için) harcayın. [80]

Ebu Hureyre şöyle rivayet ediyor: Rasulullah'm huızuruna bir kimse gelerek şöyle dedi: Ey Allah'ın Rasulü! (savapça) hangi sadaka daha büyüktür?

"Sevabı büyük sadaka senin sıhhatli, son derece mala düşkün, fakirlikten korkar, zenginlikten hoşlanır bulunduğun halde verdiğin sadakadır. Can boğaza gelip de, bu malım falan içindir. Şu malım da falan içindir, diyene kadar ve bunu da varislerin olana kadar geri bırakma! [81]

Başka bir hadiste ise şöyledir:

Ölümüne yakın bir köle âzad eden kişi, karnı doyduktan sonra bağışta bulunan gibidir. [82]

Vasiyetin meşruiyetinin hikmeti: Şeriat kaidelerine göre vasiyetin caiz olması lazımdır. Zira ölüm mülkiyeti götürdüğü için, insanın kendi malında hakkı kalmaz. Bu mal artık varislerin hakkıdır. Fakat hikmetlerle dolu olan şeriat, vasiyeti caiz olarak kabul etmiştir. Zira bunda hem toplumun, hem vasiyet edenin, hem de akrabaların faydası vardır. Toplumun faydası: Camilere, medreselere, hastahanelere ve okul gibi yerlere umumi sevaplara açılan bir kapıdır. Vasiyet edenin faydası: Vasiyet yaptığı için mükafat ve sevaplara nail olur ve ölümünden sonra ahlak-ı hamide ile anılır. Akrabaların faydalarına gelince: İslamı ölçülere göre umumi olarak vasiyet, mirasta hakkı olmayan akrabalara yapılır. Bunun için muhtaçtır. Bir de bu vasiyet alimler, yetimler ve mücahidler için bir kapı olduğu için, sosyal ve içtimai dayanışma kanunlanndan bir kanun olduğu ve bunda bir çok hayır ve faydanın bulunduğu herkesçe malumdur. Vasiyetin hükmü: İslamm ibtidasında, Bakara süresinin 180. ayetiyle anne babaya ve yakın akrabalara vasiyet etmek vacib kılınmıştı. Ondan sonra bu hüküm miras ayetleriyle nesh edilmiştir. Bir de bu vücubun nesh edildiğini bildiren hadisler de mevcuddur. Vasiyet etme hükmü, mirasçılar dışındaki kişilere ve hayır yollarına tahsis edilmiştir. Bu da varislerin rızası haricinde malın 1/3'inden fazlasının vasiyet edilemeyeceği hükmüyle sınırlandırılmıştır.

Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Ulu ve yüce Allah, Her hak sahibine hakkım vermiştir. Artık varise vasiyet yoktur. Çocuk yatak sahibine aittir. Zina edenin hakkı taştır. Yani mahrum edilmektir."

Bu kıyasa göre vasiyet bazı durumlarda nitelik sebebiyle dört kısma ayrılır.

1. Vacib (Farz) vasiyet: Herhangi bir senet veya belgesi olmayan emanetlerin ve meçhul borçların ödenmesinin kişinin üzerinde borç olan hac, keffaret, zekat, oruç ve namaz fidyeleri gibi farzları vasiyet etmek, bunda bütün mezheplerin ittifakı vardır. Şafiilere göre bir kişinin birisinde alacakları veya emanetleri varsa, vasiyet etmesi vaciptir. Çünkü vasiyette fayda vardır. Yine bir kişinin üzerinde zekat, hac gibi şer'i bir borç varsa, vasiyet etmesi vaciptir. Zira vasiyet etmezse, zayi olma ihtimali vardır. Bir kimsenin zimmetinde emanet ve borç gibi kul hakkı olursa, verilmesi için vasiyet edilmesi vaciptir. İnsanların haklarına dair emanet ve gasp edilmiş mal gibi şeylerde bilinmiyor ise- vasiyette bulunmak vacibdir. Çocukların bu vasiyeti korunup gözetilmesi ve deli gibi çocuklara benzer ve sefih olarak ergenlik yaşma gelmiş olanların göz edilmesi de böyledir.

2. Miistehabi: Mirasçı olmayan yakın akrabalara iyilik ve hayır cihetlerine, muhtaçlara vasiyette bulunmak müstehabtır. Örfen zengin olan kimsenin beşte birini yakın akrabalara veya dindar, alim ve yoksul olan kimseye vasiyette bulunması sünnettir. Kişinin ilim veya takva ile meşhur olmayan bir dostuna veya bir zengine vasiyet etmesi mubahtır. Eğer yakınlık ve iyilik bağı niyetiyle yaparsa, o zaman bu vasiyet mendub olur. Zira bu vasiyette taat manası vardır.

3. Haram: İçki gibi şer'an haram bir şeyi -şarap veya ahlaka aykırı şeyleri vasiyet etmek haram olduğu gibi, bunları yerine getirmek de haramdır. Mirasçılara zarar vermek amacıyla yapılan vasiyet de haramdır. Bu şer'an kendilerine takdir edilmiş olan payı almalarını engellemek için yapılan vasiyettir. Allah teala öyle vasiyetten nehyet etmiştir. Aynı zamanda batıldır ve kabul edilmez. Birde varisleri zarara uğratmak ve şer'an onların paylan almalarına mani olmak gayesiyle vasiyet etmek yine haramdır.

Zira Allah (c.c.) vasiyet nedeniyle zarara uğratmayı neyh ederek şöyle buyurmuştur:

Varislere zarar vermemek şartı ile vasiyetin ve borcun ödenmesinden sonra... Bu Allah'tan bir vasiyedir (emirdir). Allah bilendir. Yumuşak ve halimdir. [83]

Birde Rasülü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Şüphesiz bir adam veya bir kadın altmış yıl Allah'a itaat üzere çalışır. Sonra kendilerine ölüm yaklaşınca, vasiyette (bazı varislere) zarar verirler. Bu sebeple her ikisine de cehennem vacib olur.[84]

4. Mekruh: Vasiyet eden kişinin malı az olup ve bu mala da muhtaç olan fakir varisleri varsa, o takdirde vasiyeti mekruhtur. Bunun gibi günahkar ve fasık ehline, günahlanna yardım olacağı zannıyla vasiyet etmek mekruhtur. Cumhura göre içkiyi vasiyet etmek veya herkese zarar verici bir takım yatırım alanlarına harcamada bulunmasını vasiyet etmek veya mirasçı kimseye mutlak olarak vasiyette bulunmak yahut yabancı bir kimseye mirasın üçte birinden fazla miktarda yapılacak olursa, bu şekildeki olan vasiyetler kesinlikle haramdır. Haram ilimlerin ve sapık kitapların yazılması haram olduğu gibi, Tevrat ve incilin yazılması ve okunmalarına vasiyet etmek de haramdır. Aynı zamanda kilise tamir etmek veya yapmak haramdır. Efdal olan hayır cihetlerine hayatta iken vasiyet yapmak ve bunu ölümden sonrasına bırakmamaktır. Cumhura göre vasiyetin dört rüknü vardır. Müsi (vasiyet eden) müsaleh (kendisine vasiyet edilen) müşabih (vasiyet edilen şey) ve siğa (vasiyet ifadesi) siğa ise müsi tarafından ona şunu vasiyet ediyorum, yahut ölümümden sonra ona veriniz, ödeyiniz gibi sözleri ile sahih olur. Kabul ise tayin edilen müsaleh tarafında kabul edilir. Musi daha sağ iken redde kabulde sahih değildir. Müsinin ölümünden hemen sonra musalehin kabul etmesi şart değildir. Kâsâni ve Kuduri'ye göre vasiyetin kabulü müsinin ölümünden sonra sahih olur.

Eğer müsaleh, müsinin ölümünden sonra kabul edecek olsun ister olmasın farkı yoktur. Eğer müsaleh, müsinin vefatından sonra yani red ve kabul etmeden evvel vefat ederse, o zaman vasiyet edilen şey mirasçıların mülkiyetine dahil olur. Eğer müsaleh vasiyeti hayatta iken red veya kabul ederse batıl olur. Şu halde "kabul ettim" gibi sarih sözlerle veya müsinin ölümden sonra müsalehin red veya kabul etmeksizin vefat ettiği gibi, delalet yoluna yapılan kabuldür. Okul öğrencisi yahut hastahanede veya bakım evin de bulunan kimseler gibi müsaleh tarafından yapılan kabule itibar edilmez. Fakat yetimler veya fakirler için kurulmuş barınaklar, yuvalar ve hastahaneler ve bunlar gibi hayır yerleri adına yapılan vasiyetleri de, şer'an veya kanunen bunları temsil eden kimseler kabul edebilir. Şer'an vasiyet üç yoldan birisi ile sahih olur.

1. Kitabet (yazı) ile yapılan vasiyet: Dilsizler gibi konuşmaktan aciz kimseden sadır olması halinde vasiyet akdinin meydana geleceğinde mezhep görüşleri yoktur. Hanefilerle Hanbelilere göre dili tutulup bu durumu uzayıp giden, yahut konuşma gücüne bir daha sahip olacağından ümidi olmayan kimse de konuşmaktan aciz gibi kabul edilir. Şafıilere göre ise dili tutulmuş kimsenin dilsiz gibi yazmakla veya işaretle alışverişte olduğu gibi vasiyeti kabul edilir. Eğer bir mirasçının ikrarı ile yahut musiye ait olduğunu belirten bir delil ile yazısı olduğu tesbit edilecek olursa o zaman o-nun vasiyeti kabul olur. Bir de konuşmaya gücü yeten kimsenin yazılı olarak yapacağı vasiyeti de kabule şayan olur. İsterse o yazı ne kadar aradan uzun zaman geçmişse de fark yoktur. Hanbelilerce tercih edilen görüş budur. Hanefilerle Malikiler şöyle demektedir. Kişi eliyle vasiyetini yazsa ve daha sonra da şahid tutarak "burada yazılı olanlara şahitlik ediniz." dese caizdir. Şafiilere göre yazı bir kinayedir. Şu halde niyetle beraber, yazıyla vasiyet sahih olur. Fakat yazının sahih olması için şahitliği şart olarak kabul etmişlerdir. Satışta olduğu gibi, Müsi şahitleri o belgede yazılı olanlara okumalı veya göstermelidir. Eğer musi bu şekilde yapmazsa vasiyeti kabul olmaz. Yazı ile caiz olduğunun delili ise şudur: yazı amacı açıklamak açısından kullanılan sözlü ifadeden hiç geri kalmaz. Hatta isbata ihtiyaç duyulması halinde sözlü ifadeden daha kuvvetlidir.

2. Maksadı anlatabilen işaret dili tutulmuş ya da dilsiz olan kimsenin yaptığı böyle bir işaret ile vasiyet akdi sahih olur. Hanefilerle Hanbelilere göre dili tutulan kimsenin bir daha konuşmasından -bu vaziyet ölmesi durumunda olduğu gibi- umut kesilmiş olması şartı vardır. Şayet konuşmaktan aciz olan kimse, aynı zamanda yazı yazmayı biliyor ise, onun vasiyet akdi ancak yazı ile sahih olur zira yazının amaca delaleti daha belli ve daha sağlamdır. Malikilere göre konuşmaya gücü iktifa eden kimsenin bile maksadı anlatabilen işaretiyle vasiyeti sahih olur. Netice olarak konuşma kabiliyeti olan kimsenin vasiyeti hem yazı ile hem lafız ile sahihtir. Malikilere göre amacı anlatabilen işaret ile de vasiyeti kabul edilir. Dilsiz ve onun gibinin vasiyeti ise, yazı veya ibare ile ya da yazmaktan aciz olursa işaret ile vasiyeti kabul olur. Eğer yazmayı bir kişi bilirse onun vasiyeti çoğunluğa göre ancak yazı ile kabul olur. Matlup olan bu meselede iki görüş vardır.

a) Hanefilere göre istenen (Matlup olan) kabul, reddetmekten ibarettir. Bunun için ya: "Vasiyeti kabul ettim." Yahut "buna razıyım demek gibi sarih kabulü ile ve müşabihe tasarruf etmektedir. Örneğin: İcare, satış ve hibe gibi tasarruf ederek delaleten kabul etmek kafidir. Eğer önce musi ölürse, daha sonra kabulden evvelde müsaleh ölüşe, o zaman müşabih nıiraçsçılannm mülkiyetine dahil olur. Zira vasiyet musi tarafından onun ölümü nedeniyle tamamıyle bitmiş ve sahih olmuştur. Musi tarafından vasiyetin feshi söz konusu değildir. Müsalehin hakkı olduğu için tevakkuf eder. Olduğu zaman da onun mülkiyetine girer.

b) Cumhura göre sözlü olarak veya onun yerini tutan ve nzaya delalet eden tasarruflar yolu ile mutlak olarak kabul etmektedir. Yalnız red etmekle yeterli değildir. Zira bu red etmemek, kabul etmekten farklıdır. Fukahalara göre kabulün belirli bir zaman içerisinde yapılmasının kabul veya reddinde derhal, hemen olmasının şart olmadığı üzerinde ittifak etmişlerdir. Kabul terahi (zamanla) olur. Şu halde ve afattan sonra uzun bir süre geçtikten sonra bile olsa yine caiz olur. Zira derhal olması, kabulün i-cab ile alakalı olduğu -satış gibi- derhal ve hemen geçerli olması lazım olan akidlerde şarttır. Fakat şafiilere göre mirasçı müsalehden kabul reddi istemek hakkına sahib olabilir. Şayet mirasçının bu isteğinden sonra müsaleh vazgeçecek olursa, onun bu imtinaı vasiyetin reddine işaret etmektedir. İşte bu görüş çok iyi bir görüştür. Zira mirasçılara gelebilecek bir zarara iyi bir usul olur. Eğer müsi bir arazi ve ev vasiyet ederse, müsaleh evi kabul edip araziyi reddetse, yahut onun aksini yapsa, onun vasiyeti kabulde geçerlidir.

Reddettiği şey hakkında da geçersizdir. Şu halde kabulün icaba muvafakati lazım gelmez. Eğer vasiyeti, bir topluluğa yapmış ise, onların bir kısmı vasiyet kabul edip diğerleri ise redederlerse, kabul eden kimselere vasiyet geçerlidir. Rededen kimselere de geçersizdir. Fakat müsi vasiyetin parçalanmaması için şartını koşmuşa, o zaman bu şartla amel etmek gerekir. Zira müsinin şartına, şeriata aykırı düşmediği müddetçe onun sözüne muvafakıyet lazımdır. Red veya kabulden dönme: Red veya kabul gerçekleştikten sonra, artık kabulden redde yahut redden kabule dönme sahih değildir. Bunun caiz olması ancak ve ancak mirasçıların sahih olarak kabul etmelerine aittir. Eğer mirasçılardan birisi veya hapsi reddi kabul edecek olursa, o zaman vasiyet fesh olur. Aynı zamanda müşabih terikeye avdet eder. Eğer mirasçılar reddi kabul etmeyecek olursa bu red kabul olmaz. Aynı zamanda bu vasiyet geçerli olarak devam eder.

Şafıilerle Hanbeliler: [85]

Kabul ve kabzden sonra reddin sahih olmayacağını kabul etmektedirler. Zira kabul ile mülkiyet sabit olmuş. Eğer red kabulden sonra, fakat kabzdan önce meydana gelirse, bu konuda şafiilerin iki görüşü vardır. Açıkça belirtilen hüküm reddin sahih olmasıdır. Zira bu, vakıfta olduğu gibi, bedelsiz olarak insan tarafından yapılan bir temliktir. Kabzdan evvel reddi sahih olur. Hanbelilere göre ise, eğer müşabih, ölçülebilenlerden olsa, reddi sahihtir. Zira bu gibi şeylerin üzerinde mülkiyet kabzden evvel istikrar kazanmaz. Bunun için kabulden evvel onu red etmeye benzer. Reddin sahih olduğu her yerde vasiyet red ile batıl olur ve terikeye avdet eder. Bütün mirasçılara bir hak olarak döner. Red ise kişinin "vasiyeti redd ediyorum." Yahut "onu kabul etmiyorum" veya bunlar gibi başka sözlerle meydan gelmektedir.

Fukaha, muayyen müsaleh olan kişinin kamil ehliyete sahip ve re-şid bir kimse olması halinde, bizzat kabul ve redde bulunacağı üzerinde ittifak etmişlerdir. Zira sahibul velayet odur. Yine Fukaha, muayyena olmayan müsalehin kabul veya redde bulunmasının gerekmediği üzere ittifak etmişlerdir. Vasiyet yalnız müsinin icabı ile lazım gelir. Yine Fukaha, Eğer müsaleh ehliyeti bulunmayan bir kimse ise -bu da deli ma'tüh (bunak) ve mümeyyiz olmayan küçük gibi kişilerdir. Kendisi kabul veya redde bulunmaz. Zira onlann ibaresi lağudır. Bunlann adına velileri kabul veya redde bulunabilirler. Eksik ehliyetli hakkında Fukaha farklı görüşlere ayrılmışlardır. Eksik ehliyeti ise mümeyiz olmayan küçük ile sefihlik veya gaflet nedeniyle hacr altında bulunan kişi demektir. Hanefıler kabul yetkisine sahib olduğunu söylemişlerdir. Zira vasiyet hibe, vakıfta istihkak sahibi olmak gibi kendisi için, hiçbir şeye karışmamış bir menfaattir. Onun, velisinin de red yetkileri de yoktur. Zira red zarardan başka bir şey değildir. Bunlar bu zarann ödenmesiinede sahib değildir. Cumhura göre eksik ehliyetli adına kabul veya reddin velisine ait olduğu görüşündedir. O menfaat ve maslahata uygun olanı yapar. Müsinin ölümünden sonra kabul ve reddin söylemesi olmadan müsaleh de ölür ise, Hanefılere göre [86] istihsanen bu vasiyet sahih olur. Zira onun ölümü delaleten bir kabul olarak görülür. Bir de şart, redin olmamasıdır. Bunun için bu meselede vasiyet sahih olur ve müşabih, müsaleh'in mirasçılarının mülkiyetine dahil olur. Cumhura göre [87] Müsinin vefasından sonra kabul ve red hakkı, müsalehin mirasçılarına nakl olur. Onlardan kim kabul veya red ederse, kabul ve reddin hükmü ona tabi olur. Zira bu miras bırakanın lehine sabit olmuş bir haktır. Ölümden sonra ise bu hak mirasçı lehine sabit olur.

Zira Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur.

Her kim bir hak veya bir mal terk edecek olursa. Bu onun mirasçılarına aittir."

Fukahanm ittifakına göre müsinin. "Şu ayın başlangıcı ile" demesiyle bu mülkiyet meydana gelir. Şayet müsi mülkiyetin tayını için bir vakit belli etmemiş ise o zaman müsinin ölümünden sonra mülkiyet müsalehi-me ait olur. Şafiiler'e daha zahir görülen görüşe göre, müsalehin mülkiyeti mevkuftur. Kabul edecek bile olsa, ölümüyle müşabihe malik olur. Eğer müsaleh o malı kabul etmezse, o zaman, bu yetki mirasçılara ait olur. Hanefi ve Şafıilere göre de mülkiyet müsanin vafat tarihinden itibaren başlar. Aynı zamanda kabul olmadıkça mülkiyet meydana gelmez. Malikilerinin en meşhur sözlerine göre ise, mülkiyet hem ölüm vaktinden, hem kabul vaktinden itibaren sakıt olur. Hayvanın yavrusu, bahçenin, bağın meyvesi, ev kirası, koyunun yünü gibi müşabihten ayrı olan fazlalıklar böyledir. Şişmanlık gibi, fazlalıklara gelince, eğer onlar üçte birin kapsamına giriyorlarsa o zaman ittifakla musalehe aittir. Şafıilere göre, bu artış üçte birinin hesabına dahil olmadığı için bu artışın hepsi musalehe ait olur. Vasiyet hayattayken sahih olmaz. Zira vasiyet tabiatı itibariyle ölümden sonrasına izafe edilen bir akiddir.

Tüm akidler derhal geçerliliği kabul etmekle beraber meydana gelir. Fakat bu vasiyet ve vasi tayin etmek bundan ayrıdır. Zira bunlardan anlaşılan (mefhumları) mustekbele (geleceğe) izafe edilmeleridir. Örneği: bir kimsenin filan kişiye, ölümünden sonraki senenin başlangıcından evinde oturmayı vasiyette bulunması geçerlidir. Vasiyet ve isa (vasi tayin etmek) ancak geleceğe izafe edilerek yapılırlar. Sahih şart ise, İbn Teymiyye ve İb-nu'l Kayyım'a göre müsinin, müsa lehin veya onlardan başkasının menfaati için ön görülmüş meşru bir maslahatın söz konusu olduğu şarttır. Birde bu şartın şeriatın maksatlarına aykırı olmaması ve bu şartın nehy edilmiş de olmaması lazımdır. Bir de bu sahih şartı iki kayıt ile kayıt etmek gerekir. Bu Hanefılerde de öyledir. Bu iki kaydın birincisi: Şartın bir maslahatı ihtiva etmesi. İkincisi de nehy edilmiş olmaması veya şeriatın amaçlarına ters düşmemesi gereğidir. Müsinin menfaatma örnek olan şart ise devletin hak edeceği vergileri ödemesi yahut da küçük çocuklarım kontrol altında tutması veya önce namaz, oruç fidyeleri ve buna benzer Allah'ın haklarından başlayarak vasiyetleri yerine getirmek üzere filan kişiye şu kadar vasiyette bulunmaktır. Müsa lehin menfaatine örnek de; Filan kişiye arazisini ve evini bunları korumanın yahut da tamir masraflarının veya akarların tescil masraflarının müsinin terikesinden karşılanmasını da şart koşmuş olması gibi.

Müsinin de müsalehin de dışında kalan bir yabancının menfaatına örnek ise; müsalehin vasiyet ederken komşusunun da bahçesini bahçesini sulama şartını koşması. Yahut da soyundan gelip barınacak yeri bulunmayan kimselere oturmak hakkını vermek şartıyla evin menfaatini bir hayır cihetine vasiyet etmesi gibi. Eğer şerân şart geçerli olmazsa, fakat vasiyet geçerli ise, örneğin; filan kişiye evlenmemek şartıyla belli bir miktar malı vasiyet etmesi bu şekildedir. Buna göre vasiyet geçerli olur ve müsa-leh evlenebilir. Zira bu şart, şeriatın amacına zıddır. Bunun gibi: eğer şer'an yasaklanmış ise, o zaman öncelikle sahih değildir. Örneğin: Bir kimseye bir payını bir içki toplantısında, yahut haram bir zevk uğruna harcaması şartı ile muayyen bir meblağı vasiyet etmesidir. Vasiyetin bir şarta talik edilmesine gelince; hayatta iken boşama ve bunun gibi bir şarta veya ölümünden sonraki bir şarta da bağlanması caizdir. Zira vasiyette ölümden sonraki hüküm bakımından aynıdır. Hayat zamanında vasiyeti bir şarta talik caiz olduğu gibi, ölümden sonrasına da talik yine caizdir. [88]

Şu halde vasiyetin bir şarta talik ve bağlı edilmeyip kabul edilen akidlerden olduğunun ittiffakla kabul edildiğini öğrenmiş oluyoruz. Vasiyette aranan şartlar: Vasiyetin sahih olması için dört başlıkaltmda bunları ele alacağız:

1. Müsinin teberru (bağış) yapma ehliyetine sahib olması. Bu da mükellef (akil-baliğ) hür olması demektir. Erkek veya kadın müslüman veya kafir olması farkı yoktur. Bütün fukahalar aklın şart olduğunu kabul etmişlerdir. Bunun için, ister mümeyyiz olsun mümeyyiz olmasın şafıilere göre küçüğün vasiyeti sahih değildir. Şu halde ticaret izni verilmiş bir mü-eyyiz olsun. Yine onun vasiyeti geçerli değildir. Zira çocuk teberru ehliyetine sahib değildir. Hanefilerin görüşleri de aynıdır. Delinin, matuh (bunak) ve baygın olan kimsenin vasiyeti geçerli değildir. Zira bunlar teklifin esası olan aklından mahrum olmuşlardır. Bir de bunların sözleri boştur. Sahih değildir. Onların sözlerine bir hükmün taallukı yoktur. Mezheplerin ittifaklarına göre: Kölenin vasiyeti geçerli değildir. Zira kölenin malı yoktur. Köle ve malı efendisinindir.

Kafirin vasiyeti geçerlidir. Zira o, teberru ehlinden sayılır. Bir de se-fıhliğinden ötürü hacr altında olan kimsenin vasiyeyi de geçerlidir. Zira sefihin konuşması geçerlidir. Bir de ölümden sonra onun sevaba ihtiyacı vardır. Bu görüş ittifakla geçerli kabul edilmiştir. Zira onun hacr altına alınmasının sebebi malının muhafaza edilmesi içindir. Vasiyette ise malını zayi etmesi söz konusu değildir. Zira o, yaşadığı takdirde malı kendisinin olur vefat edecek olursa bu sefer malının sevabını alır ve bu durumda o-nun mala ihtiyacı başkasından daha fazla olur. Malikilerle Hanbeliler ise 10 yaşında veya daha küçük olduğu halde o civarda olan mümeyyiz küçüğün vasiyetini geçerli kabul ederler. Fakat mümeyyiz olmayanın vasiyetini kabul etmemişler. Zira Hz. Ömer (r.a.) Gassan kabilesinden on yaşından küçük bir çocuğun dayılarına yaptığı vasiyeti sahih olarak kabul etmiştir.

Bir de bu çocuğun vasiyetini sahih kabul edilmesinde küçüğe bir vermemektedir. Bir de mal hayatı boyunca onun mülkiyeti altında kalacaktır. Ayrıca vasiyetinden dönme hakkı da vardır. Fakat bu mümeyyizin kurbet (Allah'a daha yakın olmak için yapılan ibadet) manasını akl edecek durumda olmasını şart koşarlar. Zira vasiyet, ona menfaat getirebilecek bir tasarruftur. Bunun için İslama girmesi, namaz kılması gibi. Bu şekildeki olan tasarrufu da gerçek olarak kabul edilir. Hanefilere göre mümeyyiz yedi yaşını bitmiş olandır. Teçhiz, tekfin ve görmesi için sahih olarak kabul ederler. Cumhura göre sarhoşun vasiyeti geçerli değildir. Fakat Şa-fiilere göre sarhoşluğu sebebiyle asi olarak kabul ettikleri müteaddi sarhoşun vasiyetini gerçek görmezler. Cumhura göre kafirin vasiyeti ister harbi olsun geçerli olarak kabul etmişlerdir. Zira vasiyetin geçerli olması için müslüman olmak şart değildir. Fakat harbi olan kimse, müslümana domuz veya şarap vasiyet edecek olursa geçerli olmaz. Müsinin muşa bih'e malik olmasının şart olduğunu Zira bu teberru ehliyetinin şart koşulmasının kapsamı dahilindedir. İhtiyar ve rızasıyla vasiyet etmek gerekir. Zira vasiyet bir mülk için icabtır. Bunun için Rıza ille yapılması gerekir. Başka eşya ve satış, hibe ve benzeri tasarruflar da, mülkün icabında olduğu gibi bunun için şaka yapanın, mükrehin ve hatalının vasiyeti sahih değildir. Zira bu gibi arızalar rızayı ortadan kaldırır.

Temlik akidlerinde ise, rızanın varlığı lazımdır. Vasiyetin kabul olması için müsinin terikesinin hepsini kuşatacak bir şekilde borçlu olmaması gerekir. Zira borcun ödenmesi, bütün mezheplere göre vasiyetin ödenmesinden daha evvel gelir, borç sebebiyle başkasına bağlı bir hak, müşabihe taalluk etmiş ki 'Bu hak da alacaklının hakkıdır. Bunun için vasiyet, hak sahiplerinin geçerli kabul etmesine bağlıdır. Bu vasiyeti onlar kabul ederlerse nafiz ve kabul olur. Eğer kabul etmezlerse o zaman batıl o ur. Fakat gaflet veya sefihlik nedeniyle hacr altında bulunan kimsenin asıyetini hakimin iznine bağlıdır. Şu halde hakim izin verirse şahindir. O-un izni olmazsa batıl olur. Öğle vakti vasiyetin hayır yollarında olsun is-nayır yollarında olmasının fark yoktur.

2. Musa leh'de sıhhat şartları ile nefaz şartları aranır:

Musa lehte aranan sıhhat şartlan: Sıhhat şartlan eğer bir kamu faydası için veya bir hükmi kişiliğe yapılmış ise, bunun bir masiyet ciheti olmaması şarttır. Eğer tabii kişiliğe ve bir insana yapılmış ise,

a. Var olması,

b. Malum olması,

c. Mülk edinmeye ve istihkaka (hak kazanmaya) ehil olması.

d. Katil olmaması,

e. Malikilere göre harbi olmaması.

Hanefilere göre Daru'l-Harb'de bulunan harbi olmaması, Şafiilere göre ise harbi olan kimseye silah vasiyetinde bulunmaması. Buna göre müsalehin bir masiyet cihaeti olmaması gerekir. Fukahanın ittifakı ile eğer müsaleh, masiyet ciheti olursa o zaman vasiyet batıldır. Örneğin: Oyun ve eğlence aletlerini vasiyet etmek. Tavratın, İncilin yazılması ve okunması için, haram kılınmış ilimler, büyü, dalalet, harbii olan kimseye silah vasiyetii, kumarhane, batakhanelere vasiyette bulunmak gibi, kabirler, kabirler üzerine kubbeler kurmak yahut ölülere ağıtçılar tutup ağıt yakmak, kilisenin yapımı ve bakımı için, vasiyet etmek gibi, vasiyetler batıldır. Zira öyle vasiyetler şer'an haram kılınmıştır. Eğer vasiyet kendi zatında islami ölçülere göre mubah olan bir şey hakkında olmakla beraber, bu vasiyeti yapmaya götüren şey haram olsa, örneğin: Fasıklık yollarında istimalim ve kullanacakları bilinen fasıklara yapılan vasiyette olduğu gibi, bu vasiyet Hanefilerle Şafiiler vasiyeti sahih olarak kabul ederler. Zira bu şekildeki olan vasiyet lafzı haram bir şey meydana getirmemektedir. Zira musinin kasdı ve niyeti ise Allah'a aittir. Malikilerle ve Hanbelilere göre: bu gibi vasiyetler batıldır. İbn Teymiyye ve İbnü'1-Kayyım'ında görüşleri aynıdır. Zira akidlerde itibar, ancak ve ancak niyet ve maksada göredir. Şu halde böyle bir durumda vasiyete iten neden, şeriatın maksadlanna zıt düşer. Bunun için batıldır. Ma'duma vasiyet: Vasiyet vaktinde müsalehin takdiren ve hakikaten mevcud olması: Eğer yoksa, o zaman vasiyet gerçekleşemez. Zira mevcud olmayana vasiyet sahih değildir. Ma'dun'dan a-maç; evvela var olduğu halde sonra ma'dum (yok) olan değil, hiçbir şekilde var olmayandır. Mevcuttan amaç ise bizzat sıfatı itibariyle var olandır. Vasiyet bir temliktir mevcud olmayana temlik ise sahih değildir. Bunun için cumhura göre bir ölüye vasiyet sahih değildir. İmam Malik'e göre vasilehi-nin ölü olduğunun haberi var ise, o zaman vasiyet sahih olur. Bu şekildeki olan vasiyet borçların ödenmesinden, vasiyetlerinin de yerine getirilmesinden sonra, musalenin mirasçılarına aittir.

Müsaleh ise, ya hayatta olacak bir insan gibi hakikaten var olacak, ya da gebe olanın karnındaki gibi takdiren var olacaktır. Annesinin karnında yavrunun bulunması, vasiyet esnasında hamilelik müddetinin asgarisi olan altı aydan daha az bir müddete annesi tarafından canlı olarak doğurulduğu takdirde, hamileliğin varlığı ile bilinmiş olur. Annesinin karnında olanı vasiyet etmek ve annesinin karnındakini vasiyette bulunmak: Annesinin karnında olanı vasiyet etmek veya anasının karnındakini vasiyette bulunmak söylemesinden itibaren altı aydan daha biraz müddette doğum olduğu zamanda vasiyet sahihtir. Annesinin karnında olanı vasiyet etmek: Eğer mülk altında ise sahih oluır. Müsinin mülkiyeti altında bulunan bir hayvanın karnındakini vasiyeti etmek gibi. Zira tehlike ve aldanmaya maruz olma vasiyetin sıhhatına mani olmaz. Eğer bu yavru ölü olarak doğarsa vasiyet batıl olur. Canlı olarak doğar ve vasiyet esnasında var olduğunu bilir veya varlığına hüküm edebilirsek vasiyet sahih olur. Bu şekilde olmazsa vasiyetten sonra meydana gelmesi mümkün olacağından sahih değildir. Annesinin karnında olana vasiyette bulunmak, tüm mezheplere göre sahihtir. Zira vasiyet de aynı zamanda miras gibidir. Annesinin karnında olan şey ise miras olur. Şu halde ona vasiyet de sahihtir. Annesinin karnındaki yavru miras aldığına göre, onun içinvasiyet etmek bir dahaki evla sahihtir. Eğer yavru ölü olarak ayrılırsa, o zaman vasiyet batıldır. Zira bu şekilde miras meydana gelmez. Şayet diri olarak doğarsa, o zaman ona yapılan vasiyet sahih olur. Annesİnn karnındakini ve annesinin karnında bulunanı vasiyete dair fukahanın ifadelerini kaydetmek iyi ve güzel olacaktır.

el-Beda'i de şöyle yazılıdır:

Zahir-i rivayeye göre bunun müsinin ölüm vaktinden itibaren hesabı olur. Tahavi'de de şöyledir: Vasiyet yapıldığı vakitten itibaren hesabı olur. En nihayede de şöyledir: Annesinin karnındaki yavruya ve yavruyu vasiyet, altı aydan daha az bir süre içerisinde doğum olursa, şu halde vasiyet zamanın da değilde müsinin Ölümünden sonra bu süre içerisinde doğarsa caizdir.

el-Hidaye, ed-Dürr, Çelebi ve Zeylai bunlara göre: Annesi tarafından vasiyet vaktinden hamileliğin asgari süresi olan altı ay içerisinde canlı olarak doğrulması halinde, annesinin karnında olanı vasiyet etmek ve onun için vasiyette bulunmak sahih olur. Bununla beraber hamilenin kocasının hayatta olması şartı da vardır. Eğer ölmüş ise aranan şart, kocasının ölüm zamanından itibaren iki seneden daha az bir süre dahilinde yavrunun canlı olarak doğması şarttır. Ölü olarak doğacak olursa, o zaman caiz olmaz, eğer kadın bain bir talaktan dolayı iddet bekleyen birisi ise, yine aranan şart boşanma zamanında iki seneden daha az zaman içerisinde doğması şarttır. Şayet müsi'annenin hamile olduğunu ikrar etse, aynı şekilde kabul edilir. Vasiyet onun lehine vasiyette bulunulduğu günden itibaren iki sene içerisinde doğum yaparsa sabit olur. Zira müsinin ikrarı ile hamilelik sabit olur.

Şafiilere göre: Annesinin karnındaki yavru için vasiyet etmek sahih ur. Annesinin kocası varsa ve altı aydan evvel annesinden ayrılırsa yani doğum yaparsa vasiyetin yapıldığı esnada varlığı biliniyorsa, yapıldığı esnada da varlığı biliniyorsa, o zaman vasiyeti sahih olur. Zira ahiren vasiyet esnasında yavru var idi. Hayvanın karnındaki yavrunun veya ağaçtaki meyvenin vasiyet edilmesi ve uçan kuş ile memedeki süt, koyunun sırtındaki yün gibi teslimine güç yetirilmeyen şeylerin vasiyeti sahihtir. Zira var olmayan bir şeye selemle veya musakat akitleri ile malik olmak mümkündür. Bir de müsaleh, mirasçı ise bu gibi şeylerde ölenin halefidir. Vel hasıl cumhura göre vasiyet esnasında müsalehin mevcud olmasını şart koşarlar. Vasiyetin söylemesinden sonra altı aydan daha kısa bir süre içerisinde canlı olarak doğması halinde annesinin karnındaki yavruya da vasiyet geçerli olur. Malikiler ise böyle bir şart kabul etmezler. Şu halde gerek vasiyet zamanın da gerek müsinin ölümü esnasında müsa lehin varlığını şart kabul etmemektedirler. Müsa lehin bilinmeyen bir kimse olmayıp tam manası şarttır.

Bir kimse Ali'ye veya Veli'ye malının üçte birini vasiyet etse, veyahut sayılamayacak kadar bir müslüman topluluğuna malının üçte biri rrıüslü-manlarındır şeklinde vasiyet etse, muhtaç olduklarını belirten "müslüman fakirler" gibi bir şekilde onları nitelendirmeksizin bıraksa, Hanefilere göre bu vasiyet batıldır. Zira müsaleh, müsa bihin ona teslimine imkan vermeyecek kadar bir cehalet ile bilinmemektedir. Bunun gibi, iki kişiden birisine diye vasiyette bulunsa, yine Ebu Hanife'ye, şafiiler ile hatta bütün mezheplere göre sahih değildir. Zira müsaleh belli değildir. Müsalehin belli olması demek Ali gibi kişi olarak belli edilmesidir veya fakirler veyahut yoksullar gibi tür olarak belli edilmesi ile olur. Müsalehin mülk edinmeye ve istihkaka ehil olması şartı üzerinde ittifaki olarak kabul etmişlerdir. Örneğin başkasına ait bir bineğe ve ata vasiyet edip müşabih ona temlik edilmesini kasdetse veya mutlak olarak ifade etse Hanef, Maliki ve şafiilere göre bu vasiyet batıldır. Zira mutlak lafız temlik içindir. Hayvan ise malik olmaz. "Bu hayvanın yemi için" ifadesini kullanırsa, musinin maksadına değil, lafzının zahirine göre sahih olarak kabul edilir. Bir mescide yahut Mescid-i Haram'a veya bir okula ya da buna benzer vakıf cihetlerinden birine bir miktar vasiyette bulunsa Hanefilerle Şafiilerde inşa veya bakım için mescide harcanır söylemedikçe bu vasiyet kabul olmaz. Zira bu bir ibadettir.

İmam Muhammed'e göre mutlak olarak bu vasiyet gerçekleşir, Mali-kilerle ve Hanbelilere göre: Bir mescide veya bir ribata yani serhat kışlasına, yahut şehrin suruna ya da sınır boylarındaki kale ve karakolları vasiyet sahih olduğu için, aydınlatma, hah, hasır ve bunlar gibi diğer ihtiyaçlar ve masrafları için sarf edilir. Eğer fazla kalırsa o zaman, müezzin ve bunun gibi hizmetçilere verilir. Katile vasiyet: Hanefilerle ve Hanbelilere göre katile vasiyet sahih değildir. İsterse bu vasiyet öldürmeden önce olsun ister sonra olsun bu öldürme kesinklikle vasiyette engel olur.

Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Kalite vasiyet yoktur. [89]

Bununla beraber öldürme mirasa mani olduğu gibi vasiyette de engel olur. İsterse mirasçılar kabul etsinler ister etmesiinler durumu değiştirilmez. Bu Ebu Yusuf un kavlidir ve mufta bihi de budur. Hanbeliler haksız yere öldürmeyi mani olarak kabul ederler. Kasden veya tesebbuben ya-nii dolaylı veya dolaysız olan katil miras engeller ve vasiyeti iptal eder. Zira miras vasiyetten daha kuvvetli bir haktır. Vasiyetin iptal edilmesi bitarikii evladır.

Hanefilere göre Miras ve vasiyete mani olan öldürme, baliğ ve akıllı bir kimse tarafından haksız yere veya seri bir özür olmadan meydana gelen katildir. Bununda tesebbuben değil, mübaşereten (doğrudan) olması lazımdır. Kasden veya hata sonucu olması ise fark etmez. Bu kıyasa göre küçüğün veya delinin öldürülmesi kısasen yahut hada olarak veya bayağı nedeniyle ya da canı ve malı savunmak gibii bir özür dolayısıyla ve tesebbuben katili örneği: Müsaleh katil kişiye müsinin bulunduğu yeri belirtip onunla öldürmeye iştirak etmemesi gibi haller mirasa da vasiyede de mani değildir. Zira tesebbuben katil, miras da vasiyet de mani bir rnal kabul edilmemiştir.

Şafiilere göre ise: Haksızca bile olsa, katile vasiyet sahihtir. Müsaleh hakkı olmadan musiyi öldürecek olsa bile müsa bihe hak kazanır. Zira vasiyet bir akd ile temliktir. Bunun için mirastan farklı ve hibeyi andırmaktadır. Maliki mezhebi, Hanefi ve Hanbeli mezhebine denktir. Hanefilerle Hanbelerin öldürmenin vasiyeti iptal ettiği görüşü ile Şafiilerle Malikilerin öldürmenin vasiyeti iptal etmediği görüşü Hanefiler, imam Muhammed'in el-asl adındakii nass ifadesi ile amel ederek Daru'l islamda ki olan müste-nen harbiye vasiyeti sahih olarak kabul etmişlerdir. Zira bu müstemen bizim andımız, himayemiz ve teminatımız altında bulunan zimmi gibidir.

Zira Allah'u Teala şöyle buyurmaktadır:

Sizinle din hususunda savaşmamış, sizi yurtlarınızdan çıkarmanuş olanlara iyilik yapmamızı ve onlara adaletle davranmanızı Allah size yasaklamaz. Zira Allah adaletle davranmaları sever. Allah sizi ancak sizinle din hususunda savaşmış. Sizi yurtlarınızdan çıkarmış ve çıkarmaya yardım etmiş kimselerle dostluk ve velilik etmekten nehy eder. Kim onları veli ve dost edinirse işte onlar zalimlerin ta kendileridir. [90]

Ebu Hanife'den de vasiyetin müstemen harbiye caiz olmadığı rivayet edilmiştir. Nasıl ki nezrin, keffaratin, fıtır sadakasının ve kurbanın müstemen harbiye verilmeside caiz değildir. Zira bu İslama karşı savaşa bir yardımdır.

Hanefilere göre mürted olan kimseye vasiyette bulunmak da sahih olmaz. Esas olan kevle göre Şafıilerle Hanbeliler mürtede olan vasiyet ile belli bir harbiye yapılan vasiyeti caiz olarak kabul etmişlerdir. Fakat genel olarak harbilere yapılan vasiyeti ister üzzlkemizde olsun, ister olmasınlar sahih olarak kabul etmezler. Ancak sahih olan vasiyet de mülk alına bilecek bir mal ile olur. Örneğin mızrak ve kılıç ve diğer silahlar gibi şeylerin vasiyeti olmaz.

Hanbelilerden el-Haris ise şöyle demektedir. Kafir ister mürted, ister harbi olsun, eğer bize karşı savaş halinde veya savaşa yardımcı değilse o zaman vasiyet sahih olur. Eğer bunun aksi ise onun aksi olur. Bu görüş de Hz. Peygamber (s.a.v.) 'in Hz. Ebu Bekir'in kızı Esma'ya annesine iyilik yapması iznini vermiş olması desteklemektedir. Hadisi Buhâri ve Müslim rivayet etmiştir. [91]

Hz. Ömer'e de Mekke'de müşrik olarak bulunan bir kardeşine bir elbise vermesi izni verilmiştir. Buhâri ve başkaları ve başkaları İbn Ömer'den rivayet etmişlerdir. [92]

Darul-Harbb müslümanların velayeti ve egemenliği altında bulunmayan ve islami ibadetlerin {şeairin) çoğunun uygulanmadığı yerlerdir. Harbi ise bizimle bağlı olduğu ülke arasında düşmanlık ve savaş bulunan kimse; müste'men ise Darul'i-İslama belli bir süre geçici bir eman ile giren kimse, zimmi; devamlı olarak Daru'l-İslam da ikamet eden (ğayr'i müslim) kimse demektir. Din farklılığı vasiyetin sıhhatine mani değildir. Bunun için müslümanm müslüman olmayana vasiyeti sahih olduğu gibi, müslü-man olmayanın kendi dindaşlanna veya dindaşı olmayanlara vasiyeti de sahihtir. Hristiyanm yahudiye, yahudinin hristiyana, müslümanın yahu-diye veya hnstiyana vasiyeti ve aynı zaman bunun aksi de sahihdir. Zira Daru'l-İslâm'da bulunan gayri müslimle, müslümanların haklarına riayet ettikleri gibi müslümanların yükümlülüklerine de sahibtir. [93]

Zimminin vasiyeti: Üç kısmı vardır.

a. Eğer müşabih bize göre de her iki şeriatta da Allah'a yakınlaştırıcı bir iş ise: Müslüman veya zimmi fakirlere, Mescid-i Aksa'nın imarına bir okul inşasına veya bir hastahane inşasına ve bunlar gibi diğer yerlere sadaka olduğu gibi -bu şekildeki olan vasiyet ittifakla caizdir. Zira bu şekildeki olan işi Müslümanlar da, Hristiyanlar da Allah'a yaklaştıncı olarak kabul ederler.

b. Eğer müşabih bize değil de yalnız onlara göre Allah'a kurbet ve yakınlık bir amel ve iş ise, Örneği: Bir mabedin yapımı veya kendi dininin bayramı için biir mezhebin inşası için veya bir kilisenin yapılması için, bu şekildeki olan vasiyet Ebu Hanifeye göre sahihtir. Zira Zimmiye göre bu şekildeki olan iş Allah'a yakınlaştırıcı bir iştir. En tercih görüş de budur. Ebu Yusuf, Muhammed ve diğer imamlara göre de bu şekildeki olan vasiyetler batıldır. Zira böyle bir vasiyet masiyete yol açmaktadır.

c. Eğer müşabih bize göree Allah'a kurbet ve yakınlaştırıcı bir amel olduğu halde, fakat Zimmiye göre değilse, örneği: müslümanlara ait bir mescidin yapılması veya kendisi yerine hacca gidilmesi gibi biir vasiyette bulunursa, bu şekildeki olan zimminin vasiyeti Hanefılerin ittifakıyla batıldır. Zira o, müşabihin Allah'a yakınlaştırıcı bir ibadet olduğuma kanaat getirmemektedir.

Maliki, Şafii ve Hanbelilere göre mürtedin şer'an haram olmayan şeylerdeki vasiyeti geçerlidir. Fakat şer'an haram olan bir şeyin vasiyeti ise, o zaman vasiyeti mevkuftur. Eğer İslama geri dönerse, o zaman vasiyeti batıldır. Hanefiler kadınlar ve erkekler arasında fark etmişlerdir. Zira onlara göre mürted kadının vasiyetleri! geçerlidir. Hatta onun bütün tasarrufları geçerlidir. Zira onlara göre kadın irtidad nedeniyle öldürülmez. Mürted erkeğin vasiyeti ise mevkuftur. Eğer İslama dönse ve islam ölürse diğer bütün tasarrufları gibi vasiyetleri de sahih olur. Eğer mürted olarakk ölürse, o zaman bütün tasarrufları ve vasiyeti geçersiz olur.

Fukuha; hastahaneler, kütüphaneler, sığmaklar, mescid, ilim medreseleri ve bunlar gibi kamu cihetlerine vasiyetin geçerli olduğu üzerinde ittifak etmiştir. Müşabihin bir kütüphane gibi bir ayn olması ile bir evin yahut bir dükkanın kirasının devamlı veya belli bir müddet gibi menfaat olması arasında fark yoktur. Hanefıi mezhebinde mescide herhangi bir şeyi vasiyet etmek caiz değildir. Zira mescid mülk edilmez. Fakat imam Muhammed'e göre caiz olarak kabul edilmiştir. Fetva da onun görüşüne göredir.

Müsi: "Malımın üçte birini yüce Allah için vasiyet ediyorum" diyecek olsa, bu imam Muhammed'e göre sahih olur. Hanefilere göre müfta bih budur ve bu da bir yollarına harcanır. Fakat mescidin süslenmesi için harcanmaz. Zira bu israftır. "Allah yolunda" kaydı ile vasiyet caizdir. Bu Şekildeki olan vasiyet, cihat ve cihadın lazım olan yerleri için sarf edilir.

Yolda kalmış bir hacıya verilmesi de sahihtir. Fukahanın ittifakıyla haccın vasiyet edilmesi sahihtir. Zira bu birr kısmındadır.

Hac vasiyet etmek: Bütün mezheplere göre haccın vasiyet edilmesi sahihtir. Zira bu da bir ve hayır işlerindedir.

Hanefilere göre: Bir kişi farz olan haccımn yapılması için vasiyette bulunsa, şayet masrafı yeterli olsa, o zaman müsinin beldesinden binekli olmak üzere bir erkeke hac yaptırılır. Eğer masrafı yetmeyecekse yetecek yerden bir kişi onun yerine gönderilir. Zira hacca gitmeye yol bulabilen kimsenin yayan olarak haccetmesi şart değildir. Bunun için kendisi yerine hacca göndereceği kimseyi kendisine lazım geldiği gibi göndermesi vacib-dir. Bu da kendi beldesinden olması lazım gelmektedir. Bunun için bu şekildeki olan hacda kendi beldesinden yeterli gelecek kadar mal muteber olur. Bir kişi: Ben onun yerine yürüyerek hac edeceğim dese, haccı vasiyet edenin adına hac yapılmış olmaz.

Eğer hac için verirlen malda binip hacc etmek için masrafları karşılayacak yeterlilik sozkonusu ise, vekil yürüyerek hac yapsa ve masrafın kalanını kendisine ayırsa, o zaman vasiyete muhalefet etmiş olur. Aynı zamanda yapılan masrafı ödemesi gerekiir. Zira bu şekildeki olann hac lehine sevap hasıll olmuş olmaz. Hacı yolda iken ölse ve kendisii adına hac yapılması vasiyette bulunulmuş ise, o zaman onun beldesinden binekli olarak hac yapılır. En sahih olan görüş de budur. Masrafı kafi ise istihsa-nen öldüğü yerde yapılır, yeterli gelmiyorsa, o zaman kafi gelecek yerden itibaren hac yaptırılır. Vatanı olmayan kimse adına öldüğü yerden hacca gidileceği üzerinde Hanefilere göre icma vardır. Tatavvu (nafile) haccı vasiyet etmek sahihtir. Bir kişi: Malımın üçte biri ile veya şu kadar muyay (lira) ile adıma hac yaptırınız dese, o zaman ayırdığı miktar bir kaç hac yapmak için kafi ise, eğer bir sefer hac yapın, diye açık bir ifade kullanmış ise o zaman bu açık ifadeye göre uyulur. Fazla kalann ise, mirasçıllara iade edilir. Eğer şu açık ifadesi yoksa, o zaman aynı, senede birkaç kişiye onun adına hac yaptırılır. En iyi olan da budur. Her sene o para ile bir kişi de gönderebilir. Nafile hac, sadakadan daha faziletlidir. [94]

Şafıilere göre farz haccı vasiyetine bir kişi bulunmamış ise, meşhur olan görüşe göre borçlan gibi, hatta ve hattaki borçlardan daha fazla ve evla olmak üzere ana maldan hesap edilir. Eğer ana malından yapılmasını veya üçte birinden olmasını vasiyet etmiş ise, buna göre amel edilir. Aynı zaman da diğer vacip olan harcamalar ana maldan tamamlanır. Nasıl ki: Malımın üçte birinden borcumu ödeyin, diyecek olsa ve üçte biri borcunu ödemek için yeterli gelmese öbür kısmından ödenir. Eğer mutlak olarak, farz olan haccımı yerine getirin deyip sermayemden veya üçte birden kaydini kullanmamış ise, malının tamamından yapılır. Aynı zamanda beldesi tahsis edilen mikat yerinden itibaren onun adına hac yapılır. Zira o hayatta olsaydı onun için başkası lazım gelmezdi. Adına hac yapılan kimsenin malından üzerinde istihkak edilenden fazlası çıkarılmaz. Eğer ailesinin beldesinden hac yapılması vasiiyetinde bulunmuş ise, ozaman onun bu vasiyeti yerine getirmek gerekiir. Malın üçte birinden hac yapılması vasiyetinde bulunmuş ve buna güç yeterli olmazsa o zaman mümkün olan yerde hac yapılır. Yabancı kimsenin kendi öz malından ölen adına ister farz olan hac ve umreyi, isterse de adak yapılmış hac ve umreyi yerine getirmesi -daha sahih görülen görüşe göre mümkün olur. İsterse mali gücü yetmediği içiin ölümden evvel ölenin üzerinde farz olan hac ve umresi farz olmamış olsun. [95]

Nafile tatavvu, Umrenin vasiyet edilmesi sahihtir. Zira bu farzdan vekaletin ve bedelin sahih olduğu gibi. Zekatın olduğu gibi nafilesinde de vekalet ve bedel sahihtir. Ölen adına hac, malının üçte biri kafi ise, o zaman, mikattan veya beldesinden yaapıhr. Eğer kafi olmazsa mümkün olan yerde yapılır. Eğer müsi herhangi bir kayıd koymayıp mutlak olarak kendisinin yerine hac yappılmasını vasiyet etmişse, o zaman mikattan itibaren yerine hac yapılmasını vasiyet etmişse, o zaman hacc edeceek olan kimseye yalnız mislinin masrafı verilir. Zira mutlak ifade bundan fazlasının verilmesini lazım gelmez. Şayet üç ayrı kişiye üç hac yapması vasiyetinde bulunursa, bunun bir sene içerisinde ödenmesi ve yapılması sahihtir. Hac yapması vasiyet edilmiş vekilin hastalık ve onun gibi bir özür nedeniyle haccı tehir etmek yetkisi vardır. Eğer vekilin elinde iken yolda mal telef olursa, o zaman müsinin malından gider. Zira vekil emaneti kabul etmiş vedi gibi güvenilen bir kimsedir. Malın telef olması halinde vekilin haccı tamamlama zorunluluğu yoktur. Belli bir malın sadaka verilmesini vasiyet etmek, nafile hac vasiyet etmekten daha iyi ve güzeldir. "Allah yolunda": Yapılan vasiyet de cihad eden gaziler ve hacca gidenlere şamil gelmektedir. Ulemaya yapılan vasiyetin tefsir, Fıkıh, hadis, Usül-ü Fıkıh ve bunlar gibi şer'i ilimlere sahip olanlara şamil gelmektedir. Kur'an okutan, tabirci, doktor, edip, muhasebeci, mühendis ve bunlar gibi kimseler şer'i ilimlerin kapsamına girmezler. Kelam alimleri de ulema kapsamına girmez. Bu görüş Şafıilerin görüşüdür.

Şafıilere göre her bir ilim ehlinden üç kişiye vasiyetten bir miktar verilmesi, vasiyetin yerine getirmesi için kafidir.

Hanbelilere göre ilim ehline vasiyette bulunacak olursa, o zaman bu sıfata kim sahib olursa hepsine de şamil gelmektedir. Kur'an'ı ezber bilen kimselerdir. İnsanlann aşamaları şöyledir:

Tıfıl:

Mümeylz olmayan çocukdur. Murahik İse buluğ çağma ulaşmamış çocuk, yetim, gulam, sabi ve yafı kelimesi ise daha ergenlik yaşma girmemiş olan kimseye denir.

Feta ve Şab:

Ergenlikten otuz yaşma kadardır. el-Kehlis otuzdan elli yaşma kadar kimsediir. eş-Şeyh ise elliden yetmişe kadar kimsedir. "el-Herim" ise, yetmişten ömrün sonuna kadar devam etmektedir. Bir kişi: Filan oğullarının yetimlerine şu kadar vasiyet ediyorum, diyecek olsa, bu vasiyet ergenlik yaşına gelmeden evvel.babası ölmüş olan kimselere şamil gelmektedir. İster zengin olsun, ister fakir olsun, ister erkek, ister kadın olsun fark yoktur. Hepsine de şamil gelmektedir. Alevilere vasiyet etmek, Hz. Ali'nin bütün çocuklarına şamil gelmektedir.

Hanefilere göre bu şekildeki olan vasiyet caiz değildir. Zira alevilerin sayılmasına imkan yoktur.

Şafiilere göre fakir ve miskinlere vasiyette olduğu gibi, bu şekildeki olan vasiyet caizdir. Aynı zamanda müşabih onlardan üç ve daha fazla kişiye paylaştırılarak yerine getirmek gerekir. Bunun gibi de sayılmayan fakat belli olan her bir topluluk hakkında da vasiyet bu şekilde yerine getirilir. Onlardan üç kişi arasında müşabih paylaştırılır. Hanbelilere göre ise, Mümkün olduğu kadarı ile onlardan çok kişi vasiyetin kapsamına alınır. Ehil: Bir kişi ehline vasiyette bulunsa, Ebu Hanefıye göre ehl kelimesi yalnız hanıma şamil gelmektedir. Zira ehliyet hakikatte hanım tarafındadır. Aile halkı (al-i beyti): Eğer "Al-i beytine şu kadar vasiyette bulunsa, bu vasiyet onun kabilesine Şamil gelmektedir. Zira "al" kişinin kendisine nisbet edildiği kabiline şamil gelmektedir.

Dört Mezhebe Göre Menfaatlar

Vasiyet etmenin caiz olduğu hükmü üzerinde ittifak etmişlerdir. Zira aynların vasiyetinde olduğu gibi bunların vasiyeti de caizdir. Hatta menfa-atları mal olarak kabul etmeyen Hanefiler dahi menfaatlerin vasiyet edilmesini caiz olarak kabul etmişlerdir. Hakların vasiyet edilmesi: Şirb, rae-sil, mecra, tealli ve bunlar gibi mirra ile intikal eden intifa yani yararlama haklarının vasiyeti ittifakla sahih olarak kabul edilmiştir. Şirb hakkı: Genel veya özel bir ırmaktan bir tarlayı, bağı, bostanı veya hayvanları sulamak için zamanı ve miktarı belirli paydır.

Mesil Hakkı:

Bir ev veya başka bir yerin dışanya yani başkasının mülküne suyu ve seli akmak ve damlalık hakkıdır. Mecra hakkı da suyu başkasının mülkünden geçirerek kendisininkine ulaştırma hakkıdır. Tealli Hakkı: Başkasının mülkü olan alt katın üzerinde bina yapma hakkıdır. Cumhura göre (Hanefiler hariç) müstecirin sahib olduğu yararlama hakkının vasiyet edilmesi sahihtir. Örneğin: Bir kişi beş yıl müddet ile bir araziyi kiralasa ve daha sonra da icarenin geri kalan müdafıni vasiyet etse. Bu sahih olarak kabul edilmiştir. Zira onlara göre icare, akid taraflarından birisinin ölümü ile batıl olur.

Maaşların Vasiyet Edilmesi:

Maliki Hanefi ve Şafii Fukahası terikenin ana malından hesab edilmek üzere maaşın vasiyet günlük taksitleri ve ödenen miktan belli olan bir malın vasiyet edilmesidir. Bu maaşın ve malın vasiyet edilmesinde ki olan fark yalnız taksitle verilmesindedir. Terikenin gelirinde alman maaşın vasiyet edilmesi de sahihtir. Bu da fayda görmelerin vasiyet edilmek kıs-mındadır. Terikeye oranın bilinmesi için evvela vasiyetin miktarını belli etmek gerekir. Eğer üçte bir de yeterli ise sahih olur. Üçte birden fazlacıksa o zaman mirasçılarının geçerli kabul etmek gerekir. Bu şekilde ki olan vasiyetin yerine getirilmesi, vasiyetin belli bir müddet için yapılması ile hayat boyunca yapılmasına göre farklılık arz eder.

1. Bir iyilik cihetine devamlı bir maaşın ödenmesini vasiyet etmek. Eğer bu vasiyetin her şeyi belli ise, o zaman vasiyetin miktarı ciheti ve süresi yerine getirilmesi lazım ve elzemdir. Eğer onu vasiyeti ebediyen veya mutlak olarak yapılmış ise, o zaman terikenin aynlarından terikenin üçte biri sının içerisinde belli olmuş maaşı sağlayacak kadarı vakf edilir. Üçte birden fazlası gerekiyorsa, o takdirde mirasçıların sahih olarak kabul etmesi gerekir. Eğer aynın geliri, belli edilmiş maaştan artarsa, bu fazlası müsaleh olan cihete aittir. Eğer gelir belli edilen maaştan daha aşağıya gelirse, o cihetin müsinin mirasçılarına müracaat etme hakkı yoktur.

2. Eğer alman maaş belli bir müddet olarak vasiyete bulunulmuş ise, o zaman terikenin gelirinden olsun isterse terikenin ana malından olsun Hanelilerin cumhuru ile Malikilere göre terikenin üçte biri alıkonulur. Bundan maksad her ay Müsinin belli ettiği miktarın üçte birden alınması ve gelirinden alınması içindir. İsterse üçte bir vasiyetten fazla olsun.

3. Eğer vasiyet hayat boyu bir maaş ödenmesi bir suretle yapılmış °Isa, bu da hem yerine getirilmesi hem de miktar bakımından belli bir müdde için, vasiyet etmek gibidir.

imam Malik ve İmam Ebu Yusuf a göre müsalehin hayat süresi, çağ-•aşlarında çoğunlukla rastlanılan müddet kadar kabul edilir ve bu müde oyunca ona ödenecek maaşa yeterli gelecek bir kısım üçte birden alıko-u ur. Ibnü'l-Kasime göre bu fazla süre için mirasçılara her hangi bir mikada dönme hakkı yoktur, demiştir. Bir kimse birisine bin lira vasiyet etse yanında sadece bin lirası olup geri kalan malı yanında olmasa ve geri kalan malı taşınmaz mal veya ancak şekilde ise ve vasiyet eden kimsenin varisleri cimrilik edip: "Vasiyet edilen kimseye binin üçte birinden fazlasını veremeyiz." deseler: Malikilere göre varislerin buna hakkı yoktur. Buradaki lira semboliktir. Para miktarı değişik olabilir. Diğer mezheplere göre binin üçte birini alır. Geri kalan malda da vasiyet yapanın tüm malında vasiyet edilen hakkı kadar ortak olur.

ELLİ DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

HITBE'NİN TANIMI

(NİŞAN)

Hıtbe, muayyen bir kadınla evlenme isteğini izah ederek bunu kadına veya kadının ailesine haber vermektir. Bu haber vermek isterse, isteyen olan kimse olsun, ister ailesi tarafından olan kimse olsun fark yoktur. Kızın veya ailesinin onaylaması halinde nişanlanmış olurlar. Hıtbeyle beraber uyulması gereken bazı şer'i hükümler ortaya çıkmaktadır. Bunları ileri de açıklayacağız. Hıtbe (nişan) de evlilik öncesi yapılan diğer işler gibi evlenmeyi isteyen kişilerin birbirlerini tanımalarına vesile olur. Her ikisi de tabiat ve mizaç istemeye ya da yapmaya içten yönelme, temayülleri inceleme fırsatı verir. Tabi bu islami ölçülere göre yapılır.

Nişanın Kısımları:

Hutbe: Evlenmek isteyen kimsenin "Falanla evlenmek arzu ediyorum" cümlesinde belirtmesiyle olabileceği gibi, evlenilmek istenen kişiyle üstü kapalı ve işaret yoluyla konuşma yaparak da olabilir. Örneğin: Kıza ve dul bir kadına "seninle evlenilir" "zatınız gibi bir kadın veya kız istiyorum" gibi sözlerin söylenmesiyle olur.

Şu halde nişan evlilik değil, belki evliliğe söz vermektir. Evlilik meşhur olan akid meydana gelmezse, aynı zamanda haramlığı kaldırmaz. Erkeğin nişanlısının el yüzünden başka yerine bakması caiz değildir. Bunun için, "Fatiha süresi" nin okunmasıyla her şeyin mubah olacağıdır. Bu doğru olmadığı gibi, büyük bir hatadır. Bu gibi sözler dine mensup olan mah-remliği kesinlikle kaldıramaz. Ancak ve ancak mahremliği kaldıran ise, akidden başka hiçbir şey yoktur. Nişan üstüne nişan, başkanın nişanlısı haberi olduğu halde bir kıza ve dul kadına evlenme teklifi kesinlikle haramdır. Örneğin: Kız tarafı nişana uymuşlar ve aynı zaman da ilk nişanlı nişanına dönmemiş ise, o zaman nişan üstüne nişan kesinlikle haramdır. Bu konuda fukuhalarm icması vardır.

Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Sizden biriniz (MüsİümanJ kardeşinin satışı üzerine satış yapmasın. Fakat bu hükümden müzayede satışı istisna edilmiştir. Günümüzdeki olan mezatlar ve açık artırmalar bu kısımdadır. [96]

(Müslüman) kardeşinin nişanı üstüne de izni olmadıkça nişan yapmasın" buyurmaktadır. Başka bir rivayete göre de şöyledir: "Bir kimsenin (Müslüman) kardeşinin satışı üzerine satış yapmasını, nişanlısı bırakmadan ya da kendisine izin vermeden (Müslüman) kardeşinin nişanlısına talip olması haramdır" denmektedir. [97]

Bu hadislere göre daha kararını vermeden evvel bir kadının birkaç kişi tarafından istenmesinin caiz olduğıuna işare etmektedir. Zira cumhurun görüşü bu vaziyetteki olan ikinci nişanın mubah olacağıdır. Çünkü Fatma binti Kays'ı kocası Ebu Amr b. Hafs b. el-Muğire boşadıktan ve id-deti tamamlandıktan sonra üç kişi istemiştir. Bunlar Muaviye, Ebu Cehm b. Huzafe ve Usame b. Zeyidi idi. Fatıma Hz. Peygamber (s.a.v.)'e gidip bunu haber vermiştir.

Efendimiz (s.a.v.) ise şöyle buyurmuştur:

Ebu Cehm sopasını omuzundan indirmez. Muâviuenin malı yoktur.

Usame b. Zeyd ile evlen!" (Hadisi Müslim, Fatıma binti Kays'tan rivayet etmiştir. Fatma Kureyş'li bir kadındır. DahihAkb. Kays'ın kız kardeşi olup ilk muhacirlerdendir. Güzel olgun ve faziletli bir kadın olduğu söylenir. [98]

Ancak hadisten, kızı isteyen kişinin başkalarının da o kıza talip olmuş olduğunu bilmemesi durumunda istemesinin caiz olduğu sonucu çıkarılabilir. Bu da ilk görüşün daha tercihe şayan olduğumu göstermektedir. Her halükarda islam adabı düşünme görüşme ve istişare dönemi bir neticeye bağlanana kadar beklemeyi gerektirir. Bu ise insanlar arasındaki dostluk ve sevgi bağlarını korur. Kin ve düşmanlık tohumlarının ekilmesine fırsat vermez. İslami ölçülere göre evliliğin uzun ömürlü olması için iyi bir eş seçimi yapılmasını esas alır. Yuvanın huzur, uyum mutluluk ve mu-kabeleri emniyeti sağlayacak sağlam bir esas üzerine meydana getirmesi lazımdır. Bu esas ve temel ancak ve ancak din ve ahlak ile meydana gelir. Bir de dindarlık ne kadar yaşlandıkça daha fazla olur. Ahlak da zaman ve tecrübeleri beraber olgun olur. Şu halde güzellik, zenginlik ve sülale gibi insanlann çoğunun peşinde koştuğu şeyler geçici olmakla beraber evlilik bağının devamını meydana getiremez. Bir de öyle şeylerin peşine kim koşarsa, bencil, hudbin ve kibir çekmeyi meydana getirmektedir.

Bunun için Rasûla Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmaktadır:

Kadın dört şeyi için nikah edilir; malı, soyu, güzelliği ve dini; sen dindar olanını seç ki elin bereket ve evin feyiz ve bereketle dolsun. Yani sen bunlardan dindar olanı ele geçirmeye bak. (Böyle yapmazsan fakirliğe düşersin). [99]

Kütüb-i Sitte'de ve İmam Ahmed'in Müsned'inde yer almaktadır. Hadis metninde geçen teribet yedake ibaresi fakirliğe düşmek, manasındadır. Bu ibare, Araplar tarafından darb-ı mesel olarak kullanılır. Hadiste geçen din ve ahlaktan maksat ise ibadetleri yapmak, salih ameller işlemek, haramlardan uzak durmak ve kadının haklarını yerine getirmektir. Din, zaman geçtikçe kuvvetlenir. Ahlak ile din birbirini takip edip tamamlar. Hayat tecrübesiyle beraber dosdoğru giderler. Bunun için evlenecek erkek ve kadının birbirlerinde ahlak ve dindarlık vasıflarım aramaları onların sevgi ve muhabbetlerinin devamlılığı için garantidir. Velhasıl insan soy-sop için, bir erkeği veya kadını tercih etmekten kaçınmalıdır. Eğer bir erkekde veya bir kızda dindarlık vasfı varsa, bu vasıf tek başına diğer meziyetlerden daha üstündür. Şu halde bütün meziyetler aynı kişide toplanırsa, bu nur üzerine nur olur. Soy'un manası, kişinin aslının güzel olmasıdır. Yukanda naklettiğimiz hadiste, kadının meziyetlerinden biri de soylu olmasıdır ibaresi geçmiştir. Kadında soy arandığı gibi, erkekde de aranmalıdır. Zira evlilik hayatının sürekli olmasını sağlayan etkenlerden biri de soydur. Soy, güzel geçinmeye yol açar. Soylu kimse, sevdiğinde şerefli olur. Nefret ettiğinde ise zulm etmez. İmam Şafii en yakın akrabalarla evlenümemesini tavsiye etmiştir. Evlilik kabilelerin evlilik yoluyla birleşip yardımlaşmalarına yol açmaktır. Zira akrabalar arasında evlilik olmasa da onlar birbirlerine yardım ederler. Buna göre şu şekilde bir rivayet vardır:

Çok yakın akrabalarla evlenmeyin, Çünkü çocuk zayıf doğar. Bunun sebebi, yakın akrabaların birbirlerine olan şehvetlerinin -yabancılara oranla zayıf olmasıdır. Şirbini bunu Nevevf nin Minyac adlı eserinde yazdığı şerhte zikretmiş. Fakat İbn Salah bu hadisin Mutemed bir aslına rastla-yamadığmı söylemiştir. [100]

Hz. Peygamber'in kızını Hz. Ali'ye vermesi, bu hükmün yanlışlığını göstermez. Hz. Peygamber, bunun caiz olduğunu belirtmek için böyle yapmıştır. Zira Hz. Fatıma, Hz. Ali'nin Amcasının oğlu olan Hz. Muhammed'in kızıdır. Bir başka hadis-i şerifte de Peygamberimiz (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Kadınları püzelli/cleri için nikahlamayınız. Olur ki gözellikîeri ahlakça düşmelerine neden olur. Onlan mallan için de nikahlamayın. Çünkü mallan azgınlıklarına yol açabilir. Kadınları dindarlıklanndan dolayı nikahlayın. Kuşkusuz dindar olan yırtık elbiseli siyah bir cariye böyle olmayanlardan daha üstündür."

Hz. Peygamber (s.a.v.)'e:

Hangi kadın daha hayırlıdır?" diye sordular.

Şöyle buyurdu:

Kocasının kendisine baktığında hoş görünen, emr ettiğinde itaat e-den, malında ve özel yaşantısında onun sevmediği şeyleri yapmayan, [101]

Çevrenin insan üzerinde büyük bir etkisi vardır. Bunun için evlenecek genç, güzeliğe kanıp kötü bir çevreden evlilik yapmamalıdır. Bunun için Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Hz. Peygamber (s.a.v.)" Hadra'i dimenden sakının!" dediğinde, sahabeler: "Hadra-i dimen, nedir ya Rasûlüllah?" diye sordular. Resululla-hın (s.a.v.) cevabı onlara şöyle oldu: "Bataklıkta (kötü çevrede) yetişen güzel kadın." cevabım verdi. Şu halde evlenmek için iyi bir kadını seçmenin iki amacı vardır; İlki erkeğin mesud olması, ikincisi çocukların iyi bir ahlak verilerek ve doğruluk üstüne yetiştirilmesi. Bu yüzden Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"Nutfeleriniz için yani 66 çocuklannızını istikbali için seçimini yapın ve size denk olanlarla evlenin. [102]

Hakim bu hadisin Hz. Aişe'den sahih olarak geldiğini söylemiştir. Şafîilere ve Hanbelilere göre ve başka mezheplere göre şu şekilde özetleye biliriiz.

1. Dindar olanını seç" hadise göre kadının dindar olması,

2. Güzel olması, zira güzel bir kız kocanın gönlünü daha hoş eder. Bunun için evlenmeden evvel, evlenilmek istenen kimseye bakmak caizdir. Fakat Şafiilere göre çok güzel kadınla evlenmeyi mekruh görmüşlerdir.

3. Soyunun köklü ve temiz bir aileye bağlanması: Çocuğun asaletli olması için bu hususta dikkat edilmelidir. Çünkü çocuk kız tarafından bi-nne çekebilir. Peygamberimiz (s.a.v.) in; "Soyu için" sözü buna delalet etmektedir. Babası meçhul olan kızlarla, zinadan doğmuş ve düşmüş kadınlarla evlenmek mekruhtur.

4. Dindarlık ve kanaatkarlıkla tanınan bir ailede yetişmiş olması. Çünnkü bu onun dindarlık ve kanaatkarlığına bir işarrettir.

5. Cabir'in rivayet ettiği: "Bakire ile evlenseydin ya... Sen onunla o seninle oynaşırdınız" hadis-i şerifi gereğince bakire olması.

6. Biriyle iffetini koruyabilecek durumdaysa, birden fazla evlilik yapması. Zira bu şekildeki olan evlilikte harama düşme tehlikesi vardır.

Zira Cenab-ı Allah şöyle buyurmuştur:

Kadınlar (iniz) arasında adalet ve eşitliği yapmaya gayret gösterseniz bile, asla buna gücünüz yetmez. [103]

"İki hanımı olup da birine meyleden kimse, kıyamet günü vücudunun yansı eğik olarak gelir." buyurmuştur.[104]

Yakalanmamış olsa da fuhuş yaptığı bilinen bir kadınla evlenmek mekruhtur.

7. Yakın akrabalardan olmayıp yabancı olması. Zira bu takdirde çocukları daha sağlıklı ve necip olur. "Yabancılar daha iyi amca kızları daha sabırlı olur." denmiştir. Uzaktan evlenmenin bir sebebi de, boşanma durumunda, vacib olan sıla-i rahimin kesintiye uğramasıdır. Rafii bu konuda orta bir yol izleyerek şu hadisi esas almıştır: "Yakın akrabayla evlenmeyin. Zira çocuk zayıf doğar." Bazıları bu zayıflığı, şehvetin azlığına yormuşlardır.

8. Kocasını sevebilecek doğurgan kadınlarla evlenin. Ben diğer ümmetlere karşı kıyamet günü çokluğunuzla iftihar edeceğim."

Şu halde kadının doğurgan olması kesinlikle tercihe şayandır. Bakire kızın doğurgan olup olmayacağı, ailesindeki kadınların çoğunluğunun doğurgan olup olmadığından belli olur. Eş seçmedeki kıstas (ölçü) kişi kendine eş seçerken bazı hususlara çok dikkat etmesi gerekir. Aksi halde evlendikten sonra ortaya bir takım çözümü zor problemler çıkabilir. Bunun için islam, çiftler arasında denklik ararken bir takım vasıflar üzerinde durmuşlardır. Nişanlılığın helal olması için iki şartı vardır.

a. Şeri an evlenilmesi haram olanlardan olmaması, Örneğin: Ebedi kılınmış olan kimselerden olsun, kız kardeş, teyze, hala, ister geçici tahrimle haram kılınmış olsun evli kadın ve baldız gibi kimselerle evlenmek haramdır. Ebedi olarak haram kılınanlarda neden bunların çocukları ve toplum için büyük bir zarar meydana gelmesidir. İkincisinin haramlığı sebebi ise çekişme ve fesada götürmesidir. Geçici tahrim hallerinden biride, kadının eski kocasının iddetini beklemesidir. Bütün mezheplere göre bu şekildeki olan kadınla sarih de olsa. Karşılıklı sözleşmeyle de olsa nişanlanmak mutlak olarak haramdır. Bu iddet isterse vefat iddeti olsun, isteri bain veya ric'i boşanma iddeti olsun fark yoktur. Zira Allah (c.c.) şöyle buyurmuştur:

Böyle kadınlara üstü kapalı bir şekilde evlenme teklif etmenizde veya içinizden onlarla evlenmeyi geçirmenizde size sorumluluk yoktur. Allah onları anacağınızı bilir. Sakın-meşru sözler dışında- onlarla gizlice sözleşmeyin, müddet sona erene kadar nikah akdine kalkışmayın. [105]

Ta'riz açıkça söylenmeyen, fakat sözün gelişinden anlaşılan bir tekliftir. Evlenme arzusunu hissettirme kasdıyla verilen hediye de bu kısımdadır. Örneğin: Kadına "Güzelsin" "kimbilir ne kadar çok talibin vardır." "Senin gibi birini kim bulabilir?" "Senden vazgeçemem" "Umarım Allah, saliha bir hanımı bana nasip eder. Bunun gibi söylemek ta'riz kısmında-dır. Kocanın ölümünden dolayı, İddet esnasında dolaylı yoldan evlenmeyi teklif etmek bütün mezheplerin ittifakıyla caizdir.

Zira vefatla beraber kan-kocalık diye bir şey meydanda kalmamıştır. Eğer ric'i talak vuku bulmuşsa bu şekildeki olan kadına iddeti tamam olmadan evlenme teklif etmek fakihlerin ittifakıyla haramdır. Çünkü onu boşayan kocasının iddet esnasında ona yeniden dönme hakkı vardır. Çünkü kadın daha kocasının zevcidir. Hanefilere göre, öyle kadına evlenmeyi teklif etmek kesinlikle haramdır. Cumhura göre ise:

"Böyle kadınlara üstü kapalı bir şekilde evlenme teklif etmenizde veya içinizden onlarla evlenmeyi geçirmenizde size sorumluluk yoktur. [106]

Eğer iddet beklemekte olan bir kadınla evlenme akdi yapıldıktan sonra zifaf vuku bulursa Allah'ın haram kıldığı bir iş yapılmış olduğundan evlilik fesh edilir. Bu meselede mezheplerin ittifakı vardır. İmam Malik, imam Ahmed b. Hanbeli ve Şa'bi'ye göre kadın fesihten sonra da ebediy-yen o adama haram olur. Zira Hz. Ömer'in hükmü bu şekilde olmuştur.

Hanefîler ve Şafîilere göre ise, nikah fesh edilir. Fakat iddet bittikten s°nra, aynı adam o kadına yeniden talip olup evlenmesi caiz olur. Zira buna aykırı bir delil yoktur. Evlenilmek istenen kızı görme yabancı kadına akmanın hükmü, buluğa ermiş büyüklerin mahremi veya nikahlısı olma-n bir kadının avretine bakması haramdır. Bu kimse ne kadar cinsi iktldarı olmazsa da bile, hatta ve hatta ki aciz bir ihtiyar yahut akli dengesi ne kadar kalmamış ise de ve aynı zamanda doğruyu -yanlışı birbirinden ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kimse de olsa hüküm aynıdır ve değişmez. Bakışın şehvetsiz oluşu ya da tehlikeye düşme korkusu olmazsa bile yine haramlığı ortadan kaldırmaz. Kadının avreti: yüz ve ellerinden başka bütün vücudu avret sayılır. [107]

Zira caiz olmayan bakış fitneye neden olur ve aynı zamanda da şehveti tahrik eder. Allahu Teala şöyle buyurmuştur:

"Müminlere söyle. Gözlerini (harama bakmaktan) sakınsınlar, ırzlarını korusunlar. Bu onlar için daha temiz ve yararlıdır. [108]

Hz. Peygamber (s.a.v.) de Hz. Ali'ye (r.a.) "ya Ali, bakış bakışı takip etmesin. İlk bakış senindir. (Mubahtır) fakat ikinci bakışa hakkın yoktur" buyurmuştur. [109]

Bir başka hadiste de Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"Bir müslümanın gözü (Mahremi ya da nikahlısı olmayan bir kadının güzelliklerine takılır da, sonra (Allah'tan korkarak gözünü ondan sakınırsa Allah teala (bu davranışından ötürü) kendisine ibadet mükafatı verir. O kimse de kalbinde kulluğun zevkini hisseder." [110]

Bir hadisi kudside ise, "bakış şeytanın oklarından bir oktur. Kim benden korktuğu için onu terk ederse imanını güçlendiririm. O da kalbinde bu imanın tattığını hisseder." buyurulmuştur. [111]

Şafiilere göre: Bakış hususunda rnürahikin yani ergenlik çağına iyice yaklaşmış olan çocuğun durumu büyükler gibidir. Kadınların öyle kimselerin yanında da örtünüp sakınması lazımdır. Delinin hükmü de -avretlere muttali olması bakımından akıllı insanlar gibidir. Şafiilerin en sahih tercihe şayan olan görüşlerine göre tüysüz gençlerle şehvetle olsun olmasın bakmak da kesinlikle haramdır. Hanbelilere göre genç çocuğa şehvetsiz olarak bakmayı caiz görmüşlerdir. Onun bakması şehvete sebebiyet vermedikçe sakalı kimse gibidir. İslam'ın hayırlarından biri de şüpheli yerlerden kaçınmak ve şüpheli şeylere kapılan kapatmaktır. Kocanın kardeşi, amca oğlu gibi kadının mahremi olmayan kimselerin yanında mahremi olmadığı sırada kadınla bir arada bulunmaları haramdır.

Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur.

Sizden kim Allah'a ve ahiret gününe inanıyorsa, yanında mahremi olmayan bir kadınla başbaşa kalmasın. Zira bulunuyorsa üçüncüleri şeytan olacaktır." (Her ikisi de İmam Ahmed rivayet etmiştir. [112]

Başka bir hadiste de şöyledir:

Sakın (mahreminiz ya da nikahlınız olmayan) kadınların yanlarına girmeyin!" demiş. Bunun üzerine Ensar'dan bir adam: "Ya Rasülallah yanına girecek kocasının (kardeş ve amcaoğlu gibi) yakınlarıysa ne dersiniz? diye sorunca Hz. Peygamber, "kocanın yakınları ölümdür (felakettir)." buyurmuştur. [113]

Şafiilere göre zinaya ya da zina başlangıcı olan fiilere ve fitneye se- olduğu takdirde, yüz ve elin tamamının da avret sayıldığı ve bakılmasının haram olduğu ifade edilmiştir. Hatta Şafıüer fitneden emin olunması halinde şehvetsiz bakışın dahi haram olduğunu, Müslimanların hanımlarını sokağa yüzü açık çıkmaktan engel etmekte ittifak ettiklerini söylemişlerdir. Eğer ellere ve yüze lezzet alma maksadıyla şehvetle bakılacak olursa, ne kadar fitneden emin olsa da bile, yine kesin olarak haramdır. Buluğa ermemiş çocuğun, delinin, bakmaya mecbur kalan kimsenin yabancı kadınlara bakması cazidir. Çünkü bu kimselerde şehvet yoktur. Allah Teala şöyle buyurmaktadır: ya da kadınların mahrem yerlerini henüz anlamayan çocuklardan başkasına göstermesinler. [114]

Erkekliği kalmamış olanların da kadınlara bakması mubahtır. "Süslerini, kocaları veya babalan veya kayın pederleri veya oğulları... Veya erkekliği kalmamış tabilerden başkasına göstermesinler." [115]

Tabiler" kadınlara ihtiyacı ve şehveti olmayan hizmetçiler ve dilenciler kast edilmektedir. Şu halde islam dininde tesettür kesinlikle farzdır. Ayet-i kerimelerde şöyle buyuruluyor:

"Resulüm! Mümin kadınlara da söyle, gözlerini harama bakmaktan sakınsınlar. Irzlarını namuslarını korusunlar. Süs ve ziynet yerlerini açıp göstermesinler. Ancak bunlardan görünmesi zaruri olan yüz ve elleri müstesnadır. Baş örtülerini (göğüs ve boyunları görünmeye-cek şekilde) yakalarının üstüne koyup örtsünler. [116]

Bu ayet-i kerimede Allahu Teala tesettür hakkında kesin hududunu çizmiş. Sadece yüz ve ellerin görünebileceğini belirterek, bu hükmü kulun tercihine bırakmamıştır.

"Resulüm! Zevcelerine, kızlarına ve müminlerin hanımlarına şöyle, zaruri bir ihtiyaçları olup dışarı çıkmak istedikleri zaman, dış elbiselerini üzerlerine giysinler. Bu onların ahlaksız kadınlardan olmadıklarının bilinmesi ve incitilmemesi için elverişlidir. [117]

Şu halde Tesettür kesin olarak uyulması lazım gelen bir emirdir ve iman meselesidir. Allahu Teala emir ve hükümlerini koymuş onu yasakla-nyla sınırlamıştır. Bu hükümler Allah'ın hudutlarıdır. Kim Allah'ın hudutlarım aşarsa kendisine yazık etmiş olur. [118]

Selef-i Salihin ve Mezhep imamlarına göre: Ayette geçen kelimesiyle kümlerin kast edildiği hususunda ihtilafları vardır. Mücahid ve Katade'ye göre: "Kadınlara meyli olmayanlar." İbni Abbas: "O erkeklik aleti işlemeyen kadınsı erkektir." demişlerdir. Şafiiler muhannes (kadınsı olan erkek) kadın davranışlı, mecbüb'u (penisi kesik) hasy'ı (erkeklik organı burularak işlemez hale getirilen kimse) hunsa-i müşkul-i (aynı anda erkeklik ve dişilik organına sahip olan kimse). Kadınlara bakış hususunda normal insanların sınıfına sokmuşlardır. Hanefılere göre de muhannes'in mahremii olmayan kadınlara bakmasını haram olarak Şafiiler gibi kabul etmişlerdir. Zira Rasülü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: "Bakıyorum da bu, burada olup biteni biliyor." Hz. Peygamberin hanımlarının yanma bazen uğrayan bir muhannes vardı. Onu şehvet sahibi olmayan sınıftan kabul ediyorlardı. Bir gün Resulullah (s.a.v.) eve geldiğinde onu bir kadının özelliklerini anlatırken gördü. Bu muhannesin sözleri şöyle idi:

Önünü döndüğüne dört arkasını döndüğünde sekiz oluyordu."

Bunu işiten Resulullah (s.a.v.) şöyle buyurdu:

Bakıyorum da bu burada olup biteni biliyor. Bir daha yanınıza girmesin. Bir daha muhannesi eve sokmalıdır. [119]

Dörtten kasıt, şişmanlık üzünden karında meydana gelen buoğum-lardır. Her boğumun iki tarafı olduğu için öne bakan kadın onu dört kat gibi görmüş olur. Kadının arkasına bakan onu sekiz olarak görmektedir. Bu ancak şişman kadınlarda vardır. Erkekler de umumi olarak bu vasıftaki kadınlara maildirler. Muhannes, konuşması ince olan kadınlar gibi kırıtarak yürüyen kimsedir. Bu vasıf yaradılıştan bu şekilde olabileceği gibi bazı fasıkların yaptığı gibi yapmacık hareketler de olabilir. Bu hadis Hz. Peygamberin muhannesin eşlerinin yanına gelmesini menettiğini göstermektedir. Zira o yabancı bir erkeğin yanında bir kadının özelliklerini anlatmıştır. Resulullah (s.a.v.) erkeklerin hanımlarını, başka erkeklerre anlatmalarını men ettiğine göre başka erkeklerin karısının özelliklerini anlatması bittarıkı evla yasaktır. Başka bir hadis ise şöyledir: Bir kadın bir kadınla görüştükten sonra, o kadının, özelliklerini kocasına anlatmasın. Bunu yaptığı zaman kocası o kadını seyretmiş gibi olur. Buhâri, Müslim, Malikiler ve Hanbeliler, penisi kesik olanı, ihtiyarı, iktidarsız erkeği uli'1-irbe-den (kadınlara meyli olmayanlardan) hesap etmişlerdir.

İyileşme umudu olmayan bir hastalıktan ötürü şehveti kalmamış olanları bile aynı zamanda bu sınıftan kıyas etmişlerdir. Bunların delilleri, sözü geçen muhannesle ilgili hadistir. Zira bu hadisin işaretiyle islam'ın Çok zorunllu durumları da, sıkıntıyı kaldırmak için buna ruhsat vermeme-jdır. Gayri Uli'1-İbre" nin tanımında tercih edilen görüş, onların kadınlara ihtiyacı olmayan kimselerdir. Bu kimseler fitneye sebebiyet vermemeli, kamları yabancı erkeklerin yanında anlatmamalıdır. Bu sınıfa şehveü kal-mamış ihtiyar, kadınlara ilgi duymayan bunak, penisi kesik erkek, buruk, ısel organı olmayan, iktidarsız, aileye zorunllu işlerde yardım etmek durumunda etmek olan hizmetçi ve kadınları başkalarına vasf etmeyen mu-hannes dahildir. Bu kimselerin kadınlara bakmalarının caiz oluşu bizatihi bu sımflardaan birine mensup olmaları yüzünden değildir. Eğer onlardan biri kadınlara muttali olacak ve onları vasf edecek durumda ise onun da yabancı kadınlara bakması haram olur, Erkeğin emzirme, evlilik ve neseb gibi bağlarla mahremi olan kadınlara şehvetsiz olarak bakması caizdir. Öyle kimseler diz göbek arasında kalan yerlerinden başka bakması mubahtır. Zira mahremi olmaları için, diğer yerleri avret kısmında sayılmaz. Fakat diz ve göbek arasında kalan yerlere bakması ise cumhura göre haramdır. Erkeğin erkeğe, kadının da kadına, göbek ve diz arasındaki kısım hariç bakması caizdir. Mecburluk şartıyla kadına bakmak: Erkeğin: İhtiyaç ve zaruret durumunda, luzumiyete göre mahremi olmayan bir kadına bakması mbahtır: bunlar icar, borç alıp verme, tababet, şahitlik, eğitim, hasta, hasta kadının veya erkeğin abdest ve taharet gibi hizmetleri, boğulanları veya yangında kalanları kurtarma gibi ihtiyaç ve zaruret durumlarıdır. Hanbelilere göre kasık kıllarını traş etmekten aciz olan kimsenin bu hizmetini yapmak da mubah ve caizdir. Bunlar hepsi zaruret miktan yapabilir.

Şafiilere göre muamelelerde yalnız yüze bakılabilir.. Hanbelilerde ise yüzle beraber ellere de bakılması caizdir. Fakat bakış ihtiyaç ve zaruret olmadıkça tekrarlanmamalıdır. Eğer İhtiyaç olursa birden fazla bakmakda caiz olur. İhtiyaç durrnun, mahremi olan birisinin ya da kocasının bulunması şarttır. îslami ölçülere göre: evlenilmek istenen kızı tanımak iki yolda caizdir.

1. Evlenmek isteyen erkeğin, talip olmuş olan kıza bakması için iti-mad ettiği bir kadını yollamasıdır. Bu kadın döndüğü zaman kızın özelliklerini damata söylemesini gerekir.

Enes'in rivayetine göre; Hz. Peygamber (s.a.v.) Ümmü Süleym'i bakması için bir kadına göndermiş ve "ökçe üstü ayak kirişlerine bak, boynunu kokla." buyurmuştur.[120]

Amaç ağzın kötü kokup kokmadığının ve bacaklarının güzel olup olmadığının haberin alınmasıdır. Kadın da erkek gibi kendisine talib olacak erkeğe bakması için birisini gönderebileceği gibi kendi de aracısız olarak ona bakabilir. Erkek kıza şu şekilde bakabilir. Kızın yüz ve beden güzelliğini öğrenmesidir. Bu işi yapmak isteyen kimse yüze, ellere ve boya bakabilir. Yüz güzelliğe, eller zerafete ve hayra delat eder. Boya bakması ise, uzun ve kısaya delalet etmektedir. İslâmî ölçüler evlenmek isteyen erkeğe talip olacağı kıza bakma ruhsatı vermiştir.

Zira Rasûlü Kibraya (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Sizden birini bir kadınla evlenmek istediği zaman, onunla evienme teşvik edecek özelliklerine bakabilirse baksın" buyurmaktadır.

Cabir'den şöyle rivayet olmuştur.

Bir cariye evlenmek istiyordum, gizli olarak onu inceledim ve evremi teşvik eden bazı özelliklerini gördüm. Sonra onunla evlendim.[121]

Muğire b. Şu'be'nin bir kadınla evlenmeye gönlü vardı Rasûlü Ekrem {s.a.v.) ona git onu gör! Çünkü görmek aranızda adalet olması için daha faydası vardır." buyurdu. İmam Ahmed rivayet etmiştir. [122]

Rasülü Ekrem (s.a.v.) Muğire'yi evlenmek istediği kıza talip olmadan evvel onu görmesi için teşvik etmiştir. Zira evlenmek isteyen kişilerin tanıma amacıyla birbirlerini görmelerinin aralarındaki denge ve ülfetin oluşumunda büyük rolü ve faydası vardır. Ebu Humeyd (ya da Ebu Hamide) den rivayet edilen bir hadiste Hz. Peygamber (s.a.v.) "Sizden biriniz bir kadınla evlenmek istediğinde ona bakmasında bir sakınca yoktur. Şu halde evlenme niyetiyle bakması caizdir. Bunu baktığı kadın bilmese de hüküm değişmez buyurmuştur. [123]

Abdurrezzak ve Said b. Mansur'un Muhammed b. el-Hanefiyyeden nakl ettiğine göre: "Hz. Ömer, Hz. Ali'den kızı Ummü Gülsüm'ü istemişti. Hz. Ali kızının küçük olduğunu hatırlatarak "onu sana göndereyim. Şayet razı olursan hanımın olsun" dedi. Hz. Ali kızını Hz. Ömer'e yolladı. Hz. Ömer kızın eteğini dizine kadar açıp baktı. Bunun üzerine Ümmü Gülsüm "Şayet Emirü'l-Müminin olmasaydın gözüne bir yumruk yerdin" dedi. Ümmü Gülsüm Hz. Ali'nin sözünden itibaren Hazreti Ömer'in hanımı olmuş. Dolayısıylla bakması helal bir hale gelmiştir. "Ebu Hanife'ye göre, el, yüzden başka kızın istemesinde ayaklara da bakılmasını caiz görmüştür. Fa-kihlerin ekserisine göre evlenmek isteyen kişinin, evlenmek istediği kadının yalnız yüz ve ellerine bakabileceğini kabul etmişlerdir. Evzai. "Etli kısımlarına bakar" derken Davud ez-Zahiri, "Ona bak" hadisinin Zahirine göre" vücudunun hepsine bakması caizdir" kabul etmiştir. Koca, yaşadığı sürece karısının bütün vücuduna bakabileceği gibi kocanın bütün organlar bakabilir. Karı kocanın birbirinin cinsi organlarına da bakmalanı ne kadar caiz ise fakat bu bakma kesinlikle mekruhtur. Şafiilere göre; evlenmek isteyen kişinin talip olmadan evvel kadına bakması lazımdır. Bundan kadın veya kızın haberi olmaması gerekir. Eğer kız hoşuna giderse talip olur. Bu bakmak ise kızın hoşuna gitsin ister gitmesin yani kızın rızası olmasa da bile yine bakması, caizdir. Zira bakmanın caiz olduğuna delalet eden hadis-i şerif vardır. [124]

Malikilere göre: Kızın yüz ve ellerinden başka yerlerine bakmak caiz değildir. "Kızın bakmasından zevk almamak şartıyla evlenmekisteyen kişinin kendisi veya vekili kıza baka bilir. Bir de kızın yüz ve ellerinden başka yerlerine bakmaması gerekir. Zira nişan evlilik gibi değildir. Kızın yanında mahremi olmazsa nişanlı kızla başbaşa yalnız kalmak kesinlikle haramdır.

Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Yabancı (mahremi ya da nikahlısı olmayan) kadınlarla başbaşa kalmayı yasaklamış. Buna ancak kadının yanında babası kardeşi, amca gibi bir mahremi olduğu takdirde izin vermiştir. Kadının yanında mahremi olursa, kadının konuşmasıda ihtiyaca cevap verdiği için, aynı zamanda tefrit ve iftrattan uzak, mutedil ve beğenmiş olan görüş de budur. Nikah etmeden önce muaşeret ve flört etmek yani beraber gezip dolaşmak haramdır. Zira her ikisi de hayn hakiki birbirine bakarlar. Onun için, halk arasında "Her nişanlı yalan söyler" tabiri meşhur olmuştur. Bir de erkek bazı hususlar da aceleci davranabilir. Bunun zararı da en çok kıza dokunur. Zira böyle birlikte gezip dolaşmak ardından nişan bozulduğunda, kızın saygısı ve kıymeti körelir gider. Nişandan dönme ve sonuçlan: Nişan evlilik olmadığı için ve evlilik sözü olduğu için. Fakihlerin çoğunluğunun görüşüne göre, nişanlı olan kimse erkek olsun, ister kız olsun; nişandan vazgeçmesi caizdir. Fakat sözünü ve vaadini yerine getirmek için Allahu teala şöyle buyurmuştur:

Ahdi de yerine getirin, Zira (insana) ahdi (in) den sorulacaktır. [125]

Bu sözü yerine getirmek şer'an uygun olduğu gibi, bu örfen de uygundur.

Hz. Peygamber de bu konuda şöyle buyurmuştur:

"Bana nef işlerinizden altı şey hususunda teminat verin ki ben de size cennete girmeniz hususunda teminat vereyim: Konuştuğunuz zaman doğru söyleyin. Söz verdiğiniz zaman yerine getirin, emanete hıyanet etmeyiniz. Cinsi organlarınızı (haramdan) koruyun. Gözlerinizi (Haramdan) koruyun. Ellerinize sahip olun. [126]

Şu halde nişanlının önemli bir sebeb olmadığı takdirde bozması kesinlikle caiz değildir. Eğer nişanı bozmasını gerektiren zaruri bir durum ortaya çıkmışsa ayrılma işini bir an evvel yapmasında her iki taraf için de fayda vardır. Nikah meydana gelmediği takdirde, nişanın bozulmasından dolayı, herhangi bir şer'i hüküm söz konusu değildir. Erkek mehir olarak kıza bir şey vermişse aynı zamanda o şeyi geri alabilir. İsterse verilen tü-ketilse de dursa da veya zayi olsa da fark yoktur.

Nişanı erkek tarafı bozsun veya kızın tarafı bozsun. O bozulma nedeni de hangi neden olursa olsun, nişanlı kızın mehrin kıymetini veya onun gibisini geri vermesi lazımdır. Bu konuda fakihlerin tümü ittifak etmişlerdir. Hanefilere göre: nişan hediyeleri hibe ve bağış kısmında sayılır, bunun için, hibe edenin, hibenin tüketilmesi veya kayb olması gibi hibeden geri dönmeyi men edici bir vaziyet olmadığı zaman, hibeden dönmesi caizdir. Erkek, verdiği hediyelerin kalması şartıyla, onları geri alabilir. Yenilecek bir şeyin yenilmesi, yüzüğünün zayi olması, kumaştan elbise yapılması gibi, verilen hediyeler bir değişime uğramışsa, o zaman erkek verdiği hediyelerin bedelini alamaz.

Malikilere göre: eğer erkek vazgeçmişse, verdiği hediyeler de duruyorsa, o hediyelerin birisini geri atmamak lazımdır. Eğer caymış olan kızı ise, O zaman erkeğin hediyelerimi geri alması caizdir. İsterse zayi olsun isterse olmasın durum değişmez.

Şafii ve Hanbelilere göre: Bu hediyeleri isterse zayi olsun isterse dursun isterse tüketilmesi halinde olsun. Erkeğin vermiş olduğu hediyeleri geri almaya hakkının olmadığı görüşündedirler. Zira onlara göre hediye hibe hükmündedir. Şu halde hibe teslim edildikten sonra kesinlikle geri alınamaz. Yalnız babanın çocuğuna yaptığı hibe geri alınabilir.

"Nikah akdi yapılmadan önce, evlenilmek istenen kadın için velisine verilen mehir, hediye ve verilmesi vaad edilen şeylerin tamamı kadının hakkıdır. Nikah akdinden sonra verilenler ise velisinindir. [127]

Rasûlü Ekrem (s.a.v.) Efendimiz Hadisi şeriflerinde buyurarak: "Bir kimse az veya çok bir mehir üzerinde bir kadınla evlenir ve hakkını ödemek niyetinde olmayıp onu aldatırsa ve ödemeden ölürse, kıyamet günü zina yapmış olarak Allah'a mülaki olur. [128]

Bunun içindir ki doğan çocuklar Hazret-i Allah'a hasım kesiliyor.

Rasûlü Ekrem (s.a.v.) Efendimiz hadis-i şeriflerinde buyururlar ki: "Bir kimse az veya çok bir mehir üzerinde "Bir kimse az veya çok bir mehir üzerinde bir kadınla evlenir ve hakkını ödemek niyetinde olmayıp onu aldatırsa ve ödemeden ölürse, kıyamet günü zina yapmış olarak Allah'a mülaki olur." [129]

Bunun içindir ki doğan çocuklar Hazret'i Allah'a hasım kesiliyor. Dininde hain, vatanında nankör, ana-babaya asi heşeriyet için tehlike oluyor. Zira nikah yok. Ana, babada besmele yok, ilim ise besmelesiz başlıyor. Nikahın şartlarından biri de mehirdir. Mehir konmazsa ve konduğu halde hanımına verilmezse ve vermeden ölürse bütün hayatı boyunca kendi hanımı ile zina etmiş olur. Halbuki bir çocuğun ilk terbiye ocağı ana ocağıdır. Sonra eğitim ve muhittir. Ana boş olursa, ilim besmelesiz olursa, cemiyet ahkamı yaşamazsa bu çocuk nereden nasip olacak? Bunun içindir ki "çocuğum asi oldu" deme. İsyanı kendinde ara. Bunun müsebbibi sensin!

Resulullah (s.a.v.) Efendimiz hadis-i şeriflerinde şöyle buyuruyorlar:

"Ev(adlarınızı peygamberinize, ahl-i beytine ve Kur'an okumaya muhabbet gibi üç hasletle terbiye ediniz. [130]

"Hiçbir baba evladına güzel edeb ve terbiyeden daha değerli ve üstün bir miras bırakamaz. [131]

Kadının bu meşru hakkı verilmiyor. Mehrin adını bile duymayanlar var duysa bile yapmıyor. Yapsa bile vermiyor. Böylece nikahsız ömrü sürüyor. Kimisi çocuk olmaması için ahlaki hükmü değiştirmeye çalışarak her türlü çareye başvuruyor.

ELLİ BEŞİNCİ BÖLÜM

EVLİLİĞİN TANIMI

Nikah'ın lügat manası "eklemek ve toplamak" veya "akdi yapmak ve cinsi ilişkide bulunmak" anlamlarına gelir. Şair demiştir.

Şüphesiz ki kabirler bekarları, kadınlan, dul kanları ve yetiimleri toplar, Şer'i manada ise eşlerin Meşru bir şekilde birbirlerinden istifade etmelerini sağlayan akiddir. Buna nikah denmesi, erkek ve kadını bir araya getirip birleştirmesindendir. Araplar, cinsi münasebet için de, akid içinde, nikah kelimesini kullanırlardı. Fakat akit için hakiki manada, cinsi münasebet için ise mecazı manada kullanırlardı. Kur'an'da geçen nikah lafızlarının tümü akid manasındadır. Bunlardan biri şu ayettir.

Ey müminler! Mü'min kadınları nikahlayıp da onlara dokunmadan boşadığınız zaman sizin için onlar üzerine sayacağınız bir iddet yoktur. [132]

Ayette geçen Mü'min kadınlan nikahladığınız 'ibaresi' akid yaptığınız adınlar anlamındadır. Çünkü ayet onlara dokunmadan boşadığınız zan ibaresiyle devam etmektedir. Bundan, cinsi münasebetten önce akid yapıldığt anlaşılır.

Hanefi alimlerinden olan Zemahşeri;

Kadın başka birisiyle evlenmedikçe. [133] ayetinin dışında Kur'an'da nikah lafzının cinsi ilişki manasında hiç kullanılmadığını söylemiştir. Sahihi Buhârî ve Müslim'de nakledilen:

Onun balcıhğını tadana kadar."

Yani onunla cinsi ilişkide bulununcaya kadar, hadisinde murad olunan akittir. Cinsi ilişki bu hadisten dolayı anlaşılır. Evlilik kitap, sünnet ve icma ile sabittir. Kitap'tan delili:

Hoşuna giden kadınlardan ikişer üçer dörder nikahlayınız. [134]

Ve içinizden bekarları ve kölelerinizden, cariyelerinizden salih olanları evlendirin. [135]

Sünnetten ise Rasûlü Ekrem (s.a.v.) buyurmuştur:

Ey gençler zümresi! Kim içinizden evlenmeye iktidarı var ise evlensin. Zira gözü haramdan en çok saklayan, ırzı en iyi muhafaza eden budur. Kim de evlenmeye gücü yetmezse oruca devam etsin. Zira oruç, onun için bir korunmadır." [136]

Hadisin metninde geçen elbae kelimesi, nafakaya güç yetirmekle beraber cinsi münasebete muktedir olmayı da ifade eder. Hadisin metninde geçen vicae kelimesi ise 'şehveti kıran şey' manasına gelir. İcmaa gelince alimlerin tümü, her zamanda nikahı meşru olarak kabul etmişlerdir. İslam, evlenmeye teşvik etmiş, zira evlenmede, hem birey, hem de toplum için bir çok yarar vardır.

Bunun için Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Dünya bir metadır. Dünyanın en hayırlı metaı da salih olan bir kadındır. [137]

Dört şey peygamberlerin sünnetlerindendir. Hayat, güzel koku sürünmek, misvaklanmak ve evlenmek. [138]

Nikahın teşri kılınmasının hikmeti:

1. Allah'ın, insan üzerinde yarattığı fıtratın çağrısına icabet etmek. Allah Teala insanı yaratmış ve onun tabiatına şehveti, kadınlara bakmayı, onlarla bir araya gelmeyi ve kadınlara rağbet etmeyi yerleşmiştir. Aynı şeyler kadınlar için de geçerlidir. Bunun için "Hz. Peygamber (s.a.v.) Osman b. Mazun'un ruhbanlığını (kadınlardan ve dünya nimetlerinden uzak durmasını) kabul etmedi. Eğer ona müsaade etseydi kendimizi hadım yapmakta tereddüd etmezdik. [139]

İslam, müslümanlan çoğalmaya teşvik etmektedir: Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) bu konuda şöyle buyurmuştur.

Sizler, kocalarına sevgi besleyen ve çocuk doğuran kadınlarla evlenin. Çünkü ben geçmiş ümmetlere karşı, sizin çokluğunuzla övünürüm. [140]

Ahlakın bozulmasımı önlemek: İnsan meşru evlilikten men edildiğinde, nefsi tabii ihtiyacını karşılamak için onu gayr-ı meşru yollar sürükler, zina ve ahlak bozukluğunun ailenin yıkılmasına, namusların payimal edilmesine, hastalıkların yayılmasına ruhlarda çeşitli sıkıntılar oluşmasına sebep olduğu akıllı insanların malumudur.

Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"Dinini ve ahlakını beğendiğiniz kişi siz (in aileniz) den bir kadına talip olursa onu evlendirin (talip olduğu kadını ona verin) Şayet yapmazsanız yer yüzünde fitne vefesad olur." [141]

Adetullah'ta çocuğun bir anne ve babadan dünyaya gelmesi bir hu-dud olarak belirtilmiştir. Bu hudud da kadın ve erkeğin meşru şekilde bir araya gelmeleriyle meydana gelir. Zira islami ölçüler insanın nesebinin ve neslim kayb olmaması için bu Hududullah'ı emretmiştir. Zira insan evlilikten menedilirse, kesinlikle insan nesli yok olur. Eğer insan için zina caiz olsaydı, bu da insan nesebini ve aslını yok ederdi. Zira bu zina insan neslini tağribata soktuktan sonra hasta eder. Şu halde evlilik aileleri kaynaştırır, akrabaları çoğaltır. Aralarında sevgi bağlan oluşturduktan sonra yavrularım terbiye eder. Evini korur, şu halde evlenme, bir köşeye çekilip ibadet etmekten daha efdaldir.

Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) bu konuda şöyle buyurmuştur:

"Bazı kimseler şöyle demişlerdir. Bu sözleriyle ne demek istiyorlar? Ben (Nafile) namaz da kılarım, (gecenin bir kısmında) uyku da uyurum. (Nafile) oruç tutarım. Bazen tutmayıp oruçsuz da olurum. Kadınlarla evlenirim de, (işte benim sünnetim budur) kim benim bu sünnetimden yüz çevirirse artık o benden değildir. [142]

O, benden değil demek yani o, benim sünnetime aykırı davranmıştır" demektir. Fakihlerin çoğuna göre: Kişi, evlenmediği takdirde zinaya düşeceğine kesin kanaati varsa, oruç ve benzeri şeylerle zinaya düşmekten kendini koruyamazsa ve mehir, eşinin nafakası ve şer'i evliliğin harcamasını da vermeye kuvveti olursa, o zaman ona evlilik farzdır. Hanefilere göre: Kişi, evlenmediği takdirde fuhuşa düşmekten korkar ve bu konuda kesin kanaati olmazsa, bununla beraber, mehir, eşinin harçlığı ve şer'i evliliğin harcamasını da karşılamaya kuvveti var ise, o zaman ona evlilik farz olur. Zira insanın şerefini ve nefsini haramdan muhafaza etmesi lazım ve elzemdir. Vacibin yerine getirilmesi kendisiyle mümkün olan şey de vacib olur. Bunun yolu da evliliktir. Cumhura göre farz ve vacip olur. Bunun yolu da evliliktir. Cumhura göre farz ve vacib arasında fark yoktur. Haram olan: Kişinin evlendiği kadına evlilik masrafları yoksa, ya da bir başka kadınla evlendiği takdirde adaletli olmazsa, ya da evlendiği kadına kesin zulm edeceği kesinlik bilinse, o zaman evlilik haram olur. Zira insanı harama götüren şeyde haramdır.

İmam Şafii, evliliği mubah olarak kabul eder. Ona göre evliliğin yapılması da yapılmaması da caizdir. Hatta ibadet etmek veya ilimle meşgul olmak evlilikten daha faziletlidir.

Zira Allah Teala, Hz. Yahya (a.s.)'yı şu sözüyle meth etmiştir.

Efendi ve iffetli. [143]

Ayet-i kerine de geçen hasürenden amaç, kadınlarla cinsi ilişki kurmaya muktedir olduğu halde bundan uzak duran kişidir. Eğer evlilik daha faziletli olsaydı yapılmasını medhetmezdi. Fakat, bu şeriatımızın tersi olduğu için redd edilmiştir. "Kadınlara, oğullara karşı sevgi beslemek insanlara güzel gösterilmiştir." Şafii'nin meşhur olan görüşüne göre.[144]

Kız ya da erkek evlatlann baba ya da dedelerinin masraflarını karşılama yoluyla iffetinin muhafaza edilmesine yardımcı olmak, vazifelerin-dendir. Nafaka ve giyim gibi temel ihtiyaçlarını karşılamak suretiyle hela-ka götürücü zinaya maruz kalmamasına çalışmak lazım ve elzemdir. Zira bu babaya gösterilecek hürmete yakışmadığı gibi, emri bil maruf kaidesine de sığmaz. İ'faf ise babasına, hür ve iffetini koruyacak kadın için gerekli nehir vermek ya da "Evlen, ben sana mehrini veririm" demektir. Yahut onu izniyle evlendirip gereken mehri vermetir. Zevcenin ölmesi, bir özü-ründen dolayı kocanın nikahı fesh etmesi ya da sahih bir Özür sebebiyle boşaması halinde ya da nikahın kadının dinden dönmesiyle fesh olması halinde İ'fafın yenilenmesi lazımdır. Ancak faydalanmak için değil de hastalık ve benzeri bir şeyden dolayı hizmet için nikah akdi yapılırsa, aynıı zamanda da ihtiyaç duyulursa o zaman i'fafı vacip olur. Lakin bunun ismi İ'faf değildir. Şafiilere göre: Evlilik alışveriş vb. gibi dünyevi amellerdendir, ibadet değildir. Bunun delili ise kâfirin nikahı sahih olduğu içindir. Eğer ibadet kısmında olsaydı, kâfirin yapmış olduğu nikahı sahih olmazdı. Zira evlilikten amaç nefsin şehvetini düşürmektir. İbadet ise, sırf Allah'a karşı amel etmek demektir. Allah için ibadet etmek ise, nefis için amel etmekten daha fazileti yüksektir. Bu görüş bu şekilde reddedilmiştir. Zira evlilik ibadet kısmında olsa da kafirin yaptığı evlilik dünyada hayatın devamına faydası olduğu için sahihtir. Bunun örneği: Nasıl ki camilerin inşâsı eğer bir müslüman tarafından yapılırsa, o müslüman için kesinlikle ibadet kısmında sayılır. O camiyi eğer kâfir tarafında yapılırsa ibadet kısmında sayılmaz. Bir de evliliğin ibadet oluşuna Resulullah (s.a.v.)'in emri de bunun üzerine delalet etmektedir.

Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

Birinizin hanımından yararlanmasında sadaka vardır. [145]

İmam Nevevi'ye göre şöyledir: Nikaha ihtiyaç duymayan, mehir, giyim ve günlük nafaka gibi evlilik ihtiyaçlarına sahip bir kişi bu ibadeti yerine getirmiyorsa en sahih görüşe göre boş durmanın ve tembelliğin onu fuhuş yapmaya yöneltmemesi için evlenmesi, terketmesinden daha faziletlidir. Nikahın gereklerini yerine getirebilen ve aynı zamanda nikaha ihtiyaç duyan kişiye nikah müstehaptır. Eğer nikaha lazım olan şeyleri yerine ge-tiremiyorsa, o zaman terk etmesi müstahap olur. Bu durumdaki olan kişi oruç tutarak şehvetini kırar. Nikahın ihtiyacını yerine getirmiyorsa ona nikah mekruh olur. Aksi halde nikaha kuvveti yettiği için ona mekruh olmaz. "Kim içinizden evlenmeye muktedir ise evlensin." Bu emir yani evlensin vücup içindir. O şekilde evlilik vacip olur. Bu görüşe buradaki vücub'un müstehap anlamında kullanıldığı şeklinde karşılık verilmiştir. "İkişer, üçer, dörder" ve "veya sahip olduğunuzla... Ayetleri de buna delildir. Çünkü Rasûlü Ekrem (s.a.v.) da evliliği herkese mecburi kılmamıştır. Ahmed, İbni Ebi Şeybe ve İbni Abdilbirrin Akkaf b. Veda (r.a.)'dan rivayet ettiği hadis de bu görüşü teyid etmektedir. Zira Rasûlü Ekrem (s.a.v.)'e geldiğinde Rasulullah ona sordu: "Ey Ahkaf! Cariyen var mı?" Ahkaf: "Yoktur" dedi. Rasûlü Ekrem (s.a.v.) "Cariyen var mı?" dediğinde yine "hayır" cevabını aldı, Rasûlü Ekrem (s.a.v.): "Peki sıhhatin yerinde ve mal sahibi misin?" sorusuna, "evet Allah'a hamd olsun" cevabını alınca şöyle buyurdu: "Öyleyse sen şeytanların kardeşlerindensin. Eğer Hristiyan rahipler-densen onlara git. Eğer bizden isen yaptığımızı yap. Zira sünnetlerimizden biri de evlenmektir."

En şerli olanlarınız bekar olanlarınızdır. Haber gelmiş ve ölülerinizin en rezili bekâr olanlarınızdır. Bir de evlilik bir kişiye vacip olursa bütün insanlara vacip olmaz. Zira vücubün şartları bütün insanlara şamil gelmez. Hanefiler evliliği "bizzat faydalanma mülkiyetini ifade eden bir akittir". Şeklinde tarif ederler. Yani erkeğin nikahlanmasmda şer'i bir mani olmayan bir kadından faydalanmayı doğrudan kasıtla helal kılan bir akittir. "Kadın" kelimesiyle erkek ve erkek olması muhtemel olan hünsa-i müşkü yani erkekliği ya da dişiliği tam belli olmayan"nikahlanmasmda şer'i bir mani olmayan "ifadesiyle de putperest kadın, evlenilmesi haram olanlar, cins farklılığından dolayı cin soyundan kadın ve su perisi genil tarifin dı şında bırakılmış olur. Zira bunların cinsleri ayrıdır. Allah (c.c.) şöyle bu yurmaktadır.

Allah size sizin nefislerinizden zevceler yarattı. [146]

Buradaki kastedilen de Hz. Adem (as)'m evladlanndan dişi olanlardır. Bir başka delil olmadıkça helal sayılmaz. Zira cinler değişik şekillere girebilir. Kadın şekline girmiş erkek olabilirler ancak "Hoşunuza giden başka kadınları nikahlayın. [147] ayeti evliliğin vacip olmadığına delalet etmektedir. Zira vacip (helal olma), hoşa gitmeyle ilgili değildir. Sonra ayetteki "ikişer, üçer, dörder adet" ve "veya sahip olduğunuz cariyelerle yetinin" ifadeleri birden fazla eş almanın icma ile vacip olmadığını gösterir. Evliliğin rükünleri: Cumhura göre: Rükün bir şeyin olması onunla tamam olan, onsuz olmayan veya kaçınılmaz olandır. Onların yanındaki olan en meşhur sözleriyle, ister ondan bir cüz olsun ister onun bir cüzü olmasın. Rükün olmadan şer'i mahiyetin olmaz. Şu halde şeyin temeli ona bağlıdır. Cumhura göre şart ise, bir şeyin meydana gelmesi kendisine bağlı olan ve aynı zamanda da onun cüzü de değildir.

Hanefılere göre rükün, bir şeyin meydana gelmesi kendisine bağlı olan ve aynı zamanda da onun bir cüz'üdür. Şart ise, bir şeyin meydana gelmesi onunla kaim ve aynı zamanda onun cüz'ü de değildir. İttifakla icap ve kabul bir rükündür. Zira, akidi yapanlardan biri ötekine bunlarla bağlanır, aynı zamanda rızada âkid de şarttır.

Hanefilere göre evliliğin rüknü, yalnız icap ve kabulden başka bir değildir. Cumhura göre evliliğin rükünleri dörttür: Siğa (icab ve kabul) zevce, zevç ve veli (bu ikisi akdi yapanlardır.) üzerine akid yapılan konu ise, kan-kocanın evlilikten kastettiği yararlanmadır. Mehir ise akdin rüknü değildir. Şahitler gibi yalnız bir şarttır. Bunun delili de nikahı kıyma işlemine birini vekil kılmanın ciz olmasıdır. Bazı fakihlere göre şahitler ve mehiri istilahı olarak rükün olarak kabul etmişlerdir. Hanefılere göre ise koca ister kadın olsun, akdi yapanlardan biri tarafından ilk meydana ge-en lafız icaptır, kabul ise öteki taraftan ikinci olarak meydana gelen lafız umnura göre icap, kocanın veli veya onun vekili durumunda olan icaT taraflndan meydana gelen sözdür. Zira kabul icap için olur. Eğer aptan evvel olursa, o zaman manasız olduğu için kabul olmaz. Kabul ise,

Şafii ve Hanbelilere göre: İhtilaf edilen sözlerle evlilik akdi yapılmaz. Belirttiğimiz gibi Kur'an'da zikredildiği için yalnız nikah veya evlendirme sözleriyle yapılabilir. Bu sözlerden başkasıyla yapılması sahih değildir. Zira evlilik niyetle birlikte kendisine özgü sözlerin olması lazım gelen bir akidir. "Kendisini Nebi (s.a.v.)'ye hibe eden ayeti ise Rasulullah (s.a.v.) 'in özel olarak kendisine hastır. "Onu sana temlik ettim." hadisi ise ya ravinin vehmidir. Yahut ravi bu hadisi, bu sözün evlilik sözüyle eş anlamlı olduğunu sanıp mana olarak rivayet etmiştir. Eğer bu rivayet sahih olursa, O zaman cumhurun "seni onunla evlendirdim" rivayetiyle ters düşmüş olur.

Hanefilere göre: Ayn'lann mülkiyetine o anda delalet eden her sözle evlilik akdi yapılabilir. Şahitlerin kast edileni anlaması, karine veya niyetin olması şartıyla, hibe, temlik, sadaka, hediye, borç, selem, icare, sulh, sarf, satmak, almak gibi lafızlarla da olabilir. Senin yarın ile evlendim sözüyle en sağlam görüşe göre evlilik caiz olmaz. Bunu kadının tamamına ve tamamı anlamına gelen sırt, karın yb. bir şeye izafe etmesi lazımdır.

Şafii ve Hanbelilere göre: [148] Sadece evlendirme ve nikahlama sözleriyle nikah akdi kıyılabilir. Şafii ve Hanbelilere göre geniş zaman sığasıyla evlilik akdi yapılmaz. İlgili kişilerin mutlaka "nikah" ve "tezevvüc yani evlilik" kelimelerinden türetilmiş bir sözü geçmiş zaman sığasıyla kullanmaları lazımdır. Kocanın "evlendim" veya nikahlandım" ya da "onunla evliliği veya nikahını kabul ettim" demesi lazımdır. Şahidlerin kasd olunan niyeti bilmemeleri halinde "kızımı sana helal ettim" demesi gibi kinaye ile yapılması sahih değildir. Kadının velisi "Seni evlendirdim" der koca da "kabul ettim" derse, Şafiilere göre evlilik akdi yapılmış olmaz. Cumhura göre ise bu konuda nikah akdi sahih olur.

Hanefi be Malikilere göre: Geniş zaman sığasıyla: Erkek kadına ak-din yapıldığı mecliste: "Şu miktar mehirle seninle evleniyorum" kadın da "kabul ediyorum" veya "razı oluyorum" der. Eğer akdin geleceğe yönelik bir vaadle değilde o anda yapıldığına delaleten bir karine varsa o zaman akit sahihtir. Meclis o nikah akdinin gerçekleştirilmesi için toplanmış kabul edilecek bu meclisin varlığı geleceğe yönelik vaad isteğini de ortadan kaldırır ve anda nikah akdinin gerçekleştirilmesine delalet eder. Zira alış verişin aksine evliliğin öncesinde nişan vardır. Eğer meclis akdin gerçekleştirilmesi için toplanmamış ve evlilik akdinin o anda yapılmasına delalet eden bir alamet de yoksa akit o zaman sahih değildir.

Hanefilere ve Malikilere göre emir sığasıyla evlilik akdi sahih olur. Adamın biri bir kadına "kendini benimle evlendir" der. Bu cümle ile nişanı değil de evlilik yapmayı kasd eder. Kadında "kendini seninle evlendirdim" derse aralarında evlilik tatmamlanmış olur. Şu halde Şafiilere göre evlilik mutlaka geçmiş zaman sığasıyla ve evlilik (te zevvüc) nikah kelimeleri kullanarak gerçekleşir. Malikiler ve Hanbelüere göre ise, eğer bir karine ve vaziyet sağlanan sözün vaad için değil de talep için söylediğine delalet ederse geçmiş zaman, geniş zaman, ve emir sığalanyla da evlilik akdi yapılabilir. Cumhura göre icabın kabulden evvel söylemesi şart değildir. Şu halde onlara göre mendub olur. Örneğin; velinin "seni onunla evlendirdim" veya "nikahladım" demesi gibi, Hanbelüere göre: Eğer kabul icabdan önce gelirse, mazi sığasıyla olsun örneği: "evlendim" emir sığasıyla olsun "beni evlendir" gibi sığalarla olsa, o zaman nikah sahih olmaz. Şafıilere göre: dedenin kız torununu, oğlan torunuyla evlendirmesi kesin olarak caizdir. Ha-nefîlere göre: Akdi yapan kişi, isterse vekillik gibi geçici bir velayet olsun ister akrabalık biri asli bir velayet olsun, her iki tarafın da velayetini üstlenmiş ise evlilik akdi bir şahıs olur.

1. Akdi yapan kişi dedenin erkek torunuyla kız torununu ve amcanın erkek yeğeniyle kız yeğenini evlendirmesi gibi her iki tarafın da velisi olabilir.

2. Aynı anda asil ve vekil olabilir. Amca oğlunun, kendisini amca kızıyla evlendirmesi gibi.

3. Her iki tarafın da vekili olması.

4. Her iki tarafın da elçisi olması.

5. Bir tarafın da vekili olabilir. Bir erkeğin bir kadını kendisiyle evlenmesi için bir kadının bir erkeği kendisiyle evlenmesi için vekil kılması gibi olması.

Şafiilere göre: Amca oğlu kendini evlendirmez. Onu kendi derecesindeki bir amca oğlu evlendirir. Amca oğlu bulunmazsa o zaman hakim onu evlendirir.[149]

Malikilere göre: Amca oğluna, velinin vekiline ve hakime kadını kendisiyle evlendirmesine cevaz vermişlerdir. Akit yapanın birden fazla olması bütün akitlerde şarttır. Bu birden fazla oluş gerçekten icap ve kabulü söyleyecek iki şahıs da olabilir. İki taraftan velayeti olan, şer'i sıfatı cami bir şahısta da olur. Bir Fuzuli "Filan kızı filanla evlendirdim." dese, bir başka fuzuli de koca namına bunu kabul etse ve her ikisi (kız ve erkek) hazır olmasalar akit sahih olur. Evlilik akdinin bir kişi tarafından yapılabilmesinin delilleri birden fazla (iki) kişiyle yapılması kuralına nisbetle istisnai bir usul izah eder:

1. Buhârî, Abdurrahman b. Avfın ümmü hakime şöyle söylediğini nakleder. "Emrini (senin hakkında karar vermeyi) bana verir misin? Ümmü Hakim de: "Evet" diye cevap verir. O da "Seninle evlendim" der. Bu rivayet son maddedeki akdi yapan kişinin bir taraftan asıl öbür taraftan da vekil olmasına delildir.

2. Ebu Davud Ukbe b. Amir'den şöyle nakl eder: "Resulullah (s.a.v.) adamın birine şöyle dedi:

"Seni filanca kadınla evlendirmeme razı olur musun?" Adam: "Evet" dedi. Bu defa kadına: "Seni filancayla evlendirmeme razı olur musun?" Kadın da "evet" deyince, birini ötekiyle evlendirdi." Bu da üçüncü maddedeki her iki tarafın vekili olma durumunun delilidir.

3. Ortak bir anlam taşıdıkları için diğer geriye kalan durumların hepsi her iki hadiste söylenenlere göre kıyaslanır. Bu da akdi yapan kişinin bütün durumlara akdi yapma esnasında, başkasına velilik yapmak, vekalet etmek veya kendini temsil etmek gibi şer'i bir sıfatının var olduğunu gösterir. Yazı ve işaret yoluyla evlilik akdinin yapılması:

a. Akdi yapanların hazır olması halinde: Akdi yapacak olan her iki kişi de akdin yapıldığı mecliste birlikte bulunuyorlar ve her ikiside konu-şabilyorsa oralann da işaret ve yazıyla yaptıkları evlilik ittifakla sahih olmaz. Zira yazı açık ve net, işaret de evliliğin yapılmasına delalet edecek kadar anlaşılır olsa dahi konuşma daha önceliklidir. Zira istenileni ifade etmede söz asıldır. İşaret ve yazıya zorunluluk dışında müraacat edilmez. Bunun için zaruret olmadığı takdirde yapan kişilerin sözleri şahitler tarafından işitilmedigi için evlilik sahih değildir.

b. Akdi yapacak olanlardan birisinin akdin yapıldığı mecliste bulunması halinde Hanefılere göre, yazı veya elçi ulaştığında iki şahid de hazır bulunuyorsa elçi veya yazı göndermekle nikah akdi sahih olabilir. Zira bulunmayan kişinin yazısı hitap yerine geçer.

Örneğin: Bulunmayan kişinin mektubu, bulunan kişinin konuşması gibidir. Kişinin kendi nişanlısına" seninle evlendim'Veya "beni kendinle evlendir şeklinde yazması, kadının yazının ulaştığı mecliste iki şahit huzurunda "evliliği kabul ettim" demesi Hanefılere göre evliliğin sahih olması gibidir. Zira evliliğin iki şartını (icap ve kabulü) duymak evliliğin sıhhatinin şartıdır. Elçinin göndermesi şu şekilde olur: Nişanlı olan erkek meclis-e bulunmayan nişanlısına sözlü olarak talebi iletmesi için bir adam gönenr, o da haberin ulaştığı mecliste iki şahit yanında kabul ederse evlilik o zaman sahih olarak kabul olur.

Maliki, Şafii ve Hanbelüere göre: hazır olsunlar veya olmasınlar yazı ile evlilik akdi sahih değildir. Zira yazı kinaye kısmındadır. Örneğin: Veli, hazır olmayan kişiye: "kızımıı seninle evlendirdim." Veya "Filancayla evlendirdim." Der. Sonra yazar ve yazıda hazır olmayan kişiye ulaşır. O da: "kabul ettim" derse o zaman nikah sahih olmaz. Dilsiz olması: Akdi yapan kişilerden biri dilsiz veya dili ağır olursa, eğer bu şahıs yazı biliyorsa, o zaman yazı ile nikah akdi yapılabilir. Bu konuda bütün mezheplerin ittifakları vardır. Zira zaruret kısmındadır. Fakat Hanefilerde sahih bir rivayete göre evlilik akdi işaretle yapılmaz. Şayet yazısı olursa o zaman yazıyla yapılabilir. Zira yazı murada delalet etmekte daha kuvvetli olup işarete oranla ihtimalden daha uzak olur. Yazının işaretten daha Öncelikle olduğu ittifakidir. Zira yazı boşanma ve ikrarda konuşma gibi kabul edilir. Dilsiz veya benzeri olan kimse yazamıyorsa anlaşılır ve bilinen işaretle evlilik akdinin yapılacağına mezheplerin ittifakı vardır. Velhasıl bütün mezheplere göre dilsiz kişinin evlilik akdi işaretiyle veya yazısıyla kıyılabilir.

Hanefilere göre yazabiliyorsa yazısı işaretin üzerine tercih edilir.

Akdi yapacak olanlardan her ikisinin yapıldığı mecliste bulunması halinde cumhurun ittifakıyla yeni çıkan bütün aletlerle yalnız kabulün ilanıyla akid sahih olur. Mucibin işitmesi de şart değildir. Eğer akdi yapacak olanlardan her ikisi telsiz cihazı veya telefonla birbirine konuşuyorlarsa, Örneği: Biri diğerine o aracı sana satım ve bu evi sana sattım derse, diğeri de onu kabul ettim, derse yalnız ilanın kabuliyle akid sahih olur. İster mucibin haberi kabulden olmazsa da caizdir. Örneğin: O esnada onlar arasında konuşma bağı kesilse de yine akid sahih olur. Eğer akdi yapacak olanlardan birisinin akdin yapıldığı mecliste bulunması takdirde faks, teleks, telgraf veya yazı ulaştığında, bunların içinde de bir şeyin satılmasının icabı veya evlenme akdinin kesilmesi olursa iki şahidi hazır bulunursa faks, teleks, telgraf veya yazı göndermekle nikah akdi gerçekleştirilebilir. Zira bulunmayan kişinin faksı, teleksi, telgrafı, yazısı hitab olarak kabul edilir. Şu halde mecliste bulunmayan kişinin mektubu ve diğer şeyleri, bulunan kişinin konuşması gibidir.[150]

Bir erkek tarafından icap şeklinde gelen mektubu iki şahid yanında okuduktan sonra kabul ettim derse, evlilik o zaman sahih olarak kabul olur. Her ikisi de hazır olur da birbirbirlerine konuşmadan biri ötekine (kendini bana tezvic et) diye yazıyı uzatır, öteki de (kabul ettim) diye yazı ile cevap verirse yapmış olduğu bu akid geçerli olmaz. Fukahanın çoğuna göre kabul şifahi, icab yazılı olsa yine akid sahih olmaz. Hazır olmayan kadınla erkek birbirlerine mektup yazarak icap ve kabul sözlerini kullansalar, önceki gibi nikah akdi geçerli olmaz. Erkek kadın her biri başka hayvan üzerinde seyahat ederken icab ve kabule delalet eden söz söyler ve beraberinde seyahat eden iki şahid huzurunda akit yaparlarsa, yine nikah akdi sahih olmaz. Eğer ikisi bir uçak veya tren ya da gemi gibi bir vasıtada lurlarsa ve aynı her iki şahid huzurun nikah akdi yaparlarsa o zaman nikah akdi sahih olur. Feteva'yı Hindiyye, erkeğin, (seninle evlendim) seni kendim içim eş seçip kabul ettim) sözünün yazılı bulunduğu mektubu kadın da iki şahidler huzurunda okumaz da yalnız falan adam bana mektup yazıp beni kendisine zevce kabul etmiştir, siz şahid olun. Ben de onun bu sözünü kabul ettim. Onu kendime zevç edindim, derse o zaman nikah akdi gerçekleşmiş olur. Mektupla evlenme teklifinde bulunup kadını tezev-vüc ettiğini bildirmek hususunda büyük, küçük, hür köle, adil ve fasik arasında fark yoktur. Zira bu yalnız bir tebliğdir ki, yazılan mektupta yer alır ve şahitler huzurunda okunup kabul görürse, akid sahih olur. Şahid-lerin hazır bulunma zamanı, icab ve kabul sözlerinin söyleneceği vakittir. Şu halde şahidliği icab ve kabul sözlerinde sonra meydana gelse, o zaman nikah akdi gerçekleşmez. Bir daha yeniden yapılması gerekir. Hanefılere göre ergen kızın velisi onu evlendirmeye baskı yapmaz. Kız istediği takdirde o zaman nikah akdi sahih olur. İstemediği zaman velisi onu nikaha zorlayamaz. Feteva-yı kaadıhan, Maliki ve Hanefılere göre baba ve dede veliyi Mücbir'dir. Bakire kızını ister ergen olsun ister olmasın rızasını almadan evlendirebilir. Fakat kız dul olsa rızasını almadan nikah akdini gerçekleşmez Hanbelilere göre sadece olarak baba veliyi mücbirdir. Bütün Fukuhalara göre, vaside veliyi mücbirdir. [151]

Nikah akdinin şartlarından birisi de şöyledir: Nikah edilecek olan erkek ve kadının tanınması gerekir. Şu halde iki kızı bulunan bir baba kızlarından birini adını açık etmeden bir erkeğe evlendirirse, bu sahih olmaz. Fakat onlardan biri evli olursa, o zaman yapılan nikah akdi bekar kızla bağlantı yapacağından sahih olur. İbn Nüceym, kızının ismi Zeynep olduğu halde nikah esnasında baba olan şahıs (kızım Nedreti sana tezvic ettim) derse ve aynı zaman da sadece bir kızı varsa, o zaman nikah akdi gerçekleşmiş olur. el-Muhit, kızın babası oğlanın babasına (kızım Nedreti senin oğluna tezvic ettim) derse, erkeğin babasıda (senin kızını oğluma zevce olarak) kabul ettim derse iki veya fazla oğlu var ise, bu nikahın akdi sahih olmaz. Fakat kızın babası (kızımı senin Ali isimdeki oğluna tezviç ettim) dese, Ali'nin babası da (kabul ettim) derse, bu nikah akdi sahih olur. Nikahın rüknü, icab ve kabuldür. İcab demek, nikah akdini meydana getirmek için önceki söylenen sözdür. Örneğin: Erkeğin kadına (Seni eş olarak aldım) demesi gibi. Kabul'den amaç, bu söze karşılık kadının (Ben eş olarak kendimi sana verdim) söylemesidir. Bunun aksine caizdir. Yani icab kadın da kabul de erkekde olabilir. Nikahın şartları on tanedir:

1. Akıl, ergenlik, hüriyet, bu üç şartın sahibinde ve kabul sahibinde yani akdi yapanda meydana gelmesi şarttır. Fakat akıl, in'ikadın şartıdır. Şu halde delinin ve ergenlik çağına gimeyen çocuğun in'kad şartı yoktur.

İkinci ve üçüncü şartlar ise, nikahın geçerli olmasının şartıdır. Zira aklı eren bir çocuğun nikahının sahih olmasını velisinin icazetine bağlıdır.

2. Şeriatın nikah akdiyle helal kıldığı kadının mevcudiyeti şeriata göre buna (Mahl-i Kaabil) denir. Şu halde nikahı kabul edecek kadının var olması ve ehil bulunması, demektir.

3. Nikah akdini yapan erkek ve kadının veya vekillerinin bir birinin icab ve kabul anlamındaki sözlerini işitmesi.[152]

4. Şahidlerin akid meclisinde hazır bulunması: Mezheplerin çoğuna göre, şahid, nikahın caiz olması için şarttır. Kasani, nikah akdinde olan şahilerin sıfatları dörttür: Hürriyet, ergenlik, akıl, islam, şu halde köle esirlerin, delilerin, çocukların ve kafirlerin bu meselede hazır ve şahid olarak bulundurulmaları kesinlikle yeterli değildir. Zira bunlar şahid olmak için ehil değildirler.

İbn Nüceym, erkek Müslüman, kadın ise, zimmi vatandaş olursa, o zaman iki zimminin şahid olarak bulunmaları yeterlidir. Siracü'I Vehhac i-ki gayr-i müslimin nikahlarında şaitlerin müslüman olmaları şart değildir. Zira iki gayr-i müslim erkeğin hazır bulunmasıyla iki gayr-i müslimin nikah akdi için yeterlidir. Kasani, koca müslüman kadın da müslüman olursa, o takdirde şahitlerin açıktan günah işleyenlerden olsun, ister a'ma yani kör olsun, bunların nikah akdinde hazır bulunup şahid bulunmasıyla nikah akdi gerçekli ve sahih olur. Fakat salih olan kimselerin tercih edilmesi daha uygun olur. [153]

Bununla beraber hadd-i kazfdan dolayı seksen değnek ceza gören kimselerin de şehadeti sahihtir. Fetava'yi Hindiye'de zina suçundan dolayı kendisine yüz değnek had vurulan bekar iki erkeğin de nikah akdinde hazır bulunup şahid olarak bulunmaları sahihtir. Nikah akdinde kadının da erkeğin de usul ve furuu hazır bulunup şahid olabilirler. Fakat istikbalde bu nikala ilgili bir davada şahitlikleri kabul olmaz. Bir fark varki, şahid kadının veya erkeğin usul ve furuunden ise, onun aleyhine şehadette bulunabilir. Fakat lehine şehadette bulunamaz. Fakat her ikisinin de usûl ve furuundan ise, hiç birinin hakkında şahidlik etmeleri kabul olmaz. Buna göre umumi usul şudur: kim nikahta veli olmaya ehilse, şahit olmaya da ehildir. Veli olmaya ehil olmayan, şahitliği için de ehil olmaz. Nikah akdın-da hazır bulunacak şahidlerden iki erkek ya da bir erkek iki kadın olması şarttır. Şu halde bir erkeğin hazır bulunmasıyla ve iki kadının bulunmasıyla ya da Hunsa olan iki kişinin de şehadeti nikah akdi için sahih değilir. Fakat iki Hunsa ile beraber bir erkekde bulunsa, o zaman nikah akdi °'ur. Fetava-yi-Hindiye.

5. Şahidlerin erkek ve kadının icab ve kabul anlamındaki sözlerini işitmeleri de şarttır. Fethü'l-Kadir, şu halde nikah akdi esnasında şahitlerin uyumuş bulunmasıyla nika akdi sahih olmaz. Zira erkekle kadının i-cab ve kabul ile ilgili sözlerim onların kulaklarına gitmemiştir. Akidlerin söylediğini duyan fakat mana bilmeyen şahidlerin huzurunda yapılan akid geçerli olmaz. İmam Halvani Siracü'l-Vehhac, Fukahanın çoğuna göre, bu daha sahihtir. El-cevheretü'n-Neyyire sahibi de bunun tesbitini sahih olarak kabul etmiştir. Bir kişi dışarıda bulunan birkaç kişiye sizler şahid olun ki şu evin içinde bulunan kadını nikahını kendime kabull ettim derse, kadın da içerden görünmediği halde (Ben de onunla evlenmeyi kabul ettim) diye cevabı olursa. Eğer evdeki kadın (kabul ettim) dediğinde şahidler tarafından görülürse o akid sahih olur. Görünmediği takdirde, ondan başka bir kadın yoksa yine sahihtir. Ondan başka bir kadın varsa, o zaman akid sahih olmaz. [154] Kadınla evleneceği erkeğe, nikah akidlerini yapmak üzere vekalet verir. Erkek de iki şahidin huzurunda, falan kadınla evlendim. Onu kendime eş olarak kabul ettim derse şahidler o kadını tanıyorsa yapılan bu akid sahih olur. Eğer şahidler o kadını tanımıyorsa, sahih değildir. İslami ölçülere göre tanımanın usulü şöyledir: Koca olacak kişi evleneceği kadının ismini, babasını ve dedesini tanıtır. Şahidlerin yalnız Allah ve peygamber şahidimiz olsun demeleri yeterli değildir. Zira akıl, hür, müslüman ve baliğ iki şahidin hazır bulunması şart olduğu için bu çeşid akidler caiz değildir. Evlenecek erkekle kadın bir araya gelir. Şahidler de hazır olurlarsa, fakat kadın kapalı olduğu için şahidler onu tanıyamaz, fakat şahidler icab ve kabul sesini işitiyorlarsa, o zaman onların nikah akid-leri sahih olur. Şu halde koca olacak adamın kadının ihtiyaten yüzünü açması ve kadının adını söylemesi daha uygun olur. Eğer kadın yüzünü aç-massa, o zaman onun ismini, baba ve dedesinin adını zikretmesi ihtiyaten daha uygun olur.

6. Bakire olsun, dul bulunsun ergen olan kadının rızasının alınması nikahın şartlarından biridir.

7. İcab ile kabulün aynı mecliste olması da nikahın şartlarından biridir.

8. Kabulün icaba aykırı biçimde olmaması da nikahın şartlarından biridir. Örneği: Erkek kadına hitaben, (seni kendime eş edeyim) derse, kadın da bir süre düşündükten sonra (kabul ederim) derse. Bu akid geçerli olmaz, (eğer kızımı sana mehri 300 gram altın olmak üzere tezvic ettim) derse, erkek de nikahı kabul ettim. Fakat 300 gram altını olmaz, derse, bu nikah akdi hükmü yoktur. Fakat mehirden söz etmeyerek sükût ederse, sadece (nikah kabul ettim) derse, o zaman nikah akdi geçerli olur. Ebu Leys'in Fatvası, bir kadın iki şahid huzurunda erkeğe (kendimi 200 altın mehir ile (seni kocam olarak seçtim) derse, erkekde (seni 300 veya 400 altın mehir olarak kabul ettim) derse kadında bu sözü kabul etse, bu akid geçerli olur.

9. Bir kişi şahidler huzurunda kadına (seni veya boynunu ya da başını tezevvüc ettim) derse, kadın da (kabul ettim) derse bu akid sahih olur. Eğer seni ayak gibi bir organı belli ederek tezevvüc ettim ettim derse, geçerli olmaz. Zira bu gibi organlar tamamı hükmünde olmayan organlardır. Fakat karın ve sırt gibi olan organlar da tamamın hükmündedir. Bunlara izafet etmekle akid sahih olur.

10. Evlenecek olan erkek olsun kadın olsun her ikisinin bilinmesi lazımdır. Şu halde bir kişinin iki kızı varsa, bunların babaları kızlarından birinin ismini söylemeden bir erkeğe nikah ederse, bu nikah sahih değildir. Zira her iki kız bekar olduğu için bu nikah her ikisine de şamil gelmektedir.

[14] Camiûl-Usüî, c. 6, s. 108; Neylül-Evtar, c. 5, s. 265

[37] Müslim, 1631; Tirmizî: Bu Hasen, sahih bir hadistir, demiştir.

[38] Hadisin kaynağı Buharı, 2586: Müslim, 1632

[40] ed-Durru'l Muhtar ve Redül-Muhtar, c. 3, s. 392-399

[54] ed'Durdü'I-Muhtar ve Redü'l-Mühtar, c. 3, s. 430

[56] ed'Dürrü'l-Muhtar ve Reddü'l-Muhtar, c. 3, s. 430

[57] ed-Durru'1-Muhtar ve Reddu-1-Muhtar c. 3, s. 482

[64] Prof. ez-Zerkâ, el-Medhalli Nazariyyeti'l-İltizam., 40, 45

[100] İbn Esir'en-Nihaye Fi Garib'il-Hadis ve-1-Eser

[102] Hakim- İbni Mace Beyhaki ve Darakutni rivayet etmiştir.

[104] İmam Ahmed ve diğer dört sünen sahibi rivayet etmiştir.

[107] Muğni'l-Muhtaç, c. 3, s. 128; Eş1 Şerhu's-Sagır, c. 1, s. 288

[109] Bu hadisi İmam Ahmed. Ebu Davud ve Trimizi Bureyrede'den rivayet etmişlerdir. Neylü'l-Evtar, c. 6, s. 127

[111] Tebarami ve Hakîm, İbnİ Mes'ud'dan rivayet etmişlerdir.

[113] İmam Ahmed, Neylü'l-Evtar, c. 6, s. 127

[119] Imam Ahmed, Müslim, Ebu Davud, Neylü'l-Evtar, c. 6, s. 131

[121] Ahmed ve Ebu Davud rivayet etmişlerdir. Sübülü's-Selam, c. 3, s. 112 ve 113

[126] Bu sahih hadisi imam Ahmed, İbni Hibban, Hakim ve Beyhakiii, Uıbad b. Sa-nıit kanalıyla rivayet etmişlerdir.

[150] el-Fıkhu'l-İslamiyyu, c. 9, s. 243-4-5

[151] Kitabu'l-Fikhi Ala'l-Mezah, İb-1-Arbaa, c. 4, s. 29