Bu bölüm, ümmetin tasarrufları ve aralarındaki muamelelerle ilgili olan hukuk normlarından hangisinin, normun gerek konulması ve gerekse yürürlükten kaldırılması açısından hukukun birinci derecede değerlendirdiği ve koruduğu gaye mertebesinde olduğunu, hangisinin ikinci planda ve gayeye bağlı durumdaki vesile mertebesinde olduğunu bilebilmek, bu iki tip hükümlerin arasını ayırabilmek amacını güden bir giriştir. Bu son derece önemli bir konudur. Önceki âlimler, bu konuya lâyık olduğu önemi vermemişler, konuyla ilgili ayrıntılara ve incelemelere girmemişler, sadece bu hususa sedd-i zerî'a bahsinde değinerek "zerî'a"ya vesile, zerî'anın ulaştıracağı şeye de gaye (maksad) ismini vermişlerdir. Biz, sedd-i zerî'a bahsinde yeterli incelemeyi yaptık. Maksatlar ve vesileler (amaçlar ve araçlar) bölümüne, sedd-i zerî'a bahsinde temas edilenden daha üstün bir muhteva verdik. Bu konuya sedd-i zerî'a bahsi dışında bir yerde temas eden hiç kimseyi görmedim. Sadece İzzuddîn b. Abdisselâm'ın "el-Kavâid" adlı eseri ile Şihâbuddîn el-Karâfî'nin buna ellisekizinci farkta ilâve ettiği bilgiler bu genelleme dışında kalır. Biri diğerinden müstağni kılmadığı için, burada her ikisinin sözünü birleştireceğim. Bu iki bilgin şöyle demektedirler:

"Maslahat ve mefsedetlerin vesileler ve maksatlar diye ikiye ayrılması: Hükümlere konu teşkil eden şeyler iki çeşittir: 1. Maksatlar, 2. Vesileler.

Gayeler (mekâsıd): Bizzat kendisinde maslahat veya mefsedet bulunan şeylerdir.

Vesileler: Gayelere ulaştıran yollardır. En yüce gayeye götüren vesile, vesilelerin en üstünüdür. En kötü gayeye götüren vesile de, vesilelerin en kötüsüdür. Yani, vesileler ulaştırdıkları maksatlara göre iyi, orta veya kötü hükümlerini almaktadır. Ayrıca, maslahat ve mefsedet-lerin derecelenîşîerine uygun olarak vesileler de derecelenmektedir. Maslahatların mertebelerine vâkıf olmalarına Allah'ın muvaffak kıldığı kimseler bunların üstününü, üstün olmayanından, Öncelikli olanını olmayanından ayırdedebilir. Bazan âlimler, maslahatların sıralanışında ihtilaf edebilirler. Bunun neticesi olarak da, eğer her iki maslahatı da gerçekleştirme imkânı yoksa, birini diğerine tercih konusunda farklı düşünebilirler. Mefsedetler konusunda da durum aynıdır. Mef-sedetlerin derecelerini bilme konusunda muvaffak kılınan kimseler, iki veya daha fazla mefsedetin bir araya gelmesi durumunda en hafifini tercihle daha büyüğünü bertaraf etmesini bilirler. Bazan âlimlerin, mefsedetlerin kendi aralarındaki derecelendirilmesinde ihtilaf ettikleri olabilir ve mefsedetlerin tamamım bertaraf etmenin mümkün olmadığı anlarda hangisinin tercih edileceği konusunda görüş ayrılıkları doğabilir. Hukuk bu zikrettiğimiz şeylerle dopdoludur"[1]

Ayrıca İzzuddîn b. Abdisselâm, mefsedetlerin mertebelerim açıklama faslında şöyle demektedir: "Hadiste cihad imandan sonra zikredilmiştir. Çünkü, cihadın bizzat kendisi iyi bir şey değildir, (Dinin ihyasına vesile olduğu için) vesilelerin vacip oluşu gibi, vacip olmaktadır". Başka bir yerde de şunları ifade ediyor: "Kuşkusuz kadı ve yöneticilerin tayin edilmesi maslahatların temini için gerekli vesilelerden biridir. Kadı yardımcılarının tayini ise 'vesilelerin vesilesi' durumundadır. Yine, bizzat yerinde olaya şahit olmak, mahkeme önünde şahitlik yapmaya; şahitlik yapmak da hüküm vermeye birer vesiledir. Hüküm vermek de maslahatların teminine, mefsedetlerin de bertaraf edilmesine bir vesile olmaktadır".[2]

Gördüğünüz gibi, İzzuddîn b. Abdisselâm ile el-Karâfî'nin ifadeleri sadece maslahat ve mefsedetlerle ilgilidir. Bizim bu ifadelerden maksadımız ise daha geniştir ve fıkıhla uğraşan kişilerin daha çok ihtiyaç duydukları bir husustur.

İnsanların yararlı ve zararlı her türlü muamelelerindeki tasarruflarıyla ilgili hükümleri, her ne kadar nkıhta ve fıkıh usûlünde "sert hükümlerin kısımları" diye adlandırılan mertebelerde birbiriyle aynı değerde (mütemâsil) bulmak kabilse de, bunlar, hukukun veya insanların değerlendirmelerine göre gaye veya vesile olmasına nazaran farklı olmakta, birbiriyle aynı değerde tutulmamaktadır. Bu yüzden tasarrufların bu iki mertebesini açıklamak için yeterli bir araştırma yapmamızın gereği ortadadır. [3]

II. Gayeler (Mekâsıd):

Gayeler, bizzat amaçlanan işler ve tasarruflardır. Bu tür amel ve tasarrufların elde edilmesi için çaba sarfetmeye yönlendirilirler. Gayeler ikiye ayrılır: a) Şâri'in (hukukun) gayeleri, b) İnsanların tasarruflarında gözetmiş oldukları kendi gayeleri,

a) Şâri'in Gayeleri: Bu konuda basiretiniz yeterince keskindir, konu ile ilginiz üzerinden de henüz fazla bir vakit geçmemiştir. Çünkü, bu kitabın birinci ve ikinci kısımlarında etraflı açıklaması yapılmış bulunmaktadır. Kitabın bu üçüncü kısmında ise, Şâri'in gayelerinden olup da, muamelat konularına has olan gayeleri öğrenme konusu ele alınacaktır. Bu gayeler, insanların faydalı maksatlarını gerçekleştirmek veya özel tasarruflarında kamu yararını korumak amacına yönelik Şâri'in gözetmiş olduğu hususlardır. Böylece, özel maslahatlarını gerçekleştirmek için gösterecekleri çabaların, ister gaflet, isterse arzu, istek ve şehevî duygulara uymak gibi kaynağı ne olursa olsun, kamu Çıkarlarının ortadan kaldırılmasına sebep olmaması istenmiştir.

Her türlü tasarruflarla ilgili hükümlerin ortaya konması esnasında gözetilmiş olan bütün hikmetler bu kısma girer. Misal olarak, rehin akdinde hapis hakkının tanınması ile teminatın; nikâh akdinde ev ve aile düzeninin kuruluşunun; talâkın meşru kılınmasında devamlılık arzedecek bir zararın kaldırılmasının amaçlanması gibi hikmetler bu kabildendir.

b) İnsanların Gayeleri: Bunlar ise insanların tasarruflarında göz önünde bulundurarak akitleştikleri, karşılıklı teatide (alış-verişte) bulundukları, borçlandıkları, ödemelerde bulundukları, sulh oldukları... hikmetlerdir ki, bunlar da iki kısma ayrılır:

aa) Üst seviyedeki gayeler: Bu gayeler, bütün akıl sahiplerinin veya çoğunluğunun, sosyal hayatlarının normal akışı için uygun görmeleri dolayısıyla üzerinde anlaştıkları tasarruf çeşitleridir. Bunlar bey", icâre, âriye (iğreti) gibi tasarruflarla, bu tasarrufların mahiyetlerinin gerçekleşmesi için gerekli bulunan, dolayısıyla bizatihi amaçlanmış olan hükümleridir. Meselâ, icâre akdinde tevzî' (yani ücretin zaman içinde gerçekleşen menfaate göre gerçekleşmesi ve akdin süre içinde sürekli yenilenmesi), selem akdinde sürenin bulunması, hapis hakkında hakkın kaybolmasına mani olma gibi hükümler bu türdendir. Bu hükümler olmasa, söz konusu bu tasarrufların bir anlamı kalmaz. Bu çeşit gayeleri bilmenin yolu, insanların sosyal durumlarının araştırılmasıdır.

bb) Alt seviyedeki gayeler: İkinci kısım, daha aşağı mertebede olan gayelerdir. İnsanlardan bir grubun veya fertlerin özel hallere uygunluğu dolayısıyla tasarruflarında gözettikleri gayelerdir. Umrâ,[4] ariyye [5]gibi tasarruflar bu kabildendir. Yine, Tunus'ta "inzal", Mısır'da "hukr"[6] diye bilinen daimî kira, Tunus çarşılarında ticaret hanlarında geçerli bulunan "nısbe" ve uzak Mağrib'te "celse" diye bilinen gedik usûlü, özel vakıfların (Tunus'un bazı bölgelerindeki zürrî vakıfları aile vakıflarını kasdediyorum) gailesinin (gelirinin) rehni, Buhara bağlarında Hanefilerce benimsenen bey'u'l-vefâ (geri alma şartıyla satış) örnekleri de bu türdendir. Bu tür gayeler ise işaret, karine ve sonradan ortaya çıkan ihtiyaçlarla bilinir.

Her iki kısımdaki bu gayelerin, bir kısmı "Allah hakkı" (hakkul-lah) bir kısmı da kul hakkı (hakku'l-ibâd) diye adlandırılır.

Burada, "Allah hakkı"ndan maksat, bu tamlamanın ilk planda verdiği, hakkın Allah'ın zâtına mahsus olması şeklindeki anlam değildir. Çünkü Allah'ın zâtına mahsus olan hak ancak akâid ve ibadetlere girer. Nitekim, Hz. Peygamberin (s.a.) "Allah'ın kullar üzerindeki hakkı, O'na ibadet etmeleri ve hiç bir şeyi O'na ortak koşmamalandır" [7]hadisi ile "Ben cinleri ve insanları ancak Bana ibadet etsinler (kulluk yapsınlar) diye yarattım. Onlardan bir nzık istemiyorum, Beni yedirmelerini de istemiyorum[8] âyetinde, bu iki hususa işaret edilmiştir. Bizim maksadımız bu değildir. Bilakis, "Allah hakkTndan, umûmî veya galip menfaatin teminini içeren kamu haklarım veya korumaktan âciz olan kişinin hakkını kasdediyoruz. Allah bu hakların korunmasını öğütlemiş ve insanları bu haklara riâyete yönlendirmiş, düşürülmesi yetkisini hiç kimseye tanımamıştır. Bunlar, İslâm hukukunun genel gayelerini koruyan haklardır. Yîne bu haklar, insanların özel maslahatlarını kazanmak hususunda ferdî veya topluca yapacakları tasarruflarının, bu gayelerin ortadan kalkmasına sebep vermeyecek şekilde düzenlenmesini ve korunmasını sağlamaktadır. Yine bu haklar, beytülmalin hakkı, kâsırm (küçüğün) hakkı, bakıcısı olmayan küçüğün hıdâne (terbiye ve bakım) hakkı gibi hakkını koruma hususunda zayıf olan herkesin hakkını korumaktadır.

Bilinmesi gereken bir diğer husus da şudur: Bazan "Allah hakkı" ile "kul hakkı" birleşir. Kısas, kazf (iffete iftira) vegasb durumlarında olduğu gibi. Bu gibi durumlarda çoğu kez "Allah hakkı" üstün gelir.

"Allah hakkTmn telâfisi mümkün olmadığı zaman, "kul hakkı" üstün kılınır. Kasden öldürme suçundan katilin affedilmesi bunun bir Örneğidir. Çünkü yaşama hakkı ki öldürme hâdisesi bu yüzden haram kılınmış ve buna yeltenenlere tehditte mübalağa gösterilmiştir bizzat cinayetin işlenmesi ile ortadan kalkmış ve telâfi imkânı kalmamıştır. Bu yüzden de, "kul hakkı" üstün kılınmıştır. Bununla birlikte, az da olsa, "Allah hakkı" devam etmektedir. Bu yüzden, affedilen katile yüz değnek vurulur ve bir yıl da hapsedilir. [9]

III. Vesileler (Vesâ'il):

Vesilelere gelince, başka hükümlerin gerçekleştirilmesi, ortaya konulması kendilerine bağlı olan hükümlerdir. Bunlar, bizzat amaçlanan hükümler olmayıp, aksine başka hükümlerin en uygun ve istenilen şekilde gerçekleştirilmesi için meşru kılınmışlardır. Çünkü bu hükümler olmadan, belki gaye gerçekleşmeyecek veya gerçekleşse bile eksik ve çözülmeye yüz tutacak şekilde meydana gelecektir. Buna göre, nikâh akdinde şahitlik ve duyurma, bizzat amaçlanmış olmayıp, nikâhı, fuhuş (sifâh) ve dost hayatı şeklindeki ilişki şaibelerinden arındırmak için bir vesile olmaları gayesiyle meşru kılınmıştır. Rehin akdinde rehinin teslim alınması aslında bizatihi gaye olmayıp, rehnin ifade ettiği mananın gerçekleştirilmesi ve tam bir teminatın sağlanması içindir. Böylece teslim alma sayesinde, rehin veren (râhin) rehni başka bir alacaklıya veremeyecek ve birinci rehin anlamını kaybetmeyecektir.

Vesileler de, gayelerin "Allah hakkı" ve "kul hakkı" şeklinde ayrılması gibi kısımlara aynin. Meselâ, idarecilere rüşvet verilmesinin yasaklanması "Allah hakkımdır, bizatihi maksut değildir. Ancak hakkın taraflardan hangisine aitse ona ulaştırılmasını gerçekleştirmek ve kendilerine âmme velayetinin (kamu yetkisi) verildiği kimselerin ehliyetini gerçekleştirmek amacıyla düzenlenmiştir.

Bize göre, hibelerde tencîz (onaylama) şartı, bir engel çıkması korkusundan dolayı, hibenin tamamlanabilmesi için bir vesiledir. Bu bir "Allah hakkımdır. Bağışların miras haklarım iptal etmemesi ve üçte birden fazla miktarda vasiyyet etme yolunda bir genişletmeye yol açılmaması için konulmuştur.

Akitlerin icab ve kabulle veya İşe başlamakla bağlayıcı olması, bozulmaması için bir vesiledir ve bu "ümmet arasında husumet ve çekişmelerin bertaraf edilmesi1 şeklindeki Şâri'in gayesini gerçekleştirmek için düzenlenen bir "Allah hakkımdır.

Hükümlerin belirleyici sebepleri, şartları ve mânilerin bulunmayışı da vesilelere girmektedir. Yine akitlerde sîyga (belli terimlerin kullanılması), vakfiyelerde vâkıfların sözleri gibi, yapılan akitlerde veya ileri sürdükleri şartlarda kasdettiklerî şeyleri anlamaya yardım eden şeyler de vesilelerden sayılır.

Bu açıklamadan da anlaşılmış olduğu gibi, vesileler gayelerden sonra gelerek ikinci derecede ele alınmıştır. Bu yüzden, genel fikih kaidelerinden biri şu şekildedir: "Gaye ortadan kalkarsa, vesile de dikkate alınmaz.[10] Yani, ona iltifat edilmez. Bu kaideye uygun olan misallerden biri şu şekildedir: Ölüm hastalığında yapılan nikâh feshedilir. Fesih, mîras haklarının muhafazası için bir vesiledir. Feshedilmez de hasta iyileşirse, İmam Malik bu nikâhın feshedilmeyeceği görüşüne dönmüş ve feshi konusunda söylemiş olduğu sözün yok edilmesini emretmiştir.

Hıdâne (bakım ve terbiye) hakkına sahip kadının yabancı biriyle evlenmesi de kendisinden bu hakkı düşürür. Çocuğun velisi, bu hakla kullanarak, çocuğu kadından almasa ve kadın boşansa, daha açık (az-har) görüşe göre, artık daha önceden bu hakkın kendisinden düşmesine istinaden çocuk elinden alınamaz. Çünkü, çocuğun kadından alınması, zarar görmemesi, zayi olmaması gayesi için bir vesiledir. Bu hakkın önceden sahibi olan kadımn boşanmasından sonra, artık çocuğun zarar görmesi özelliğim kaybedecek ve vesileyi dikkate almanın bir anlamı kalmayacaktır. Yine, gayeyi gösterecek karinelerin bulunması durumunda, bazı akitlerde kullanılan ifadelerin (sîyga) asıl konulduğu manaların dışında kullanılmasının hükmü de konumuza bir Örnektir. Mehîr lafzı İle birlikte kullanılması durumunda, nikâh akdinde "inkâh" (evlendirme) yerine "hibe ettim" veya "sana onu temlik ettim" ifadelerini kullanmak gibi.

Vakfeden kişinin sözü ile gayesinin çelişmesi durumunda, lafzı muhalif olsa da, başka bir delil gayesini gösteriyorsa, gayenin gözetilmesi de bu kabildendir. Bu esastan hareketle, İslâm Hukukçuları "Manalar doğru ve uygunsa lafızlar dikkate alınmaz genel kuralını benimsemişlerdir.

Bazan tek bir gayeye ulaştıracak vesileler birden çok olabilir. Bu durumda hukuk, asıl gayeyi tam, yerli yerinde, hemen ve en kolay bir biçimde ortaya koyabilecek nitelikte olan en kuvvetli vesilenin esas alınması ve ortaya konulması, kendinden bu hususlarda daha aşağıda olan diğer vesilelerden öne alınması prensibini getirmiştir. Bu çok geniş bir sahadır ve İslâm hukukunun maslahatlara bakışının ve bu konuda hata ve ihmalden korunmuş olmasının ölçüsü de bu alanda ortaya çıkmaktadır. Bu konuya yönelmeye dikkat çeken kimseyi görmedim. Zannediyorum ki büyük müctehidler bu hususu dikkate almaktan gafil değillerdir. Bu temel prensibi elde etmek için; hukukun norm koyduğu esnada göz önünde bulundurduğu üslûpları araştırmak, müctehid ve fakihlerin istinbat (çıkarım), teşri (normlandırma) ve ta-lîl-i ahkâm (gerekçelendirme) konusunda en çok özen gösterdikleri bir husus olmalıdır. Kadılar ve yöneticiler de hukukun yürürlüğü konusunda aynı özeni göstermelidirler. Hukukun bu konuda benimsediği üslûplar çok çeşitli ve farklıdır.

Gayeye tam anlamıyla ulaştırmada aynı seviyede birbirinden farklı vesilelerin bulunması durumunda hukuk, bunlardan her birini eşit olarak dikkate almış ve mükellefi bunlardan herhangi birini tercihte seçimli bırakmıştır. Çünkü vesileler, bizzat amaçlanmış değillerdir. Buna örnek olarak "Kadınlarınızdan zina edenlere, bunu isbat edecek aranızdan dört şahit getirin, şehadet ederlerse ölünceye veya Allah onlara bir yol açıncaya kadar evlerde tutunuz[11] âyetini verebiliriz. Burada, hitap bütün insanlaradır. Gaye ise, bu cezanın uygulanmasıdır. Şimdi bu cezanın, kadının velisi veya kocası ya da hâkim tarafindan uygulanması arasında herhangi bir fark yoktur, hepsi eşittir. Genel ahlâk bozulur da, kadının velisinin ya da kocasının otoritesini zayıflatırsa, bu takdirde cezanın, hâkim tarafından uygulanması belirgin hale gelir. Çünkü bu takdirde, evde tutmanın devamı, derhal uygulanması ve ihlâle uğratılmaması konularında, bizzat hâkimin devçeye girmesi, daha etkin olacaktır. Zira, hâkimlerin oldukça etkin oldukları dönemlerde, kadının velisinin verilen bu cezayı uygulama hususunda, hâkimlerin vereceği hüküm kadar müessir olamayacağını düşünebiliriz. Öbür taraftan, genel ahlâkın bozulmadığı, hayanın üstün olduğu dönemlerde de, bu cezanın tatbikini bizzat kadının velisinin üstlenmesi, hem daha kolay, hem de daha çabuk ve uygun olacaktır.

Bütün bunlar, gayenin gerçekleşmesi için ortaya konulması istenilen vesilelere, yani teklif hitabının ilgili olduğu vesilelere nisbetledir. Ama, gayenin meydana gelmesinde sebeb olması açısından ele alınan vesilelere gelince, eğer bu sebeb olma (tesebbüb) durumu meydana gelir ve sonucu da doğarsa, bu takdirde ulaşılmak istenen gayenin elde edilmesinde ve sonuçlarının doğması konusunda vesilelerin farklı olmasına bakılmaz. Bu noktadan hareketle, üzüm şarabının içilmesi ile sarhoşluk verici hurma veya başka bir maddeden elde edilen şıranın içilmesinin haram oluşu ve içene had (ceza) uygulayıp uygulamama açısından aynı hükmü alması gerektiği şeklinde değerlendirilmesi kuvvetli görüş olmaktadır. Zira, ulaşılmak istenilen neticenin elde edilmesi durumunda, bunun şu veya bu şıradan meydana gelmesi arasında bir fark yoktur.

Aynı şekilde, eğer âlet, öldürücü nitelikte olursa, kasden Öldürmekten dolayı kısasa hükmetmek ağır basmaktadır. Bu durumda, kullanılan âletin öldürme işlemini derhal gerçekleştiren bir niteliğe sahip olması ya da Özellikle öldürmek için kullanılan bir âlet olması gibi birtakım özelliklere sahip âletler olmasına bakılmaz. Böyle bir durumda, kasden Öldürmeden dolayı kısas hükmünde, öldürme eyleminin kılıçla veya kurşunla olması veya yukarıdan üzerine taş atılması, öldürülen kimsenin filin ayaklan altına konulması ya da yırtıcı hayvanların Önüne atılması arasında herhangi bir fark yoktur. [12]

İKİNCİ BÖLÜM

HAKLAR VE GAYE PROBLEMİ

Hukukun gayesi, hakların kime âit olduğunun belirlenmesidir.

Hakkı elde etme (istihkak) yollarının belirlenmesi, ümmetin birbirleri ile olan muamelelerinde, en önemli ve sağlam bir hukuk prensibidir. Zira bu, hakların sahiplerine ulaştırılmasının esası olan iki önemli gayenin gerçekleşmesini sağlamaktadır. Hakların kime ait olduğunun belirlenmesi, hâkimleri aydınlatacak, muhakeme olanların kalblerine bu hakların kime âit olduklarını yerleştirecek, böylece aleyhlerinde hükmedildiği zaman bir sıkıntı duymayacaklardır. İleride hükümlerin belirlenmesi, hâkimlerin tayin edilmesiyle ilgili gayelerde de geleceği üzere, hukukun gayelerinden birisi de haklara tecavüzün ve zorbalıkların ortadan kaldırılmasıdır. Orada görülecektir ki, hak sahiplerinin belirlenmesi, söz konusu gayenin gerçekleştirilmesi için en önde gelen bir yardımcıdır. O bahiste söz konusu edilen gaye, bu bahisteki gayenin de bir hedefi ve gerekçesidir.

"İnsanların hakları" demek, "Yeryüzünde ne varsa hepsini sizin için yaratan O'dur[13] âyet-i kerîmesinde de ifade edildiği gibi, Allah Te-âlâ'nra yeryüzünde yarattığı insanların, onun üzerinde mevcut olan şeylerden faydalanma şekilleri demektir. Bu zikrettiğimiz âyet-i kerîme, yeryüzünde ne varsa hepsinin insanlığa has kılındığını kısaca bildirmiştir ki bu, açıklama ve ayrıntıya muhtaçtır. Eğer yeryüzünde bulunan şeyler, her durumda ve her zaman bütün insanların arzularına cevap verecek şekilde bol olsaydı, bu takdirde insanların yeryüzünde bulunan şeylerden faydalanma haklarını belirlemeye ihtiyaçları kalmayacaktı. Ancak durum böyle değildir. Bazı yerlerde, bazı zamanlarda, bazı hallerde arzular belirli şeylere yönelmekte ve bütün bu arzuların da yerine getirilmesi için o şeyler yeterli olmamaktadır. Bu, ya talepte bulunanların ihtiyaçlarını karşılamayacak kadar az olmalarından, ya da bazısının diğerlerinden daha câzib olmasından, dolayısıyla insanların diğerlerini terkederek bunları elde etmek için aşın arzuya sahip bulunmalarından kaynaklanmaktadır. Tabiî, bu durumda, az bir meta üzerine büyük yığılmaların olacağı muhakkaktır. Belki de, aynı şeyi elde etmek uğrunda, aynı güç dengesine sahip olan kimseler, birbirlerini tüketecekler, Öbür taraftan bir çıkar yolu bulamayan zayıf ve güçsüz kimseler ise bu mücadele içerisinde yok olup gideceklerdir. Hukuk, hak sahiplerinin belirlenmesi, bazı şeylerden istifade hususunda bazı insanların öncelik hakkına sahip olması, müştereken istifade etme imkânı bulunan şeylerde nasıl ortaklaşa faydalanacaklarını açıklama konularında gayet âdil ve ntrata uygun bir yol izlemiştir ki, insanların bu yoldan nefret duymaları ve onun hükmünde bir haksızlık hissetmeleri kabil değildir. Bu konuda hukuk, mücerret tesadüfe ve zorlamaya değil, aksine adalet ve ikna prensiplerine dayanmıştır. Böylece, insaf sahibi biri, hükümde bir zorluk ve sıkıntı göremez. Ayrıca, bu konuda sapasağlam ve yerli yerinde hükümlerini koyan hukuk, ümmetten bu hükümleri uygulamasını istemiş, istifadeyi mümkün kılmak için konuya iyice açıklık getirmiştir.

Hakların belirlenmesinin prensipleri iki tanedir: 1) Tekvin, 2) Tercih.

Tekvin: Henüz yaratılış sırasında, hak sahibi yaratılırken, hakkın da beraberinde yaratılması ve ikisinin birleştirilmesidir. Dünyadaki en üstün hak işte budur.

Tercih: İki ya da daha fazla taraf arasında bulunması mümkün bir hak üzerinde, taraflardan birinin diğerine olan üstünlüğünü ortaya çıkarmaktır. Bu üstünlüğü isbat etmede kullanılan yol, ya üstünlüğü kabul eden aklın gösterdiği yoldur, ya da insanlar arasında genelde makbul sayılan delillerdir. Bu iki belirleyici delilden (müreccih) bir şey bulunmadığında, hak sahibinin belirlenmesi için aslında delil olmayan, fakat öyle kabul edilen ölçütlere (mureccihat ıstılahiyye vad'ıyye) başvurulur. Bunlar da bîr şeyi elde etmek için önce davranmak (seb-kat), varlıkta öncelik demek olan yaşça büyüklük gibi şeylerdir. -Aynı hak üzerinde, hak iddia eden kimselerin, bu gibi kıstaslarda da eşit oldukları varsayıhrsa, bu takdirde de kur"a çekme yoluna gidilir ki bu tamamen bir şans işidir. Bazan da kısmen yararlanmayla yetinilerek, iddia konusu şeyin taksimine gidilir.

Araştırma neticesinde, sahipleri için istihkak sebeplerinin güçlü oluşuna nazaran, hak çeşitlerinin sırayla dokuz mertebe olduğunu tesbit ediyoruz:

1.Tekvin ile kazanılan, yaratılıştan gelen aslî haklar; Bu, kişinin kendi vücut bütünlüğü, duyu ve hisleri üzerindeki düşünme, yeme-iç-me, uyuma, bakma, işitme... gibi haklarıdır. Yine, kişinin kendinden doğan şey üzerindeki hakkı da bu kabildendir. Meselâ, bir kadının doğurduğu çocuk üzerindeki hakkı böyledir. Bu çocuk, kendi hakkını kullanamadığı veya hukuk ona bir hak tanımadığı sürece, kadının hakkı devam eder. Çocuk, temyîz çağına geldiğinde ve kendi fayda ve zararını kavramaya başladığında, çocuğun temyizi ölçüsünde annenin ondaki hakkı da kalkar ve temyizi doğrultusunda artık karar kendisinin olur.

Bu yüzdendir ki, Hz. İbrahim (a.s.) mümeyyiz olan oğlu İsmail'e (a.s.): wEy yavrucuğum! Doğrusu ben uykuda iken seni boğazladığımı görüyorum, bir düşün, ne dersin?"[14] demiş, boğazlamaya izin verip vermeme konusunda tercihi kendisine bırakmıştır.

Üzerinde muteber bir hak bulunan şeyden doğan haklar da bu mertebeye dahil edilir. Sahiplerinin mülkünde olan malların yavruları, ağaçların meyvesi, arazilerde bulunan madenler gibi. Bunların asıllarında sabit olan haklar, bu mertebelerden daha aşağı mertebede sabit olmaktadır. Bu durumda da, bunlardan doğan şeyler üzerindeki hak, asılları üzerindeki haktan daha kuvvetli olmaktadır.

2. Birinci mertebeye yakın, fakat kendisinde toplum ya da hukuk düzeninin üzerinde anlaşabilecekleri bir şaibenin bulunması yüzünden ondan farklı olan haklar: Kadının kocaya aidiyetine bağlı olarak, doğurduğu çocukların hukuk tarafından babaya ait kılınması, onun nesli kabul edilmesi sebebiyle babaların çocukları üzerindeki hakları bu kabildendir. Zira, evlilik yoluyla kadının kocaya âit olması ve kocanın karısını koruması, böylece iffetli oluşunun sağlanması, kocasına aidiyeti döneminde rahmine yerleşen çocuğun o kocadan olduğunu kabullenmeyi gerektirmektedir. Böylece koca, bu çocuğun babası kılınmış ve o çocuğu anasının nikâhına sahip olan kimseden başkasına nis-bet eden herkes de akıl zayıflığıyla suçlanmış, nesebin inkârına çalışma hakkı —eğer kesinlikle çocuğun kendinden olmadığı sabitse— sadece nikâh sahibine (kocaya) verilmiştir. Câhiliye döneminde çeşitli usûllerle neseblerin isbatı yoluna gidiyorlardı. Eğer kadın zina (sifah) yoluyla hamile kalmışsa, bu durumda nesebin tesbitinde nikâhsız annenin dostlarından birinin adım vererek "Çocuk falandandır şeklindeki sözüne uyuyorlardı. Bazan da işi kaiflere veya kâhinlere başvurmak suretiyle neticeyi pekiştirmek istedikleri de olurdu. Cariyelerin fuhşu neticesinde doğan çocukların nesebi konusunda durum, bundan daha geniş derecede idi.

3. İstilâ (mubaha el koyma) yoluyla edinilen haklar: Burada hak sahibi ile diğerleri, hakkı elde etme konusunda eşittirler. Ancak, bunlardan bir kısmı, bir çalışma ortaya koymuş, eliyle veya bedeniyle çalışmış ya da hak konusu şeyi elde etmek için herkesten çabuk davranmış, böylece hak sahibi olmuştur. Odun ve ot toplama, dal çırpma, avlanma, tuzak kurma, su çıkarma, nehirler üzerinde değirmen kurma, sahillerde ağ atma gibi tasarruflar bu kabilden istihkak sebeplerindendir.

4. Kuvvet ve üstünlükle edinilen haklar: Bunlar üçüncüden daha aşağı bir mertebededirler. Burada, bir şeyi elde etmenin yolu, galebe çalmak ve kuvvettir. Bu mertebe, anarşi dönemlerinde, o devrin insanlarının hukuk anlayışmca üçüncü mertebeden daha kuvvetli bir yol olarak telakki ediliyordu. Şu kadar var ki, bu mertebenin büyük çoğunluğu gerek hukuk, gerekse sağduyu sahibi akıllarca kötü görüldüğü için bu kısmı bundan önceki mertebeden sonraya koyduk. Tbprak elde etmek için savaşmak, hayvanları yağmalamak üzere baskın yapmak, köleleştirmek için esir almak vb. bu kabildendir. İnsanlarca ortaya konan bu yolun neticelerini hukuk geçerli sayıp iptal etmemiştir. Afuvatta'da rivayet edildiğine göre Hz. Ömer (r.a), âzâdlısı Hu-neyy'i koruluk üzerine görevli olarak tayin ettiğinde şöyle demiştir: "Allah'a yemin ederim ki, onlar benim kendilerine zulmettiğime inanıyorlar. Doğrusu orası, onların yurtlarıdır. Câhiliyye döneminde uğrunda savaşmışlar, İslâm döneminde de orada müslüman olmuşlardır. İrade ve kudreti ile yaşadığım Allah'a yemin ederim ki, eğer Allah yolunda gazileri donatacağım şu mallar (develer) olmasaydı, onların yurtlarından bir karış yer bile koruluk (hımâ) yapmazdım.[15] İslâm hukukunun Özel hukuk sahasında değil de kamu hukuku alanında benimsemiş olduğu cihad, ganimet ve esir alma (seby) yolları da bu kısım içerisine girer. Ancak buradaki söz konusu hak, bütün müslünıan-lara aittir. Daha sonra taksim edilerek veya ordu komutanının bağışı ile özel şahıslara âit hale gelir.

5. Elde edilmesinde bir çaba gösterilmeksizin, sadece öncelikten (sebkat) doğan haklar: Dükkan sahipleri dışında satıcılar için tahsis edilen çarşılardaki satış yerleri, pazarcılara tahsis edilen yerler, camilerdeki revaklar, mülkiyet altında olmayan her türlü sel ve vadi sularından su almak, iki velisi bulunan bir kadını birbirinden habersiz her ikisinin de ayrı ayrı kocaya nikahlamaları halinde eğer zifaf olmamışsa ilk önce yapılan nikâhın geçerli olması, zifaf olmuşsa erken davranarak zifafi gerçekleştiren kocanın nikâhını her ne kadar öbürünün akdi daha önce yapılsa bile tercih etmek, İslâm hukukunda bazı ayrıntılarıyla, fakat diğer bazı hukuk sistemlerinde ise Hz. Yusufu (a.s) bulan kervandaki kimsenin "İşte bana bir çocuk[16] diyerek bulmak suretiyle ona malik olacağını bildiren halinin hikâyesinde de geçtiği gibi, ayrıntısız olarak lukatanın (buluntunun) onu ilk yerden kaldırana âit olması, işte bütün bu misaller hep sebkatten (öncelik) doğan haklardır.

6. Hak konusu olan şeyin bütün hak sahiplerince kullanılmasının mümkün olmaması yüzünden, hak kazanan kimsenin hak sahipleri arasından bir dereceye tabi tutularak tercihte bulunulması yoluyla elde edilen haklar: Bu tür haklar, anne-babanın ayrılması durumunda Çocuklara bakma (hıdâne) hakkının babaya değil de anneye tanınması gibi haklardır. Aslında, bu hak birarada bulundukları sırada, her ikisine de aitti. Ancak, ayrılınca bu hakkı beraberce kullanmaları imkânı ortadan kalktı ve anne taran tercih edildi. Küçük çocuğun malı üzerindeki tedbîr (yönetim) velayeti ise, her ne kadar annenin çocuk üzerindeki hakkı birinci dereceden hak olması sebebiyle daha güçlü ise de, babanın bu işi yüklenmesi daha uygun olacağından, tercihen babaya verilmiştir.

Velayet konularında bu mertebeye âit pek çok şekil ve misaller vardır. Bu mertebeye giren kimselerin hakları, tercihi gerektirecek cihete nisbetle değerlendirilir. Kadı Ebu Muhammed Abdul-Vahhab, el-İşrafda, (İlâ bahsinde) şöyle der: "Haklar, kime aitse o açıdan ele alınır, îlâda (yaklaşmama yemini) beklemek kocaya âit bir haktır. Bu yüzden îlâda kadının statüsüne hür veya köle oluşuna bakılmaz".

7. Karşılığında hak sahibine bir bedel verilerek onu razı etmek suretiyle elde edilen haklar: Çünkü hak, daha önce saydığımız yollardan biriyle sahibi için sabit olmuştur. Dolayısıyla, ancak bir bedelle onu razı etmek suretiyle elinden alınabilir. Bu mertebe, bedel takdir edilebilen konularda muâvaza (mübadele, bedeli eşme) usûlüdür, bunu ileride ele alacağız. Hz. Ömer (r.a.) âzâdlısı Huney/i koruluk üzerine görevlendirdiği sırada şöyle demişti: "Doğrusu orası, onların yurtlandır. Câhiliyye döneminde uğrunda savaşmışlar, İslâm döneminde de bu topraklar üzerinde müslüman olmuşlardır... [17] Meder.î hayat tarzında hakların elde edilmesi konusunda, en geniş ve yaygın olan mertebe, işte bu yedinci mertebedir.

8. Sahibinin yok olmasından sonra kendisine en yakın ve haklarını elde etmeye en lâyık kimselerin sahip olmasıyla (halefİyyet) elde edilen haklar: Tabiî, yakınlık vasfının belirlenmesi konusunda âdetlerin ve hukuk sistemlerinin farklı bakış açıları vardır. İslâm mîras haklarını, ileride de geleceği gibi sevgi ve nefret gibi şeylerden tamamen uzak kalarak aslî ve sonradan meydana gelen (arızî) yakınlık esasını göz Önünde bulundurarak belirlemiş ve mîras hukukunu ortaya koymuştur. Nitekim bu konuda Yüce Allah, "Babalarınız ve oğullarınız, bunlardan hangisinin menfaatçe size daha yakın olduğunu siz bilmezsiniz. Bunlar, Allah tarafından tesbit edilmiştir. Doğrusu Allah bilendir, Hakîm olandır"[18] buyurmuş ve mîras hukukunda asıl olarak âî-le bağım kabul etmiştir. Mirasçı olmanın sebepleri üç tanedir: 1- Ne-seb, 2- Zevciyyet, 3- Velâ. Bunlara da bir sınır konulmuştur. Belirlenen bu sınır aşılınca, artık ölünün geriye bıraktığı malı, adeta sahibi olmayan mal hükmünü alır ve aslına yani ümmet malı olmaya (bey-tülmâle) döner. İslâm, mîras ahkâmını fıtrata uygun olarak koymuş, çoğu milletlerde ölünün malından hiçbir şey alamayan kadım, ölene olan yakınlığını gözönüne alarak, onları mîrasçı kılmıştır. Şu kadar var ki akrabalık bağı bahsinde de belirteceğimiz gibi bu konuda farklı bir yol izlemiştir.

İslâm, mîrasçılık hakkını, sadece mal varlığına hasretmiştir. Câhi-liyye döneminde yürürlükte olan norm ise, ölünün çocuklarına, kardeşlerine, hatta karısına bile vâris olma hakkını da bahşediyordu.

9. Herhangi bir çalışma ve gayret bulunmaksızın, sadece tesadüf eseri sahib olunan haklar: Bu en zayıf mertebedir. Alimler bu mertebeyi dikkate alıp almama konusunda ihtilaf etmişlerdir. Bu yüzden misalleri, ancak bazı imamlara göre verilebilir. Maliki mezhebine göre, taksimde (kısmet) kur"a çekilmesi, hadiste görüldüğü üzere müezzinlik (ezan) için kur'a çekilmesi, Huveyyisa ve Muhayyısa[19] hadisinde de söz konusu olduğu gibi Önce konuşma için yaşça büyüklüğün göz önüne alınması, İbn Abbas hadisinde anlatıldığı üzere mecliste oturan bir kimsenin elinden öncelikle içmeye hak kazanmak için onun sağında olunması gibi Örnekler bu türdendir.

Konuyu bitirirken üç noktaya dikkat çekmek istiyoruz:

1. Hak sahibi, bazan bir tek kişi olabilir. Faydalanma şeklinin en özel olanı da budur. Bazan birden fazla, fakat sınırlı sayıda olur. Bir ev veya arazideki belirli sayıdaki kişilerin ortaklığı gibi. Bazan da birden fazla ve sınırsız olur. Bu, öncelikle belirli niteliğe sahip olan kimselerin haklarında söz konusudur. Kendilerine has kılınan şeylerde ordu, fukara ve ilim taliplerinin hakları, bir kabileye âit yayladaki o kabileye mensup fertlerin hakları gibi. Birden fazla ve sınırsız sahip bulunması ayrıca beytülmâl hakkında olduğu gibi bütün müslümanlara âit kamu haklarında da söz konusu olur. Hak sahiplerinin birden fazla olması durumunda, bunlardan bazıları kendilerine âit olan kısmı yalnız başlarına elde etmek isterlerse, bu istekleri yerine getirilir. Çünkü, taksimi mümkün olan şeylerde kural, her hakkın kendi sahibinin eline verilmesidir.

Bu türün bazı sınıflarında tasarrufta bulunma, müşterek haklan kullanılması için bazı güvenilir kimselerin tayin edilmesini gerektirebilir. Bunu "Hâkimlerin Tayininde Gözetilen Gaye" bahsinde ele alacağız.

2. Ehil olmadığı ortaya çıkan kimseden hakkın alınması, hukukî bir gayedir. Bazan bu durum, hakkın, elde edilmesine yaratılışının İzin vermediği kimselerden alınması gibi, daha önce geçen mertebelerle ilgili olabilir. Kadınlardan cihad hakkının alınması bu türdendir. Nitekim "Allah'ın sizi birbirinizden üstün kıldığı şeyleri özlemeyin. Erkeklere kazandıklarından bir pay, kadınlara da kazandıklarından bir pay vardır"[20] âyetini açıklayan hadiste de bu husus dile getirilmiştir. Kadına hâkimlik görevinin verilmemesi Örneğinde olduğu gibi, bu türe giren misallerde âlimlerin ihtilafları mevcuttur.

Bazan hakkın alınması, hak iddia edenlerden bir tarafın diğer tarafa tercih edilmesi sebebiyle olabilir. Nitekim, altıncı mertebede bu husus geçmişti.

Hakkın alınması, bazan da başka bir hakkın sabit olması yüzünden olur. Nitekim, bu da üçüncü ve dördüncü mertebelerde zikrolun-muştur. Matuhun (bunak) malı üzerindeki tasarruf haklanın alınması da bu türdendir ki, bu yaratılışında mevcut bulunan, işlerini yürütebilme gücünün yok olması esasıyla ilgilidir. Sefihten (müsrif) tasarruf hakkının alınması da, yine bu esasla birlikte, kendi hakkını koruyamayan mal sahibinin hakkı, ayrıca aile ve mirasçılarının haklarını gözetme prensibine dayanmaktadır.

3. Hiçbir hak, sahibinden zorla alınamaz. Bunun istisnaları şunlardır:

a) Koruluk için veya ümmetin savunmasını temin edecek ordunun yerleştirilmesi için arazi almak gibi, kamu yararının gözetilmesini gerektirecek bir zaruretin bulunması,

b) Başka birinin hakkının ödenmesi amacı ki bu durumda hakkı elinden alman kimse, ödenmesi istenen haktan istifade etmiştir. Borçlunun borcunu Ödemesi için hâkim tarafından evinin/toprağının satılması gibi.

c) Şufada olduğu gibi, daha üstün bir hak sahibinin bulunması. [21]

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

AİLE HUKUKU ALANINDAKİ HUKUK GAYELERİ [22]

Aile müessesesinin toplum içerisindeki düzgünlüğü ve sağlamlığı, o toplumun medeniyetinin ve düzeninin temelidir. Bu yüzden, aile müessesesinin sağlam esaslara bağlanması, bütün beşerî hukuk sistemlerinin üzerinde durduğu gayelerden biri olmuştur. Bu müessesenin düzene sokulması, medeni insanın, ilâhî bir ilhamla, medeniyetinin temellerini ortaya koyma konusunda özen gösterdiği şeylerin ilkidir ve onu harekete geçiren bu ilâhî ilhamda nesebin muhafazasına, yani kişinin kendi neslinin şüphe içermeyecek şekilde kendisine nisbetinin sağlanması ve korunması duygusunun yerleştirilmesi dikkate alınmıştır. Nitekim buna, "Hukukun Aradığı Gayelerin Türleri" bahsinde de işaret etmiştik. "Zevâc" veya "nikâh" denilen erkekle kadının eşleştirilmesinden ibaret olan ailenin oluşturulması nizamının esaslarını zapturapt altına alma konusunda bütün hukuk sistemleri özen göste-regelmektedir. Çünkü bu müessese, neslin oluşturulmasının, yukarı ve aşağı doğru akrabalık bağlarının ortaya konmasının temelidir. Bunun hemen peşinden de, sıhriyet (evlilik) akrabalığının düzenlenmesi ele alınmıştır. Tabiî bu, sonuç olarak, aşiret, kabile ve nihayet ümmet düzeninin oluşmasında çok etkili olmaktadır. Nikâh müessesesinden annelik, babalık ve evlatlık bağları oluşur, yine bundan kardeşlik ve daha aşağı derecedeki asabelik bağları meydana gelir. Nikâh bağlanın nesep ve asabe bağları ile karışmasından sıhriyet (evlilikten doğan akrabalık) bağları doğar.

îslâm, doğru ve gerçek olan hukuk sistemini ortaya koymak, hakkı hakim kılmak için gelmiştir. Bu yüzden de, aile düzeni için ortaya koyduğu hükümler en âdil, güvenilir ve yüce hükümler olma özelliğitaşır.

Aile düzeniyle ilgili ortaya konulan hükümlerde gözetilen temel ilke, hiç kuşkusuz ki, Önce nikâh bağlarının sağlama bağlanması, sonra akrabalık bağlarının kesin olarak ortaya konması, daha sonra sıhriyet ilişkilerinin kesin olarak belirtilmesi, en sonra da bu üç bağdan çözülebilmesi mümkün olanların çözülme şeklinin kesin bir biçimde ortaya konmasıdır. [23]

I. Akrabalık Bağları:

A. Nikâh Bağı:

Kâinatın yaratıcısı, mahlûkat türlerinin devam etmesini dileyince, bu türlerin yaratılış özelliklerinden olmak üzere", doğum kanununu ortaya koymuş ve bir Özellik olarak her türe yerleştirmiştir.

Türün fertlerini herhangi bir teşvik veya zorlamaya ihtiyaç olmadan, kendiliğinden bu çoğalmayı gerçekleştirmeye itecek cibillî duyguları da yine her türe yerleştirmiş ve böylece türeme kanununun gerçekleştirilmesini zaman ve durumlar değişse bile garanti altına almıştır. Bu cibillî duygu da türün erkeklerinin dişi olanlarına meyletmesi duygusudur.

Yüce Allah, insan türünü faziletlere, olgunluklara ve üstünlüklere eriştirmekle diğer türlerden ayırmış, etrafını kuşatan üstün hasletler ve kötü davranışlar içerisinden güzellikleri seçip alabilme kabiliyeti vermiştir. Ona, amelleri, gayelerini göz Önünde bulundurmak ve birbiriyle karşılaştırmak suretiyle değerlendiren ve hangi durumda olursa olsun bunların özünü seçip alabilen akıl nimetini vermiştir. Erkeklerin şehvetlerini kadınlarla gidermeleri sırf tabiî bir motiften kaynaklanmakla birlikte, insanoğlu ilk yaratılışından beri bu şehveti gidermeye iten duyguları ve bunların gayelerini ve karşılaştırılmasını gözö-nünde tutmuş ve bütün bunların toplamında bir sevgi, saygı, şefkat, merhamet, yardımlaşma, tenasül (neslin devamı), birlik ruhu ve aile düzenini ortaya koymayı, neticede de sırayla kabile ve nihayet ümmet düzenini kurmayı gözetmiştir. Bütün bu duyguların içerisinde pek çok hayır, salâh, ilim ve medeniyet manaları vardır. İnsanoğluna, kendisinde bulunan bu duygunun, şehevî duygularının peşinde koşmadan başka hiçbir şey anlamayan diğer canlı türlerinde bulunan duygudan farklı olduğu ilham edilmiş ve bu duygunun insan türüne yerleştiril-mesindeki ilâhî gayenin, diğer türlere yerleştirilmesinden daha yüce ve nezih bir gaye olduğu öğretilmiştir. Böylece insanoğlu, yaratıcının kendisini aydınlatması ve türdeşlerinin de yardımıyla, bu şehvet duygusunu örtmüş, ilk yaratılışında içinde gözüktüğü örtüden başka bir örtüyle onu perdelemiştir. Çünkü, bu duygunun neticesi olarak ortaya çıkan Övgüye değer meziyetler ve yüce gayeler asıl kökü, bahşedilen neticeler yanında çok basit ve sönük bir şey haline getirmiş ve semere ve bu neticelerin şerefiyle şeref kazanır hale gelmiştir. Nitekim bu gelişmeye, Yüce Allah şöyle işaret etmiştir: "Sizi bir nesilden (nefisten) yaratan ve gönlünün huzura kavuşacağı eşini de ondan var eden Allah'tır. Eşine yaklaşınca eşi hafif bir yük yüklendi ve bu halde bir müddet taşıdı. Hamileliği ağırlaşınca kan koca Rableri olan Allah'a 'Bize kusursuz (salih) bir çocuk verirsen, and olsun ki, şükredenlerden oluruz' diye yalvardılar".[24]

Bu âyetteki "o nefisten (nesilden)"; "gönlünün huzura kavuşacağı", "Rableri olan Allah'a dua ettiler", "eğer bize sâlih (kusursuz) bir çocuk verirsen", "and olsun ki şükredenlerden oluruz" ifadelerine dikkat ettiğinizde, bütün bunların bu halet içerisindeki faziletler ve sâlih neticelere erişebilme görüntüleri olduğunu göreceksiniz.

Bu şehvet duyguları zina, fuhuş (biğâ), yeni doğan çocukları diri diri toprağa gömme, aşırılık ve hayasızlık gibi çirkin ve kötü neticelerle kuşatılırsa, o zaman da kınanmış bir durum ortaya çıkar. Câhiliye döneminde bu tür rezil davranışlar kötü görülmüyordu. Buharî'nin Sahih'inde Urve'den rivayet etmiş olduğu hadiste. Hz. Aişe (r.a.) şöyle anlatmaktadır:

"Câhiliye döneminde nikâh (evlilik) dört şekildeydi:

1. Bunlardan birincisi, bugünkü normal nikâh şekli idi. Birisi diğer birisine giderek velayeti altında bulunan kadına veya kızına talip olur, mehrini verir, sonra da nikâhlardı.

2. Başka bir nikâh şekli şöyle idi: Kişi karısı temizlendiğinde Yalana git ve onunla ilişkide bulun' derdi. Koca artık karısına, ilişkide bulunduğu o adamdan hamile kaldığı ortaya çıkıncaya kadar yaklaşmaz ve ondan ayrı yaşardı. Hamile kaldığı kesinlik kazanınca, kocası isterse ilişkide bulunurdu. Bunu soylu bir çocuk elde etmek arzusuyla yapıyorlardı. Bu nikaha istibdâ' nikâhı (damızlık nikâhı) adı veriliyordu.

3. Diğer bir nikâh çeşidi de şöyle oluyordu: Sayıları ondan az bir grup toplanır ve bir kadınla ilişkiye girerlerdi. Hepsi de o kadınla ilişkide bulunurlardı. Kadın hamile kalır doğurur ve doğumun üzerinden birkaç gece geçince, onlara haber gönderirdi. Hepsi de mecburen kadının yanında toplanırlardı. Kadın onlara 'yaptığınız işin neticesi, meydana gelen durumu biliyorsunuz. Ben doğurdum. Ey falan kişi çocuk senindir" der ve sevdiği birinin adını söylerdi. Böylece çocuğunu onun nesebine verir, adam da bundan kaçmamazdı.

4. Dördüncü nikâh türüne gelince, çok sayıda insan toplanır ve kadınla ilişkiye girerlerdi. Kadın bunlardan kendisiyle ilişkide bulunmak isteyenlerden kaçınamazdı. Bunlar fahişelerdi. Kendilerine alâmet olmak üzere kapılarına bayrak asarların. Dileyen bunların yanlarına girer ve ilişkide bulunurdu. Bunlardan biri hamile kalıp doğurduğunda kendisiyle ilişkide bulunanlar başına toplanır ve kâif {ç. kâfe) denilen ve nesep tesbitinde uzman olan kişileri çağırırlar, onlar kime hükmederlerse doğan çocuğu onun nesebine verirlerdi. Nesebi kendisine verilen kişi de bundan kaçmamazdı. Hz. Peygamber (s.a.) hak dini yaymak üzere gönderilince, bugünkü geçerli olan nikâh hariç bütün Câhiliyye nikâhları yürürlükten kaldırıldı.[25]

Hz. Âişe (r.a.), bu hadisinde, Câhiliye döneminde alenen yapılan ve herkesçe bilinen nikâh çeşitlerini saymakla yetinmiş; Nisa, 4/25 âyetinde işaret edilen sifâh ve muhâdeneyi[26] zikretmemiştir. Çünkü Hz. Âişe hadisinde zikredilenler, Câhiliye döneminde mubahtı ve İslâm onları iptal etmişti. Gizh" olarak sürdürülen ahlâksızlıklara gelince ki bunlar sifâh ve muhâdene oluyor bunlar Câhiliye döneminde de mubah değildi. Kadınların ve kızların velileri bu gibi davranışları tasvip etmiyorlardı.

İmru'1-Kays bir şiirinde şöyle diyor:

"Ona ulaşmak için bekçileri ve etrafındaki insanları aştım.

Ölümüme kastetseler bile ona ulaşmaya hırsım var."

Hashas oğullarının kölesi de şöyle demiştir:

"Onlar kavmin ileri gelen kızlarıdır. Eğer onlar bizim farkımıza varsalar, bu durum, kavmin kızları yüzünden skandallardan biri olurdu."

Araplarla gizli ilişkiye yakın bir başka erkek-kadm ilişkisi daha vardı ki, ona da dımâd diyorlardı. [27] Araplar dışındaki milletlerde başka birçok ilişki şekil ve keyfiyetleri vardı.

İslâm hukukunun nikâh müessesîyle yakından ilgilenmesi, en yüce gayelerinden biridir. Çünkü nikâh, aile düzeninin esasıdır. Nikâhtan gözettiği gaye kadın-erkek ilişkilerinin, Hz. Âişe hadisinde zikredilen diğer nikâh çeşitlerinden sarfmazarla sadece meşru olan bugünkü nikâh şekline hasredilmesidir. Bu, erkeğin neslinin devam etme yeri olan bir veya dörde kadar kadının kendine âit olmasından ibarettir. Böylece, bu aidiyetten dolayı, doğacak çocukların (neslinin) kendisine olan nisbetine güven duyacaktır. Bu aidiyet, tâ eskiden beri, kadını nesebin karışmasına sebebiyet verecek durumlara düşmekten alıkoyacak çeşitli manialarla çevrelemiştir. Bu manialar, yetişmesi, terbiyesi ve dinî haysiyeti ile bizatihi kadının kendi kendini koruması ve kocası tarafindan kadının barındığı yerin korunması ve diğer insanları ondan uzaklaştırması şeklindedir. Zaten diğer erkekler de kendi eşlerini korumak durumundadırlar. Bu yüzden İslâm hukuku, Câhiliye döneminde akdedilen nikâhları yok saymayı gerekli görmemiştir. Çünkü bu nikâhlar, o andaki mevcut herkesçe kabul gören durumlara uygun olarak cereyan ediyordu. Nikâhta tarafların yaptıkları akitle niyet denilen dinî öğütlere uyacaklarını hedef almalarının gerekliliği, İslâm'ın bir gayesi değildir. Zira genelde erkeklik ve mürüvvet (karakter) duygusundan kaynaklanan anlayış ve düşüncelerin güçlendirilmesi için niyetin herhangi bir rolü yoktur.

Kaldı ki hukuk, nikâh akdine, daha önce düşünülmeyen bir şeref vermiş ve onu yüceltmiştir. Çünkü İslâm, nikâh akdini, faziletlerin esası kılmıştır. Böylece, eşlerin iç âlemlerinde ve diğer insanların nazarında, âdeta şehvet yönünü unutturacak ölçüde dinî gayeyi üstün kılmayı ve hürmet duymayı artırmak istemiştir. Yüce Allah'ın şu âyeti, bu konuda ümmetin dikkatini çekmektedir: "O'nun âyetlerinden biri de, kendileri ile kaynaşmanız için size kendi nefislerinizden eşler yaratması ve aranıza sevgi ve merhamet koymasıdır.[28]

Bütün bu açıklamalardan ortaya çıkmıştır ki, nikâh bağının en kâmil anlamda oluşturulması için yapılan akitleşme, şeklî bir özellik taşır. Bu akitte, kadının ve ailesinin rızasının gerçekleşmesine, erkeğin onunla devamlı yaşama kasdına ve ona olan muhabbetinde samimi olduğuna dair iyi niyetinin gerçekleşmesine son derece Özen gösterihniştir. Yoksa evlilik, ilk medeniyetlerden beri, erkek ile kadın arasındaki mücerred içgüdü, birbirine arzu duyma ve her iki tarafin karşılıklı rızası ile meydana geliyor ve böylece her biri diğeri ile tatmin oluyor, birbirleri ile anlaşıp birlikte yaşıyorlar, aile kurup nesil elde ediyorlar, böylece de durumları istikrar kazanıyordu.

Aslî ve ikinci derecedeki nikâh hükümlerinde gözetilen hukuk gayelerini ortaya koyacak şekilde araştırmada bulundum. Bu konudaki gayelerin iki asla dayandığını tesbit ettim:

1. Akdin şeklinin, erkekle kadının birleşmesini teminde rastlanan diğer beraberlik şekillerine benzemeyişinin açık bir hal alması.

2. Nikâh akdine herhangi bir süre konulmaması.

Birinci asla gelince, az Önce arzettiğimiz bilgilerden durum sizce aydınlık kazanmıştır. Hukuk, bu konuda Hz. Âişe (r.a.) hadisinde açıklanan şekillerden, nesepte şüphe uyandıran kınanmış ve reddedilmiş beraberlik çeşitleri ile nikâhı birbirinden ayırma esasını benimsemiştir. Nikâh akdinin, diğer ilişki şekillerinden tamamen ayırdedilmesi şu üç durumla meydana gelir:

1. Kadının erkeğe olan meyil ve arzusunu gerçekleştirmeyi yalnız başına üstlenmediğinin ortaya konması için, nikâh akdinin, varsa özel velisi, yoksa âmme velayetini hâiz kimse tarafından yapılması. Bu durum meşru nikâhla, zina, dost edinme (muhâdene), fuhuş ve istibdâ' ilişkilerini birbirinden ayıran ilk Önemli prensiptir. Çünkü veliler, insanlar arasındaki geçerli Örf gereği, velayetleri altındaki kadınların bu tür ilişkilerde bulunmalarına razı olmazlar. Yine, akdi velinin üstlenmesi keyfiyeti, velisi bulunduğu kadının halini gözetme ve muhafaza konusunda kendisine yardımcı olur. Velinin kabilesi, yardımcıları, dostları kadını korumada kendisine yardım ederler. Nikâh akdinde velinin hazır bulunması şartı fukahânın çoğunluğuna âit görüştür. Ebu Hanîfe ise veli şartının bulûğa ermeyen küçüğün, delinin ve kölenin nikâhında geçerli olduğunu söylemiştir. Eğer kadının asabeden bir velisi yoksa bu durumda veli, âmme velayetini elinde bulunduran hâkimdir.

2. Nikâh akdinin, erkeğin, karısına vjreceği bir mehirle olması. Çünkü mehir, nikâhın alâmetidir ve nikâhın bir nevi mülke, karısının da köleye benzediği tâ eski devirlere âit kadim muamelelerden beri ya-şayagelmiştir. İslâm'da mehir, fukahâmn ifade ettiği gibi, kadından elde edilen cinsî organ menfaatinin bir bedeli değildir. Eğer Öyle olsaydı, bedel takdir edilen menfaatin miktarı göz Önünde bulundurulurdu. İcârede olduğu gibi, erkeğin nikâhı altında bulunduğu sürece, verdiği mala karşı yeterli menfaati elde ettikçe, ücretin yenilenmesi gerekirdi. Eğer mehir, kadının bedeli olsaydı, o zaman talâk ânında, kendisine verilen mehri kadının kocasına iade etmesi gerekirdi. Böyle bir şey nasıl olabilir? Allah şöyle buyurmuyor mu?: "Bir eşin yerine başka bir eş almak isterseniz, onlardan birine yüklerle mal vermiş olsanız dahi hiçbir şeyi geri almayın [29]Şu halde, mehir sırf bir hediyedir. Ancak o nikâhın alâmetlerinden biri olup, nikâh ile zina ve dost edinmeyi birbirinden ayıran bir husustur. Bu yüzden, Yüce Allah, Kur'an'da mehire nıhle (bağış) adını vermiştir. "Kadınlara mehirlerini gönül hoşnutluğu ile verin"[30]Onlara ücretlerini (mehirlerini) verdiğiniz zaman size helâldir [31]âyetinde, mehre ücret denilmesi, tevil edilir. Bu yüzdendir ki, mphir bulunmadığı için, nikâh-ı şigâr haram kılınmıştır. Hukukî nikâh akdinin icab, kabul ve mehrin bulunması yönü ile diğer akitlere benzemesi, dış benzeyiş olup, özde diğer akitlerden farklıdır. Bu yüzden âlimlerimiz, "Nikâh, insanlık değer ve kıymetleri üzerine kurulmuştur. Bey' ise, karşılıklı çıkar ilişkilerine dayalıdır" demişlerdir.

Bu anlattıklarımızla hukukun, mehirde, neticede kadına dönen bir menfaatin bulunduğuna iltifat etmediğini söylemek istemiyorum. Bilakis, hukuk nazarında, bunun ilk gaye olmadığına işaret etmek istedim. Yoksa biliyorum ki, kadının güzellikleri ve cazibesi Allah'ın kendisine ihsanda bulunduğu bir nimettir ve erkeklerin o kadını sadece kendilerine âit kılma arzularından dolayı, kadının kendi cazibesinden faydalanması hakkını da Yüce Allah yine kendilerine bahsetmiştir. Mehrinin güzellik ve cazibesine münasib olması konusunda kadının hakkı vardır. Bu yüzdendir ki, veli veya sultanın, yetim bir kızı emsal mehrinden daha az bir mehirle evlendirme yetkileri yoktur. Allah Te-âlâ şöyle buyuruyor: "Eğer yetimlerin haklarına riâyet edememekten korkarsanız beğendiğiniz kadınlardan ikişer, üçer, dörder alın[32]Ayetteki şart üzerine, bu cevabın getirilmesinin anlamını, Urve b. Zu-beyr'den gelen şu haber açıklamaktadır: Urve, Hz. Âişe'ye bu mesele hakkında sormuş, o da şöyle cevap vermiştir: "Ayette bahsedilen velisinin gözetimi altında bulunan yetim kızdır. Kızın güzelliği ve malı velisinin hoşuna gider, mehrinde âdil davranmadan onunla evlenmek ister ve o kıza başkasımn verdiği mehir kadar vermek istemez. İşte, bu durumda velilere, velayetleri altındaki yetim kızlarla, onlara karşı hakkaniyetle davranıp emsal mehirlerini vermedikçe evlenmeleri yasaklandı. Onlardan başka hoşlarına giden diğer kadınlarla nikahlanın akla emrolundular." Hz. Âişe devamla şöyle dedi: "İnsanlar bu âyetten sonra, Hz. Peygamberce sormaya başladılar. Bunun üzerine de şu âyet nazil oldu: "Senden kadınlar hakkında fetva istiyorlar. De ki: Onlara âit hükmü Allah size açıklıyor. Bu fetva kendilerine yazılan şeyi vermediğiniz ve kendileri ile evlenmekten yüz çevirdiğiniz yetim kadınlara adaletle muamele etmeniz hususunda Kitapta size okunan âyetlerdir."n Yüce [33]Allah'ın, bu âyette zikrettiği "Kitapta size okunan âyetler"den maksat, içinde eğer yetimlerin haklarına riâyet edememekten korkarsanız buyurduğu yukarda geçen Nisa 4/3 âyetidir. "Kendileri ile evlenmekten yüz çevirdiğiniz" ifadesiyle de, himayesi altındaki yetim kızın malı az olup, güzel olmadığı durumda, kendisi ile evlenmekten kaçınılması kasdedilmiştir. Veliler malları az olup, güzel olmayan yetim kızlarla evlenmekten kaçındıkları içindir ki, malına ve güzelliğine rağbet ederek yetim kadınlarla evlenmeleri adaletle davranmadıkça yasaklanmıştır. Arzettiğimiz bu bilgiden de öğreniyoruz ki, kadının mehir ile ve sayesinde mal edindiği güzellikleri ile faydalanması hukuk nazarında gözardı edilen bir husus değildir. Eğer bu husus gözardı edilseydi, bu durum kadına zarar vermek olurdu. Bu yüzdendir ki, Yüce Allah bu konudahaklarına riâyet edememekten korkarsamzı [34]yani "âdil davranamamaktan korkarsamz" buyurmuş ve emsal mehrin verilmemesini adaletsizlik ve zulüm alarak nitelemiştir.

3. Nikâhın açıktan yapılması: Nikâhın gizli tutulması, onu zina kavramına yaklaştırır ve diğer insanların bu akde olan saygılarının önüne bir engel olur ve o kadından ellerini çekmezler. Bu da neslin karışması durumunu ortaya çıkarabilir. Bu yüzden de, kadının evlilik akdi ile kocasına mahsus olması ve korunma altında bulunması keyfiyetine bir noksanlık gelir. Evet, bazan kıskanç kuma gibi bazı insanlardan nikâhı gizli tutmayı gerektiren durumlar olabilir. Bu yüzden, şahitlerin bulunması ve birçok insanın bilmesi suretiyle nikâh akdi tamamlanırsa, herkese duyurulma keyfiyeti bağışlanabilir. Bazı hukukçulara göre, denilmiştir ki, cami dolusu şahitler de bulunsa, mutlak olarak nikâh akdinin gizli tutulması istenildiğinde, yapılan bu nikâh, rıikâh-ı sırr (= gizli nikâh) olur. Bu konu ihtilaflıdır. Daha açık (azhar) olan görüşe göre, böyle bir durumdaki gizlilik nikâh akdini iptal eder.

Ama bazı insanlardan saklı tutmaya gelince, bunun bir zararı yoktur. Akde yapılan şahitliği inkâra veya herhangi bir şüpheye yer vermeyecek şekilde kayda geçmek suretiyle nikâhın tescilinin aleniliğin yerini tutup tutmayacağı, alenilik (ilan) şartından gözetilen hikmetin çoğunluğunda onun yerine geçip geçmeyeceğinde biraz düşünmek gerekir. Bu konu, yeni bir ictihad alanıdır.

Nikâhın aleniliği, iki durumu ortaya koyar:

a) Kocayı, karısını korumada aşın bir ihtimam göstermeye teşvik eder. Çünkü, kadının kendisine mahsus olduğundan diğer insanların haberdar olduğunu bildiği zaman, kadına gelebilecek her türlü şaibeden ar duyar.

b) Diğer insanların o kadına karşı saygı duymasını ve tamahlarını ondan kesmesini sağlar.

Eskiden şair Antere şöyle demişti:

"Ey kendisine helâl olan için avlanmayan koyun,

Artık bana haram oldun, n'olaydı haram olmasaydın?"

Antere bu beyti ile o kadının artık koca sahibi olduğunu, mürüvvetten dolayı ona el uzatmaktan kendisinin men olunduğunu söylemek istemiştir.

Zikrettiğimiz bu asıldan dolayı, Kur'an-ı Kerim nikâhı "ihsan" (iffeti koruma) olarak kabul etmiş kocaları ismul-fâil vezniyle "muhsı-nîn" (koruyucular), zevceleri de ismu'l-mefûl ölçüsüyle "muhsanât (korunanlar) diye zikretmiştir.[35] Ayette kocaları bulunan kadınlara "muhsanât" lakabını kullanmıştır. Meçhul sîgasıyla "korunulduğunda" denilmiştir. Yani, "kocaları onları koruduğu zaman" demektir. Diğer âyetlerde de durum aynıdır.

Nikâh hükümlerindeki ikinci hukuk gayesine, yani nikâh akdine herhangi bir süre konulmaması esasına gelince, bu esas şunun içindir: Nikâh akdine, herhangi bir süre konması, vakit biçilmesi bu akdi kira akidlerine benzetir ve her iki eşin iç dünyalarından mümkün olduğu sürece birbirleriyle beraber yaşamaları şeklinde beliren mukaddes manayı soyar atar ve çiftler, ancak belirlenen vakte kadar sürdürülmesine yardım edecek şeyleri isterler. Çünkü; geçici olup bir süre tes-bit edilen şey, insana belirlenen vaktin girmesinin beklenilmesini fısıldar ve bu vaktin bitiminde onun yerini alacak şeyin hazırlanılması için tedbir almaya sevkeder. Bu durumda karılar, başka erkeklere va-adde bulunup onlarla halihazır evliliğin bitiminde evleneceklerine dair umut verirler ve el altından araştırmada bulunurlar veya nasıl olsa beraberlikleri biteceğinden kocalarının mallarını tırtıklamaya çalışırlar. Tabiî, bunda da sarsılmalar ve fikrî rahatsızlıklar olacak, eşlerden her biri diğerine karşı samimi bir sevgi ortaya koymaktan uzak olacaktır. Şüphesiz bu da, az önce işaret ettiğimiz koruma altına alma esasının zayıflamasına sebep olacaktır. Bu yüzdendir ki, mut'a nikâhına (geçici nikâh), İslâm'ın ilk yıllarında ruhsat verilmiş, sonra Hayber gününde bu hüküm yürürlükten kaldırılmıştır. Alimlerimizin büyük çoğunluğu, mut'a nikâhının bâtıl oluşunda ve feshedileceğinde görüş birliği içindedirler. Âlimlerden şâz (tek) olarak çıkıp da bu nikâha cevaz verenler de olmuştur. Bunlara göre, bu nikâh mutlak olarak caizdir ki, bu görüş Zeydîlere nisbet edilmiştir. Bir diğer görüşe göre de, sadece sefer zaruretinde mut'a nikâhı caizdir. Bu nikâha cevaz veren kişi, sanki zinaya düşme korkusundan, iki zarardan daha hafif olanını işleme prensibinden hareket ediyor gibidir. Mut'a nikâhının caiz olduğu görüşü, yaygın şekilde İbn Abbas'a nisbet edilir.

Hukuk nazarında nikâh akdinin kudsiyeti anlamı iyice belirlenin-ce, Yüce Allah, eşlere iyi geçinmelerini emretti ve erkeklerin kadınlar üzerinde onların sorumluluğunu yüklenen kişiler olduklarını belirtti. Bu durumun ihlâle uğratılması yüzünden, (kadına) zarar verilmesi zarar sabit olduğunda hâkimin talâka hükmetmesi ile nikâh akdinin feshine bir sebep kılınmıştır. Konu ile ilgili olarak Kur'an'da şöyle buyurulur: "Onlarla iyi geçinin. Eğer onlardan hoşlanmazsanız, bilin ki sizin hoşlanmadığınız bir şeye Allah, çok hayır koymuş olabilir.[36]

"Dik kafalılık, şirretlik etmelerinden korktuğunuz kadınlara öğüt verin, yataklarından ayrılın ve (bunlarla yola gelmezlerse) hafifçe dövün. Eğer size itaat ederlerse artık onların aleyhine başka bir yol aramayın. [37]

"Eğer bir kadın, kocasının huysuzluğundan, yahut kendisinin yüz çevirmesinden korkarsa, anlaşma ile aralarını düzeltmelerinde ikisine de günah yoktur. Barış daima iyidir. [38]

Kanaatimce, birden fazla evliliğin dört sayısıyla sınırlanması, kocanın adaleti ve hüsn-Ü muaşereti (iyi geçimi) yerine getirebilmesini temine yöneliktir. Nitekim Yüce Allah şu âyette de buna işaret etmiştir: "Kadınlar arasında adalet yapamayacağınızdan korkarsanız bir tane alın, yahut sahip olduğunuz cariyelerle yetinin. Adaletten ayrılmamanız için en uygun olan budur.[39]

Zevce zengin bile olsa, erkeğin zevcesine karşı nafaka yükümlülüğüne hükmedilmesi, zevcelik bağını gerçekleştirmek içindir. Nitekim zevceliğin mirasçı olma sebeplerinden sayılması da, bu bağın kuvvetlendirilmesini sağlamaktadır. [40]

B. Neseb ve Akrabalık Bağı:

Akrabalık bağı, babalık ve oğulluğun birbirine nisbeti ile başlar. Hukuk açısından geçerli olan nesil, ancak nesebde şüpheye yer vermeyecek şekilde olan ve yukarıda sözü edilen nikâh akdi vasıtası ile eşlerin birleşmesinden meydana gelen nesildir. Neseb konusundaki hukukî gayelerin araştırması bize göstermiştir ki, hukuk, şüphe götürmeyen bir neseb istemektedir. Bunu elde etmek için, ortaya koyduğumuz nitelikleri ile nikâhtan başka yol da bulunmamaktadır. İslâm'dan önceki fuhuş (bigâ), istıbdâ ve benzeri nikâhlardan meydana gelen ve kendilerince muteber sayılan nesillere gelince, hukuk bunları da, câ-hiliye ehlinin bu tür nesebi benimsemelerine dayanarak kabul etmiştir. Çünkü, İslâm'da nikâh kurallarının belirlenmesinden önce nesebe olan güven duygusu, herkeste kendinden olmayan çocukları kendine nisbetten kaçınma duygusu bulunduğundan sahiplerinin cibilliyetine bırakılmıştı. Câhiliyye döneminde gerçekleşen birleşme şekilleriyle ortaya çıkan neseb, çoğunluğun sahih nesebi ile karışmış, bu meyan-da birleşmede bulunanlar kendilerine verilen nesle güven duymuşlardır. Üstelik bunların ayıplanması ve seçilmesinde güçlük veya imkânsızlık vardır ve bunlarla uğraşmak, bu konuda fitne çıkarmak uygun olmayacaktır. Yine, böyle bir davranış kontrol azlığından doğan bazı neseblerin, diğer bazılarınca ayıplanmasına yol açacaktır. Bu yüzden, hukuk insanların İslâm'da da tekrar dönmemeleri için sadece nesebde şüpheye yol açacak yollan iptal etmekle ilgilenmiş, eskiden benimsenen neseblerin iptaline gitmemiştir.

Meydana gelen nesebin sahih olması konusunda, teserrî (= odalık edinme) nikâha katılmıştır. Çünkü efendi, cariyesini odalık edindiği zaman onu gerek cibilliyetinden, gerekse törelerden kaynaklanan bir duygu ile hizmet için olan cariyesini koruduğundan daha fazla muhafaza eder. Cariye, efendisinden bir çocuk doğurduğu zaman da ümmü veled ve kendisine has hükümlere tâbi olur. Hukuk, hür bir kimsenin kudreti varken ve zinaya düşme korkusu da yoksa, cariye ile evlenmesine müsaade etmemektedir. Çünkü bu durumda, tek bir kadının birden fazla kocası olması durumunda olduğu gibi, sahibinin efendiliği ile kocasının efendiliği bir kadın üzerinde bir araya gelecek, cariye sahibinin efendiliği evlilikte kadının korunması esasını zedeleyecektir. Kölenin, cariye ile evlenmesine ise izin verilmiştir. Çünkü genelde hür kadınlar, kölelerle evlenmeye razı olmazlar. Hür bir kimseye de ancak kudreti bulunmaması ve zinaya da düşmek korkusu olduğu zaman zarurete dayanarak cariye ile evlenmesine müsaade edilmiştir.

Bence, şüphe yoktur ki neslin aslına nisbet edilmesinin doğruluğu esasına dayanan neslin muhafazası, nesli aslına karşı iyiliğe, aslı da nesline karşı (evlatlıkta olduğu gibi) vehmî olmayan cibillî bir duygu ile şefkat ve merhamete yöneltmektedir. Bu yüzden hukuk, neslin muhafazasına büyük bir özen göstermiş ve ona gelebilecek şek ve şüpheyi kaldırmış; ilk bakışta aile nizamını ortaya koyma, yaratılışta mevcut olan kıskançlık duygularından doğacak husumetlerin sebeplerini kaldırma ve neslin asla olan nisbetinde veya tersi durumunda herhangi bir şüpheye meydan vermeme prensiplerine ilaveten, ilahî yaratılış sırlarından bu büyük psikolojik manayı gözetmiştir.

Emziren kadın anne yerine, emen çocuk da emzirenin çocukları için kardeş yerine konularak süt bağı da, evlendirilmeleri haram olanların sayıldığı âyette Sizi emziren süt anneleriniz ve süt kızkar-deşleriniz size haram kılındı"[41]denilerek ve Hz. Peygamber'in (s.a.) "Nesepten haram olan süt sebebiyle de haram olur"[42] hadisi ile nesebe katılmıştır.

Ayrıca, akrabalık bağının kudsiyeti dolayısıyla, bu bağa hürmet ve vakar kisvesi giydirmek gereği doğmuştur. Hukuk, nesebten dolayı mahremiyet esasını kararlaştırmıştır. Mahremiyet, tam olan akrabalığa saygı ve vakar dolu bir gözle bakılmasını saygıdan kaynaklanan ve eğlenme ve şehvet duygularından en küçük bir şeyin karışmayacağı sevgi esasına dayanmasını temin etmek için usûl (yukarı) ve furû-un (aşağı) nikâh açısından haram kılınmasıdır. Bu yüzdendir ki, âyette belirtilen akrabaların birbirleriyle evlenmelerini Yüce Allah yasaklamıştır.

Birbirleri ile evlenmelerini haram kılmanın hikmeti muharrema-tın çeşitlerine göre farklılık gösterir. Neseb yüzünden evlenmeleri birbirine haram olanlar hakkında Fahreddin er-Râzî tefsirinde şöyle demistir: "Âlimler bu yasaklamanın (tahrim) sebebini şöyle açıklamıştır: Cinsî münasebet, zelîl kılmak ve küçümsemek anlamı taşır. Bu yüzdendir ki, cinsî münasebeti ağzına almaktan utanç duyar. Dolayısıyla anneleri, böyle bir ilişkiden korumak gerekir. Diğerleri hakkında da söylenecek söz aynıdır.[43]

Bence, bunun izahı şudur: Nikâhtan gözetilen en büyük gayenin eşlerin birbirinden istifadesi olması hasebiyle, eşlerin birbiri ile düşüp kalkması haya duygusunu bertaraf edecektir. Halbuki, bu durum akrabalığın gerektirdiği birbirlerine karşı duyulması gereken vakar ve saygıyı ortadan kaldırır. Bu keyfiyet, kişinin usûl ve furûu ile usûlünden ayrılmış çatallar yani hala ve teyzeleri ile nikâhı durumunda gayet açıktır. Ama, kişinin kendi çatalları yani kardeşleri İle nikâhlarının haramlığında ise, bunların arasında bir vakar ve saygı duygusunun gerçekleştirilmesi hedefine yöneHktir.

Sıhriyyetten (evlilik akrabalığı) dolayı evlenmeleri haram olanlara gelince, bunlardan bazıları, nesebin hükmüne katılmıştır. Meselâ, zevcenin annesi (kayınvalide) kızı ölmüş olsa bile haramdır. Annesi ile zifaf yapılmış olan üvey kızın durumu da böyledir. Diğer bazıları da hukukun, aralarında sıla-i rahmi kuvvetlendirmelerini istediği akrabaların böyle bir nikâhla birbirleriyle ayrılık çıkararak sıla-i rahmi koparmalarına sebep olacak durumların bertaraf edilmesini amaçlamaktadır. Bu yüzdendir ki, iki kızkardeşin bir nikâh altında toplanması, bir kadının halası ile veya teyzesi ile birlikte nikâhlanması caiz değildir.

Süt emişmeden (radâ) dolayı kendileriyle evlenil raesi haram olan kadınların tahrîminin hikmeti, süt akrabalığı bağlarının Hz. Peygamber'in (s.a.) "Nesebten haram olanlar, süt emmeden dolayı da haram olur"[44] hadis-i şerifi ile bunların neseb mertebesine çıkarılmış olmasıdır.

Başkalarının hakkı ilgili bulunduğu için evlilikleri haram olanların durumu ise apaçıktır. Hür kadın üzerine cariye ile evlenmek de, Maliki mezhebindeki iki görüşten birine göre, bu türdendir ve bunun yasaklanması hür kadına gelebilecek zararı bertaraf etmek içindir.

Mutâane yolu ile eşlerin artık birbirine haram olmasının hikmeti ise, bundan sonra artık eşler arasında hüsn-ü muaşereti sağlanmasının mümkün olmamasıdır.

Ehl-i Kitab olma şartına gelince, bunun hikmeti, müslüman erkek ile ehl-i kitabtan olmayan kadın arasındaki inanç mesafesinin çok fazla oluşudur. Aslında ilahî olan bir dine mensup olan kadının durumu ise böyle değildir.

Kendileriyle evlilikleri haram olan kadınlardan bir kısmının bu durumu ise, "Allah hakki"nm bulunması sebebiyledir. Üç talâkla boşanmış bîr kadının hukuka uygun tahlil (yeni evlenme) olmadan tekrar ilk kocası ile evlenmesi, hür kadınlarla evlenme imkânları olanların cariyelerle evlenmeleri gibi. Bütün bunlar "Allah hakkı" bulunması sebebiyle haramdır. Ebu Hanife ile İmam Malik'in iki görüşünden birine göre, hür zevce üzerine köle kadın ile evlenme de bu kısımda ele alınmıştır.

Neslin karar yeri bizzat kadın olduğuna göre, hukuk, bir kadının birden fazla kocası olmasına müsaade etmemiş, fakat kocaya belli bir sayıya kadar taaddüd-i zevcâtı mubah kılmıştır. Yine bundan hareketle, erkeğin cariyesini teserrî (odalık) etmesine izin verirken bu durumun hür kadın ile köleleri arasında caiz olmaması, bir kadının birden fazla kocası olmasına cevaz vermeyen aynı illete dayanır. Kocasız olan kadının kölesi ile ilişkisinin yasaklanması ise, hür bir kimsenin evlenmeye güç yetirmesi veya zinaya düşmekten korkmaması durumlarında, cariye ile evliliğinin daha Önce de zikrettiğimiz gibi caiz olmamasını gerektiren illetten ötürüdür. Yani hür kadının kölesi, efendisi olan kadından meydana gelecek nesebini muhafazaya yeterli gayreti göstermeyecektir. İşte bu durum, bu yasağın hikmetini teşkil etmektedir.

Câhiliye döneminde geçmiş olan hallerdeki nesebin korunması kurallarında ve İslâm'ın getirdiği sınırlamalarda, neslin hukukunu, ziyana uğratmaktan, parçalanmaya ve hukukuna riâyetten uzak bir gelişmeye maruz bırakılmaktan korumaya yönelik büyük bir dikkat vardır. Akrabalık bağını güçlendiren tamamlayıcı bir unsur da, çocuklar ve babalar üzerine ittifakla, dedeler ve torunlar üzerine de bazı imamlara göre, nafaka mükellefiyetinin getirilmesidir. Yine akrabalığın, genel olarak mîrasçi olma (irs) sebebi kılınması, geçmiş şeriatlarda benzeri görülmedik bir şekilde ebeveyne iyilik, akraba ve yakınlara (zevi-lerham) sıla-i rahim'in emredilmesi, davet ve izin olmadan kişinin akrabasının evinde yemesine "Kendi evlerinizden yahut babalarınızın evlerinden, yahut annelerinizin evlerinden, yahut kardeşlerinizin evlerinden, yahut kızkardeşlerinizin evlerinden, yahut amcalarınızın evlerinden, yahut halalarınızın evlerinden, yahut dayılarınızın evlerinden, yahut teyzelerinizin evlerinden, yahut anahtarları ellerinizde bulunan evlerden, yahut dostlarınızın evlerinden yemenizde size bir güçlük yoktur[45]âyeti ile izin verilmesi de, yine akrabalık bağını güçlendirecek tamamlayıcı unsurlardan olmaktadır.

Zînet yerlerinin açılması ile ilgili hüküm de yine bunlardandır. "Zînet yerlerini açmasınlar [46]şeklinde başlayan âyette kocalar, kocaların babaları, kocaların çocukları, kardeşler, erkek kardeşlerin çocukları, kızkardeşlerin çocukları istisna olarak sayılmıştır. Eşitlik durumuna dayanarak burada zikredilen erkeklere kadınlar da kıyas edilir ve aynı hükmü alırlar. Meselâ, kızının kocasına nisbetle anasının durumu, amcasına nisbetle kardeş kızının durumu böyledir.

Mîras, neseb bağının haklanndadır ki, birazdan üzerinde duracağız. [47]

C. Sıhriyet Bağı:

Yüce Allah'ın "İnsanı sudan yaratarak ona soy-sop veren (neseb ve sıhriyet akrabalıkları veren) O'dur [48]buyurduğu gibi, sıhriyet bağı neseb ile nikâh bağlarından ve bahsi geçtiği gibi, akrabalık sevgisinde hedef olan ta'zim ve saygı manasını gerçekleştirme gayesinden doğmuştur.

Sıhriyet, nikâh bağı sahiplerinin, yani kan-kocanın yakınlıkları sebebi ile meydana gelir. Üvey evlat, zevcenin kızkardeşi, halası, teyzesi ve anası gibi Yine akrabalık bağı, sahiplerinin nikâhları yüzünden doğar. Oğlun zevcesi ile babamn zevcesi gibi.

Sıhriyet bağı iki niteliğiyle, yani "yakın sıhriyet" ve "uzak sıhriyet" nitelikleri ile ortaya çıkmıştır. Zevceye veya kocaya olan akrabalıkları ile yine bunlara karşı olan sıhriyetlerinden oluşan hürmete nazaran zevcenin annesi ve kızı kocaya, kocanın babası ve oğlu da zevceye haram kılınmıştır. Hukuk, oğlun zevcesini babaya, babanın zevcesini de oğula haram kılmıştır. Bundan maksat, sadece haram olan şahısla, kendisi yüzünden haram kılınan şahıs arasındaki saygı ve sevgi bağlarının korunması değildir. Çünkü biz, sıhriyetin haram kılma özelliğinin, kendisi yüzünden haram kılınan kişinin hatta vefatından sonra da sürdüğünü görüyoruz. İşte bu türden olan kısma "yakın sıhriyet" diyoruz.

"Uzak sıhriyefe gelince, bunlar derece derecedir. Bir kısmı vardır ki, nikâh haram olur. İki kızkardeşi veya bir kadınla teyzesini veya halasını bir arada nikâh altında toplamak bu türdendir. Uzak sıhriyetten bir kısmı da, bağın zayıflığından dolayı herhangi bir şekilde haramhk getirmemektedir. [49]

II. Akrabalık Bağlarının Çözülme Yolları:

Hukuk, her bağın çözülmesi için, vesileler kılmıştır. Tabiî bu, bağın bozulması durumunda veya devamının doğru olmayacağı belirdiği zaman olacaktır. Bu akidler ve fesihlerde gözetilen gayeler bahsinde zikredilen genel gaye içerisinde yer almıştır. Buradaki amacımız, ne-seb ve sihriyyet bağlarının sona ermesini açıklamaktır. Çünkü bu ikisi birer akid değildir. Yine, amacımız nikâh bağının çözülmesini açıklamaktır. Zira, nikâhta teâkud (akitleşme) manası şeklî olup, amaç değildir. Nikâh bağı kısmında da açıkladığımız gibi, nikâha diğer akidle-re verilenden çok daha yüce bir yer ve değer verilmiştir. Bu yüzdendir ki, bilginler arasında "Nikâh, karşılıklı saygı ve insanî değerler; bey' (alım-satım) ise, karşılıklı çıkar ilişkileri üzerine kurulmuştur" sözü yaygın bir hal almıştır. Nikâh bağının çözülmesi, koca tarafından verilen talâkla, hâkimin boşaması ile ve bir de fesih yolu ile olur. Burada gözetilen hukuk gayesi, hüsn-ü muaşeretin devamının imkânsızlığı, eşlerin içinden çıkılmaz kötü bir duruma düşmeleri ve bu hallerinin ailenin diğer fertlerine de sirayet etmesi durumunda daha hafif olan zararın işlenmesi esasına dayamr. Bu yüzden, nikâh bağının çözülmesi için, talâk meşru kılınmıştır. Allah Teâlâ bu gayeye İkisi, Allah'ın yasalarını koruyamamaktan korkmadıkça[50] buyurmak suretiyle işaret etmiştir.

Talâk yetkisi, eşlerden kocanın eline verilmiştir. Çünkü koca, genellikle zevcesi ile olan beraberliğinin sürdürülmesine daha hırslı, ona daha bağlı, aile çıkarlarına âit hususlarda daha basiretli olur. Bununla beraber, kadına da [51]yolu ile eğer zarara uğruyorsa, hâkime başvurarak talâk hakkı verilmiştir. Nitekim hukuk, yine bazı erkeklerde veya bazı kabilelerin örfünde veya bazı devirlerde ahmaklık, katılık, şehevî duygularına uyarak hemen talâka koşma gibi durumların bulunabileceğini göz önünde tutarak kadına nikâh esnasında kendi talâkının bizzat kendi elinde olması veya üzerine evlenmek için kocasına izin verme yetkisinin kendi elinde bulunması, yahut da eğer zarar görürse kendi kendini boşayabileceği gibi bazı şartları ileri sürmek suretiyle bir çıkış yolu daha tanımıştır. Sahih hadiste "Şartların yerine getirilmeye en lâyık olanı, yabancı kadınları kendinize helâl kılmak istediğiniz akid sırasındaki şartlardır"[52] Duyurulmuştur. Saîd b. el-Museyyeb, nikâh akdine sonradan eklenen şartların geçersiz olduğu görüşünü benimsemiştir. [53] İmam Malik ise şöyle diyor: "Şart, eğer üzerine nikâh akdi in'ikad ederse, bağlayıcı olmayan bâtıl bir şart olur. Ama, nikâh akdinden sonra kocadan gönüllü olarak gelirse, o zaman kişinin gönüllü olarak üstlendiği (iltizam) bir şeyle yükümlü tutulması (ilzam) esasına dayanarak bağlayıcı olur. Çünkü, böyle bir şart hadisin lafzının kapsamı içindedir." [54] Hakimin talâka hükmetmesi veya feshine gelince, bu zarardan dolayı veya nikâhın hukuk tarafından belirlenen nitelik ve gelişmeden çıkmış bir durum alması yüzünden olmaktadır.

Neseb bağının çözülmesi, evlatlığa (bünüvvet) bağlanmıştır. Daha önce de belirttiğimiz gibi, evlatlık nesebin aslıdır ve babalık ve annelik buna göre belirir. Nesebin diğer kısımları da bundan ortaya çıkar. Evlatlık bağı sabit olduğunda diğer bağlar da sabit olur. Evlatlık bağı sabit olmadığında, diğer bağlar da ortadan kalkar.

Neseb bağın m ortadan kaldırılması için "çözülme" terimini kullanmamız varsayıma dayalıdır. Çünkü, burada bağlanmış bir düğümün çözülmesi durumu yoktur. Ancak nesebin var olduğu zannedilen bir yerde, gerçek nesebin bulunmadığının ortaya çıkarılması söz konusudur. Gerçekten sabit olan neseb ise, ne çözülebilir, ne de düşürülmesi mümkün olabilir.

Bu bağın çözülmesinin iki yolu vardır: Birincisi li'ândvc; ikincisi ise çocuğun, herkesçe nisbet edilen veya çocuğu kendisine nisbet eden babadan başka bir babaya olan nisbetinin sabit olması yoludur. Lî'ânın hükümleri fikıh kitaplarında belirtilmiştir. [55]

Hz. Peygamber (s.a.), nesebin reddi konusunda, çocuğun babaya benzememesi hususuna dayanılmasını yürürlükten kaldırmıştır. Çünkü bu, sağlam bir gerekçe değildir[56] O zamanlar, Araplar ve daha pek çok milletler, bu konuda hata ediyorlar ve benzemezlikten hareketle neseblere cahilce dil uzatıyorlardı.

İkinci kısma yani çocuğun herkesçe nisbet edilen veya çocuğu kendisine nisbet eden babadan başka bir babaya olan nisbetinin isbatına gelince, bu, İslâm hukukunda evlat edinmenin (tebennî) yürürlükten kaldırılması ile başlamıştır.

Evlat edinmeyi iptal eden âyet şudur: Allah, evlatlıklarınızı da Öz oğullarınız gibi saymanızı meşru kılmamıştır. Bunlar sizin dillerinize doladığınız boş sözlerdir. Allah gerçeği söylemektedir, doğru yola O eriştirir. Evlatlıkları babalarına nisbet edin, bu Allah katında en doğru olandır. Eğer babalarının kim olduğunu bilmiyorsanız, bu takdirde onları din kardeşi ve dostlarınız (meula) olarak kabul edin [57]Bu âyetteki hüküm, evlatlıkların neseblerinin, gerçek babalarına nisbet edilmesini dile getiriyordu. Meselâ, Zeyd b. Harise böyleydi. Herkes onu Zeyd b. Muhammed (s.a.) diye çağırıyordu. Yine daha Önce, herkesçe İbn Ebi Huzeyfe diye anılan Ebu Huzeyfe'nin mevlası Sâlim'in de nisbeti böylece değiştirilmişti. Gerçek nesebin isbatı, böylece sürekli bir hak oldu. Gerçek olmayan bir nesebi gören herkes için açık bir delille veya töhmet içermeyen bir ikrar (itiraf) yoluyla nesebin gerçek nisbetini isbat etmek, yanlış nisbetini de reddetmek sürekli bir hak kabul edilmiştir.

Hukuk, bu ikinci yolda, nisbeti bulunan çocuğun nesebini kendisinin muhafazası hakkını korumuştur. Bu yüzdendir ki, âlimlerimiz bu konuda "Nesebi isbat hakkı konusunda ta'ciz (engelleme) yoktur" demişlerdir.

Sıhriyet bağının çözülmesi, yerinde belirtildiği şekilde, bu bağı ortaya çıkaran asıl bağın çözülmesine bağlı bulunmaktadır. Bir kısmı tamamen çözülür. Ölümle veya talâkla kadının kocasından ayrılması durumunda, kocasına nisbetle bu kadının kızkardeşi, halası ve teyzesi arasındaki sıhriyet bağı bu türdendir ve artık tamamen çözülmüştür. Bir kısmı ise hiçbir zaman çözülmez: Zevcenin annesi, babanın zevcesi, oğulun zevcesi ve üvey kızlar gibi. [58]

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

EŞYA, BORÇLAR VE TİCARET HUKUKU ALANINDAKİ HUKUK GAYELERİ*

I. Malî Tasarruflarda Gözetilen Gayeler:

Toplum düzenini korumak ve onun güç ve kuvvetini pekiştirmek için gelen bir hukukun nazarında, toplumun serveti için üzerinde durup özen göstereceği yüce bir yerin olması gerekir. Biz, ümmetin mal ve servetine özen gösteren ve ümmetin ayakta durabilmesi ve karşılaştığı musibetleri defedebilmesinin ancak bu servete bağlı olduğuna işaret eden, Kur"an ve hadisteki delilleri teker teker ele alıp incelediğimizde, pek çok delil buluruz ve bu delillerin çokluğu, hukuk nazarında malul hiç küçümsenemeyecek bir yeri olduğuna dair bize kesin bir bilgi verir.

Mal için zekât ödenmesinin, İslâm'ın esaslarından üçüncüsü olarak sayılması; "Onlar namaz kılarlar, zekâtı verirler[59] şeklindeki âyetlerde, zekâtın müslümanlann bir alâmeti kılınması; "Zekâtuu vermeyen müşriklerin vay haline[60] gibi âyetlerde zekât vermemenin müş-riklik alâmeti sayılması; bütün bunlar, malın, gerek kazanmada, gerekse harcamada yalnızca ümmetin maslahatlarını gerçekleştirme fonksiyonu olduğuna bir dikkat çekmedir. Yüce Allah verdiği nimetleri belirtirken şöyle buyurur: "Allah, kullarından dilediğine rızkını genişletir. [61]Mâlî yardımda bulunma sadedinde de, övgü ve teşvikte bulunarak şöyle buyurur: "Bizim kendilerine nzık olarak verdiklerimizden infakta bulunurlar[62] "Size nzık olarak verdiğimiz şeylerden in-fakta bulunun[63] "Kadınlardan, oğullardan, yığın yığın biriktirilmiş altın ve gümüşten, salma atlardan, sağmal hayvanlardan ve ekinlerden gelen zevklere düşkünlük ve bağlılık insanlar için bezenip süslendi[64]kendisine geniş servet verdiğim [65]"Sizi onların topraklarına, yurtlarına, mallarına vâris kıldı[66] "Size elinize geçireceğiniz pek çok ganimetler vaadetti"[67]diğer bir kısmınız Allah'ın lütfun-dan (nzık) aramak üzere yeryüzünde yol tepecekler (yanı ticaret için sefere çıkacaklar) [68]"(Hac mevsiminde ticaret yaparak) Rabbi-nizden gelecek bir lütuf ve keremi aramanızda size herhangi bir günah yoktur"[69] "Allah'ın verdiği ganimet malları, yurtlarından ve mallarından çıkarılmış olanlarındır. Onlar, Allah'ın lütuf ve rızasını ararlar. [70]

Ümmetin başına gelecek musibetlerin defedilmesinin mala bağlı olduğuna da şu âyetler işaret etmiştir: Allah yolunda mallarınızla ve canlarınızla cihad edin[71]"Allah yolunda harcayın ve kendinizi helake atmayın [72]

Servet hakkında, Hz. Peygamber (s.a.) de bazı hadislerinde şöyle buyurmuşlardır: "Bu mal var ya, bahar çayırı gibi yeşil ve tatlıdır. [73]

"Fakire yedirdiği mal sâlih kulun ne güzel yaviımcısıdır"[74] "Bu dünyada malı çok olanlar kıyamet gününde sevabı az olanlardır. Ancak eli ile önüne, sağına, soluna avuçla saçma işareti yaparak şöyle ve şöyle yapanlar hariçtir"[75] "İbn Cemil... zekât vermedi denildi. Bunun üzerine Rasûhılîah (s.a.): 'İbn Cemil zekât vermekten kaçınmaz, şu kadar var ki, o fakir idi, Allah kendisini zengin yaptı'[76] "Yine, Müslim'in Sahihinde yer alan bir hadiste ashabtan bazı zevat Hz. Pey-gamber'e: Ta Rasulallah! Servet sahipleri sevapları alıp götürdüler. Zira bizim kıldığımız gibi namaz kılıyorlar, bizim gibi oruç tutuyorlar. Fakat onlar mallarının fazlasını tasadduk ediyorlar demişler. Rasulullah:

"Size Allah tasadduk edecek bir şey vermemiş mi? Her teşbih mukabilinde bir sadaka... vardır" buyurmuştur. Hadisin devamında fakirler Rasûlullah'a dönerek şöyle demişlerdir:

"Varlıklı kardeşlerimiz bizim yaptığımızı işittiler ve onlar da bizim yaptığımız gibi yaptılar."

Bunun üzerine, Hz. Peygamber "Zenginlik Allah'ın bir lütfudur, dilediğine verir" buyurmuşlardır. [77]

Başka bir hadiste de "Allah'ın bir meleği vardır ki 'Allah'ım, malını infak edene halef ver, malını vermeyene de telef ver diye dua eder" buyurulmuştur. [78] Böylece Allah Rasûlü infak durumunda malın halefinin verileceğini vaadederek infaka teşvik etmiş, malı tutmadan da telef ile korkutarak sakındırmıştır. Hz. Peygamber Kâ'b b. Malik'e "Malının bir kısmım tut. Bu senin için daha hayırlıdır[79]; Sa'd b. Ebî Vakkas için de "Senin vârislerini zengin olarak bırakman, onları ona buna el açacak şekilde yoksul bırakmandan daha hayırlıdır"[80] buyurmuştur. Bu konudaki deliller pek çoktur.

Benim bu konu ile ilgili delilleri fazlaca zikretmemin sebebi pek çok ilim adamının zihninde yer eden yanlış bir anlayışın ortadan kaldırılması içindir. Bunlara göre mal, hukuk nazarında ancak göz ardı edilen ve ancak kendinden uzaklaştırmak amacı ile ele almaya lâyık olan bir şeydir. Bu anlayış, İslâm adına, yanlış bir hükümdür.

Ancak, hukukun, insanî faziletlere ve ahlâkî olgunluklara gayretin yönlendirilmesine dikkat çeken ruhanî yönü birinci derecededir. Öbür taraftan, çoğu kere servet ve mal sahiplerine musallat olan ve servetlerinin şükrünü ifa edecek şekilde kullanmak yerine, onları Rezzâk olan Allah'a karşı küfrân-ı nimete götüren yollarda kullanmak suretiyle tedricen helake yaklaştıran şeytanî duygular vardır. İşte, bu her iki durum mal kazanmaya teşvik, çalışıp çaba gösterip yorulmak suretiyle nefsini bu yola yönlendiren kimsenin kazancının güzelliklerini açıklamak konusundaki din/hukuk normlarını açık olmaktan uzaklaştırmıştır. Böylece, zaten insanın tabiatında mevcut olan mala karşı hırs duygusunun, hukukun da bu konudaki teşviki ile birleşerek aşın bir hal almaması istenmiştir. "Malı da pek çok seviyorsunuz"[81]zevklere aşırı düşkünlük insanlara süslü (cazip) gösterildi[82] âyetlerinde işaret edilen insanlardaki bu duygu ile hukukun servete teşvik eden normlarının birleşmesinden, ümmetin fazilet ve kemale götürecek yollardan yüzçevirerek, tamamen mal kazanmak ve böylece fitneye tutulmak konusunda aşırı bir yönelme göstermesinden sakındırılmak istenmiştir. Yüce Allah "Mallarınız ve evlatlarınız sizin için ancak bir fitne (deneme)dir, (Allah onlarla sizleri imtihan etmektedir)" [83] "Ne mallarınız ne de evlatlarınız size huzurumuzda bir yakınlık sağlamaz[84] buyurmuştur. Sahih hadiste de Hz. Peygamber, "Sizin hakkınızda korktuğum şey sizden öncekilerin mal ve servet edinimi konusunda birbirleriyle yarış ettikleri gibi, ,sizin de birbirinizle yarış etmenizdir. Neticede, onları nasıl helak etti ise, sizi de helak etmesidir"[85] buyurmuş ve bu hadiste yasak olan yarışmayı bizden Önceki ümmetlerin yarışmasına benzetmiştir ki, o da ümmetin tamamı ile faziletleri ve övülmeye değer huyları terkederek gayretlerini servet edinimi konusuna yöneltmeleridir. Servet edinimi peşinde koşarken belki de nice kemal sıfatları yıkılmış, yok edilmiştir. İşte bu yüzden hukuk, bu konuda insanlara bilinen meşru yollarla mal kazanmayı ya-saklamamakla, maslahatı gerektiren yerlere teşvik etmek, mefsedeti gerektiren yerlerden de sakındırmak suretiyle malın harcama yerlerini belirtmek ve mal sahiplerinin, eğer faydalı yollarda harcamışlarsa kendileri için doğan sevap, fazilet ve yüksek dereceler sebebiyle aldan-mış olmadıklarını belirtmekle yetinmiştir. Yüce Allah şöyle buyurmaktadır: "Onlardan kimi de 'Rabbimiz, bize dünyada da güzellik ver, âhirette de güzellik ver. Bizi ateş azabından koru der. İşte onların kazandıklarından (alacakları) bir payları vardır. Allah hesabı çabuk görendir[86] "Altın ve gümüşü yığıp da onları Allah yolunda sarfetme-yenler var ya, işte onlara acı bir azabı müjdele!" [87] "Sevdiğiniz şeylerden infak etmedikçe iyiliğe ulaşamazsınız. [88]

Hz. Osman (r.a.) zamanında, sahabe Ebu Zerr'in (r.a.) görüşüne muhalefet etme hususunda icmâ' etmişlerdir. Ebu Zerr, insanları mal toplamaktan el çekmeye davet ediyor ve onlara biriktirdikleri malların kendilerine âhirette bir vebal olduğunu söylüyordu. Şam'da bu görüşünü açıkça ilan ediyor ve "Altın ve gümüşü biriktirenleri ateşten dağlarla müjdele. Onların alınları, böğürleri ve sırtları bunlarla dağlanacak" diyor sonra da "Altın ve gümüşü yığıp da... [89] âyetini okuyordu. O zaman Şam valisi olan Muâviye, ona "Senin bu dediğin âyet, ehl-i kitap hakkındadır, bizim hakkımızda değildir. Zekâtı ödenen mal 'Kenz' değildir" demiş, bununla birlikte Ebu Zerr görüşünden vazgeçmemiş, sonunda Muâviye, onu Hz. Osman'a şikâyet etmiştir. Hz. Osman da, kendisine bir mektup yazarak, Medine'ye dönmesini istemiştir. Sonra insanlar başına üşüşünce Rebeze'de[90] yalnız başına yaşamasını kararlaştırmıştır.

Alimlerimizce belirlenmiştir ki, malın muhafazası, hukukun gayelerinden zarûriyyât kısmıyla ilgili olan hukukî küllî (genel) kaidelerdendir. Yine, onların sözlerinden, malların nemâlandırılması nizamının ve dolaşım yollarının, haciyyât meselelerinin çoğunluğunu meydana getirdiği anlaşılır. Satım akdi, icâre ve selem gibi. Malın muhafazası ve çoğaltılması kaidesine, "Hukukun Aradığı Gayelerin Türleri" bahsinde değinmiştik. Bu kaidenin açıklamasına gelince, onun da yeri işte burası olacaktır.

Geçen bahiste işaret etmiştim ki, en önemli gaye, ümmetin malını muhafaza ve çoğaltılmasını temindir. Ümmetin malı, bir bütün halinde olunca, bunun muhafazasının gerçekleşmesi, ancak bütün toplum mallarının idare şekillerini belirlemekle ve aynca fertlerin özel mallarının korunması yollarını ve idare şekillerini iyice tesbit etmekle olur. Çünkü bütünün korunması, parçaların korunmasına bağlıdır. Malî konulardaki hukuk normlarının çoğunluğu, fertlerin Özel mallarının korunması ile ilgilidir ve bunlar neticede ümmet malım korumaya yöneliktir. Çünkü özel malın menfaati, ümmetin serveti olduğu için âmme menfaatine dönmektedir. Fertlerin ellerinde dolaşan malların menfaati, neticede sadece dolaşımda bulunanlara münhasır olmayacağı için, hem sahiplerine, hem de bütün ümmete döner. Nitekim, Yüce Allah şu âyette buna işaret etmiştir: "Allah'ın, sizi başına diktiği mallarınızı beyinsizlere (sefihlere) vermeyin [91]Ayetteki hitap, ümmete veya idarecileredir ve malları maliklerinin dışındaki zamirle ifade etmiştir. Çünkü burada malların sahipleri, kendilerine malların verilmesi yasaklanan sefih kimselerdir. "Onların mallan" denilmemiştir. "Sizi başına diktiği mallan" ifadesi de kullanılan zamire daha güzel bir açıklık getirmekte ve maksadı daha iyi açıklamaktadır. Çünkü bu ifadede, malların, ümmetin işlerini düzenleyici ve yerine getirici kılındığı ifade edilmiş ve mallar bu özelliklerle nitelenmiştir.

Ümmet arasında dolaşan mala, bir makro açıdan (ümmet açısından), bir de mikro açıdan (fertler açısından) bakılır. Makro açıdan, dolaşan mal ümmetindir, getireceği zenginlik de yine ümmete aittir. Hukukun bu konudaki tutumu, servetin mümkün mertebe ümmet arasında dağılımı ve yaygınlaştınlmasını gerçekleştirecek yollarla muhafazasını temin edecek idare şeklini belirlemek ve ister belirli fertler olsun, ister gruplar, ister küçük veya büyük cemiyetler olsun, bizzat malın kendisinden faydalanandan sarfinazarla, malın nasıl arttırılacağına yardım etmesi ve bu konuda gerekli tedbirleri alması şeklindedir. Mikro açıdan, yani sahipleri açısından ise mal şöyle değerlendirilir: Dolaşan malların, her parçası, ya kazanana ve kendisi ile uğraşana âit bir haktır; bu hakkın sahipleri belirli veya belirsiz fertler, gruplar veya cemaatler olabilir, ya da malı kazanandan kendisine intikal eden kişi veya kişilerin hakkıdır. Bu açıdan bakıldığında mal iki kısma ay-nhr: 1- Belirli fert veya topluluklara âit mallar. 2- Belirli olmaksızın ümmetten çeşitli grupların maslahatlarım sağlamak için ayrılan mallar.

Birinci kısımdaki mallar, sahiplerine nisbet edilen özel mallardır. İkinci kısım mallar ise, hukuk terminolojisinde "müslümanların malı" yahut "beytülmâl malı" diye isimlendirilen ve muhtelif gelir ve harcama yerleri bulunan mallardır. Bu tür mallann aslı Hz. Peygamber (s.a.) zamanında mevcuttu. Zekât mallan, mücahidleri bindirmek için hazır tutulan deve sürüleri, yine mücahidlerin kullanmaları için saklanılan harp malzemeleri bu tür mallardandır. Bir hadiste "Şüphesiz ki, Halid zırhlannı vakfetmiş ve Allah yoluna hasretmiştir" [92]buyurulmuştur. Müslümanların faydalanmasına tahsis edilen mallar da bu şekildedir. Bir hadiste belirtildiğine göre, "Kim Rûme kuyusunu satın alır da, o kuyuda kendi kovası diğer müslümanlann kovası gibi olur? [93] denilmiş, Hz. Osman (r.a.) da satın alarak onu müslümanlann istifadesine tahsis etmiştir.

Bu önemli konuda, din âlimlerinin sadra şifa verici ve meseleyi sistematik bir incelemeye tâbi tutup açıklayıcı bir değerlendirme yapmamış olmalanndan dolayı, iyice aydınlanması için meselenin esası hakkında doyurucu bilgi vermeyi uygun buldum. Ümmetin malı, ümmetin servetidir. Servet ise, muhtelif durum, zaman ve sebeplerde, insanların teker teker veya topluluk halinde doğrudan veya dolaylı yönden maslahatın sağlanması ve mefsedetin kaldınlması konusunda kendisinden faydalandıkları şeylerdir. Tarifteki "muhtelif durum, zaman ve sebeplerde" şeklindeki kaydımız, kazanmanın, uzun bir müddet kendisiyle faydalanılması mümkün olmadıkça servet sayılmayacağına işarettir. Aynı zamanda, çiçekler ve meyveler gibi dayanıksız tüketim maddeleri ile faydalanma da servet kavramının kapsamı dışında kalmaktadır. Ancak bu gibi mallann ticaretini yapmak, servetten sayılmasa da, tamamlayıcısından sayılır. "Doğrudan veya dolaylı yönden" şeklindeki kaydımız da şunun içindir: Faydalanma, ya mal sahibinin ihtiyacını giderme yolunda bizzat malın kendisini kullanmak suretiyle, ya da muhtaç olduğu bedelini başkasından almak için onunla malım mübadele etmek (değişim) yoluyla sağlanır.

Malın, servet sayılabilmesi için, şu beş şartın bulunması gerekir:

1. Biriktirilmesi mümkün olmalıdır.

2. Elde edilmesi arzulanır olmalıdır.

3. Tedavülü (dolaşımı) mümkün olmalıdır.

4. Mikdan sınırlı olmalıdır (serbest mallardan olmamalıdır).

5. Kazanılmış olmalıdır.

"Biriktirilebilme" şartı, şunun için aranır: Çabuk bozulan faydalı şeyleri, sahibi, çoğu zaman ihtiyaç ânında bulamaz. Aksine, ihtiyacı olmasa bile, bozulmadan bir an önce tüketmek için gayret gösterir. Bu yüzden bu tür mallar servetten sayılmaz.

"Elde edilmesinin arzulanır olması" şartına gelince, bu kendisiyle faydalanmanın çokluğundan kaynaklanan bir şarttır. Hayvanlar, hububat (tahıl), ağaçlar köylerde servettir. Altın, gümüş mücevherler, kıymetli tarihî eserler ise şehirlerde servettir. Hayvanlar, bunların tüyleri, yünleri, su havuzlan, otlaklar, av âletleri bâdiyelerde (çöl, bozkır) servettir.[94]

Tedavülünün mümkün olması", yani bedel olarak alınıp verilebilmesi şartına gelince, bu da, elde edilmesine karşı duyulan rağbetin çokluğundan kaynaklanan bir şarttır. Bu tedavül, ya bilfiil, yani buseyi birinin elinden başka birinin mülkiyetine nakletmekle olur, ya da zimmete borç yükleyen selem, havale, etiket (katalog) üzerinden satım akdi (bey'u'l-bernâmec) ve banka[95] kıymetli evrak transferi gibi akit-lerle itibarî (hukukî) bir şekilde olur.

"Miktarının sınırlı olmasına gelince, çünkü miktarları sınırlama altına alınamayan şeylerin, belli bir miktarının mülkiyet altına alınması İstenilmez, biriktirilme yoluna gidilmez; bu yüzden de servetten sayılmaz. Bunlar denizler, çöldeki kumlar, nehirler ve ormanlar gibi varlıklardır. Bununla birlikte, bu sayılanlardan son ikisi üretimi artırmak ve işletmeye vermek gibi sebeplerle, bunlardan doğacak şeylere bakarak servetin vesilesi olarak sayılabilirler. Her ne kadar bazı muhitlerde, yolculuğu kolaylaştırıyor olsa da, denizlerin servet sayılacağına dair bir anlayış bulunmamıştır. Madenler ise, her ne kadar miktarı sınırsız da olsa servet sayılmıştır. Zira, bunlardan çıkarılan kısım, büyük harcamalar gerektirdiğinden sınırlı miktarda olmaktadır.

"Kazanılmış olması" ise, sahibi için veya halefi için kendiliğinden meydana gelmeyip, kendi çalışmasıyla meydana gelmesidir. Çünkü, kendiliğinden meydana gelen ot, ormandaki odunlar, bâdiyedeki kabilelerin konuk yerleri yakınlarındaki yaban Öküzleri ve eşekleri gibi şeylerin fazla bir faydası olmaz. Bu yüzden de, bu gibiler servetten sayılmaz.

Bilinmelidir ki, bu dünyaya egemen olmada, milletlerin birbirlerine karşı denge unsurlarından birisi de servettir. Bir millet, çağdaşı bulunan diğer milletlere karşı olan servetinin nisbeti ölçüsünde, güçlülük, varlığını koruma, ihtiyaçlarını giderme ve başkalarına el açmadan kurtulma gibi konularda, doğru orantılı olarak, servetine uygun bir derecede itibar görür. [96]

II. Mülkiyet Ve Kazanç Sağlama:[97]

A. Mülkiyet:

Ümmetin ve fertlerin servet elde edebilmesi için iki yol vardır: 1. Temellük, yani mülk edinme, 2. Tekessüb, yani kazanç elde etme. Her ikisine de "Hakların Kime Âit Olduğunun Belirlenmesi" gayesi bahsinde işaret edilmişti.

Mülk edinme, insanların servet edinmelerinin esasım meydana getirir. Mülk edinme (temellük) kendileri, ürünleri veya bedelleri ile, ihtiyaçların giderilebildiği şeylerin elde edilmesi ve saklanmasıdır.

Mülk edinme konusunda en önemli esas, "ihtisas" yani aidiyettir. İnsanlık medeniyetinin temellerinden biri de, kişinin hayatı ve selâmeti için gerekli olan şeyleri sağlama yolunda muhtaç olduğu şeylerin elde edilmesini âdet haline getirmesidir. Kişi yemek için avlanır, yemiş ağaçlarının meyvelerini toplar, ateş yakmak için odun toplar, soğuk ve sıcaktan korunmak için kulübe veya ev yapar, susuzluk korkusundan barınaklarının özellikle su yakınlarında olmasını ister, at besler, savunma için silah hazırlar, süslenmek için en güzel ziynet eşyalarını ve elbiseleri saklar. Bütün bunları elde etmek için de göstereceği çaba neticesinde ya uzağa gitmeyip yakında kalacak, şartları zorlayarak ter dökecek, ya da uzaklara gidip hasret çekecektir. Herkes için mubah olan ot, ağaç yaprağı ve yemişleri gibi şeyleri, başkalarının bunları bitirip tüketmesinden Önce ihtiyacını gidermek için toplamaya çalışacaktır. Suyu başkaları kendi topraklarına çevirmeden, kanallar yapacak ve kendi toprağına akıtacaktır. Bütün bunlar için büyük bir çaba gösterecek, yorgunluğa katlanacak ve kafa yoracaktır. Böylece, bütün bu tedbirler, onu istediği şeyleri biriktirmeye ve zamanın musibetlerine karşı koymak düşüncesi ve bunların bulunduğu yerlerin uzak olması sebebiyle ihtiyacından fazlasını saklamak arzusuna itecektir. Acizlik veya yokluk ve kıtlık sebebiyle bu ihtiyaç mallarının yok olmasının mümkün olduğunu hissetmesi ise, biriktirme ve saklama duygusunu kamçılayacak ve kişiyi bu doğrultuda hırslandıracaktır. Bu yüzdendir ki, el-A'şâ, el-Muhallak'ı methettiği kasidesinde şöyle demiştir:

"Muhallak'm grubundan kınanmayı kaldırdı büyük bir çanak, ki o sanki Iraklı ihtiyarın develeri için devamlı dolu tutulan havuzu gibidir.[98]

İhtiyaçlarım giderecek şeyleri elde etmek için emek sarfeden kişi, bu çaba ve biriktirmesinin neticesini "mülk" diye isimlendirmekte ve ortaya koyduğu çabanın kendisine, topladığı şeylerde aidiyet (ihtisas) hakkı bahşettiğini görmektedir. Buna göre, mülkünü elinden zorla almak için uzanan tamahkâr elleri zulüm olarak görmekte, öfke ve gazaba gelmekte ve onlara karşı savunmaya girişmektedir.

İnsanlığın kalbine adalet sevgisi yerleştirildiğinden dolayıdır ki, sahip oldukları şeylere saygılı oldular ve sahiplerinin o mallarda daha çok hak sahibi olduktan konusunda birbirleriyle anlaştılar. Kişi elde ettiği şeyde hiçbir kimsenin müdahalesini kabul etmeyen kayıtsız tasarrufta bulunma hakkının kendine âit olduğunu gördü. Yüce Allah, Kur’an'da Medyen ehlinin Hz. Şuayb'ın (s.a.) kendilerine bazı muameleleri yasaklayarak daralttığına şaşırdıklarını ve onun bu durumuna tepkiyle karşılık verip, aşın şekilde öfkelendiklerini şu âyetlerde haber vermiştir: "Dediler ki: Ey Şuayb! Babalarımızın taptıklarım (putları) bırakmamızı, yahut mallarımızda (eksik veya fazla verme hususunda) dilediğimizi yapmayı terketmemizi sana namazın mı emrediyor? Hakikaten sen yumuşak huylusun, çok akıllısın (diyerek alay ettiler).[99]

İslâm, mülk edinmenin temeli (aslî iktisap) hususunda, belirttiğimiz bu manayı dikkate almıştır. Nitekim bir hadiste, "Kim ölü bir toprağı ihya ederse, o toprak onundur. (Başkasının ihya ettiği toprağa gelip de ağaç diken veya ekin eken başka bir kimsenin) zalim köküne hiçbir hak yoktur"[100] Duyurulmuştur.

İslâm, ayrıca bu aidiyetten ortaya çıkan mülk edinme hallerini ve bu uğurda kişinin gösterdiği çabaları gözönünde bulundurmayı prensip edinmiş ve dikkate almıştır. Buna göre, İslâm hukukunda mülk edinme sebepleri (esbâb-ı mülk) şunlardır:

1. îhtigas: Başka hiç kimseye âit bir hak olmamak üzere bir şeyin kişiye âil kılınması. Ölü toprağın ihyası gibi.

2. Amel (emek): Bir şeyde maliki ile birlikte çalışma. (Bahçe birinden, tfakımı birinden olmak üzere çıkacak meyvelerde ortaklık demek olan) muğârese ortaklığında olduğu gibi.

3. İntikal: Bey' akdi gibi bedelli değişme, teberru akitleri ve mirasta olduğu gibi malikinden başkalarına intikal. [101]Mülk, bir insanın bir ayın (mal) veya menfaatten ya bedel almak suretiyle ya da doğrudan kendisiyle faydalanmasını yahut da başkası adına ıskatı (düşürme, devir) mümkün kılan bir haktır. Tarife göre, hâkim ve vasî gibi, velayet yolu ile yapılan tasarruflar mülk kapsamı dışında kalmaktadır.[102]

İslâm hukukunda, insanların mallarında ve maliki oldukları şeylerde tasarrufları konusunda asıl olan prensip, hür ve reşid olanların tasarruflarına herhangi bir kayıt getirmemektir. Bu prensipten, yani mutlak tasarruf hürriyetinden, ancak malikin tasarrufa ehil olmaması durumunda vazgeçilebilir. Tasarrufa ehil olmama da küçüklük, se-fihlik, borçluluk, hacr (kısıtlılık), veya hür olmamak gibi sebeplerle ya bütün mal varlığıyla ilgili tasarruflarında ya da mal varlığının bir kısmına âit tasarruflarında söz konusu olur. Mal varlığının bir kısmında söz konusu olan kısıtlılık, ölüm hastalığına yakalanan kimsenin malının üçte birini aşan tasarruflarında, ölüme bağlı tasarruflarda yani vasiyyet ve vasiyyet anlamında olan teberrûlarda yine mal varlığının üçte birini aşan kısmında, eşi olan kadımn malının üçte birini aşan miktarda teberruda bulunması durumlarında söz konusudur. [103]

B. Kazanç Sağlama (Üretim Faktörleri, Usûlüt-Tekessüb):

Kazanç sağlama ya bedenen çalışmakla veya başkasıyla karşılıklı rızaya dayalı muamelelerle, ihtiyaç giderici şeyleri elde etmek için ortaya konan girişimdir.

Kazanç elde etmenin üç yolu (faktörü) vardır: 1- Toprak 2- Emek 3- Sermaye.

1. Toprak: Bu üç faktör içerisinde, ilk sırayı toprak alır. Burada biz, toprak dediğimizde, yerküre ve üzerinde bulunan denizler, vadiler, madenler, su kaynakları vb.'den insan emeğinin ulaşabildiği şeyleri kasdediyoruz. Ancak bütün bunlardan en büyük ve öncelikle akla gelen pay, yerkürenin topraktan oluşan yüzeyi anlamındaki toprağa mahsustur. Çünkü ağacın, hububatın bittiği yeri, otlakları ve su kaynaklarını yerkürenin yüzeyi meydana getirmektedir. Bu anlamda Yüce Allah çeşitli âyetlerde şöyle buyurmaktadır: "Hayvanlarınız ve kendiniz için bir faydalanma ve beslenme olmak üzere yerden sular çıkardı, orada otlaklar yarattı[104] "Yeryüzünü size boyun eğdiren O'dur. Şu halde yerin sırtlarında dolaşın ve Allah'ın rızkından yiyin"[105] "Yeryüzünde ne varsa hepsini sizin için yaratan O'dur"[106]"însan aldığı besinlere bir baksın! Biz suyu gökten nasıl bol bol boşalttık. Sonra toprağı nasıl bir yarışla yardık. Kendinize ve hayvanlarınıza bir besin ve fayda olması için orada (yeryüzünde) ekinler, üzüm bağları, yoncalar, zeytinler, hurmalar, iri ve sık ağaçlı bahçeler, meyveler ve çayırlar bitirdik. [107] Tbprak verimlilik bakımından farklılık gösterir. En kıymetlisi,

en verimli olan topraktır. Bu yüzden (çöldeki) kumlar, diğer topraklara göre daha az değerlidir.

2. Emek: Emek çoğu kez topraktan sağlanan menfaatleri ortaya çıkarma vasıtasıdır. Aynı zamanda îcar ve ticaret gibi yollarla servet edinmek için de emek yine bir vasıtadır.

Emeğin kıvamı aklın selâmeti ile bedenin sıhhatine bağlıdır. Aklın selâmeti, servet elde etme yollarını düşünüp planlamak için, bedenin sıhhati de bu planlamanın uygulanması için gereklidir. Âletlerin kullanılması, hayvanların istihdamı gibi. Ağaç dikmek, ekin ekmek, yiyecek ve ticaret malları ithali için yolculuk yapmak da emek kapsamındadır. Nitekim Yüce Allah, kullarına nimetlerini sayarken bunları da saymış ve: "O, sizi karada ve denizde yürütendir [108]Diğer bir kısmınız Allah'ın lutfundan (nzık) aramak için yeryüzünde yol tepecekler [109]buyurmuştur.

Emek, bazan odun toplamak ve ölü toprağı ihya etmekte olduğu gibi ya malın aslını mülk olarak edinmek için, ya da daha değerlisiyle mübadele etmek gibi mevcut malı çoğaltıp kazanç elde etmek için ortaya konur. Bazan da emek malın toplayıcısından başka biri tarafin-dan ortaya konur. Bu, emek sahibinin bir başkasının malında çalışması ve emeği karşılığında mal sahibinin malından bir parça elde etmesi şeklinde olur ki, icâre-i ademî (ücretli çalışma) bunun bir örneğidir. [110]

3. Sermaye: Sermaye, servet elde etmek için çalışmanın sürdürülmesine bir vesiledir. "Kâr getirecek hususlara harcamak üzere biriktirilen maldır" diye tarifi mümkündür. Sermayeye fazlaca ihtiyaç olduğundan dolayı, üretim (servet) faktörlerinden biri olarak sayılmaktadır. Çünkü, emek sahibi, sermaye olmadığı zaman işini yapabileceğinden emin olamaz ve kazanç elde etme imkânı kalmaz. Açıktır ki, üretim araçları sermaye kapsamında sayılmaktadır. Motorlar, buhar makineleri, elektrik âletleri ve yine ziraat hayvanları, kiralık hayvanlar, bütün bunlar sermaye kapsamındadır.

Verdiğimiz bu bilgiden de anlaşılacağı üzere, mâlî muamelelerden bir kısmı mülk edinme için yapılan tasarruflar kapsamına girer. Oturmak için evlerin alım-satımı, gıda maddelerinin ahm-satımı gibi. Diğer bir kısmı da, tarla ve zeytin ağaçlarının alımsatnmnda olduğu gibi, kazanç sağlamaya (üretime) yöneliktir. Yine kırâz (mudârebe), muzâra'a, mıtğârese, musâkât gibi (emek-sermaye) ortaklık akitleri ve aynı şekilde şahıslar, hayvanlar, âletler, gemiler, vapurlar, filolar üzerinde kazanç için yapılan akitler de böyledir.[111]

Bütün malî konularda gözetilen başlıca hukuk gayeleri beş tanedir: a- Malın revacı (dolaşımı), b- Vuzûhluğu (açıklık getirilmesi), c-Korunması, d- İsbâtı, e- Mâlî konularda adalet.

a- Revâc (dolaşım): Malın revacı, meşru yolla, mümkün olduğu kadar çok sayıda insanların ellerinde tedavül etmesi, dolaşmasıdır. Bu hukukun önemli bir gayesidir ki, mâlî muameleleri teşvik eden deliller ve malların bir elden diğerine intikali konusunda teminatın meşru kılınması hususu bunu göstermektedir. Mâlî muameleleri teşvik eden delillerden birkaçını zikrediyoruz: Yüce Allah " diğer bir kısmınız Allah'ın Iutfundan (nzık) aramak üzere yeryüzünde yol tepecekler[112] buyurmuştur. Hz. Peygamber de "Herhangi bir müslüman bir ekin eker veya bir ağaç diker de, ondan kuş veya insan veya hayvan yer, istifade ederse mutlaka bu onun için bir sadaka olur"[113] buyurmuştu. Abdullah b. Ömer de rivayete göre şöyle demiştir: "Allah yolunda şehit olmaktan sonra, bana, ticaret erbabı olarak Ölmemden daha sevimli bir ölüm yoktur. Çünkü Allah'(...) diğerdir kısmınız Allah'ın lütfun-dan (nzık) aramak için yeryüzünde yol tepecekler, diğer bir kısmınız da Allah yolunda savaşacaklar[114] âyetinde ticaret ile cihadı birarada zikretmiş ve böylece ticaretin önemine işaret etmiştir." Muvatta'da zikredildiğine göre, Hz. Ömer (r.a.) de şöyle demiştir: "Yetimlerin mallarını çalıştırarak çoğaltın ki, zekât onu yeyip tüketmesin. [115] Yüce Allah'ın " Ancak aranızda çevireceğiniz alışveriş peşin olursa, onu yazmamanızda size bir vebal yoktur [116]buyruğu, ticaretin önüne çıkacak her türlü engelin bertaraf edilmesine özen gösterilerek haddizatında teşvik edilen şahit tutmanın terkedilmesine izin vermek suretiyle hukuk nazarında ticaretin önemine işaret etmektedir. Ticaretin teşvikine dair gösterilebilecek bir başka delil de şudur: Araplar hacda Zilhicce ayı girdiği zaman ticaret yapmayı haram sayarlardı. O sırada Micenne, Zülmecaz ve Ukaz panayırları vardı. Zilhiccenin on gününde ticaret yapan kimselere "bunlar hacı değil, tacir" derlerdi. İslâm, Rab-binizin Iutfundan (hac günlerinde) refah istemenizde size bir vebal yoktur [117]buyurmak suretiyle bu anlayışı ortadan kaldırmıştır. [118] Güvence konusunda, yapılan muamelelerde şahit tutmanın meşruiyeti ve buna teşvik hakkında pek çok delil gelmiştir ki, "Ey iman edenler! Birbirinize belirli bir süre için borçlandığınız zaman onu yazınız diye başlayan ve "Allah herşeyi bilir"[119] diye biten "müdâye-ne" (borçlanma) âyeti bu cümledendir. İleride, "Yargılama Hukukunda Gözetilen Gayeler" bahsinde de geleceği üzere, Hz. Peygamberin (s.a.) uygulamaları da yine bu deliller zümresindendir.

Malın revâc bulması maksadını gerçekleştirmek amacıyla, bedelli ya da bedelsiz olarak mâlî hakların nakli için gerekli muameleler (akitler) meşru kılınmıştır. Bunlar, daha önce de geçtiği gibi, hâciyât-tandır. Hukuk, yine bu amaçtan hareketle, bu akitlerin bağlayıcı olmasını akit sıygalarının varlığına bağlamıştır. Bu siygalar, akde girişenler arasında rızanın bulunduğunu gösterir sözlerdir. Akitlerde her iki tarafın da faydasına olmak üzere birtakım şartlar konulmuştur. Eğer akit bu şartlan tam içererek ortaya konursa, o akit sahihtir. Ak-din sahih olması ile de, hukukî sonuçlan doğar. Akitlerde asıl olan siy-gaların ortaya konmasıyla bağlayıcılık göstermesidir.

Revacı arttırmak'için, içeriğinde kısmen garar (cehalet) bulunan muğârese, selem, müzâra'a ve kırâz (mudârabe) gibi akitler meşru kabul edilmiştir. Hatta bazı âlimlerimiz, bu akitleri, garar kaidesinden müstesna olması itibariyle her ne kadar bir özürden dolayı hükmün zorluktan kolaylığa doğru bir değişmesi söz konusu değilse de yine de ruhsat olarak telakki etmişlerdir. Bu akitlere, ruhsat tabirini kullanırken, hükmün değiştirilmesinin, sabit obuasından sonra değiştirilmesinden daha kapsamlı olması veya eğer sabit olsaydı meşru hükme aykırı olması gereken şeyin değiştirilmesi demek olduğu değerlendirmesini yapmışlardır.

Yine, revâc gayesinden dolayı, şart koşulmadı kça akitlerin muhayyerlik değil de, bağlayıcılık arzetraesi ilke olarak kabul edilmiştir. Yüce Allah "Ey iman edenler! Akitleri yerine getiriniz [120]buyurmuştur. Nitekim, el-Karâfî de, yüzdoksanaltıncı farkta, bu manada olarak bu âyetle istidlalde bulunmuştur. Fakîhl erimiz tarafından bizzat ak-din kendisi ile bağlayıcı olmayan, bilâkis bağlayıcı olabilmesi için akit mevzuu işe başlanılması gerektiği belirlenen birtakım akitler vardır. Bu akitler, ittifakh olarak cu'l (mükâfat) ve kırâz (mudârabe) akdi ile ihtilaflı bulunan mugârese ve müzâra'a akitleridir. Bu akitlerin sırf akitle bağlayıcı olmamasında, emeği ile akde taraf olan kişinin (âmil) mazereti gözönünde bulundurulmuştur. Çünkü âmil, elde edeceği bedele olan rağbetinden dolayı akdin oluşturulmasını kabullenmiş olabilir. Daha sonra, bu akdin gereği olan emeği (iş) ortaya koyamayacağı meydana çıkar. Akitten gözetilen maslahat, prensip olarak bağlayıcı olmasında iken, bu meselede ortaya çıkan mâniden dolayı bağlayıcılık akit mevzuu işe başlanılması ânına kadar gecikmiştir. Ancak, el-Karâ-fî'nin ikiyüzdokuzuncu farktaki sözünden bunun aksi anlaşılmaktadır.

İstenilen revacın anlamlarından biri de, malın ümmet içerisinde, kazanana bir güçlük (harec) olmayacak şekilde tedavülünün sağlanmasıdır. Bu da ticaretle ve emek karşılığında mal sahiplerince emekçilere verilen hizmet ücretleri ile temin edilir. Servetin ümmetin bütün fertleri arasında yaygınlaştırılmasını sağlamak ve tek elde toplanır olması veya belirli kimseler arasında el değiştirir olması halinden çıkarılmasını temin etmek hukukun bir gayesidir. Ben, bu gayeye işareti, fey’in taksimi konusundaki ta ki, fey malı sizden zenginler arasında dönüp dolaşır olmasın" âyet-i kerîmesinden anlıyorum. Âyette geçen "dûle" terimi, malın tedavülü ve peşi peşine gelmesi demektir. Yani, fey malını, meselâ büyük oğultın babasından veya dostun dostundan alıp vermesi gibi, bir zengin başka bir zenginden teslim alır olmamalıdır.

Hukuk, bu gayesine, gayet güzel bir şekilde ulaşmış; malı kazanan şahsın ondan faydalanma hakkını gözetmiş, nefislerde mala karşı bir tutku ve elden çıkmasına karşı da bir cimrilik bulunduğu için mal sahibini güç durumda bırakacak bir şeklide mala el koyma yoluna (müsadere) gitmemiş, malın statüsüyle ilgili iki hüküm getirmiştir: 1) Sahibi hayatta iken olan hükmü,

2) Sahibinin ölümünden sonraki hükmü.

Birinci durumda, millî servetin artmasını temin etmek, bu gayeye ulaşmak için karşılaşılacak engelleri ortadan kaldırmak amacıyla, insanları kazanmak için çalışmaya yönelten bir teşvik tedbiri olmak üzere kişiye hayatı boyunca kazandığı malın kendisine aidiyeti ve onda istediği gibi tasarrufta bulunma yetkisi verilmiştir. Bu müddet içerisinde, bu mala Allah hakkı dışında ki bunlar çeşitli durumlara göre zekât ile ganimetlerin beşte biridir başka bir yükümlülük konulmamıştır.

İkincisine, sahibinin ölümünden sonraki hükme gelince, bu durumda hukuk servetin yaygınlaştırılması şeklindeki gayesini, çok güzel bir şekilde gerçekleştirmiştir. Çünkü malı kazanan kişi, hayatı boyunca ondan muradım almış, öldükten sonra artık mal üzerinde ancak ihtiyaç ötesi (fuzûl) diyebileceğimiz bir tarzda gözü kalmıştır. Kişinin kazandığı malların, ölümünden sonra paylaşılacağını bilmiş olması, onu çalışmaktan ve hayatı boyunca malı çoğaltmak için yorulmaktan alıkoymayacaktır. Bu yüzden hukuk, malın taksimini sahibinin ölümünden sonraya bırakmıştır. Câhiliye döneminde, mal sahipleri, mallarını en çok sevdiklerine veya kendilerine yaklaşmak ve onlarla iftihar etmek için kavmi içerisindeki en meşhur kimselere vasiyyet ederlerdi. İslâm, bunu ortadan kaldırdı ve "Birinize ölüm geldiği zaman, eğer mal bırakıyorsa, ana-babaya, yakınlara uygun bir tarzda vasiyet etmesi Allah'a karşı gelmekten sakınanlara bir borç olarak. size farz kılındı"[121] âyetinde, yakınlara vasiyette bulunulması farz lalın mış, sonra bu hüküm Kur"an ve sünnette açıklanan mîras hükümlerinin düzenlenmesi sonucu yürürlükten kaldırılmış ve mal sahibine ölümünden sonra geride bıraktığı malın ancak üçte birinde mirasçıları dışındaki kişilere vasiyette bulunabilme hakkı verilmiştir. Böylece, servetin yaygınlaştırılması gayesi, hikmetli bir şekilde gerçekleştirilmiştir. Kişinin ölümünden sonra, mallarının kendi yakınlarına gitmesi, nefsine ağır gelmeyecektir. Üstelik böyle bir hükümde, kabile (sop) içerisinde malın korunmasına yönelik bir yardımlaşma da vardır. Ümmet ise kabilelerden oluşur. Böylece daire giderek genişleyecek, ümmet camiası içerisinde malın muhafazası sonucunu doğuracaktır.

Hukuk, erkek kadın ayırımı yapmadan yakın akrabaları inaldaki hakkından mahrum etmemiştir. Câhiliye döneminde, kadın tarafını mirastan mahrum ediyorlardı. Onlara göre zevilerham da kim oluyordu ve mala tamahları neredendi? Kur'an-ı Kerim ise bunu bir "fariza" diye isimlendirmiş ve mîras hükümlerim açıklayan âyetlerin başında "Allah size tavsiye eder..." diye başlamış; ortalarda "Babalarınızdan ve oğullarınızdan menfaatçe hangisinin size daha yakın olduğunu siz bilmezsiniz. Bunlar Allah tarafından tesbit edilmiştir (farizadır). Doğrusu Allah bilendir, Hakîm olandır" buyurmuş ve sonunda da "Bunlar Allah'ın koyduğu yasalardır (hudûd)" buyurmuştur.[122] Böylece, daha Önce mevcut yanlış telakkiyi ortadan kaldırmıştır.

Servetin dolaşımını sağlayan vasıtalardan biri de, kısmen tüketim harcamalarına yönelmektir. Bu da kan ve yakınlara verilmekle yükümlü olunan nafaka ile temin edilmiştir. Nafaka, aile reisinin iradesine bırakılmamış, bizzat hukuk tarafından ma'rûf (geleneğe ve çevreye uygun) şekilde harcamada bulunması vacip kılınmıştır. Belirtilen bu görev, "Kendilerine verdiğimiz rızıktan yerli yerince infakta bulunurlar"[123]"Elini boynuna bağlayıp cimri kesilme, büsbütün de açıp tutumsuz olma"[124] "Onlar infak ettikleri zaman ne israf ederler ne de cimrilik, ikisi arasında orta bir yol tutarlar"[125] âyetlerinin içermiş olduğu hükümlerdendir.

Tüketim harcamaları yollarından biri de, estetik ve refah harcamalarıdır. Bu tür harcamalar, toplum içerisinde üst tabakanın ellerindeki servetten, orta ve alt tabakaların en üst düzeyde yararlanma yollarıdır. Bu tür estetik harcamaları, üstün sanat ve fen kabiliyetlerinin ortaya çıkması için, Önemli bir yardımcıdır. Bu gibi harcamalar sayesinde, sanat ve fen adamları zevk ve hünerli ellerinin ortaya koyduğu ürünleri takdim edebilecek alıcılar bulabilirler. Böylece, sanat ve fen gelişir. Yüce Allah'ın "Ey Muhammed! De ki: Allah'ın kulları için yarattığı ziynet ve temiz rızıkları kim haram kılabilir? Bunlar dünya hayatında inananlarındır. Kıyamet gününde de yalnız onlar içindir"[126] "Ey Adem oğulları! Her mescide güzel elbiselerinizi giyinerek gidin, yeyin, için fakat israf etmeyin, çünkü Allah, israf edenleri sevmez[127] âyetlerinde işaret olunan harcamalar, bu tür estetik ve refah harcamalarıdır. Şu kadar var ki, hukuk, refah harcamalarının gerçekleşmesi için, bu bahsin başlarında da işaret ettiğimiz gibi, bu tür harcamalara karşı zaten insanın kendi nefsinde mevcut bulunan itici güçlerle yetinerek, ayrıca teşvik edici bir tavır almamıştır. Çünkü, böyle bîr teşvikkâr tavır, ümmeti israfa sevkedebilir. İsrafsa, servetin sahibinin elinden çıkmasına sebep olur. Böylece, servet düzeni, kısmen bozulur; belki de genel bir bozulmaya da sebep olabilir. İşte, bu gerekçeden hareketle, teşvik edici bir tutuma girmekten kaçınılmıştır.

Servetin dolaşımını artırma yollarından biri de, mümkün mertebe muameleleri kolaylaştırmak ve küçük bir mefsedetin ortaya çıkması ihtimali bulunan şeylere, içinde maslahat bulunan şeyleri tercih yoluna gitmektir. Bu noktadan hareketledir ki, alışverişlerde her iki bedelin de hazır olması şart koşulmamış; iflâs eder de karşı taraf bedeli veremez şeklindeki bir ihtimal gözönüne alınmamıştır. Mugârese ve musâkât gibi emek üzerine kurulan muameleler meşru kılınmış ve bunlardaki mevcut garar (bilinmezlik) dikkate alınmamıştır. Katalogla satış gibi, nitelikleri tamamen belirtilmek suretiyle (mal görülmeden) yapılan satışlar meşru kabul edilmiş ve içerebileceği zarara bakalmamıştır. Bütün bunlar ümmetin işini kolaylaştırmak ve mübadelelerin kolaylıkla yapılabilmesini sağlamak amacıyladır. Yüce Allah'ın Ancak aranızdaki alışveriş peşin olursa, onu yazmamanızda size bir sorumluluk yoktur [128] buyruğu da bunu göstermektedir.

Revacın kolaylığı Ve artması konusunda mal edinilebilecek şeylerin türleri arasında büyük farklılıklar vardır. Revacın kolaylığı, prensip olarak, naklin kolay olması, uzun zaman biriktirilebilir olması, elde edilmesine fazla rağbet duyulması ve en küçük parçalara kolaylıkla ayrılabilir olması esasına dayanır. Buğday, arpa vb. gibi tahılların dolaşımı, hurma, kuru üzüm ve kuru incirden daha kolaydır. Çünkü bunların nakli daha kolaydır, daha uzun zaman biriktirilebilirler, bunlara rağbet daha fazladır ve bölünmeleri daha kolaydır. Bütün bu özelliklerde, meyveler daha da geridedir. Süt ve et ise hepsinden zayıftır. Yağ ve bal, biriktirilebilme ve nakliyede aynı durumdadırlar, fakat rağbet açısından farklılık gösterirler. Hayvanlara rağbet daha çok, nakilleri de oldukça kolaydır. Fakat biriktirilmeleri ve küçük parçalara ayrılmaları daha zordur. Toprak ve akar (taşınmaz) çoğu özelliklerinde, bu saydıklarımızdan daha aşağı derecededir. Ama, bunların elde edilmesine aşırı bir rağbet vardır. Biriktirilebilme Özellikleri de, istisnaî bir durum gösterir. Çünkü, bunların yok olmaları, çok uzak bir ihtimaldir.

Medeniyet alanında malî açıdan icad edilen en önemli olay, muamelelerde altın ve gümüşün ödeme aracı olarak kabul edilmesi ve bütün insanların bu konuda görüş birliği etmeleridir. İnsanlar arasında tabiî teamül, eşya mübadelesi (takas) şeklinde gerçekleşiyordu. Bu kendisinden istifade edilecek mala olan ihtiyaca göre oluyordu. Bir millet bedevîliğe ve sadeliğe doğru yaklaştıkça, altın ve gümüşle yapılan muameleler azalmaktadır. İşte, bu nitelikten hareketledir ki, fa-kîhlerin insanları "altın ehli" (sahipleri), "gümüş ehli", "mal ehli" diye kısımlara ayırdıklarını görmekteyiz. Aslında onların bu taksime Evs, Hazrec ve Sakîf gibi "hububat ve meyve ehli"ni de ilâve etmeleri gerekirdi. Çünkü bu kısım mallar, Arap milletlerinde gerek Câhi-liye ve gerekse İslâm dönemlerinde çoktu.

Altın ve gümüşle (nakdî) mübadelede bulunmak, eşya (aynî) mübadelesinden birçok açıdan daha kolaydır. Özellikle de, değerin parçalara bölünmesinin kolaylığı, büyük miktarlar söz konusu olduğu zaman teslim alınmasında büyük ağırlık olacak işlerde, ya da çiftlik ve akar satımında olduğu gibi karşısına bedel olarak eşya konulmasının çok zor olduğu durumlarda, bedelin belirlenmesinin kolaylığı açısından altın ve gümüşle mübadele oldukça kolaydır. Ancak altın ve gümüşün de, abluka hali, açlık ve kuraklık hali gibi bazı zaruret hallerinde sahiplerine bir fayda vermediği de olur. Şu halde, altın ve gümüş istisnaî bir durum göstermeyen genel durumlarda, yani güven, kolaylık ve bolluk zamanlarında uygun olan iki ödeme aracıdır.

Altın ve gümüşle (nakdî) mübadelede ortaya çıkan en güzel üstünlüklerden biri de, alıcının müşteriden ayırımını mümkün kılmasıdır. Altın ya da gümüşü veren alıcı, bunların karşılığında mal veren de satıcıdır. Çünkü, altın ve gümüş talep edilir, arzedilmez. Diğer mallar ise, arz da edilebilir, talep de edilebilir. Ama altın ve gümüşün arzedil-mesi, selem, kırâz akitlerinde sermaye sahibinin ortaklık üzere ortaya koymasında ve piyasaya para arzında olduğu gibi, ancak nadir bir durumdur.

İslâm'da, Hz. Peygamber (s.a.) döneminde, birçok muamele aynî mübadele (muâvaza) yolu ile meydana geliyordu. Bu yüzden eşyanın kendi misli karşılığında satılmasını önleyen yasaklar çok olmuştur. Çünkü bu tür satışların çoğunluğunda, garar ve aldanma söz konusu olmaktadır. Bir yandan bedelin kıymetini belirlemenin zorluğu, diğer yandan bedel olarak verilecek şeylerin niteliklerinin farklı oluşu, aynı cinsin birçok türünün bulunması bu yasakların sebeplerini meydana getirmektedir. Meselâ, hurma ve buğdayın türleri ve bunların kalite-li-kalitesiz, yeni-eski oluşları konularında birbirlerinden farklı olabilmeleri gibi. Böyle bir durumda, yapılacak akitte katlanılması kaçınılmaz bir garar söz konusu olmaktadır. Akde taraf olanlardan, ihtiyacını giderme durumunda olan taraf, söz konusu gararı yüklenmek mecburiyetinde kalmaktadır. Diğer taraf da, ihtiyaç sahibinin ihtiyacını istismar ederek, onu garar ve aldanma pahasına da olsa, mübadeleye rıza göstermek zorunda bırakmaktadır. Zira, aynî mübadelelerde garar ve aldanmanın bulunması, hemen hemen bu tür muamelelerin ayrılmaz bir özelliği olmaktadır. Bu yüzden, garar ve gabinden sakınıla-mayacak kadarı müsamahayla karşılanmış, bundan fazlası ise dikkate alınmıştır. Meselâ, ölçülen (mekîl) ve tartılan (mevzun) mallarda götürü (cuzâf) usulü satış mubah kılınmış iken, altın ve gümüşün götürü usûlü satılmasına izin verilmemiştir.

Râfi' b. Hadîc'in rivayet ettiği, toprak kirasını yasaklayan hadiste şöyle denilmiştir: "O zaman toprak, gıda maddesi vb. karşılığında kiraya verilirdi. Altın ve gümüşOe kiraya vermek ise) o zaman yoktu." Hanzala b. Kays, Râfı'e "Dinar ve dirhem karşılığında toprağın kiraya verilmesi konusunda ne dersin?" demiş, Râfi de cevaben "Dinar ve dirhem karşılığında kiraya verilmesinde bir sakınca yoktur" cevabım vermiştir.[129] Buharı, Sahih'inde Leys b. Sa'd'den şunu nakletmiştir: "Toprak kirası konusunda yasaklanılan şey, helâl ve haramdan anlayan kimselerin şöyle baktıklarında, içerdiği cehaletten dolayı (muhatara) cevaz vermeyecekleri türden muamelelerdir." [130]

Berâ b. Azib ve Zeyd b. Erkanı hadisinde de, bu iki sahabe şöyle demişlerdir: "Biz, Hz. Peygamber (s.a.) zamanında ticaretle uğraşırdık. Hz. Peygambere sarfi sorduk. Cevaben "Eğer elden ele ise (her iki bedel de peşin ise) bunda bir sakınca yoktur. Ama, bedellerden birisi veresiye olursa, o takdirde caiz değildir" buyurdu. [131]Yani, gıda maddelerini kendi misliyle satma durumunda bir tarafin fazla olmasını yasakladığı gibi, bunda da fazlalığın bulunmasını yasaklamadı. Öyle zannediyorum ki, bunu ancak dinar ve dirhemlerin belirlenmesi imkânı olduğu için garann bulunmaması sebebiyle yasaklamamıştır.

Muvatta'da Ebu Saîd el-Hudrî (r.a.) ile Ebu Hureyre'den (r.a.) rivayet edilen bir hadis şöyledir: Hz. Peygamber (s.a.) bir adamı Haybere tahsildar (âmil) tayin etmişti. Adam, Hz. Peygambere "cenîb denilen kaliteli hurmadan getirmişti. Hz. Peygamber "Bütün Hayber hurmaları böyle mi?" diye sormuş, adam da "Hayır. Biz bu hurmadan bir ölçeğini öbür hurmalardan iki ölçek karşılığında alırız" demiştir. Hz. Peygamber ona "Öyle yapma. Kötü hurmaları dirhem karşılığı sat, sonra da dirhemlerle cenîb (iyi cins hurma) al" buyurmuştur. [132]

Bütün bunlardan ortaya çıkan husus şudur ki, altın ve gümüşle mübadele suretiyle muamelelerin artırılması malın dolaşımı için hukukun gözettiği gayelerden biridir. Ebu Davud'un Sü/ıen'inde Abdullah b. Mesud'dan (r.a.) rivayet olunduğuna göre, Hz. Peygamber (s.a.) gerektiren bir durum olmadıkça müslumanların sikkelerinin kırılmasını (başka amaçla kullanılmasını) yasaklamıştır.[133] Öyle zannediyorum ki, Hz. Peygamberin erkeklerin altın ve gümüş kullanmalarını yasaklaması, bunlar başka amaçla kullanılmak için alıkonulduğunda, dolaşımın ortadan kalkabileceği hikmetine yöneliktir.

Teminatın meşruluğu konusunda ise şu âyetler gelmiştir:

Alışveriş yaptığınız zaman yaptığınız muameleye şahit tutun [134]Eğer yolculukta olup kâtip bulamazsanız, alınan rehin yeter.

Şayet birbirinize güvenirseniz, güvenilen kimse borcunu ödesin. Rabbi olan Allah'tan sakınsın [135]

b- Vuzuhtuk (açıklık): Malların açıklık kazanması (vuzuh) ise, mümkün mertebe zarardan ve husûmete maruz kalmaktan uzak tutulmasıdır. Bu yüzden, borçlanmalarda şahit tutma ve rehin alma hükümleri getirilmiştir.

c- Malın korunması: Malın muhafazasına gelince, bunun temeli inananlar! Mallarınızı aranızda haksızlıkla değil, karşılıklı rıza ile yapılan ticaretle yeyin, haram ile nefsinizi helak etmeyin [136]âyeti ile, Hz. Peygamber'in (s.a.) veda hutbesinde buyurduğu "Şüphesiz ki, nasıl şu gününüz, içinde bulunduğunuz ayınız ve beldeniz haramsa, kanlarınız, mallarınız da haramdır, dokunulmazlığı vardır[137] hadisi ile "Müslüman bir kişinin malı gönül hoşnutluğu ile olmadan helâl olmaz"[138]"Malı uğrunda ölen kimse şehittir"[139] gibi hadisleridir. Bunlar malın muhafazasının'önemine, malı muhafaza eden kişinin durumuna ve mala karşı işlenen tecavüzün günahının büyüklüğüne işaret etmektedir.

Şahıs malının korunması ile ilgili hüküm böyle olunca, ümmet malının korunması daha büyük bir Önem taşıyacaktır.

Şu halde, ümmetin idarecilerinin ve onların maslahatlarını gözetinek durumunda olan kişilerin, milli servetin muhafazası konusunda tedbirler almaları gerekir. Bu tedbirler, hem başka milletlerle olan mübadelelerde, hem de İslâm ümmetinin elinde kalması konusunda olacaktır. Diğer milletlerle yapılacak ticaretin şekil ve çeşitlerini belirlemek, ticaret mallarının başka ülkelere girmesini sağlamak birinci türden tedbirlerdir. Nitekim, darul-harbde ticarette bulunmanın hükümleri, zimmî (İslâm ülkesi azınlığı) ve harbîlerin (darul-harb vatandaşı) İslâm ülkesine mal sokmaları karşılığında kendilerinden alınacak (vergilerin) hükümlerini tesbit etmek cizye ve haraç hükümlerinde gerekli tedbirleri almak da idarecilerin görevidir.

Çarşı ve pazarların düzenlenmesi, ihtikâra mâni olunması, zekât ve ganimet mallarının sarfedileceği yerlerin belirlenmesi, vakıfların düzenlenmesi de ikinci türden olan tedbirlerdendir. Bir kimsenin malına bakmayı üstlenen kimsenin, ona bakması bir görevdir. Yüce Allah, "Allah'ın sizi koruyucu kılmış olduğu mallarınızı beyinsizlere vermeyin, kendilerini bunların geliriyle rızıklandırıp giydirin ve onlara güzel söz söyleyin [140]"Eğer onlarda olgunlaşma (rüşd) görürseniz mallarını kendilerine verin. Büyüyecekler de geri alacaklar diye onları israf ederek ve tez elden yemeyin [141]buyurmuştur. Başkasının malına saygı göstermek herkesin görevidir. Bu yüzden, itlaf edilen malların tazmin edilmesi esası kabul edilmiş ve tazmin sorumluluğu itlaf sebebine bağlanarak, itlaf eden kişinin niyetine bakü-mamıştır. Zira niyetin, bu konuda bir etkisi yoktur.

d- Malların ispatı: Malların ispatıyla, herhangi bir tehlike ve niza (çekişme) bulunmayacak şekilde, malın sahibine kesin olarak aidiyetinin belirlilik kazanmasını kasdediyorum.

Hukukun, mülk edinme ve kazancın sabit olması konusunda gözettiği çeşitli gayeler vardır:

Birinci gaye: Bir veya birden fazla malikin, kendilerine aidiyetinde ve herkesten ziyade hak sahibi olduklarında herhangi bir tereddüt ve tehlike olmayacak şekilde, hukuken meşru bir yolla sahip olduklarının kendilerine has olmasıdır. Bu gayenin gerçekleşmesi içindir ki Yüce Allah Alışverişte bulunduğunuz zaman şahit tutunuz [142]buyurmuştur. Kamu yararı bulunmadıkça, mülkün sahibine olan aidiyetini (nisbetini) ortadan kaldırmak, hiçbir ferd aleyhine söz konusu değildir. Hz. Ömer (r.a.) şöyle demiştir: "İrade ve kudret ile yaşadığım Allah'a yemin ederim ki, eğer Allah yolunda mücahidleri bindirmek için bakmak durumunda olduğum hayvanlar olmasaydı, onların topraklarından bir karış yer bile olsa devlet koruluğu (hımâ) haline getirmezdim." Akitlerin sıhhat şartlarıyla ilgili hükümler, akitlerin sıhhate yorulması, şarta vefa gösterilmesi, fâsid akitlerin hukukun gayesine ters düşmesi ya da tecavüzde bulunup başka birinin hakkı ile çatışması yüzünden feshine gidilmesi hükümleri, hep bu gaye üzerine kurulmuştur. Hz. Peygamber (s.a.) kuru hurmayı, yaş hurma karşılığında satmanın hükmünü soran kişiye "yaş hurma kuruduğu zaman azalır mı?" diye sormuş "evet" dendiğinde de, "öyleyse, hayır" buyurmuştur.[143] Peygamberimizin "yaş hurma, kuruduğu zaman azalır mı?" buyruğundaki soru, gerçek anlamda bir soru ol-, mayıp bu tür satışın fesat oluşuna sebep olan illete işaret etmektedir. Meyvelerin kurtulmadan evvel satılmasını yasaklarken de, "Baksana! Şayet Allah meyve vermese, sizden biriniz (satıcı) kardeşinin (müşteri) malını ne hakla alacaktır?" [144]buyurmuştur.

Belirttiğimiz konularda, kazanç elde etmede gözetilen gaye mülk edinmede (temellük) gözetilen gayenin aynıdır. Bu yüzden, iltizam (borçlanma) ve şartlarda hükümler bağlayıcılık (lüzum) esası üzerine kurulmuştur. Hadiste "Müslümanlar, helâli haram, haramı da helâl kılmadıkça koşulan şartlara riâyet ederler[145]denilmiştir. Yüce Allah v"Ey inananlar! Birbirinize belirli bir süre için borçlandığınız zaman onu yazınız "[146]buyurmuştur. Tirmizî'nin, el-Adâ b. Halid'den rivayet ettiği bir hadise göre, Adâ Hz. Peygamberden (s.a.) bir köle (veya cariye) satın almıştı. Hz. Peygamber bu alışveriş için, "Bu, Adâ b. Halid'in Rasûlullah'tan (s.a.) satın almış olduğu şeydir. Ondan bir köle (veya cariye) satın almıştır. Müslümanın müslümana satışında, ne bir dert, ne haramlık, ne de bir şer ve fesat vardır" diye yazılmasını ve kendisine verilmesini emretmişti. [147]

İkinci gaye: Mal sahibinin mülk edindiği veya kazandığı şeyde, bir başkasına dikkate alınacak bir zarar vermedikçe ve hukukun koyduğu şuurları aşmadıkça tam bir tasarruf hürriyetine sahip olmasıdır. Malında yerli yerinde tasarrufta bulunmayan sefihe malî tasarrufları konusunda kısıtlama (hacr) getirilir. Malikin kendi mülkünde, kendisine komşu başka birisinin zarar göreceği biçimde tasarrufta bulunması caiz değildir. Umumi ve şahsi zararlara sebep olması dolayısıyla, riba ile muamelede bulunmak yasaklanmıştır.

Üçüncü gaye: Malın, rızası bulunmadıkça malikin elinden zorla ahnmamasıdır. Hadiste "Zalim kök'ün (başkasının yerine ekilmiş olan) bir hakkı yoktur[148] buyurulmuştur. Eğer malikte başkasının hakkı bulunur da bu hakkı yerine getirmekten kaçınırsa, zorla yerine getirmesi sağlanır. Bundan hareketle, hâkimin satışı ve istihkak davalarına hükmetmesi meşru kılınmıştır. Bu gaye gözetilerektir ki (mülk) şüphesi ile bir akarda (taşınmaz) tasarrufta bulunan kişinin, mahkemece o akarın kendisine âit olduğu ortaya çıkan kişiye teslim etmesine dair hüküm çıkıncaya kadar o akardan elde etmekte olduğu gelirleri elde edeceği hükmü benimsenmiştir.

Tine, bu gayeyi ortaya koymak için, hukuk, Câhiliye döneminde elde edilen mülkleri, kimler tarafindan edinilmişse onların veya onlardan kendilerine intikal eden kişilerin mülkü olarak kabul etmiştir. Hz. Peygamber (s.a.) "Hangi ev ya da arazi olursa olsun, Câhiliye döneminde taksim edilmişse o, Câhiliyye dönemi taksimine göre kalır. İslâm dönemine ulaşan ev ya da araziler ise nasıl olursa olsun (isterse Câhiliyye döneminde kazanılsın) taksim edilmemişse, o da İslâm hükümlerine göre taksim edilir" buyurmuştur. [149]

e- Adalet: Mal-mülk ediniminde âdil olunması, haksız kazanç niteliği taşımayan bir yolla elde edilmesiyle gerçekleşir. Bu da, ya çalışanın emeği ile, ya malikine bir bedel vermekle veya teberru yolu ile ya da veraset yolu ile gerçekleşir. Adaleti gözetmenin yollarından biri de, kamu yararlarını gözetmek ve zararları kaldırmaktır. Bu, ümmetten bir grubun hayatlarını sürdürmek için İhtiyaçlarının bulunduğu gıda maddeleri gibi mallarda, Hz. Peygamber (s.a.) zamanında Medine'de bulunan harp âletleri, yüksek hisar ve benzeri yerler gibi ümmetin düşmandan savunulması için bir vesile, bir vasıta olarak kullanması gereken mallarda söz konusudur. Bu tür mallar, her ne kadar sahiplerine âit ise de, bunlar üzerinde-yapılacak tasarruflar, diğer mallarda olduğu gibi mutlak değildir.

Hayber savaşında ehlî eşeklerin etlerinin yenilmesini yasaklamanın, bu yasağın aslî olmayıp geçici olduğu görüşüne göre ki âlimlerden birçoğunun görüşü böyledir gerekçesi de bu olmaktadır. Bu görüşte olan âlimler şöyle demişlerdir: "Bu savaşta müslümanların ağırlıklarını eşekler taşıyordu. Yasak bu yüzden sözkonusu olmuştur Buhârî'nin Sahih'inâe, İbn Ömer'in rivayet ettiği hadiste de şöyle anlatılır: Ashâb, Hz. Peygamber (s.a.) devrinde kervandan gıda maddeleri satın alırdı. Hz. Peygamber, onlara gıda maddelerini, satılacakları yere götürmeden hemen satın aldıkları yerde satmalarını önleyecek kimseler gönderdi. Bu yasağa uymayanlar bundan dolayı dayak yerler, bu hal onları evlerine götürünceye kadar devam ederdi.[150] Bu yüzden, yiyecek maddelerinde ihtikâr yapmayı ortadan kaldırmak gerekiyordu. Muvatta'da rivayet edildiğine göre, Hz. Ömer (r.a.) şöyle diyordu: "Çarşımızda ihtikâr yoktur. Yanlarında ihtiyaçlarından fazla malları bulunan kimseler, bizim yurdumuza inmişler, Allah'ın bu sebeple başkalarını da rızıklandırmasını istemiyorlar ve ihtikâr yapıyor, ellerindeki mallan bize satmıyorlar (olacak şey mi?) Ama, herhangi bir kimse yaz demez, kış demez sırtında başka yerlerden pazara mal getirirse, o, Ömer'in misafiridir, istediği gibi satsın, istediği gibi tutsun (ona sözümüz yoktur). [151]

Malî tasarruflarda gözetilen hukukî gayelere riâyet etmek üzere, mülk edinme ve kazanç yollarında söz konusu bütün akitlerde, sıhhat ve fesâd ahkâmı geçerli olmaktadır. Sahih akit, kendisinden hukukun gözettiği gayeleri tam olarak içeren ve haddizatında o akitten elde edilmek istenilen amaca uygun olan akittir. Fasid akit ise, bazı hukukî gayelerin ihlâle uğradığı akitlerdir,

Bazan akitlerin kabul edilmesi gayesi tercih edilerek, akdi ifsad edici ufak tefek kusurlara (halel yesîr) göz yumulduğu da olur.

Fıkıh kitaplarında ortaya konulan ve akdin feshine mâni olan bazı durumların ortaya çıktığı fasid alışverişler buna Örnektir. [152]

Sekizinci hicrî asırda Gırnata müftüsü Ebu Saîd b. Lübb, İmam Malik'in mezhebine göre sahih olmayacak şekilde, insanların teamül (Örf) haline getirmiş oldukları muamelelerin, —zayıf da olsa eğer âlimlerin görüşlerinden bu tür muamelelere cevaz verecek bir gerekçesi/açıklaması varsa— geçerli sayılmaları gerektiğine fetva vermiştir. [153]

III. Emeğe Dayalı Muameleler:[154]

Az önce sunduğumuz bilgilerden öğrendiniz ki, hukuk, malî tasarruflar konusunda koyduğu hükümlerde, gerek fert ve gerekse toplum için servetin arttırılmasını gaye edinmektedir. Belirtildiği gibi servet, mal edinilmesi mümkün olan şeylerden ve emekten oluşur. Emek, servetin unsurlarından (üretim faktörlerinden) biri ve diğer iki unsurun kullanılması için vasıtadır.

Bu paragrafta ele alacağımız emek, emek türlerinden özel biri olacaktır ki, bu da mal sahibi olmayan kimsenin başkasının malında onun isteğiyle çalışarak emeği ile ortaya koyduğu üretimden bir kısmını elde etmek istemesi durumunda söz konusu olan emektir. Toplum içerisinde emeği ile çalışmaya ve üretimde bulunmaya gücü yeten kimselerin çok oluşu, elinde üretken ve verimli iş yapabilmesine yardımcı olacak ya da üretme kudreti kadar elinde mal bulunmayan kimselerin bulunuşu, mal sahiplerinden birçoğunun ellerindeki servetin üretime sokulmasına yetecek kadar gerekli emeği ortaya koymaktan âciz bulunmaları, özellikle de hibe ve mîras gibi yollarla başkaları vasıtasıyla servet sahibi olanların emeğe olan ihtiyaçları emek-sermaye ortaklıklarına ihtiyaç göstermiştir.

Servetin unsurlarından olan en önemli iki temel unsur ki bunlar mal ile emektir birçok hallerde çeşitli üretim engellerine ve bu yüzden âtıl kalmaya maruz idiler. Bu ise, hem mal ve emeğin sahipleri, hem de ümmet için bir kayıp, bir felâkettir. Basîret sahipleri, her iki grup lehine yararlı bir üretimin gerçekleşebilmesi için servet sahiplerinin sermayesi ile emekçilerin emeğini birleştirmenin yollarını aradılar ve ortaya koydular. Bu iki gruba, âdil bir biçimde, her ikisi için de faydalı bulunan bu yollara başvurmalarını yasaklamaması ve bu arada, bu tür muamelelerin bedelli akitlerde söz konusu malî muamelelerin üzerine kurulduğu genel hukuk kurallarına aykırı düşmeye yol açabilecek bazı unsurları içermesine de göz yumması İslâm hukukunda gözetilmesi gereken hikmetlerden olmuştur.

Bedenen ortaya konulacak emek üzerine yapılacak muameleler; hizmet sözleşmesi (icâretu'l-ebdân, icâre-i ademî), musâkât, muğâre-se, kırâz (mudârabe), cu'l (mükâfat) ve muzâra'adır.[155] Bunların hepsi kişinin bedeni ve zekâsı ile ortaya koyacağı emeği (ameli) ve ömründen geçecek bir zaman üzerine yapılan muamelelerdir. Bu ilişkilerden muğâresede istisnaî bir durum vardır. Çünkü, bu muamelede, emekçi (âmil) tarafindan az da olsa bir mal konulması söz konusudur ki bu dikilmek üzere hazırlayacağı fidanlardır. Ancak bu, ortaya konulacak emek karşılığında, çok cüz1! bir şey olmaktadır. Musâkâtta da, kova (gibi sulama araçlarının) tamiri, havuzun tamiri gibi emekçi tarafindan ortaya konacak (emek dışında) çok küçük bir katkı da istisnaî bir durum arzeder.

Bu akitlerin hepsi, üzerine akit yapılan amelin belirlenmesinin güçlüğü, emekçinin emeği karşılığında elde edeceği kazancının bilinmemesi, sermaye sahibinin bu muamelelerden üretimin gerçekleşmesi veya gerçekleşmemesi yüzünden ne elde edebileceğinin bilinmemesi gibi sebeplerle garar (bilinmezlik) içermektedir. Ancak hukuk, bu gararı dikkate almamıştır. Zira bu gararı dikkate alarak, bu tür muameleleri meşru saymamanın zararı, bu gararı dikkate almayışın zararından daha büyüktür. Çünkü bu garar dikkate alınarak bu muameleler meşru sayılmazsa, ümmetin birçoğu çalışma ve kazanmanın faydalarından yoksun bırakılacaktır.

Yine, bu akitlerde, birçok hallerde emekçinin maruz kalacağı zarar da söz konusudur. Müsâkât veya muzâra'ada, çalıştığını fakat meyve vermediğini, culde çalıştığını fakat akit konusu (aradığı kayıp malı) bulamadığım, kirazda (mudârebe) çalıştığını, fakat kâr elde edemediğini düşünelim. Bütün bunlarda emekçi vaktini bu muamelenle zayi etmiş, çalışmanın zorluğuna katlanmış, fakat eline hiçbir şey geçmemiştir. Dolayısıyla, zararı söz konusudur. Ancak hukuk, bunu da dikkate almamıştır. Çünkü insanların işsiz durumda bulunmalarının zararı, bazı hallerde kaybetme zararına uğramalarından daha şiddetlidir.

Bu akitlere rağbet daha çok emekçiler tarafindan olmakta, emeği ile katılacağı bu muamelelerle geçimliklerini temin etme ihtiyacı ve bedenen ortaya koyacakları emeklerinden başka bir şeyle de geçimliklerini temin etme imkânlarının olmaması yüzünden, bu çeşit akitleri yapmaktadırlar. Çoğu kez, bunların yapacakları bir şey bulunmadığı zaman, bu tür muamelelere can attıklarını görmekteyiz. Bu durumda, ellerindeki mallarla emekçilere iş imkânı vermek suretiyle, onlara yardım etme durumunda olan servet sahipleri, onların aleyhlerine şartları ağırlaştınrlarsa, bu takdirde emekleri ile geçimliklerini temin etmek imkânı ortadan kalkar ya da şartların ağır olmasına rağmen ihtiyaçlarından dolayı akdi kabul eder, sonra da yerine getirmekten âciz olur, böylece aralarında anlaşmazlıklar meydana gelir. Yine servet sahiplerinin, emekçilerin çalışmaya olan ihtiyaçlarını bilmeleri, onların bu ihtiyaçlarını istismarla kendi çıkarlarına daha büyük üretimin gerçekleştirilmesine ve emekçileri aşırı biçimde mağdur bırakmaya doğru bir arzu ve hırsa kapılmalarım kamçılayabilir.

Bu yüzden hukuk, bütün bu muamelelerde bu yolu tıkamak ve emeklerin boşa çıkmasını ya da aldanmalarını Önlemek için emekçiler tarannı tutmayı gaye edinmiştir. Servet sahiplerinin, böyle zor şartlar ileri sürmelerini ve emekçileri zor durumda bırakmalarını mazur görmemiştir. Çünkü onlar için, servetlerini arttırmanın birçok yollan vardır. Servet sahipleri, mallarını çalıştırmak veya kendisinden harcamak ya da cimrilik yaparak biriktirip saklamak arasında seçimlidirler. Ama, emekçilerin durumu böyle değildir, eğer mal sahipleri onlardan yardım elini çekerlerse, hep işsiz kalırlar.

Hiç kimse, hukukun, emekçilerin zenginlerin mallarını bâtıl (hukuka aykırı) yollarla yemesini mubah kıldığını sanmasın. Belki hukuk, emekçilerin haklarını tecavüze uğramaktan korumak istemiştir ki, bu da bir adalettir ve her iki grubun yararınadır.

Bu konuda gelen haberlerin azlığına rağmen[156] emek üzerine yapılan muamelerle hakkında mevcut hadisleri taradım. Selef bilginlerinin Özellikle de Medine âlimlerinin bu konuda gözettikleri gayeleri araştırdım. Bütün bunlar sonucunda bu tür muamelelerde gözetilen hukukî gayelerin sekiz tane olduğunu belirledim:

1. Emek üzerine akdedilen muamelerin teşviki. Bu durum, bu tür muamelerdeki garaja göz yumulmasının ortaya koyduğu bir husustur. Eğer bu akidlere ihtiyaç olmasaydı, o zaman hukuk, her iki taraftan da mal koymak suretiyle yapılan malî muamelelerde hoş görmediği şeyi (garar), bunlarda da bağışlamazdı. Böylece anlıyoruz ki hukuk, bu akidleri hâcî maslahatlar olarak değerlendirmiştir. Ensar, bostanlarını bakmaları karşılığında çıkan ürünün yarısı kendilerinin olmak üzere muhacirlere vermişlerdi. Hz. Peygamber (s.a.) Hayber yahudile-riyle aynı şekilde muamele yapmış, hurmalara bakmaları karşılığında mahsulün yansını kendilerine bırakmıştı. Bilindiği üzere Hayber topraklan anveten (savaşla) fetholunduğu İçin müslümanlann olmuştu. Musâkât ve muzâra'anm meşruluğuna dair nerdeyse bütün İslâm bilginleri ittifak etmişlerdir. Malikîler muğâresenin de meşruiyetini benimsemişler, Hanefîler ve Şâfiîler ise buna değinmemişlerdir. Bu gayeden hareketledir ki musâkâtı sadece hurma ve üzüm bahçelerine hasretmekte olan görüşün zayıflığına hükmediyoruz ve ağaç ve bakılmaya muhtaç ekin üzerine de muğârese akdi yapılabileceği görüşünü, sadece ağaç üzerine yapılacağı görüşüne tercih ediyoruz. Bu konuda, Endülüs'te uygulanagelen vakıf arazilerinin muğârese ortaklığına verilmesini de uygun görüyoruz.

2) Emsalinde örf haline gelen (müte'âref) garan içermesine ruhsat verme. Bu, birinci gayenin gereklerindendir. Bu paragrafın girişinde garann, bu gibi akitlerin özünden ayrılmayacağı konusunu dile getirmiştim. Öyle zannediyorum ki garar, emek üzerine akdedilen akitler dışında, hiçbir akitte hoşgörü ile karşılanmamıştır. Burada gözden kaçırılmaması gereken bir husus vardır: Bu akitlerde hoşgörü ile karşılanan garar, emek ve süresinin sıcak ve soğuğa göre zamanlarının farklılık göstermesinin sağlam bir şekilde belirlenmesinin güç olduğu garardır. Ama, böyle bir güçlük yoksa ve belirlenmesi kolaysa, o takdirde mutlaka belirlenmesi ve açıklanması gerekir. Meselâ, yapılacak işin türü, ücretin miktarı, kirazda sermayenin miktan, kirazda kârdan, musâkâtta meyveden, muğâresede ağaçlandırılan yerden emekçiye âit olacak miktan belirlemek böyledir.

3) Bu akitlerde emekçiye ağır gelecek şeylerden sakınmak, böylece de, servet sahibinin, emekçinin akdin icrasına olan zarurî ihtiyacını istismar etmesine, bunu bir firsat bilerek kendi kânnı büyütmek için haddi aşmasına imkân vermemek. Bu yüzden âlimlerimiz şunları belirtmişlerdir: "Musâkâtta emeği ile muameleye iştirak eden kimseye, bedenî emeğinden başka şartlar koşmak caiz değildir. Ancak çit onarmak, sulann biriktiği yerleri düzenlemek gibi önemsiz şartların bir zararı olmaz. Hayvanların ve bostanda çalışan kölelerin[157] bakım masraflarını emekçiye şart koşmak da caiz değildir. Yine muğâresede emekçiye, hem ağaçlı toprağın sökülerek tarla haline getirilmesini, hem de ağaçlandırılacak arazinin etrafının duvarla çevrilmesini şart koşmak caiz değildir. Ama, bunlar emekçiye değil de, arazi sahibine şart koşulursa caizdir ve bağlayıcıdır." Muzâra'a hakkında âlimlerimizin, "Toprak sahibinin, muzâraat emekçisine tarlayı sürülmüş olarak teslim edip, muzâra'anın bitiminde nasıl sürülmüş teslim aldıysa, ay-, nen sürülmüş olarak kendisine teslim etmiş olmasını şart koşmasının caiz olmadığım" söylemeleri, ancak bu gayeyi gözönünde bulundurmalarının bir sonucudur. Buna göre, toprak sahibi arazisini sürdükten sonra, onu ekecek bir emekçiye ihtiyaç duyacaktır. Emekçi açısından ise, eğer o araziyi sürülmemiş olarak bu İs ay di, muzâra'ayı kabul etmeyecekti. Dolayısıyla, muzâra'adan sonra sürülmüş vaziyette teslim etmesi şartı, onun ihtiyacının istismar edilerek, akde nza göstermesini sağlamak anlamını taşır.

4) Bu tür akitler sırf icab ve kabuUe bağlayıcı kabul edilmezler. Bilakis bize (Malikîlere) göre, başlayıncaya kadar seçimlilik söz konusudur. Cul ve kırâz ittifakla, muğârese ve muzâra'a ise tercih edilen görüşe göre böyledir. Bundan, sadece musâkât istisna edilmiş ve sırf icab ve kabulle bağlayıcı olduğu benimsenmiştir. Çünkü bunun bağlayıcılığının ertelenmesinde ağaç ve ekinlere zarar gelmesi söz konusudur. Bence, bedenî emek üzerine akdedilen bütün akitlerin sırf akitte bağlayıcı olmayıp, bilakis işe başlamasıyla bağlayıcılık kazanması daha uygundur. Bu da emekçinin seçimliliği anlamına geldiğine göre, bu tür akitlerde mal sahibinin maruz kalabileceği zararı ortadan kaldırmak için, bey akdindeki hıyâr-ı şartta (şart seçimliliği) olduğu gibi, emekçinin işe başlaması için bir müddet konulması, bu gayenin mahzurlarını bertaraf edecek bir tedbir olması açısından, uygun olur. Meselâ, musâkâtta gerekli hizmete başlamasının başlangıcı, müzâra'ada tarlayı sürme, muğâresede ağaçları dikmeye başlaması tarihinin belirlenmesi ve bunun sonucunda işbaşı yapmayı geciktirmek suretiyle mal sahibinin tam bir senelik zarar görmesine meydan verilmemesi böyledir.

5) Bu akitlerde, emeğin gerektirdiğinden fazla olarak bir menfaatin mal sahipleri lehine caiz olmamakla birlikte, emekçiler lehine caiz olması. Bu konuda imamlarımız şöyle demişlerdir: Musâkât emekçisinin, arazinin boş yerinden kendi lehine faydalanması için, mal sahibine şart koşması caizdir. Ama, bu şartın mal sahibi lehine ileri sürülmesi ise, caiz değildir ve akdin feshini gerektirir.

6) Emekçinin emeğini arzetmesi durumunda hakkının ertelenmeden, bekletmeden ve ileriye gtin vermeden hemen ödenmesi. Çünkü emekçinin hali, emeği karşılığında hak ettiği bedele ihtiyacı olduğunu gösterir. Zira genelde, emeği ile geçimlerini sağlayanların fazla bir malı olmaz. Bir kudsî hadiste, bu konuda Yüce Allah "Üç zümre vardır ki kıyamet gününde onların hasım bizzat benim" buyurmuş ve bunlardan birinin de "Bir işçi çalıştıran, emeğinden tam olarak yararlanan ve fakat ücretini vermeyen kişi" olduğunu belirtmiştir.[158] Bu ha-dîs-i kudsî, ücreti geciktireni de, onu tamamen mahrum edeni de kapsar. Ancak ikincisinin durumu daha da şiddetlidir. Allah işçinin hakkının verilmemesini kendi hakkı gibi kabul etmiş ve bu yüzden "onların hasmı bizzat benim1 yani "hak sahibi değil,, benim" buyurmuştur. Bu ifadede, bu hakkın büyüklüğüne dair önemli bir uyan vardır ve Önemsemezlikten şiddetli bir sakındırma söz konusudur. İbn Ömer (r.a.), Cabir (r.a.) ve Enes'in (r.a.) rivayet ettikleri bir hadisinde de Hz. Peygamber (s.a.) şöyle buyurmuştur: "İşçinin hakkını alnının teri kurumadan veriniz. [159] Bu yüzden, muğârese hizmetinin (ücretinin) ertelenmesi caiz olmuştur. Belirlenmesi ise ağaçların yetişmesi veya meyve vermesi, ya da herhangi bir süre ile sınırlandırma yoluyla olur. Erteleme süresi, meyve verme zamanını aşacak kadar uzatılamaz. Aksi halde böyle bir durum, akdin fesadını gerektirir.

7) İşin tamamlanabilmesi için, emekçi lehine vesileler ortaya koymak. Emekçinin işi bizzat kendisinin bitirmesi gerekmez. Bu yüzden, hukukçular, musâkât emekçinin, işi tamamlamaktan âciz kalması durumunda, arazi sahibine zarar vermeyecek güvenilirlik açısından birinciden daha aşağı mertebede de olsa başka bir emekçi bulabileceğini belirtmişlerdir. Şayet, kendi yerine geçecek birini bulamazsa, bu takdirde eğer kurtulmuşsa meyvelerden kendi payına düşecek kısmı satma ve işi tamamlayacak birini ücretle tutma yetkisi vardır.

Bu takdirde, fazlası, birinci emekçiye âit olacaktır. Malikîler, muğârese emekçisi hakkında da şunu belirtmişlerdir: Muğârese emekçisi, işteki hakkını kendi yerine geçecek bir başkasına satabilir. Bu, Maliki fıkhında, garar bulunmakla birlikte caiz olan meselelerden biridir.

8) Ömrü boyunca çalışması veya gerçekten kendini bir daha kurtaramayacak kadar uygun bir süre çalışması gibi emekçiyi köleleştirmeye benzeyen her türlü akit ve şartlardan uzaklaşmak. Bu yüzden âlimlerimizin muz ağacı ve yonca gibi senenin belli bir döneminde meyvesini verip tükenmeyen, aksine ürün vermesi sürüp giden ağaçlardan musâkât akdinin fâsid olacağına hükmettiklerini görüyoruz. "Yine, henüz fidan halindeki hurma ağaçları, zeytin filizleri üzerine akdedilen ve meyve vermesi zamanına (ismâr) kadar yapılan musâkât da aynı hükümdedir. Kuzey Afrika âlimleri, kendisinden faydalanılmayan Kayravan yakınlarında dağ ve vadilerde bulunan eski zeytin [160] gibi ağaçların aşılanmasının musâkât değil de muğârese akdinin çerçevesinde olacağını söylemişlerdir. Bence, muz gibi sürekli meyve veren ağaçlarda emekçinin bir fayda sağlayacağı şekilde muğârese müddetinin belirlenilmesine gidilmesi, bu gibi ağaçlarda musâkâ-tın caiz olmayacağı hükmünü benimsemekten daha iyidir. Çünkü, birinci gayeden de anlaşılacağı üzere, bu tür muamelelerin çoğaltılması hukukun gözettiği gayelerdendir. Bundan dolayıdır ki, Tunus'ta, Şeri-ketul-Hammâs[161] diye adlandırılan ve çoğu bu şekilde uygulanagelen müzâraat akidleri, her ne kadar buna zaruret olduğunu sanıyorlarsa da hiç şüphesiz hukukun gayesine aykırı düşen ortaklıklardır. [162]

IV. Teberru Akitleri: [163]

Teberru akitleri, ümmetin fertleri arasında kardeşliği güçlendirmek için, yardımlaşma esası üzerine kurulmaktadır. Kardeşlik, önemli hâcî maslahatlardandır ve İslâmî güzel bir ahlâkın sonucudur. Bu akitler sayesinde, ihtiyaç sahiplerinin ihtiyaçları giderilir, yoksullar zengin kılınır ve müslümanlann maslahatlarından büyük bir kısmı gerçekleştirilir.

Bizim bu kitabımızda sözkonusu etmek istediğimiz teberrular, fazilet, sahibi kimselerin yoksulların eline koydukları, yahut dost ve akrabalarına bir şefkat ve lütuf eseri verdikleri günlük hediye, veyahut mevsimlik (bayramlık) bahşiş gibi mutlak bahşiş ve sadakalar değildir. Çünkü bu tür teberrular üzerinde hak sahipleri pek durmazlar. Bunlar, her insanın günlük yaşantısında ve şahsi tasarruflarında ya-pageldikleri harcamalar türündendir. Bu tür harcamalar hakkında dini- teşvikler de yapılmış ve bunlar Allah'a yaklaşma yollarından (kur-bet) sayılmıştır. Bizim burada amaçladığımız, kendisinden temlik ve teberruda bulunulan kişiyi ihtiyaçtan kurtarma ve genelde herkesin elden çıkarmakta cimrilik edeceği, ele geçirmek için birbiriyle yarışacağı bir miktarla yapılabilecek büyük maslahatların gerçekleşmesi hedefi güdülen teberrulardır.

Sadaka, hibe ve ariyet (iğreti), bazan birinci türden harcamalar kaleminden olur. Eğer teberru edilen şey ev, akar veya büyük miktarda bir mal ise, bu takdirde bu akitler ikinci kısımdan olur. Vakıf, um-râ, vasıyyet, köle âzâdı gibi tasarruflar, ancak ikinci türden olabilecek tasarruflardır. Bunlar, ister belli şahıslara yapılsın, ister istenilen belli nitelikteki kimselere, isterse kamu yaran için yapılsın, ihtiyacın giderilmesi ve mülkiyetin bunlar adına elden çıkarılması (temlik) kabilinden olur. İlim taliplerine, fakirlere, kendini ibadet ve hayır işlerine verenlere, kale yaptırmaya, sınırların muhafazasına, ordu teçhizatına, hastaların tedavisine yardımda bulunmak gibi bu tür teberrular, İlk önce Allah'a yaklaşmak için bir vasıta (kurbet) olarak başlar ve kişinin hayır sevgisi, faziletlere karşı olan tutkusu ve cömertlik duygusu kendisini bu tür teberrulara iter, sonra azmeder ve kesin kararını vererek bu tür tasarruflarda bulunur. Böylece teberru edilen şeylerle ilgili hak ve hukuk, teberru edenden (muteberri), teberru edilene intikal eder. İnsanların elde etmede, diğerlerinden çekip almada, kendi elinde kalmasını istemede ve başkasından men etmede birbirleriyle çeliştikleri hakların hükmünü alır. Bu durumda bazan, bizzat teberruda bulunan kişinin pişmanlığı veya mirasçısının ya da (alacaklısı gibi) onu hacr (kısıtlılık) altında tutan kimselerin hoşnutsuzluğu söz konusu olabilir. Bazan da, kendisine teberruda bulunulan kişi, bahşedilen hakkı tecavüz edebilir. İşte bu tür, çokça ortaya çakabilecek maniaların bulunması yüzünden, teberrularla ilgili kaideler koymak ve bunlarda hukukun gayelerini gözetmek uygun olacaktır. Şerl delillerin araştırılması sonucu, teberru akülerinde hukukun gözetmiş olduğu gayelere bizi ulaştıracak hiç de az olmayan bir. kaynak bulmaktayız. Bu gayeleri aşağıda sıralıyoruz:

1. Kamu yararlarım ve özel yararları içermesi dolayısıyla bu tür muamelelerin çoğaltılması. Bu tür muamelelerin gerçekleştirilmesi Önünde, insanlardaki cimrilik duyguları bir engel olarak bulunduğu için, bu tür muamelelere teşvik eden (tergîb) sert deliller gelmiş ve bunları ölümden sonra sevabı kesilmeyen amellerden saymıştır. Sahih hadiste de Hz. Peygamber (s.a.) "Âdemoğlu Öldüğü zaman üç şey hariç amel defteri kapanır: 1) Sadaka-i câriye [164]buyurmuştur.

Hz. Peygamber (s.a.) zamanında, kendisi ve ashabı tarafından ihdas edilen sadaka-i câriye ve vakıflar pek çoktur: Hz. Ömer'in (r.a.) ve Ensar'dan Ebu Talha'nın Hz. Peygamberin tavsiyesi ile kurduğu vakıflar bunlardandır.

Hz. Osman'ın (r.a.) Rûm e kuyusunu vakfetmesi de ilk vakıflardan biridir. Hz. Peygamber (s.a.) bu kuyu hakkında: "Rûme kuyusunu İrim satın alır da orada kendi kovasını müslümanlann kovaları gibi yapar (yani müslümanlara vakfeder)?" buyurmuş, Hz. Osman (r.a.) da satın alarak müslümanlara vakfetmişti.[165] Sa'd Ubâde vefat eden annesinden kendisine kalan bir bostanı vakıf yapmıştı. Bu sadakalar (vakıflar), şartlarındaki ayrıntılara göre, gelirlerinden müslümanlann istifadede bulunduğu vakıflardır. Kuşkusuz hukuk, bu tür tasarrufların çoğaltılmasını gaye edinmiştir. Bu durumda, Şurayh[166] nasıl olur da vakiin haram olduğuna hükmedebilir? İmam Malik, Şurayh'ın görüşü kendisine ulaştığında şöyle demiştir: "Allah, Şurayh'a rahmet etsin! O, kendi memleketinde (gördüğünü) söylemiştir. Medine'ye gelmemiştir ki, Hz. Peyamber'in (s.a.) zevcelerinden, ashabından, ondan sonra gelen tabiînden büyüklerin eserlerini, mülklerinden kurdukları vakıfgörebilsin, işte tunlar Hz. Peygamberdin sadakalarıdır (vakıf). Yedi bostan. Bir kişiye yakışan, ancak bilgisi bulunduğu şeyler hakkında konuşmasıdır."

2. Teberrulann gönül hoşnutluğu ile yapılması, en ufak bir tereddüdün bulunmaması. Çünkü teberru akitleri, iyilik ve cömertlikten kaynaklanır. Canın yongası denilen maldan bir kısmının karşılıksız olarak elden çıkarılması demektir. Böylece, teberruda bulunan kişinin, bundan sadece toplum menfaatini ve bol sevabını beklemesi söz-konusudur. Bu yüzden, teberru tasarruflarının, arkasından pişmanlık duymayacak şekilde yapılmasını, böylece ihsanda bulunan kişinin, iyilikte bulunması sırasında kendisine zarar dokunmasını ve bunun neticesinde İnsanları hayır işlemekten sakındırmasını önleyecek şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak hukukun gözettiği gayelerdendir. Zira hayrm, şerre sebep olması hoş olmaz. Nitekim Yüce Allah, "Ana çocuğundan, çocuk kendisinin olan baba da çocuğundan dolayı zarara sokulmasın[167] buyruğunda buna işaret etmiştir. Teberru akitlerinde aranılan gönül hoşnutluğu, muâvazalı (bedelli) akitlerdekî aranılan gönül hoşnutluğundan (rıza) daha özel bir niteliğe sahiptir. Bunun anlamı, teberru akitlerindeki karar ve yapılmasından sonraki bağlayıcılık süresinin, muâvazalı akitlerin İn'ikadı (tamamlanma) ve lüzumu (bağlayıcılık) süresinden daha geniş olmasıdır.

Biz bunu, sünnetteki delillerden ve âlimlerin ifadelerinden anlıyoruz. Sahih bir hadiste "Sevap açısından sadakanın hangisi daha üstündür? [168] diye sorulduğunda, Hz. Peygamber (s.a.) "Sağlam, cimri, fakirlikten korktuğun ve çok yaşamayı umduğun halde sadaka vermen-dir. (Bu işi) can gırtlağa gelip de filana malımdan şu kadar, filana da şu kadar (vasiyet ediyorum) deyinceye kadar geoiktirmemendir" buyurmuştur.106 Teberruda bulunulması tavsiye edilen bu durum, düşünmeyi ve tereddütsüz kesin kararda bulunmayı gerektirir. Düşünme süresi iki şeyden biriyle gerçekleşir ki, bunlar tahvîz (teslim alınmasına imkân tanıma) ve şahit tutmadır. Teberru akitlerinde, diğer bedelli (muâvazalı) akitlerdekinin aksine, akdin tamamlanması için kabzın (teslim alma) bulunmasına ihtiyaç duyulması, bu gayeyi gözetmek içindir. Bu yüzdendir ki, teberru olarak verilen "atiyye"nin kab-zedilmeden evvel maraz-ı mevtin zuhur etmesi, bu tür atiyyelerûı hükmünü iptal ederek vasiyyet ahkâmına çevirmektedir. Muvatta'd*' ki bir hadise göre, Hz. Aişe (r.anha) şöyle anlatır: "Babam, Ebu Bekir es-Sıddîk (r.a.) bana (Şam yolunda) Gâbe denilen yerdeki mülkünden yirmi vesk[169] toplanabilecek hurma bağışlamıştı." Ölüm hastalığına yakalanınca, Hz. Âişe'ye şöyle dedi: "Yavrucuğum, benden sonra kimseye muhtaç olmayacak bir halde olman kadar sevineceğim, benden sonra fakr u zaruret içinde kalman kadar da ağrıma gidecek bir şey yoktur. Senin kadar bu konuda hiçbir kimseyi düşünmüyorum. Ben, sana yirmi vesklik hurma hibe etmiştim. Eğer onları sen toplamış ve kendi elin altına almış olsaydın, onlar senin olurdu. Şimdi ise artık mîras malıdır. Allah'ın Kitabına göre, artık onu da aranızda bölüşün. [170]

Yapılan atiyyelere şahit tutmak (işhâd) ise, bu tür akitlerin tamamlanmasında gerekli bulunan kabz yerine geçmektedir. İmam Malik de bu görüşü benimsiyor, öyle sanıyorum ki, bu (şart) Buharî ve Müslim'in SatiAlerinde geçen Nu'mân b. Beşîr (r.a.) hadisinden alınmıştır. Bu hadise göre, Nu'mân şöyle anlatır: Babam Beşir bana bir atiyyede bulunmuştu. Annem Amra bt. Ravâha, babam "Rasulullah'ı (s.a.) şahit tutmadıkça kabul etmem" demiş, babam da Rasulullah'a gelerek "Ben, Amra bt. Ravâha'dan olan oğluma bir atiyyede bulundum. Amra buna seni şahit tutmamı istedi, Ya Rasulallah!" dedi. Hz. Peygamber (s.a.) "Diğer çocuğuna da benzerim verdin mi?" diye sorduğunda, babam "Hayır!" dedi. Bunun üzerine Hz. Peygamber, "Allah'tan korkun ve çocuklarınız arasında adaletli olun" buyurdu. Sonra da babam eve döndü ve bundan vazgeçti. Bu hadis, teberru akitlerinin şahit tutmadan evvel mün'akid (tamam) olmadığına apaçık bir delildir ve yine bu hadis atiyyelerde akde şahit tutmanın (işhâd) onlarca bilinen bir husus olduğunu da açıkça gösterir. Bu yüzdendir ki, Amra, Hz. Peygamberin (s.a.) şahit tutulmasını şart koşmuştur.

Bilindiği üzere, teberruda bulunan kişi, kabzın gecikmesinden korkabilir ve bu durumda yaptığı teberruya şahit tutma yolunu seçer. Sonra da kabz bunu takip eder. Şahit tutma, bize (Malikîlere) göre böyle bir durumda kabz için mutâlebe (isteme) hakkı da bulunmaktadır. İmam Şafiî ve Ebu Hanîfe'nin de içinde bulunduğu birçok bilgin, teberru akitlerinin tamamlanabilmesi için, kabzı şart koşmuşlar ve kabz bulunmadıkça teberru akdine vefa göstermenin lâzım olmadığını benimsemişlerdir. Bu görüşte, teberruda bulunan kişiye akdin kabz yoluyla yürürlüğe konulması ile sözü birleşinceye kadar bir genişlik bulunmaktadır. Hanefi'ler kabzedilmesinden sonra da, yedi durum dışında hibeden rücû edilmesinin (dönmenin) caiz olduğunu benimsemişlerdir ki bu görüş de bu ikinci gayeyi ortaya koyar mahiyettedir.

Sadece sözle teberru akdinin tamamlanacağını ve bağlayıcı olacağını benimseyenler ise bunlar arasında Ahmed b. Hanbel, Ebu Ha-nife'nin talebesi Ebu Yusuf da vardır teberru akitlerine, diğer akitlere baktıkları gibi bakmışlar ve bu akitlerde bir ihsan (ma'rûf) manası bulunduğunu ve diğer insanları iyilik işlemekten sakınır hale getirecek şekilde bu tür muamelelerde bulunanları sıkıntıya sokmanın uygun olmayacağı hususunu dikkate almamışlardır. Babanın oğluna verdiği hibeyi geri alması hakkını tanımak, öyle zannediyorum ki, sadece ve sadece babaların evlatlarına karşı babalık şefkatinden dolayı, hiç düşünmeden teberru akitlerine süratle girişmelerinin telafisi için alınmış bir tedbirdir. Böylece baba, çocuğun malının nasıl olsa kendi malı olduğunu bilecektir. Bir pişmanlık olacağı zaman da, hukuk, kendisine hibesinden rücû etme hakkı vermiştir. Çocuğun baba hakkında bir sıkıntı sebebi olmaması dolayısıyla da, bu rücû hakkı tanımada, babalık hakkının devamı da söz konusudur. Fıkıh kitaplarındaki ay-nntrya göre, baba sağ olduğu müddetçe, anne de bu konuda baba hükmünde görülmüştür.

Buharı, Sahih'inde şu açıklamayı yapıyor: "İmam Malik 'ariyye' hakkında şöyle demiştir:

Birinin diğerine hurma ağacını iâreten vermesi, sonra iare ettiği ağacın meyvesi için gelip gitmesinden rahatsız olması durumunda, ağaçtaki toplanmamış hurmaları, hurma karşılığında, iare ettiği kişiden satm almasına ruhsat verilmiştir."

Bundan anlıyoruz ki hukuk, iyilik ve ihsanda bulunan bir insana diğer insanların hayırdan uzaklaşmamaları için yaptığı iyilikten dolayı kendisine bir zarar gelmesini önlemeye büyük Önem vermektedir.

3 - Teberruda bulunacak kimselerin rağbetlerini hesaba katarak, bu tür akitlerin tamamlanma yollarında genişlik getirmek: Bunu şöyle açıklayabiliriz: Mal ile teberruda bulunmak, gerçekten insana çok zor gelir. Bu gibi teberrularda insanı yönlendiren şey, dinî teşvikler ve büyük ahlâkî motiflerdir. Bununla beraber, insanların cimrilik duygularının bu dinî teşvik ve ahlâkî motifleri etkisiz hale getireceğinden, insanı en kuvvetlisi, Yüce Allah'ın Şeytan sizi fakirlikle korkutur [171]âyetinde zikrettiği korku olmak üzere, birçok tehlikelerle korkutacağından emin olunmaz. Hukukun, bu konuyla İlgili teşvik tedbirleri, birinci gayede açıklanmıştı. Bu akitlerin tamamlanma yollarında genişliğe gidilmesinde birinci gayenin gerçekleşmesi için bir katkı da vardır.

Bu durumun gerçekleşmesi için hukuk, vasiyet ve tedbîr[172] yollarıyla atiyyenin, atiyyede bulunan kişinin ölümüne bağlanmasını mubah kılmıştır. Halbuki bu, malda tasarruf kaidesine aykırıdır. Zira kişi, kural olarak, malında ancak hayatta olduğu sürece tasarruf edebilir. Yine bu kabilden olmak üzere, teberruda bulunan kimselerin, yaptıkları teberrularm harcama yerleri hakkındaki genelleme, tahsis, süreye bağlama, süresiz kılma ve benzeri daha yüksek bir hukukî gayeye ters düşmeyecek şartlar gibi, ileri sürdükleri şartlara göre hareket edilmesi benimsenmiştir. Hükümlerde gözetilen gayeleri bağdaştırmak bir hukuk gayesidir. Her ne kadar, teberruda bulunanlarca koşulan bu şartlara göre hareket etmede gözetilen bir gayenin bazı parçaları ortadan kalkıyorsa da, onların kaybolmasına aldırış edilmez. Vakıf, hibe ve sadaka konularında ileri sürülen şartlar hakkında Mâlikî imamlarının tercih ettiği görüş, bu şartların geçerli sayılması şeklindedir. Sadaka ve hibede rücû (itisâr) şartı gibi yine tasaddukta ya da hibede bulunan kimsenin satmamayı ve hibe etmemeyi şart koşması gibi. Bu konuda, mezhebin imamları beş görüş benimsemişlerdir. İbn Râşid el-Kafesî, el-Fâik'de bunları incelemiş ve bu beş görüşten şartın geçerli kılınması ve sadaka ve hibenin de vakıf gibi olması görüşünü tercih etmiştir. [173] Bizim, burada ortaya koyduğumuz bu asıl da, mu-âvazalı akitlerin tersine, onun tercihini açıklamaktadır. Kabz edilmemesi şeklinde şart ileri sürmeye gelince, onunla ilgili açıklama birazdan gelecektir.

4) Teberru akitlerinin mirasçı ya da alacaklının hakkı olan malın ortadan kaldırılmasına zerî'a (vesile) kılınmaması. Câhiliye döneminde vasiyetler, mîras ahkâmı yerini alıyordu ve vasiyetlerle kadın akrabaların (mirastan) mahrum bırakılmasına ve övgü ve senaya lâyık olmak ve gösteriş yapmak için mallarını kavmin önde gelenlerine vermeye meylediyorlardı. Kadı İsmail b. İshak "Câhiliye döneminde insanlar zevceye bizim verdiğimizin benzerini vermiyorlardı. Kâzlara da bizim verdiklerimizi vermiyorlardı. Hattâ, belki de, onların uygulayacakları belli bir mîras ahkâmı yoktu" demektedir. Yüce Allah önce ebeveyne ve akrabalara vasiyet edilmesini, sonra da mîras ahkâmını düzenleyince, eski Câhiliye vasiyet geleneklerinin hayali hâlâ içlerinde dolaşıyordu. Bu yüzden vasiyet, mirasçı olmayan kişilere hasredilmiş ve sadece malın üçte birinde geçerli olmuştur. Nitekim, Sa'd b. Ebi Vakkâs hadisinde geçtiği üzere, kendisi Hz. Peygamberce (s.a.) vasiyet etme arzusunu açıp danıştığında, Hz. Peygamber, malının hepsi ve yarısında vasiyete izin vermemiş, üçte bir teklifine ise, "Üçte bir (olabilir. Aslında) üçte bir de çoktur. Senin mirasçılarını zengin bir halde bırakman, onları insanlara el açar bir halde muhtaç bırakmandan daha hayırlıdır" buyurmuştur.[174] Hz. Ebu Bekir'in (r.anhâ) kızıÂişe'ye (r.a.) söylediği "Artık şimdi o mirasçı malıdır" şeklindeki sözü az önce geçmişti. Birçok insan, vasiyeti, mîraa ahkâmının değiştirilmesi ve alacaklılardan mal kaçırılması için bir zerî'a (vesile) olarak kullanıyorlar ve bir iyiliği başka bir iyiliğe dönüştürdükleri için bunun, yaptıklarının günahını affettireceğini sanıyorlardı. Dolayısıyla, bu kapının kapatılması ve bunun için de teberrunun bu garazdan uzak olması gerekiyordu. (Kabz bulunmaksızın) sadece şahit tutmakla (işhâd) yetinmek, yeterli görülmemiştir. Çünkü mirasçıyı ve alacaklıyı mahrum bırakmak için, teberru edilen şeyi, teberruda bulunan kişinin tasarrufunda bırakmak suretiyle, teberru yapıldığına dair şahid tutma konusunda teberru eden ile teberru yapılan arasında karşılıklı anlaşma olacağı ihtimalinin yüksekliği yüzünden, sadece şahit tutmak ikna edici olmamıştır, öyleyse kabzın bulunması bu töhmeti bertaraf edecektir. Bu dördüncü gayedeki kabzın, ikinci gayede belirtilenden farklı bir etkisi bulunmaktadır. Bu noktadan hareket ettiğimizde, İmam Malik'ten nakledilen, "Kızlar hariç tutularak, sadece erkek evlada şart koşulan vakfın bâtıl olduğu"na dair rivayetin de gerekçesi anlaşılabilir. Çünkü bu, Câhiliye uygulamasına benzemektedir. Her ne kadar, Mâlîkî imamlar arasında uygulanagelen görüş, Muğîre'nin Mâ-lik'ten rivayetine dayanılarak, mekruh veya haram olarak geçerliliği şeklinde ise de, İmam Malik'ten rivayet edilen önceki görüş deliller açısından tercihe daha şayandır.

Bu ikinci gayenin gerçekleştirilmesi için alman tedbirlerden biri de, ölüm hastalığına tutulan kimsenin teberrudan menedilmesidir. Halbuki bu kişi, bey (alım-satım) ve benzeri muâvazalı tasarruflardan menedilmemiştir. Çünkü be/de, sattığı karşılığında aldığı bir bedel vardır. Teberruda ise, böyle bir durum yoktur. Dolayısıyla, hastanın teberruda bulunmasında töhmet söz konusudur, bu yüzden de mene-dilmiştir. [175]

BEŞİNCİ BÖLÜM

YARGILAMA HUKUKU ALANINDAKİ HUKUK GAYELERİ [176]

Hukukun, metinlerinin ve tasarruflarının incelemeye tâbi tutulması, bize bu konudaki gayesinin, ümmetin maslahatlarını gözetecek, aralarında adaleti gerçekleştirecek ve hukuku uygulayacak kimselerin (vulât) bulunması olduğunu ortaya koyar. Çünkü hukuk, ümmetin muamelelerini belirlemek ve hakların sahiplerini tayin etmek gibi hükümlerini, mutlaka uygulanmasını ve gasbetmek isteyenler bulunsa bile, hakların muhakkak sahiplerine ulaştırılmasını isteyerek düzenlemiştir. Aksi takdirde, bu hükümleri düzenlemekte gözetilen gaye, tam olarak gerçekleşmeyecektir. Zira hak ve hukuk, öfke ve şehvet gibi sebeplerle gasbedilmeye, çiğnenmeye maruz kalabilir; yanlış anlaşılmaya, bilinmezliğe, umursamazlığa mahkûm olabilir. Bir düzen kuran veya bir elçi gönderen ya da herhangi bir işi tavsiye eden kimse, işini planlarken, gayesinin önüne geçebilecek engelleri, ortaya çıkacak durumları takdir etmek ve bunun için gerekli gördüğü tedbirleri almak zorundadır. Hiç şüphe yoktur ki, dinin, tebliğden sonra gelen en önemli gayesi, korunması ve uygulanmasıdır. Bu yüzdendir ki, dini tebliğ edecek ve ayakta tutacak din/hukuk bilginlerinin yetiştirilmesi vacip kılınmıştır. Yüce Allah, 'İnananlar toptan savaşa çıkmamalıdır. Her topluluktan, bir grubun dini iyi öğrenmek ve milletlerini geri döndüklerinde uyarmak üzere geri kalmaları gerekli olmaz mı? [177] buyurmuştur. Hadiste de geçtiği üzere, Hz. Peygamber (s.a.), kendisine gelen Leys oğullarına "Şimdi ailelerinize dönün- Onların içinde ikâmet edin ve onlara (İslâm ahkâmım) Öğretin"[178] buyurmuştur. Hukuku uygulayacak yöneticilerin tayini ve hukukun uygulanmasında onlara yardımcı olacak bir kuvvetin bulundurulması gerekmiştir. Hükümet ve devlet başkanının bulunması, bazı zamanlarda hukukun rafa kaldırılmaması için mutlak surette gerekli olan hususlardandır. Yüce Allah bu manaya, şu âyette işaret etmiştir: "Andolsun ki peygamberlerimizi belgelerle gönderdik; insanlann doğru hareket etmeleri için peygamberlere kitap ve Ölçü indirdik. Pek sert olan ve insanlara birçok faydası bulunan demiri indirdik (var ettik)" [179] Bu manaya delâlet eden âyetler pek çoktur. Hz. Peygamber'in (s.a.) konuyla ilgili sözleri ve tasarrufları tevatür mertebesine ulaşmaktadır. Onun, uzak bölgelere emirler ve kadılar gönderdiği mütevâtirdir. İslâm'ın başkenti Medine'de de, bizzat Hz. Peygamber'in (s.a.) kendisi, müslümanlar arasında hükümde bulunma görevini yürütmüştür. Kur'an'ın çoğul ifadelerle yönelttiği birçok hitaptan, bizzat uygulamaya kalkışılmadıkça tamamlanmayacağı ve meydana gelmeyeceği bilinen işlerde, ümmet kasdolunmaktadır. Yani bu işlerin icrasını, çeşitli ve farklı şekil ve mertebelerde ümmetin icra fonksiyonunu yerine getirmesi için görevlendirmiş olduğu bir grubun üstlenmiş olması gerekir. Bu hususa uzun uzadıya delil getirmeye[180] girişmenin yeri bu kitap değildir. Çünkü bu konular, kelâm (Usûlü'd-Dîn) veya siyâset-i şer'iyye (kamu hukuku) İlimlerinin ilgi alanına girer.

Hukukun uygulanması ve yürürlüğü için alınan tedbirlerden en Önemlisi, din ilimlerini yaygınlaştırmak, âlimlerini ve hafızlarını (ha-mele) çoğaltmaktır. Bunun için, duyulacak ihtiyacı giderecek ölçüde, İslâm ülkelerinin genişliğine ve şehirlerinin büyüklüğüne göre hukuk normlarını öğretip uygulayacak yeterli sayıda elemanın yetiştirilmesi farz-ı kifayedir. Yüce Allah, bu ümmete, Önemli genel ve Özel kurallar içeren yüce kitabını emanet etmiştir. Hz. Peygamber (s.a.) de, pek çok yerde, çeşitli münasebetlerle ümmetine, hazır bulunanların (şahid), bulunmayanlara (gâib) İslâm ahkâmını tebliğ etmelerim emretmiş ve iyice ezberleyip, bellediği gibi başkalarına nakletmek üzere sözlerini dinlemeye teşvik etmiştir. Çok geçmeden ümmetin ilk önce gelen nesilleri (selef), Hz. Peygamber'in (s.a.) vefatından sonra, Kur’an mushaf-larmı çoğaltarak çeşitli yerleşim merkezlerine göndermişler, arkasından sika (güvenilir) raviler tarafından, Hz. Peygamberden nakledilen sünnet, sonra "fıkıh" denilen İslâm âlimlerinin görüşleri tedvin edilmiştir. Daha sonra da bunu, dinin/hukukun ileticisi bulunan âlimlerin sıfatlarının (tabakat kitapları) tedvini izlemiştir.[181]

Hukukun uygulanmasını sağlamak için, İslâm ümmetine hukuka saygı duygusunu yerleştirmek gerekir. Ümmetin, bağlı bulunduğu hukukunun doğruluğuna olan kesin inancı, gönüllü olarak ona itaat etmesini sağlayacaktır. Hukuk sistemleri içerisinde, mensuplarının doğruluğuna inandığı en önemli hukuk sistemi, İslâm hukukudur. Zira, vahye müstenid olduğu için onun hata etmez (ma'sûm) olduğunu gösteren kesin deliller bulunmaktadır. Bu yüzdendir ki, İslâm âlimleri, bütün kanunların Kitap ve Sünnet delillerine irca edilmesine son derece önem göstermişler ve göstermektedirler. Yüce Allah "Hayır: Rabbine and olsun ki, aralarında çekiştikleri şeylerde seni hakem tayin edip, sonra senin verdiğin hükmü içlerinde bir sıkınt? duymadan tamamen kabul etmedikçe inanmış olmazlar"[182]buyurmuştur. Bu durum, Hz. Peygamber'in (s.a.) hükmüne mahsustur. Hz. Peygamber'in dûnunda (berisinde) olan kimselerin hükümleri ise, onun hükmüne yakınlığına göre farklı mertebeler alır. Bu yüzden âlimlerimiz, mümkün mertebe hukuk normuna karşı içerde duyulacak sıkıntıyı bertaraf etme manasının gerçekleştirilmesi için hâkimin vermiş olduğu hükümdeki dayanağını/gerekçesini (mustened) bildirmesini tercih etmişlerdir.

Biz burada, dinin/hukukun tebliği ve muhafazası konusundaki gayelerine değinmeyeceğiz. Hukuku uygulamakla görevli halifelerde, emirlerde, ehl-i hail ve akidden olan idarecilerde, ordu komutanlarında bulunacak şartlara da değinmeyeceğiz. Zira bunlar, zaten bizim bu kitaptaki hedefimizin dışında kalırlar. Aksine, bu bahsimizi, hukukun düzenlediği genel ve özel normlar doğrultusunda Özellikle hakların sahiplerine ulaştırılmasının kendisine bağlı bulunduğu şahıs ve durumlarla ilgili olarak hukukun gözettiği gayelere ayıracağız. Bu alanda, hukuku uygulamakla yükümlü olan şahıslar; kadılar (hâkimler), onların danışmanları ve yardımcılarıdır. Hukukun uygulanmasıyla ilgili durumlar ise, bunların hükümlerine dayanak olan adlî deliller ve muhakeme usûlüdür (rüsum).

el-Karâfî, ikiyüzyirmiüçüncü farkta şöyle demektedir: "Hilâfetten malî vesayete kadar herhangi bir velayeti (temsil görevini) üstlenen kimsenin, ancak bir yararı sağlamak veya bir zararı kaldırmak için tasarrufta bulunması helâl olur. İmamlar (devlet başkanları) ve valiler, daha güzel olmayan ve bütün gayretlerini ortaya koymadıkları şeylerden uzak dururlar? Mercuh (tercih edilmeyen) görüş, asla görüşler içerisinde en güzeli olamaz. Böyle bir görüşü uygulamak da, ictihad için gayret sarfetmek olamaz.[183] Ben de derim ki, Câbir hadisinde geçtiğine göre, Hz. Peygamber (s.a.), kendisinden bey'at aldığında, ona, "Her müslümana nasihati (ihlâsı, onun hakkında en hayırlı olanı yapmayı)" şart koşmuştu. [184] el-Karâfî, doksanaltıncı farkta, her türlü velayette, bu görevin maslahatlarını en güzel şekilde gerçekleştirebilecek kimsenin diğerlerine tercih edilmesinin vacip olduğunu açıklar ve buna dair burada zikrine ihtiyaç duymadığımız açık deliller getirerek istidlalde bulunur. [185]

Hukukun, bir bütün halinde, tüm yargılama düzeninde gözettiği gaye, bu düzenin, hakların ortaya çıkarılmasını açık ve gizli haksızlığın önlenmesini temin edecek unsurları içermesidir. Bu gaye, Muvat-fo'daki bir hadisten alınmıştır ki bu hadise göre, Hz. Peygamber (s.a.) şöyle buyurmuştur: "Nihayet ben de bir insanım. Siz benim huzurumda mukâkeme oluyorsunuz. Belki sizden biri, hasmından daha güzel konuşur da, kendini daha iyi savunur. Ben de işittiklerime dayanarak onun lehine hükmederim. Böyle bir durumda, kimin lehine, kardeşine âit bir hakkı hükmetmişsem onu almasın. Ben bu hükümle aslında ona ancak cehennem ateşinden bir parça ayırmişımdır. [186] Bu hadis, hakkı ortaya çıkarmanın yollarının muhtelif olduğunu, hâkimin takip edeceği muhakeme usûllerinden en güzelinin hakkın ortaya çıkmasına yardımcı olacak usûl olduğunu, hâkimin hüküm verirken ancak ortaya konulan delil ve hüccetlere dayanabileceğini, hasımların kendilerini savunma haklarının bulunduğunu, bâtıla sevketmenin sapıklık ve cehenneme atılmaya sebep olacağını gösterir. Yine, Muvatta'da başka bir hadis şöyledir: "İki adam muhakeme olmak için Rasûlullah'a (s.a.) geldiler. Birisi (kendi lehinde hükmedeceğini sanarak) "Ya Rasûlallah, bizim aramızda Allah'ın kitabı ile hükmet" dedi. Daha anlayışlı ve bilgili olan öbürü: "Evet ya Rasûlallah. Bizim aramızda Allah'ın kitabı ile hükmet. (Bunun gereği) benim kendimi savunmam için müsaade et, konuşayım" dedi. Hz. Peygamber de, "Buyur, konuş" dedi [187]

Tİrmizî ve Ebû Davud'un, Hz. Ali'den (r.a.) rivayetlerine göre Hz. Peygamber (s.a.) kendisini Yemen'e kadı olarak göndermişti. Giderken, Hz. Ali'ye "Taraflar önüne oturdukları zaman, birinciyi dinlediğin gibi, ikinciyi de dinlemedikçe aralarında sakın hükmetme. Çünkü onların her ikisini de dinlemen hükmün nasıl olduğunun ortaya çıkması için daha uygundur" buyurdu. [188] Hâkimin hüküm verirken gücü yettiğince hakkı ortaya koyacak delillerin çeşitli yönlerini sonuna kadar araştırması gerekir. İsterse hakların tamamına değil de, kısmen korunmasına da ulaştırsa bunu yapmak zorundadır. Zira hakların kısmen korunması da, tamamen zayi edilmesinden daha hayırlıdır.

Hz. Peygamber (s.a.), Hz. Davud'dan (a.s.) şöyle hikâyede bulunmuştur: "Hz. Davud'a, iki kadın, bir çocuk hakkında muhakeme olmak için gelmiş ve her biri çocuğun kendisine âit olduğunu iddia etmişti. Hz. Davud, çocuğun yaşça büyük olan kadına âit olduğuna hükmetti. Halbuki yaşça büyük olmanın, hakkın ortaya çıkarılmasında bir etkisi yoktu. Ancak Hz. Davud, delilden ümidini kesince, hasımların değil de, bakıcısı olmadan kalmaması için muhakeme konusu olan çocuğun hakkım gözetmek için (böyle yaşça büyüklük gibi) anlamsız da olsa bir müreccih (hüküm için tercihi sağlayacak bir ipucu, gerekçe) aradı ve böylece yaşça büyük kadının lehine hükmetti. Hz. Davud kadınlardan birinin ikrarda bulunması için bir yol aramadı. Belki de o, ikisinden birinin haksız olduğunu bilip dururken, ikrara zorlamanın caiz olmadığına inanıyordu. Oğlu Hz. Süleyman ise, kadınlardan birini (çocuğun gerçek annesini) diğer kadın lehine ikrarda bulunmaya zorlayacak bir yol tutmuştu. [189]

Hukukçular, yargılama hukuku ile ilgili olarak Selefin göz önüne almadığı pek çok kural ve şartlar ilâve etmeye devam edegelmişlerdir. İslâm fukahâsının bu konuda izledikleri yolların en güzeli, gördüğüm kadarıyla, Endülüs âlimlerinin ortaya koydukları esaslardır ki, bunlar nevazil ve şurût (tevsik) kitaplarında ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Yargı düzeninin temel unsurlarından en önemlisi, hâkimdir. Çünkü hâkim, olgun ve ehliyetli olduğunda, onun çevresini halkalayan diğer yargı işleri de, yerli yerinde ve tam olur.

Açıktır ki, hukukun, hâkim tayininden gayesi hakların sahiplerine ulaştırılmasıdır. Bu ise, başlıca şu şartlara dayanır: İsabetli karar, ilim, başkalarının tesiri altında kalmamak, adalet.

1) İsabetli karar: İsabetli karar, hâkimin akıllı, mükellef, zeki ve duyu organlarının salim olmasını gerektirir. Bir hadiste "Hâkim, kızgın olduğu halde karar veremez"[190]buyuruhnuştur.

2) İlim: İlim şartına gelince, bundan maksat, ortaya çıkacak olaylarda üstlenmiş olduğu hükmetme görevini gereği gibi yerine getirebilmesi için hukuk normlarım bilmesidir. Hadiste geçtiği üzere, Hz. Peygamber (s.a.) Muâz b. Cebel'i Yemen'e kadı olarak gönderdiğinde, ona "Nasıl hükmedeceksin?" buyurmuş, o da "Allah'ın kitabıyla" demiş, "Eğer onda bulamazsan dediğinde "Allah rasûlünün sünneti ile" diye cevap vermiş, "Ya onda da bulamazsan?" buyurduğunda ise "Kendi re'yimle ictihadda bulunurum ve bir zaaf göstermem" demiştir.[191] Hadisi, Tirmizî ve Ebu Davud rivayet etmişlerdir. İmara Malik şöyle demiştir: "Bugün hâkimlik hasletlerinin bir şahısta toplanmış olduğunu göremiyorum. Bir adam, ilim ve vera' sıfatlarını kendisinde bulunduruyorsa, o, kadılığa en uygun kişidir. Hâkimin, sâlih âlimler içerisinden hâkimlik için en uygun olması ve ilmî dirayeti ölçüsünde de diğerlerine tercih edilmesi gerekmektedir."

Eğer varsa, yani şöhret bulmuş ve asnndaki âlimler tarafından ic-tihad mertebesi teslim edilmiş müctehid kimseler mevcut ise, hâkimin müctehid olmasının şart koşulması hakkında ihtilaf vardır. Bence, meşhur bir müctehidin mezhebim taklid eden ve delilleri bilen âlim, hâkimlik velayetini yüklenebilme konusunda müctehidden geri olmamalıdır. Özellikle de müslümanlann, sıhhat açısından malum ve ilimce meşhur olan mezhepleri taklid eder hale geldikleri bir zamanda, bu böyle olmalıdır. Belki de bu mukallidler taklit ettikleri mezhebe muhalif olan müctehidin (hâkimin) ilmini kabul etmeyeceklerdir. Bu yüzden, mukallid fakîhin velayetinin ancak aralarında karar'verdiği insanların taklit ettikleri mezhep çerçevesinde olacağı konusunda ihtîlafa düşmenin anlamı yoktur. İslâm ülkelerinde işbaşına getirilen velayet sahiplerinin durumu bu şekilde süregelmiş, kadıları, kendilerini yargılamak için tayin edilen insanların mezheplerinden seçmişlerdir. Eğer bir bölgede, farklı mezhebe bağlı insanlar bulunuyorsa, o zaman da, bunların sayısına göre, oraya kadı tayinine gidilmiş, böylece daha Önce belirttiğimiz hukuka saygı duygularının temini hususunda kendi inandığı mezhepten bir hâkimin bulunması daha tatmin edici olacağından birçok mezhebe bağlı olanların bulunduğu şehirlere her mezhepten kadı tayinine gidilmiştir. Aslında, böyle bir uygulamada, ümmet içerisinde bir dağınıklık doğması durumu söz konusudur. Ancak onlar, âlimlerin görüşleri içerisinden en uygununu almak suretiyle bu dağınıklığı önlemek mümkün iken, çeşitli mezhep mensuplarının hukuka ve yargı makamına olan güven duygularını, başka türlü bir yolla gerçekleştiremediklerinden dolayı mevcut bulunan mezhep mensuplarına, yine kendi mezheplerinden kadılar tayin etme yolunu tutmuşlardır.

Hâkim için gerekli şartlardan biri de, sık olarak meydana gelen meseleler hakkındaki hukuk normlarını bilir ve hatırlar olması, nadiren meydana gelecek olayların hükümlerine ihtiyaç anında da, bunları kolaylıkla elde edebilmesidir. Bunun için de, fıkıh kitaplarını okumuş, incelemiş ve onlardan yararlanma yollarını gayet iyi bilir olmalıdır. İbnu'l-Kâsım "Fakîh olmayan, hâkim tayin edilemez" demiştir.

Asbağ, Eşheb, Mutarraf ve İbnul-Mâcişûn ise şöyle demişlerdir: "Hâkimin, hadis âlimi, fakat fıkıhtan anlamaz, yahut da fikıh âlimi, fakat hadisten anlamaz olması uygun değildir." îbn Râşid de, el-Fâ-ı'A'inde şöyle diyor:[192] "Mısır kadısı Nefisuddîn b. Şükr, bana meseleleri yerlerinden bulup çıkarma (istihraç) bilgisine sahip olan bir kimsenin hâkim olarak tayin edilmesi caizdir, dedi ve bu görüşünü de, müctehidin ahkâm (hukuk) âyetlerini ezberlemiş olması gerekmez, diyerek pekiştirdi. İbn Râşid onu eleştirerek şöyle diyor: "Ancak, açıkça görüldüğü gibi, bunda muhakeme olacak kimselerin sıkıntıya düşürülmesi söz konusudur. Çünkü, meselenin hükmünü öğreninceye kadar, davanın çözüme bağlanması uzayıp gidecek ve^bundan taraflar zarar göreceklerdir. Hem bu, cahillerin hâkimlik görevine getirilmesine de yol açar." Doğru olan, İbn Râşid'in görüşüdür. Çünkü müctehid, insanlar arasındaki davalara bakmakla yükümlü değildir. Bu yüzden de ahkâm âyetlerini ezbere bilmesi şartı yoktur. Ama müctehid, hâkimlik görevini üstlenecek olursa, o zaman normal müctehidde bulunması gereken şartlardan daha sıkı şartlar aranır. İbn Râşid'in, "Hem bu, cahillerin hâkimlik görevine getirilmelerine de yol açar" görüşüne gelince, gerçekten doğrudur. Çünkü, meseleleri yerlerinden bulup çıkarma (istihraç) gücünün belli bir ölçüsü yoktur, bunların kimde bulunduğunu ancak âlimler bilebilir. Zâlim ya da cahil idareciler, cahillerden birini hâkimlik görevine getirme arzusuna kapıldığında, onun her ne kadar âlim olmasa da, meseleleri çıkarabilecek güçte olduğunu iddia ederler. Aslında bu gücü yoktur, olsa bile bu konuda gerekli himmeti göstermeyebilir. Ama, fikıh meselelerinin bellenmesi (şartı) böyle değildir. Yapılacak imtihan, kişinin hâkimlik görevi için yeterli olup olmadığını belirler.

Hâkimde aranacak ilim şartıyla ilgili hususlardan biri de, adayın fukahâmn gayesini ve terminolojisini anlayabilecek güçte olmasıdır. İbn Adilberr, el-Kâfi'de şöyle diyor: "Bildiğim kadarıyla, gerek Medine ve gerekse diğer yerlerde bulunan âlimler, ancak ilim ve anlayışında kendisine güven duyulabilen kimselerin hâkim olarak tayin edilebileceği konusunda asla ihtilaf etmemişlerdir."[193]

Fıkıh meselelerini, delillerini ve illetlerini anlayabilmesi de, ileri sürülen ilim şartıyla ilgilidir. Çünkü hâkimin böyle bir yeteneğinin olması, benzer meselelerin birbirine karışması durumunda, hâkimi doğruya iletecek en güzel bir uyarıcıdır. "Hâkimin fıkıh âlimi, fakat hadisten anlamaz olması, uygun değildir" sözünden, bu anlam çıkmaktadır.

3) Etki altında kalmamak: Başkalarının tesiri altında kalmamak şartına gelince, bu, hâkimin hür olması şartı kapsamındadır. Hâkimin hür olması şartının, niçin arandığı konusunda fukahâ anlaşamamışlardır. Onların bu şartı talîl (gerekçelendirme) konusunda anlaşamamaları, bizim için, gerekçe aranan konunun, yani hürriyet şartının, çekişmesiz olarak herkesçe kabul edilen bir şey olduğu anlamına gelir. Ben, bu şartın gerekçesini şu şekilde düşünüyorum:

Kölelik, köle üzerinde geçerli bir haktır. Köle, mâlikinin mahkûmudur ve ancak efendisine uygun olarak hareket eder. Dolayısıyla kölesinin ele aldığı olayların yürütülmesinde efendinin bir etkisi vardır. Bu, hâkimi, başkalarının nüfuzu altına sokabilecek her türlü durumdan uzak bulundurmanın vacip olduğuna işaret eder. Zira, kölelik de mertebe mertebedir. Bir hadiste, "verildiği zaman razı olan, verilmediğinde razı olmayan, altın paraların ve gümüş dirhemlerin kulu, lüks güzel kumaşların kölesi helak olsun, yüzüstü sürünsün"[194]buyurulmuş; kişinin bunlardan etkilenmesi, onlara kul köle olmasının sebebi sayılmıştır.

Bu yüzdendir ki, bütün âlimlerimiz rüşvetin haram olduğunda ittifak etmişlerdir. Yüce Allah "Aranızda mallarınızı haksız yollarla yemeyin, bildiğiniz halde günaha girerek insanların mallarından bir kısmını yemek için onu hâkimlere aktarmayın [195] buyurmuştur.

Bu açıklamayla, Eşheb'in şu sözü de açıklık kazanacaktır: "Hâkim için gerekli olan hususlardan biri de, devlet başkanlarım hafif görmesidir." Yani, meydana gelen olaylarda, onların araya girmelerine ve şefaatçilik yapmalarına aldırmamaları, onların ve yakınlarının aleyhine hakkı uygulamaktan çekinmemeleri gerektiğini belirtmek istemiştir. Yoksa, onun bu sözünden maksadı, "genel itaatin kabulü hususunda idarecilerin haklarını küçümsemek" değildir. Bazıları ise, metinde tahrif (saptırma) olduğunu ve "devlet başkanları" kelimesinin, aslında "kınayanlar" şeklinde olduğunu, yani "hiçbir kınayanın kınamasına aldırmaması gerektiği" şeklinde bir tefsire gitmişlerdir ki bu uzak bir tevildir.

4) Adalet: Adalet şartı, hüküm verirken zulümden ve hasımların delillerini incelemekte bütün gayretini harcama konusunda kusur göstermekten alıkoyucu bir niteliktir. Hâkimlik görevi bir emanettir. Bu yüzdendir ki, Yüce Allah, hâkimlik görevini emanetlerle yanyana zikretmiş ve şöyle buyurmuştur: "Hiç şüphesiz Allah size emanetleri ehline teslim etmenizi ve insanlar arasında hükmettiğiniz zaman adaletle hükmetmenizi emreder [196]Bundan dolayı âlimlerimiz; "hâkimlik velayetinin sıhhatinde, adalet şarttır" demişlerdir.

Bilginler, hâkimin görevden alınması konusunu da ele almışlar ve hâkimin, bir açıdan devlet başkanının vekili olarak görülmesine, bir açıdan da insanların nazarında bu makama saygı duyulması (maha-bet-i mahkeme) gerektiğine dayanarak, bu konudaki bakış açıları farklı olmuştur. Bu mesele, hâkimin başkalarının etkisinden uzak kalması hususuyla yakından ilgilidir. Zira azledilme, hâkim için bir zillettir ve azlin beklenti halinde olması eğer hâkimin dinî duygusu güçlü değilse onun yargılama fonksiyonunu zaafa uğratır. el-Mâzerî şöyle diyor: "Hâkimin ilmi ve adaleti bilinip, adaletini zedeleyecek bir duram da olmazsa, hakkında sırf şikâyette bulunulması yüzünden görevden alınmaz. Şikâyet olunca, durumu gizlice tahkik edilir. Adaleti ortaya çıkmayan hâkimin sırf hakkında şikâyet bulunması sebebiyle görevden alınması konusunda ise iki görüş vardır: Asbağ'a göre azle-dilirken, diğerlerine göre azledilmez. Bu sonunculara göre, Hz. Ömer'in (r.a.) sırf şikâyet yüzünden Sa'd b. Ebî Vakkâs, Halid b. Velid ve Şurahbil gibi emirleri azletmiş olduğu bilinmekle birlikte, onun hiçbir hâkimi azletmiş olduğu bilinmemektedir." Ben de diyorum ki, hem Hz. Peygamber (s.a.), hem de Hz. Ebu Bekir (r.a.) hiçbir hâkimi görevden almamışlardır.

Araştırmacı âlimlerimizden biri, zannediyorum İbn Arafe, şöyle demiştir: "Hâkimin azledilmesi makama olan güven ve hürmetin zaafa uğratılması demektir. Kaldı ki, selef asrından sonra gelen dönemlerde hâkimleri tayin eden emirlerin görüş ve adâletlerindeki zaafa nazaran, makam sahibinin orada kalma hakkı doğmuştur. Hafsîler devleti'nde bazı sultanlar, hâkimin yargı görevinde üç seneden fazla kalamayacağı usûlünü ihdas etmişlerdir ki bu bir hatadır. Sözün özü, hukukun bu konudaki gayesinden anlaşılan, velayetin maslahatı içerecek şekilde, azlin ise ancak hâkimin yargı görevinde bırakılmasından gâlib zanla mefsedet bulunması durumunda olmasıdır. Zira, emirlerin (kamu görevlilerinin) bütün tasarruftan, el-Karâfî'nin de ikiyüz-yirmiüçüncü farkta açıkladığı gibi,[197] ümmetin yararlarına bağlıdır. Hukuku uygulayan makamların korunması ve makamlarda görevli olan kimselere hiç kimseden korkmadan, endişe duymadan yollarında yürümelerini temin için yardımda bulunmak da hiç şüphesiz en önemli yararlardandır.

Hâkimin danışacağı kimselerde bulunması gereken şartlar ise, aşağı yukarı hâkimlerde bulunması gereken şartların aynısıdır. Ancak, bunlarda (hâkimlerde) aranılan ilim şartı daha üstündür, diğer şartlarda ise eşittirler.

Şimdi burada, "Haklar ve Hukukun Gayeleri" konusunun sonunda söz verdiğimiz bir noktaya geçmek istiyoruz. Bu nokta bazı hakların, sahiplerinin dışında başkalarının emanetine bırakılmış olmasıdır. Bilinmelidir ki, aslında hakların özelliği, sahiplerince kullanılır olmasıdır. Bu, bazan imkânsız olur. Velayet ve vekâletlerde niyabet (hukuku temsil) usûlü gibi. Velayet sahiplerinin kendi yapmaları hakkı bulunan her şeyi, bizzat yapmaları imkânsız olabilir. Zira, bazan bunlar Çok olur, bazan uzakta olur, bazan daha önemli olanla uğraşmak, daha az önemli olanla uğraşmaktan alıkoyar. Bu yüzden, niyabet usûlü kabul edilmiştir. Sahih hadiste geçtiğine göre, Hz. Peygamber (s.a.) had cezasının uygulanması konusunda, Uneys'e "Ya Uneys! Kalk! Bu adamın eşine (zina yapan kadına) git. Eğer itiraf ederse ona, recm cezasını uygula" buyurmuştur.[198] İbn Ömer'in rivayet ettiği hadis şöyledir: "Ashâb, Hz. Peygamber (a.s.) devrinde kervandan gıda maddeleri satın alırlardı. Hz. Peygamber, onlara, gıda maddelerini satılacakları yere götürmeden hemen satın aldıkları yerde satmalarından meneden kimseler gönderdi. Bu yasağa uymayanlar bundan dolayı dayak yerlerdi. [199]

Emek üzerine akdedilen ve emeğini ortaya koyması için emanetine güvenilen, akitlerde de emin tayin eden kimsenin yine hakkını bizzat kendisinin kullanması imkânsızdır. Bazan hakkın sahibi taralından kullanılması imkânsız olmamakla birlikte, hakkın bizzat sahibi tarafindan kullanılması, o hakkın ortadan kaybolmasına sebep olabilir. Bazan, başkasının emanetine bırakılan haklar, emanetine bırakılan kimsenin değil başkasının Öz hakkı olabilir. Vasî ve babalara nis-betle hacr altında bulunan kimselerin hakları, velilere nisbetle nikâh konusunda velayet hakkı bunlara örnektir. Bazan da hakkı kullanma emâneti kendisine verilen kimsenin hakkı ile bîr başkasının hakkı birbirine girmiş olabilir. Evlilikte eşlerin birbirine karşı olan haklan, ba-balık-evlatlık gibi akraba haklan, mudârebe, irtivâk[200] ve zenâat gibi ticaret ve mülk ortaklıklarında ortakların haklan gibi. İşlerin yoluna konulmasını kolaylaştırmak ve yararlan en iyi biçimde gerçekleştirmek için hukuk, bu gibi haklann yürütülmesini, bu iki gruptan birisinin emanetine vermiştir. Çünkü bu tür haklar, birbirine girmiş bir haldedir ve bu iki tür hakkın kullanılmasının muhtelif zaman, mekân ve hallerde tekran söz konusudur. Bu tür haklann kendisinin de içinde payı bulunduğu kimseye verilmesi, üçüncü bir şahsın eline verilmesinden ya da bu tür haklann yürütülmesini denetleyecek başka kimselerin belirlenmesinden daha iyidir.

Hukuk, bu tür karma haklann tasarruf yetkisini, hakta payı olan iki gruptan, o hakkı daha iyi kullanabilecek kimseye vermiştir. Meselâ, küçükken çocukların terbiye hakkını anneye, büyükken babaya bırakması; sevgi ve nasihat motifinden dolayı daha âdil olacağı gerekçesiyle aile içinde iyi geçim hakkını erkeğin eline, ev işlerini tanzim hakkını kadına vermesi; kırâz, muğârese, musâkât, müzâra'a akitlerînde işlerin yürütülmesi hakkını emekçiye vermesi böyledir.

Ayrıca hakların, emanetine bırakılan bir başkası tarafindan kullanılması, bazan hukukun böyle istemesi dolayısıyla olur. Bu, çocukların mallarında babaların hakkı gibi ya aslen bulunur ya da ileride geleceği gibi vakıf üzerine nazır tayininde olduğu gibi yargı yoluyla olur. Hakkın başkasınca kullanılması, bazan da bizzat hak sahibinin isteği ile olur; vekâlet ve kırâz, musâkât gibi şirket akitleri, çocuklarına babalarının vasî tayin etmeleri gibi.

Tasarruf yetkisi kendisine emanet edilen herkesin, o hak üzerindeki tasarrufları, maslahata yönelik olacaktır. Bu da maslahatların celbinde bilinen vesilelere dayanan çalışmasına göredir. Tasarruflarında zorba ve hakkı zayi edici biçimde davranamaz. Yüce Allah, kocalara hitaben "Eşlerinizle güzellikle geçinin [201]vasilere hitaben de "Eğer onlarla bir arada yaşarsanız artık onlar sizin kardeşlerinizdir[202]buyurmuştur. el-Karâfî, ikiyüzyirmiüçüncü farkta şu açıklamayı yapıyor: "Hilâfetten vesayete kadar bir velayeti üstlenen herkes, o velayette ancak bir maslahatı celbetmek ya da bir mefsedeti defetmek suretiyle tasarrufta bulunabilir. Velayet sahipleri apaçık bir mefsedeti ve üstün bir maslahat dururken üstün olmayan ya da eşit bir maslahatı ortaya koymaktan, veyahut fayda ve zararı bulunmayan tasarruflara girişmekten uzak kalmalıdırlar. Bu yüzden İmam Şafiî "Vasi, bir ölçek karşılığında bir Ölçek (aynı cinsten birşey) satamaz. Çünkü bunda bir fayda yoktur, demiştir. [203]

Hakkı kullanma yetkisi kendisine emanet edilen kimsenin tasarruflarında sürçme kabilinden olmayan hakka halel getirici unsurlar bulunursa, bu takdirde mahkeme kararıyla her iki taraf için de güvenilir bîr kimsenin eli altına (yed-i emine) bırakılır. Meselâ, birbirlerine zarar vermeleri durumunda eşlerin güvenilir bir erkek ve kadının gözetimi altına verilmesi, mevkufun aleyhin (kendisine vakıf yapılan) vakıfta kötü tasarrufta bulunması durumunda bir "nazır" tayinine gidilmesi, vasî ve vakıf nazırlarının denetlenmesi için denetçiler tayin edilmesi, çekişmeli vakıfların yed-i emine teslim edilmesi böyledir.

Hakkı kullanma yetkisi kendisine emanet edilen kimselerin, genelde bu hakkı kötüye kullanmaları yaygın (umûmu'l-belvâ) hale geldiğinde, mahkeme müdahale ederek bu hakkı yalnız başlarına kullanmalarını menedebüir- İbn Atıyye, "Yetimleri, evlenme çağına gelinceye kadar deneyin. Onlarda olgunlaşma (rüşd) görürseniz mallarım kendilerine verin [204]buyuran ve yetimlerin rüşd'e erip ermediklerine karar verme yetkisini vasilere bırakan âyet-i kerîmenin tefsiri hakkında şöyle demektedir: "(Malikî) imamlarımızdan bir grup, vasinin, malı mahcura teslim etmesi; meseleyi sultana (yanı onun naibi hâkime) götürmesini ve hâkim tarafindan rüşdünün sabit olmasına hükmedilmesini gerektirir, yahut vasînin bu gibi konularda hâkimin güvendiği kimselerden olması gerekir, görüşünü benimsemişlerdir. Bir başka grup ise bunun, tamamen vasînin görüşüne bırakılmış olduğunu ve durumu mahkemeye arzetmeye ihtiyaç bulunmadığını belirtmişlerdir. Zamanımızdaki vasiler hakkında doğru olan, durumu mahkemeye götürüp hâkim tarafindan rüşdü sabit olmadan mallarını kendilerine teslim etmemektir. Çünkü vasîler, vesayet altındaki kişinin rüşde erdiği, sefahatinden ve bu zamanda hakkım almadaki yetersizliğinden dolayı mahcur (kısıtlı) olanın durumunun düzeldiği konusunda anlaşma yapabilirler, onları bundan alıkoymak gerekir. [205]

Son zamanlarda Tunus'taki uygulama da İbn Atıyye'nin görüşü doğrultusundadır.

Bu gibi hallerde yapılacak uygulama, insanlar için ortaya çıkan çoğu durumlara göre olup, nadirattan olan hal ve durumlara bakılmaz. Geriye hakların sahiplerine bir an önce ulaştırılması gayesinden sözetmek suretiyle konuyu tamamlamamız kaldı. Bu, gerçekten önemli bir gayedir. Çünkü hakkın belirlenmesinden sonra, sahibine ulaştırılması hususunda, ortaya çıkarılması için yapılacak soruşturmanın gerektirdiği zamanı aşarak yavaş davranılması birçok mefsedetlere sebep olur.

Bu mefsedetlerden biri, hak sahibinin hakkından yararlanmaktan mahrum bırakılmasıdır, oysa bu ona bir zarar vermektir.

Başka bir mefsedet, hak sahibi olmayan kişinin kendisinin olmayan bir şeyden faydalanmasının kabullenilmesıdir. Bu ise, hak sahibi için bir zulümdür. Bu iki hususa, Yüce Allah "Aranızda mallarınızı haksızlıkla yemeyin. Bildiğiniz halde günaha girerek insanların mallarından bir kısmını yemek için onu hâkimlere aktarmayın"[206] âyetinde işarette bulunmuştur.

Bir diğer mefsedet, hakh ile haksız arasındaki çekişmenin devam etmesidir. Bu ise, ümmet içerisinde kargaşa doğmasına sebep olur. Eğer hak şüpheli olur ve haklı ile haksız birbirinden ayırd edilemezse, bu durumda meseleyi sürüncemede bırakmakta da hak sahibinin belirlenmesi konusunda mevcut tereddüdün devamı gibi bir zarar vardır. Taraflardan her biri, kendisinin haklı olduğunu kabullendirebil-mek için aralarında mevcut çekişmeyi iyice uzatabilirler. Her iki durumda da İslâm kardeşliğinin zaafa uğraması ve yıkılmaya maruz kalması söz konusudur.

Başka bir mefsedet de, hak sahibini belirlemenin sürüncemede bırakılmasında, hâkimin de töhmet altına girebilmeğidir. Hâkim, haklı iyice usansın ve artık hakkım takipten vazgeçsin, böylece haksız haksızlığına rağmen haklı çıksın diye mahkemeyi uzattığı düşüncesi uyanabilir. Bu yüzden de, insanlar arasında bulunan mahkemeye karşı güven ve hürmet duygusu ortadan kalkar. Böyle bir sonuç ise, büyük bir mefsedettir

Bizim, bu açıklamalarımız akıl ve düşünce açısındandır. Bunun Ötesinde, Hz. Peygamberdin (s.a.) ve ashabının uygulamalarından nak-lî deliller de bulunmaktadır. Sahih pek çok haberde, Hz. Peygamber'in (s.a.) davalı taraflar arasında tek celsede hüküm verdiği ve başka bir zamana ertelemediği belirtilmiştir. Nitekim Zübeyr ile Humeyd el-En-sarî arasında Harre suyu hakkında[207] hüküm vermişti. Yine, Kâb b. Malik ile Abdullah b. Ebî Hadred arasında, Abdullah'ta bulunan, KâVın alacağı konusunda alacağın yarısı ile sulh olmalarına hükmetmişti. [208] Yine, bir adamla işçisinin babası arasında cereyan eden sulhun iptaline hükmetmişti. [209]

Aynı şekilde daha önce de geçen bir hadiste, Hz. Peygamber (s.a.) Üneys'e "Ya Üneys! Kalk, bu adamın eşine (zina yapan kadına) git. Eğer itiraf ederse onu recmet" buyurmuştu. Kadın da hakikaten itirafta bulunmuş, sah.abî de onu recmetmiştir.[210] Hz. Peygamber bu olayda, Üneys'e, kadını kendisine getirmesini emretmemiştir.

Buharî'nin Sakîh'in&e şöyle bir rivayet vardır: Hz. Peygamber (s.a.) Ebu Musa el-Eş'arî'yi, Yemen'e kadı ve emîr olarak gönderir. Sonra arkasından da Muâz b, Cebel'i gönderir. Muâz, oraya varınca, Ebu Musa'nın yanında bağlanmış bir adam görür. Ebu Musa, Muâz'a bir yastık verir ve "buyur otur" der, Muâz, bağlı adamı göstererek "Bu nedir?" diye sorar. Ebu Musa "Yahudi idi. Müslüman oldu. Tekrar döndü" cevabını verir. Muâz, üç defa "Allah'ın hümü yerine getirilmek için, öldürülmedikçe oturmam" dedi. Ebu Musa emretti ve adam da öldürüldü. [211]Hz. Ömer'in (s.a.), Basra hâkimi iken Ebu Musa el-Eş'arî'ye yazdığı mektubunda şu ifadeler de vardır: [212]"Meseleyi iyice anlayınca hükmet. Hükmettiğin zaman da hükmü uygula. Bu sözleriyle Hz. Ömer, meselenin anlaşılmasından hemen sonra geciktirilmeden hükmün verilmesini istemiştir. Zira şartın (şartın bulunduğu Önerme) cevabı (hüküm), şartın meydana gelmesi anında bulunur. Hükümde bulunduğu zaman uygulamasını emretmesi de aynıdır. Bütün bunlar hakkın, sahibine en kısa zamanda ulaştırılmasını sağlamak içindir.

Konuya girişte "hakkın ortaya çıkarılması için yapılacak soruştur manın gerektirdiği zamanı aşarak yavaş davranılması" diye bir kayıt getirmem, "hakkın sahibine ulaştırlaması" sözümün manasını daha fazla pekiştirmek için olup, bir yanlış anlamaya meydan verilmesin diye vurgulanmıştır. İlmî açıdan yeterli olmayan ya da kısa bir zamanda pek çok hüküm çıkarmakla övünerek gösterişe meraklı zayıf seciyeli hâkimler, davalarda hakkın ortaya çıkması için gerekli Özeni göstermiyorlar. Öyle ki davayı takip edenler, verilen kararın dayanağının temelsiz ve bozulabilecek nitelikte olduğunu görüyorlar. Dolayısıyla, fazla uzatmadan derhal karar vermek eğer verilecek karar kesin bir çözüm getirmeyecekse, doğru ve âdil olduğunun ortaya çıkmasıyla ikna edici değilse çekişmenin tekrar doğması söz konusu olacağından, yalnız başına övülmeye değer bir husus değildir.

Hz. Peygamber (s.a.) ve onu takip eden dönemlerde muhakeme usûlü oldukça sade ve basitti. O günlerde insanlar takva ve doğruluk sahibi idiler ve idarecilere itaatte kusur etmezlerdi. Hukuk sınırını aşan kişi, bizzat kendiliğinden gelir ve suçunu itiraf ederdi. Nitekim Mâiz el-Eslemî hâdisesi böyledir. Gelmiş ve zina ettiğini itiraf etmişti.[213] Gâmidiyye hâdisesi de yine böyledir. [214] Hz. Peygamber ve ondan sonra gelen halifelerin huzurunda, adaletin gerçekleşmesi için huzura çağırılan kimseler, çoğu kez kendilerine sorulduğunda hakkı ve doğruyu itiraf etmekte tereddüt göstermiyprlardı. Eğer inkâr etmişse, hasmının gerçekten haklı olduğunda şüphesi bulunduğu için inkâr etmişti. Müslim, Ebu Davud ve Tirmizî'nin rivayetlerine göre, iki adam Hz. Peygamber'in huzurunda muhakeme olmuşlardı. Biri Kindeli, diğeri de Hadramlı idi. Hadramlı, Kindeli'nin babasının kendisinden bir arazi gasbettiğini iddia etmişti. Kindeli de söz konusu yerin babasından kendisine miras kaldığını söylemişti. Hz. Peygamber, Hadramlı'ya delili olup olmadığını sormuş, o da, "Hayır" demiş ve hasmının o araziyi babasının kendisinden gasbettiğini bilmediğine dair yemin ettirilmesini istemişti. Kindeli de yemine yanaşmamıştı. Müslim ve Ebu Davud Hz. Peygamberden aralarında nasıl hükmettiğini rivayetlerinde zik-retmemişlerdir. Olayın zahirine bakılırsa, arazinin Hadramlı’ya teslim edilmesine hükmetmiş olmalıdır. Bu hükmünü, muhtemelen Kindeli'nin mücerred nükûlü (yeminden kaçınması) gerekçesiyle vermiştir. Yine, muhtemeldir ki hüküm için Hadramlı'nın yeminine de başvurmuştu.

Sonra insanlar haklara tecavüzde bulunmaya yavaş yavaş cüret etmeye başladılar ve çeşitli hileler icat ettiler. Hz. Ömer'in hilafetinin sonlarına doğru, İslâm tarihinde yalancı şahitlik ortaya çıktı. Husumetleri ile haksızlığı, fitne ve fesadı körüklemeyi mubah sayar hale geldiler. Gerektiğinde îslâm hukuk normlarının uygulanmasını Önlemek için meydana gelen olayları saklar oldular. Yeni atanmış hâkimlerin bu durumlarından yararlanarak, daha önceki hâkimlerce karara bağlanmış davalarını tekrar gündeme getirerek yeniden muhakemeye yeltenenler oldu. Bu durum karşısında, hâkimler ve âlimler, fitne ve fesadın önlenmesi, hakkın gerçek olarak ortaya çıkması için yargılama usûlünde izlenmesi gereken yeni usûller ortaya koymaya başladılar. Bunlardan ilki, şahitlerin tezkiyesi konusudur. Medine âlimleri şöyle demişlerdir: "Davalıya (muddeâ aleyh) olayda karmaşık bir durum ortaya çıkmadıkça veya sanık (müttehem) bulunmadıkça yemin verdirilmez." Ömer b. Abdilazîz de "İnsanların ortaya koydukları fisk ve fücur oranında onlara verilecek hükümler de artar" demiştir. Daha sonra şahitlerin tezkiyesi usûlüne, detayları "nevazil" kitaplarında bulunan pek çok kaide eklenmiştir. Bu konuda, Maliki âlimlerinin getirdikleri çeşitli usûllerle özel bir yerleri vardır.

Eskiden, müslüman hâkimler hem kendileri, hem de kendisinden sonra gelecek ilgili kimselere hatırlatıcı olmak, böylece karara bağlanmış davaların yeniden muhakeme edilmemesi için sonraki hâkimin kendinden önceki hâkimin yaptıklarına dayanmasını sağlamak üzere, verdikleri süreler, kabul ettikleri deliller vb. için dosya tutmuşlardır. Çoğu kez de, bunları iki âdil şahidin yanında yazmışlardır.

Bunların en güzellerinden birisi, verilen hükümlerin âdil kimselerin şahadetleri ile tescil edilmesidir. Şüphesiz ulemânın ihdas etmiş oldukları bu usûllerin çoğu muhakemeyi uzatacak mahiyettedir. Ancak bu muamelelerin uzunluğu, tarafların aldatmalarının ve dava kpnusunu ellerinde bırakmak için giriştikleri hilelerin sebep olduğu pek çok zaman kaybını önlemiştir.

Mahkemede hakkı belirlemek için hükme varmayı hızlandıracak en güzel vesilelerden biri de, hangi mezhebe göre hükmedileceğinin ve ilim eh'i içerisinden hangi görüşle hükümde bulunulacağının belirlenmesidir.

Karara varmayı hızlandıracak en güzel vesilelerden bir diğeri de, Malikî mezhebinde, beyyine (delil) bulunduğu ve sadece geriye incelenip tamamlanmasının kalması durumunda, dava konusunun mahkemece alıkonulmasıdır ki buna "ulde denilmektedir. Bu, İmam Ma-lik'in Muvatta'daki görüşüne göre uygulanır. Gelirin, hüküm gününe değil de, suçun sabit olduğunun anlaşıldığı güne kadar şüpheli kişinin olması esasına dayanarak böylece uygulanagelmiştir. Çünkü; çekişme konusunun mahkemece alıkonulması, haklının hakkını elde etmesinden önce, haksız tarafın zulmünde devanı etmesi mefsedetini ortadan kaldırır ve bu hakkın bir an Önce sahibine ulaştırılmasında mahkemeye yardımcı olur. Zira fitne ve fesat ehlinden birçoğu, dava konusunun ellerinden alınıp idak sahibine verilmesine hükmedildiği zaman, derhal o şeyi elden çıkarma yoluna giderler veyahut da hükmün icrasını Önlemek amacıyla dava konusunu elinde tutan .kimsenin kendisi değil bir başkası olduğunu iddia ederler ve böylece birçok zorluk çıkarırlar. Dava konusunun mahkemece alıkonulması ise bütün bunları önler.

Hukukun şahidlerden gözettiği gaye ise, hakları tayin edecek açıklamalarda bulunmaları ve hakların teminat altına alınmasıdır.[215] Bu yüzden, şahitlerde aranan husus, kendilerini yalandan alıkoyacak bir karakter yapısına sahip olmaları suretiyle haber verdikleri konuda doğru oldukları kanaatini uyandırır olmalarıdır. Bu da iki nitelikle olur: 1) Dinî nitelik: Adalet, 2) Ahlâkî nitelik: Mürüvvet (şahsiyet).

Adalet, fazla bir değişiklik göstermez. Ancak, âlimler arasında meydana gelen ihtilafın bir dayanağı da varsa, hangi amellerin kişinin diyanetinin zayıflığını göstereceğine dair mezhepler arasında görüş ayrılıkları bulunabilir. Ayrıca; insanlar arasında üstünlük kuran bazı mezheplerin taklid edilmesine göre de farklılık gösterebilir.

Burada, yalandan alıkoyucu ve doğruluğa yöneltici dinî motivasyonun (adalet) önüne, meselâ şahitlik yapılacak kişiye karşı duyulan aşın muhabbet veya kin bir engel olarak çıkar ve bu engeller şehadet konusundaki bu dinî motivasyonu zaafa uğratırlar. Yakın akrabalık bu engellerdendir. Şahitlerin niteliklerinde bu hususun da gözönüne alınıp, dinî motivasyonunu zayıflatacak engellerin ölçüsünün araştırılması gerekir.

Ahlâkî niteliğe gelince, bunların bir kısmı anlayışlara göre farklılık göstermezler. Bunlar psikolojik delillerle belirlenen hususlardır. Ahlakî niteliğin bir kısmı ise örf ve âdetlere göre değişiklik gösterir; bunlara, "Hukukun Gayeleri" ilminde özen göstermeye gerek yoktur. Meselâ, âdet olmayan bir yerde yalın ayak yürümek, hoş karşılanmayan yerde yolda gezerek bir şeyler yemek gibi örnekler bu türdendir. Bu konuda saha oldukça geniştir.

Şahit tutulan hakların güvenceye bağlanmasından maksat, bunların düzen altına alınması ve ihtiyaç duyulması ânında ortaya konulmasıdır. Bu da, şahitlerin, şehadet ettikleri hususun eğer hak konusunun âdeten şahitlerin hayatlarının sona ereceği bir müddet tedavülü (gündemde oluşu) devam edecek kabildense yazılmasını gerektirir. Teminatların yazılmasının meşru kılınması işte bu gaye içindir. Yüce Allah "Ey inananlar! Birbirinize belirli bir süre için borçlandığınız zaman onu yazınız. İçinizden bir kâtip doğru olarak yazsın [216]buyurmuştur. Bu, teminat hususunda önemli bir esastır. Bu yüzden, tâ Hz. Peygamber (s.a.) döneminden beri uygulama böyle yapılmıştır. Tirmizî ve İbn Mâce'nin rivayet ettikleri bir hadise göre, Adâ b. Halid, Hz. Peygamberden (s.a.) bir köle (veya cariye) satın almıştı. Hz. Peygamber bu alışveriş için "Bu, Adâ b. Halid'in Rasûlullah'tan satın almış olduğu şeydir. Ondan bir köle veya cariye satın almıştır" diye yazılmasını ve kendisine verilmesini emretmişti. [217] Bu hadis, daha önce de, malî tasarruflarda gözetilen gayeler bölümünde geçmişti. Bundan sonra gelen dönemlerde de, bütün İslâm ülkelerinde, her türlü muamelelerde teminatların tamamıyla yazılmasının teamül haline geldiğini görüyoruz. Meselâ, tapu ve vakıf tescilleri böyledir. Yine, sıhhatlerini belirtmek üzere, mülkiyet ve akit belgelerini mühürlemek ve üstüne muhatabın kimliğini yazmak gibi, belgelerin sıhhatlerini isbat hususu da, aynı şekilde hakların teminat altına alınması için bir tedbirdir. [218]

ALTINCI BÖLÜM

CEZA HUKUKU ALANINDAKİ HUKUK GAYELERİ [219]

"Sadelik, Kolaylık ve Hukukun Gayeleri" bahsinde, hukukun bütün tasarruflarının, ümmetin her türlü hallerini ıslâh etme gayesi etrafında döndüğünü açıklamış ve her türlü önleyici tutumların, cezaların ve hadlerin sadece insanların gidişatını ıslâh amacı güttüğünü kısaca belirtmiştik. Burada ise, hukukun, kısas, had ve ta'zîr gibi cezalarda gözetmiş olduğu gayeleri açıklamamız gerekiyor. Hukukun gözettiği gayelerin en önemlilerinden biri, toplum düzenini korumaktır. Düzenin korunması da, ancak ortaya çıkan kargaşa, fitne ve tecavüzlere meydan vermemek, bunların yollarını tıkamak suretiyle olur. Bu da, ilgili normları hukuk belirlemeden ve hükümet de uygulamadan gerçekleşmez. Aksi takdirde, insanlar kötülüğü kaldırmak için, hep şer yollarını seçerler ve şer giderek artar. Nitekim Yüce Allah, buna "Allah'ın haram kıldığı cana haksız yere kıymayın. Haksız yere öldürülenin velisine bir yetki tanımışızdır. Artık o da öldürmekte aşırı gitmesin [220]halde, Allah'ın indirdiği kitap ile aralarında hükmet, Allah'ın sana indirdiği Kur’an'ın bir kısmından seni vazgeçirmelerinden sakın, heveslerine uyma. Eğer yüz çevirirlerse, bil ki Allah bir kısım günahları yüzünden onları cezalandırmak istiyor. İnsanların çoğu gerçekten fâsıktırlar. Câhiliye devri hükmünü mü istiyorlar?

Yakînen bilen bir millet için Allah'tan daha iyi hüküm veren kim vardır. [221]âyetlerinde işaret etmiş, nüzul sebebi her ne kadar özel ise de, âyet Câhiliye dönemindeki durumu aklından geçiren kimseleri tehdit eden ve reddi gösteren bir ifade kullanmıştır. Câhiliye devrinde, revaçta olan hükümler cümlesinden biri de, mağdurun intikamım bizzat kendisinin almasıydı. Nitekim, eş-Şümeyzer el-Hârisî, şöyle demiştir:

"Biz sizin kılıçlarınızla boyun eğdirdikleriniz kimseler gibi değiliz ki zulmü kabul edelim ya da birini hakem tayin edelim. Bizim hükmümüzü kılıç verir. Kılıç razı olduğu zaman biz de razı oluruz."

İslâm hukukunun hadleri, kısası, ta'zîri ve cinayet erşlerini (diyetlerini) düzenlemesinde gözetmiş olduğu gayeler başlıca üç kısımdır: 1) Caninin uslandırılması (te'dibi), 2) Mağduru razı etme, 3) Suç işlemeye yeltenmek isteyen kimseleri niyetlerinden caydırma.

Birinci gaye, yani caninin uslandırılması, toplumu meydana getiren fertlerin ıslâhım amaçlayan en yüce gayeyle ilgilidir. Buna "Hukukun Genel Gayesi" bölümünde ilgili bahiste değindiğimiz gibi, toplumun kıvamı ancak onu meydana getiren fertlerin ıslâh-ı hal etmelerine bağlıdır. Bu gayeye işaretle, Yüce Allah "Erkek hırsız ve kadın hırsızın, yaptıklarından ötürü Allah tarafından ibret verici bir ceza olarak ellerini kesin [222]buyurmuştur. Caniye cezanın uygulanmasıyla, onun nefsinde bulunan ve kendisini cinayete yönelten, düşünce safhasında iken fiile dökülmesi sebebiyle, işlediği cinayetin etkisinin içine iyice yerleştirdiğini zannettiği kötülük duygusu yok edilecektir. Bu yüzdendir ki Yüce Allah, haddin uygulanmasını emreden buyruğu üzerine, şu âyetini eklemiştir: "Ettiği zulümden sonra tevbe edip düzelen kimse bilsin ki, Allah onun tevbesini kabul eder[223]

Uslandırmanın en üst şekli hadlerdir. Çünkü bunlar, büyük suçlar için konulmuştur. Hukuk, hadleri ağır tutmakla, insanların suç işlemekten sakınmalarını ve caninin içinde bulunan kötülük duygusunu yok etmek istemiştir. Bu yüzdendir ki, suçun hata sonucu işlenmiş olduğu ortaya çıktığında, had cezası sabit olmaz. Yine, ne zaman cani lehine olarak işlenen suçta bir şüphe bulunsa, bu da hata hükmüne katılır ve hadler şüphelerle düşer. Ama hata ile suçun işlenmesi durumunda caninin, gerekli tedbirleri almaması gibi bir gevşekliği söz konusu olursa, bu takdirde böyle bir ihmalkârlığı ortadan kaldırması için gerekli görülen bir ceza ile onun uslandırılması yoluna gidilir.

Ukûbat (ceza hukuku) alanında hukukun ikinci gayesi, mağduru tatmin ve razı etmektir. Çünkü, insan tabiatında, kendisine kasden tecavüzde bulunan kişiye karşı aşın bir kin, hata yolu ile tecavüzde bulunana karşı da bir öfke duygusu vardır. Bu duygu, kendisini intikam almaya sürükler. İntikam ise, hiçbir zaman âdil olamaz. Zira intikam, kin ve Öfkeden kaynaklanır ve bunlarla birlikte sağduyuya dayalı düşünce bulunamaz ve adalet nuru söner. Mağdur ya da taraftarları intikam almaya fırsat ve güç bulduklarında, derhal harekete geçer ve öçlerini alırlar. Fırsat ve güç bulamadıkları zaman da kin ve öfkelerini içlerine gömerler ve buldukları ilk fırsatta intikam almaya koşarlar. Nitekim Yüce Allah, öldürmede aşırı gitmesin [224]buyurmuştur. Bunun neticesinde Öç alma duygulan kabanr, cinayetler artar ve toplum düzeni bozulur. İstikrarsız bir hal alır. Bu durumda, hukukun gözettiği gayelerden biri de, mağduru razı etmeyi bizzat kendisinin üstlenmesi ve süregelen kin ve intikam duygularının ortadan kaldırılması için bir had getirmiş olmasıdır. Hz. Peygamber (s.a.) Veda Hutbesinde "Câhiliye dönemi kan davaları kaldırılmıştır"[225] buyurmuştur.

Adaletin gerçekleştirilmesiyle birlikte, mağdurun da razı edilmesi gayesi, insan tabiatında bulunan intikam duygularının yatıştnlması-na yöneliktir. Bu yüzden hukuk, kısasta, hâkim karar verdikten sonra, katili, maktulün velîlerine (yakınlarına) teslim ederek, bu cezanın infazı yetkisini onlara vermiştir. Veliler, hâkimin gözetiminde, katilin elindeki bir iple onu kısas cezasının uygulanacağı yere çekerler (ki buna "kaved" denilir); böylece Câhiliye döneminde yaptıklan şekilden oldukça uzak, gayet nezih bir şekilde, fakat zahiren de ona benzer bir hava vermek suretiyle içlerini kemiren kin duygulan teskin edilmiş olacaktır. Hukuk nazannda bu mana, yani mağdurun teskin edilmesi gayesi, caninin uslandınlması, terbiye edilmesi gayesinden daha Önemlidir. Bu yüzden, her iki gayeyi de gerçekleştirmenin söz konusu olamayacağı durumlarda, mağdurun razı edilmesi gayesi tercih edilir. Bu durum, kısasta söz konusudur. Zira kısasta, caninin ıslâh edilmesi, uslandınlması manası, mağdurun razı edilmesi gayesi karşısında dikkate alınmaz. Buna göre âlimlerin, katilin yeterli malı bulunduğu zaman, maktulün velilerinin mal karşılığında kısastan sulh olmaya nza göstermeleri meselesinde malum ihtilaflarının bulunmaması gerekirdi. Bu meselede en iyi görüş, Eşheb'in İbn Kasim'ın hilafına "Katil, (karşılığında sulh olunan) malı ödemeğe mecbur edilir" şeklindeki görüşüdür. Yine bundan dolayıdır ki, âlimler, maktulün velilerinden bir kısmı affederek kısas haklarından vazgeçerlerse, kısasın düşeceği konusunda ihtilaf etmemişlerdir.

Bütün bu hükümler, eşkıyalık (hırâbe) anındaki öldürme ile suikast sonucu öldürme (gayle) dışındaki cinayet hâdiselerinde geçerlidir. Bunlara az sonra değineceğiz.

Üçüncü gaye ise, suç işlemeye yeltenmek isteyen kimseleri niyetlerinden caydırmadır. Bu gaye, Yüce Allah'ın "Onların ceza görmesine, inananlardan bir topluluk da şahid olsun [226] buyruğundan alınmıştır. İbnul-Arabî, Ahkâmu'l-Kur'ân'ında şöyle diyor: "Şüphesiz, had cezası, had uygulanan kişiyi, bir daha suç işlemekten alıkoyar. Had cezasının tatbiki sırasında hazır bulunup şahit olanlar ise, bundan ders alacaklar ve böyle bir duruma düşmekten kaçınacaklardır. Durum yaygınlaşacak ve cezanın tatbiki başkalarına ibret olacaktır. [227]

Bu üçüncü gaye, bütün ümmetin ıslâhıyla ilgilidir. Zira canilere belli kurallar doğrultusunda ceza uygulanması, cinayet işleme hususunda fitne ve fücur sahiplerinin içlerindeki şeytanları tatmin etmeye cür'et gösterme ümitlerini keser. Caydırıcı bir etki fonksiyonu üstlenen her görüntü ceza demektir. Ancak toplumun caydırılması, âdil olmayan bir yolla sağlanamaz. Bu yüzden, caninin cezalandırılmasının, başkalarının caydırılması için bir vesile kabul edilmesi ve bu konuda adalet ölçüsünden ayrılmaması hukukun hikmetinden olmuştur. Hukukun gayesi, hadlerin uygulanması, kısasın ve cezaların (ukûbat) yerine getirilmesi olduğuna göre, insanların suç işlemeye yeltenmelerinden caydırılması kendiliğinden meydana gelmiş olacaktır. Bazı hallerde mağdurun, suçluyu affetmesi nadiren olacağından, cezanın uygulanmasının caydırıcı fonksiyonunu ortadan kaldırmış olmaz. Bu, cinayet işlemek isteyen kimsenin aklına, düşündüğü cinayeti irtikâp fikri geldiği zaman, "nasıl olsa beni de affederler" gerekçesine dayanmasını da ortadan kaldırır. Bu yüzdendir ki hukukun, hırsızlık, sarhoşluk ve zina suçlarında olduğu gibi, belirli kişilerin hakkı söz konusu olmayan suçlarda, afii kabul etmediğini görüyoruz. Çünkü, af söz konusu olmayan bu tür suçların irtikâbında, kamu düzeninin ihlâli, bizzat hukuk düzenini ortadan kaldırmaya yönelik bir girişim vardır. Hırâbe (eşkıyalık) da böyledir. Suikast sonucu öldürme suçunda ise, maktulün velilerinden affın kabul edilmemesi, cinayetin alçakça işlenmiş olmasından dolayıdır. Hırâbede eşkıyanın ele geçmeden önce tevbe etmesi durumunda, tevbesinîn kabul edilmesi, güvenliğin sağlanması için aşırı bir çaba gösterilmesinin, emsallerinin onu örnek almalarım ve böylece teslim olmalarım teşvik etmenin bir sonucudur.

Böylece, "Hukukun Gayelerinin kaleme alınmasında gözettiğimiz önemli hedefle ilgisi bulunan konular tamamlanmış oldu. Umulur ki bu yazdıklarımız vasıtasıyla, fıkıhla ilgilenenlerin basiretleri yüce irfan kaynaklarına ulaşır, daha uzak hedeflere varmak için bu belirttiklerimiz onlar için bir ön hazırlık olur. İnanıyorum ki, kolaylık, en güzel gayeleri ortaya koyan Yüce Allah'tandır. Bir konuya ısrarla dalarak onun hakkım veren, en nadide bilgilere ulaşmağa lâyıktır. [228]

[1] İzzuddîn b. Abdisselâm, Kavâ'id, c. 1, s. 104-HO/el-Karâfî, Furûk c. 2, s. 33.

[2] İzzuddîn b. Abdisselâm, Kavâ'id, c. 1, s. 48-50.

[3] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 203-204.

[4] Umrâ: Bir kimsenin diğerine ev, arazi veya deve v.b. için "Ömrün oldukça (veya ömrüm oldukça) senin, ölümünden sonra tekrar benimdir" şeklinde yaptığı bir tasarruftur (Çev.).

[5] Ariyye: Muhtaç birisine o yıl üzerindeki meyveleri kendisinin olmak üzere sahibi tarafından iare olarak verilen hurma ağacı (Çev).

[6] Türkiye'deki mukataa ve icâreteyn işlemleri (Çev).

[7] Buharı, Tevhîd, l/Müslim, İman, 48-50/Tirmizî, İman, 18/îbn Mâce, Zühd, 35.

[9] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 205-207.

[12] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 207-210.

[15] Malik, Muvatta, DaVetul-Mazlûm, 1 (Buharı, Cihad, 180).

[17] Buradan her şeye berte! takdir edilemeyeceği anlaşılıyor (Çev).

[19] Bilgi için bkz. Zebîdî —A. Naim K. Miras, lecrid tercemesi, c. 3, s. 468 1. İslâm aile hukuku konusunda bkz. Aydın, M. Akif, İslâm ve Osmanlı Aile Hukuku (İstanbul 1985)/Cin, Halil, Eski Hukukumuzda Boşanma (Ankara 1976)/Cin, H., İslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme (Ankara 1974VFer-ruh, Ömer, İslâm Aile Hukuku, Çev. Yusuf Ziya Kavakçi (İstanbul 1969)/Karaman, H., Mukayeseli İslâm Hukuku, c. 1, s.223-353/Karaman, H., Anahatlanyla İslâm Hukuku (İstanbul 1985) c. 2, s. 59-156 (Çev).

[21] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 211-218.

[22] İslâm âiîe hukuku konusunda bkz. Aydın, M. Akif, İslam ve Osmanlı Âife Hukuku (İstanbul 1985VCin, Halil, Eski Hukukumuzda Boşanma (Ankara 1976VCin, H., İslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme (Ankara 1974)/Fer-nıh, Ömer, İslâm Aile Hukuku, Çev. Yusuf Ziya Kavakçı (İstanbul 1969VKaraman, H., Mukayeseli İslâm Hukuku, c. 1, s.223-353/Karaman, H., Anahatlanyla İslâm Hukuku (İstanbul 1985) c. 2, s. 59-156 (Çev.)

[23] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 219-220.

[25] Buharî, Nikâh, 36/Ebu Davud, Talâk, 33.

[26] Sifâh, aralıklı; muhâdene, sürekli ve devamlı olarak yapılan zinadır.

[27] Bu, kıtlık zamanlarında, evli kadının, kocasının nafakası azaldığında kendisine nafaka ödemesi için, başka bir dost edinmesi şeklinde oluyordu. Çoğunlukla kocanın görmezlikten gelmesi şeklinde veya ondan gizli olarak yapılıyordu

[40] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 220-229.

[42] Buharî, Nikâh, 20/Müslim, Radâ, 1, 2, 9, 12/Ebu Davud, Nikâh, 6/Tirmizî, Radâ, 1/Neseî, Nikâh, 49/İbn Mâce, Nikâh, 34.

[43] Râzî, Fahreddîn: et-Tefsîru'l-Kebîr, c. 10. s, 26.

[44] Buharî, Nikâh, 20/Müslim, Radâ, 1, 2, 9, 12.

[47] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 229-233.

[49] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 233-234.

[51] Bedel vererek evliliğin sona ermesi (Çev).

[52] Müslim, Nikâh, 63/İbn Mâce, Nikâh, 41.

[53] Şart, ister nikâhtan önce, ister sonra olsun durum aynıdır.

[54] İmam Malik'in (r.a.), nikâh konusunda caiz olmayan şartlar hakkındaki görüşü için bkz. Malik, Muvatta, c. 2, s. 530. Kitâbu'l-Kabes'âe yer alan îbnu'l-Arabi'nin sözlerine de bakınız.

[55] Li'ân (Mulâ'ane): Eşlerden birinin zina suçlaması yapması durumunda, yalan söylediği takdirde, Allah'ın kendisine lanet etmesini belirttiği, yemin sonucu boşanma (Çev).

[56] Sahihayn'âe, Damdam el-Fezarî hadisinde böyle bir olay nakledilir. Müslim'in rivayetinde Hz. Peygamber'in böyle bir benzemezlikten dolayı, nesebin reddine izin vermediği belirtilmiştir. (Müslim, c. 10, s. 134, Nevevî şerhiyle)

[58] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 234-236.

Bu hukuk dallan hakkında geniş bilgi için bkz. Karaman, H., Anahatlany-la İslâm Hukuku (İstanbul 1985), c. 2, s. 237-342; c. 3 (İstanbul 1986) Karaman, H., Mukayeseli İslâm Hukuku, c. 2 (İstanbul 1982); c. 3 (İstanbul 1987). s. 1-217 (Çev).

[59] Bakara, 2/3.

[73] Malın taze ve yeşil çayıra benzetilmesi, Hz. Peygamberin sözünün başında geçen temsile müstenidendir. Ebu Sa*îd el-Hudrfnin rivayet ettiğine göre, Rasulullah (s.a.) şöyle buyurmuştun "Sizin hakkınızda korktuğum şeylerden biri de dünyanın yüzünüze gülmesi, bütün çekiciliği ve zîneti ile size açılmasıdır." Birisi Ta Rasulallah! Hayır, beraberinde şer getirir mi?" diye sordu. Hz. Peygamber de "Doğrusu hayır, beraberinde şer getirmez. Bahann bitirdiği bazı otlar vardır ki, o yiyeni öldürür, yahut ölüme yaklaştırır. Lâkin yeşil ot böyle değildir, onu otlayan hayvan ölüm tehlikesinden korunmuştur. Bu hayvan, o yeşil otu yer, iki böğrünü şişirince bahar güneşini karşılar, kolayca tersler, işer, genişler. îşte bu dünya malı da yeşil ot gibi caziptir, tatlıdır cevabını vermiştir (Zebîdi, Murtaza-Naim, A.-Miras, K, Tkcrid Tercemesi, c. 5, s. 245),

[80] Buharî, Vesâyâ, aTirmizî, Vesâyâ, 1.

[85] Buharî, Cizye, l/Müslim, Zühd, 6/Tirmizî, Kıyâme, 28.

[90] Rebeze: Medine'nin doğu tarafından, üç konak mesafede bir köydür. 319/931 yılında Karâmita tarafından tahrip edilmiştir.

[92] Buharı, Cihad, 89/Müslim, Zekât, lUEbu Davud, Zekât, 22/Nese% Zekât, 15

[93] harı, Cihad, 89/Müslim, Zekât, lUEbu Davud, Zekât, 22/Nese% Zekât, 15

[94] Arapların "mal" kelimesini farklı şeyler için kullanmalarındaki ihtilaflarının sırrını buradan anlayabiliriz. Deve sahipleri develerine "marta-N birini kullanırlar. Züheyr bir mısraında bu anlamda şöyle diyor: "Malın iyileri, dağın tepesindeki yoldan doğarak " Afuvatta'da Hz. Ömer'in rivayet ettiği hadiste de "(...) eğer Allah yolunda gazileri bindireceğim mallar olmasaydı. denilmiştir. (Dâvetu'l-Mazlûm, 1). Hurma sahipleri de, hadiste geçtiği gibi, hurmaya "mal" derler. Hadis şöyledir: Ebu Tal-ha, Medine'de Ensardan en çok malı olan kişi idi. Mallarının en sevimlisi de Bîruhâ idi. Rasulullah kendisine: "Peh! Peh! Bu kârlı bir maldır" buyurmuştur. (Buhârî, Zekât, 44/Müslîm, Zekât, 43). Altın ve gümüşle uğraşanlar da, bunları "mal" diye isimlendirirler. Nitekim mal kelimesi,."(...) mallarınızla istemeniz (...)" (Nisa, 4/24) ve "(...) Birincisine yüklerle mal vermiş olsanız bile (...)" (Nisa, 4/20) ayetlerinde de bu anlamda kullanılmıştır.

[95] Banka, Latince'deki "banquo" kelimesinden alınmış, Fransızca bir kelimedir. Anlamı "yazı için oturulan yer" veya kayıtsız olarak "oturulan yer* demektir. Sonraları, sarrann para bozması (sari) için edindiği yer için kullanılır olmuştur. İleride daha genişletilerek, sarraflardan bir grubun para bozma, tahvil ve suflece işleriyle uğraştıkları yer anlamına gelmiştir.

[96] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 237-245.

[97] İslâm'da mülkiyet için bkz. Abbâdî, Abdusselâm Davud, el-Mulkiyye fi'ş-Şeriati'l-İslâmiyye (Amman 1975)/Demir, Fahri: İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı (Ankara 1981,1. B. VKaraman, H.: Anahatlanyla İslâm Hukuku, c. 2, s. 252-290/Karaman, H.: Mukayeseli İslâm Hukuku, c. 3, s. 27-106/Mevdudi, Ebul-Alâ: İslâm'da Tbprak Mülkiyeti, Çev. M. Yaşar Şahin (İstanbul 1972) (Çev).

[98] el-A'şâ, el-Muhallak'ı Övdüğü kasidesinin bîr bölümü olan bu beytinde, havuzu, ihtiyara nisbet etmiştir. Çünkü o, istediği anda su bulamama korkusundan, havuzun devamlı dolu olmasına karşı aşın bîr arzu göstermektedir.

[100] Buharî, Hars, 15/Ebu Davud, İmâre, 37/Tirmizî, Ahkâm, 38.

[101] Hanefi hukukçu İbn Nüceym, esbâb-ı mülkü: 1-İsbat edici sebebler, (istila, el koyma) 2- Mülkiyeti nakledici sebepler 3- Halefiyet, olarak belirler. Bkz. el-Eşbâh ve'n-Nezâir (Mısır ty.), s. 114 (Çev).

[102] Bkz. İbnu'ş-Şât'm Karâffnin FurÛk'u üzerine yazdığı talikat (180. fark). Îbnu's-Sübkî de mülkü şöyle tarif eder: "Mülk bir ayın veya menfaat üzerinde takdir edilen ve nisbet edildiği kişiye intifa ve karşılığında bedel alma imkânını gerektiren hukukî bir hükümdür." Tarifin tahlili için bkz. es-Suyûtî, el-Eşbâh ve'n-Nazâir, s. 342 (Çev.).

[103] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 245-248.

[110] Teşebbüs (girişim), İslâm açısından, emek içerisinde düşünüldüğünden ayrıca ele alınmamıştır (Çev).

[111] Hanefi'lere göre kazanç elde etmenin yolu üçtür: 1-Emek 2- Sermaye, 3-Damân (sorumluluk) Bkz. Mergınanî, Hidâye, (Kahire ty.), c. 3, s. 11 (Çev).

[115] Muhaddislerce bilinen husus, bu sözün Hz. Ömer'e âit olmasıdır. Bazıları bu manada bir hadis de rivayet etmektedirler. Buna göre Hz. Peygamber (s.âvr*Yetimlerin malları hakkında (ticareti) arzularınız ki, zekât onu götürmesin" buyurmuştur. Yine başka bir rivayette de, Hz. Peygamber, bir hutbe vermiş ve "Bakın! Kim bir yetimin velisi olur da, o yetimin de malı bulunursa, onun malını onun adına ticaret yolu ile işletsin. Zekâtın yiyip bitirmesi için âtıl bir vaziyette bırakmasın91 buyurmuştur. Ancak bütün bunlar zayıf isnadl ardır.

[118] Ne var ki, İslâm'ın anlayışına aykırı olmakla birlikte, Türkiye'mizde bu anlayış giderek daha yaygın bir hal almaktadır (Çev).

[132] Malik, Mu vatta, BuyÛ, 20, 21 (Buharî, Buyu, 89/Müslim, Müsâkât, 94-95).

[139] Tirmizî, Diyât, 21/Ebu Davud, Sünnet, 29.

[143] Ebu Davud, Buyu, 18/Tirmizî, Buyu, 14/Malik, Muvatta, Buyu, 22.

[144] Buharî, Buyu, 87, 93/Müslim, Mülakat, 15, 16/MaIik, Muvatta, Buyu, 11.

[148] Buharî, Hars, 15/Ebu Davud, İmare, 37.

[149] İmam Malik Muvatta'da (Akdiye, 35), Sevr b. Zeyd'den Hz. Peygambere (s.a.) nisbet ederek "beleğa" (ulaştı) sözüyle rivayet etmiştir. İbn Abdilberr, et-TkmhîcTâG, bu hadis hakkında, İbrahim b. Tahmân'ın Malik, Sevr b. Zeyd, îkrime, İbn Abbas, Rasûlullah tarîki ile hadisi mevsûl olarak rivayet ettiğini söylemiştir. İbrahim sıka (güvenilir) bir râvidir. Muhammed b. Müslim et-Tâifî de, İbn Dinar -Ebu'ş-Şa'sâ- İbn Abbas yoluyla merfu' olarak rivayet etmiştir

[152] Bu durumlar, satış konusu malın telefi ya da noksanlaşması, başkasının hakkının bulunması, meselâ ağaçlarda yirmi sene gibi uzun bir zamanın geçmesidir

[153] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 248-263.

[154] İslâm'da emek ve emeğe dayalı muameleler için bkz.. İslâm'da Emek ve İs-Çİ-İşveren Münasebetleri (İstanbul, 1986), Ensar Vakfı Yayını/Karaman, H.: Anahatlanyla İslâm Hukuku, c. 3, s. 280-288/Karaman, H.: İslâm'da İşçi-İşveren Münasebetleri {İstanbul 1981)/Şekerci, Osman: İslâm Şirketler Hukuku (Emek-Sermaye Şirketi) (İstanbul, 1981Veş-Şerif, Şeref b. Ali, İslâm'da İş, İşçi ve Ücret Hukuku, Çev. Mehmet Keskin (İstanbul 1986) (Çev).

[155] Musâkât: Ağaç birinden, emek ve bakım diğerinden olmak ve ürün aralarında bölüşülmek üzere yapılan emek-sermaye ortaklığı. Muğârese: Ağacın dikilmesi birinden, tarla diğerinden olmak üzere yapılan emek-sermaye ortaklığı.

Kırâz: Emek birinden, sermaye birinden olmak üzere yapılan emek-sermaye ortaklığı; buna "mudârabe" de denir.

Cul: Mükâfat vermek üzere yapılan akid. Meselâ çalman bir arabayı her kim bulup getirirse ona şu kadar ödül verileceğinin vaadedilmesi. Müzâra'a: Emek birinden, toprak diğerinden olmak üzere yapılan ortaklaşa tanm, ortakçılık (Çev).

[156] Hz. Peygamber (s.a.) zamanında, az bir servet olduğu için, emek üzerine yapılan muamelelerin türleri de çok azdı.

[157] Eskiden bostanların gerekli işlerinin görülmesi için köleler ve çalıştırılmak üzere hayvanlar tahsis edilir ve bunlar bostanlara tâbi olurdu

[158] Buharî, Buyu, 106/îbn Mâce, Ruhun, 4.

[159] îbn Mace (Ruhun, 4), İbn Ömer'den; Taberânî, Evsafında Cabir*den; el-Ha-kim et-Tirmizî, Nevâdiru'l-Usûl'de Enes'ten rivayet etmişlerdir. Tariklerin hepsi de zayıftır, ancak birbirini desteklemektedirler.

[160] Metinde, "eski zeytin (...)" ifadesini tamamlamak üzere "cubûz" kelimesi yer alıyor, anlamını belirleyemedik (Çev).

[161] Hammâs, ekinden elde edilen hâsılatın beşte biri ile müzfira'aya ortak olan kimsedir. Bkz. el-Fusul 25-29-30-32 (25 Safer 1291 tertîbi).

[162] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 263-269.

[163] İslâm'da teberru akidleri konusunda bkz. Ebu Zehra, Muhammed: İslâm'da. Sosyal Dayanışma, Çev. E. Ruhi Fığlalı-O. Eskicioğlu (İstanbul 1976/2. B.VHatemi, Hüseyin: Önceki ve Bugünkü Türk Hukukunda Vakıf Kurma Muamelesi (İstanbul 1969)/Karaman, H.: Anahatlanyla İslâm Hukuku, c. 2 s. 273-279/Karaman, H.: Mukayeseli İslâm Hukuku, c. 1, s. 212-220/Kazıcı, Ziya; İslâmî ve Sosyal Açıdan Vakıflar (İstanbul, 1958VKozak, İ. Erol: Bir Sosyal Siyaset Müessesesi Olarak Vakıf (İstanbul 1985VÖztürk, Nazif: Menşei ve Tarihi Gelişimi Açısından Vakıflar (Ankara 1983)/Şener, Abdülkadir: İslâm Hukukunda Hibe (Ankara 1984VUlvan, Abdullah: İslâm'da Sosyal Dayanışma, Çev. İsmail Kaya (Konya 1985) (Çev).

[164] Müslim, Vasiyet, 14/Ebu Davud, Vesâyâ, 14/Tirmizî, Ahkâm, 36.

[165] Buharî, Musâkât, 1/Tirmizî, Menâkıb, 18.

[166] Bu zat, tabiînden Şurayh b. el-Hâris el-Kindfdir. Kendisini Hz. Ali (r.a.) Küfe Kadılığına tayin etmiş, uzun yıllar sürdürdüğü bu görevinden Hac-câc zamanında istifa etmiştir. 79/698 senesinde yüzyirmi yaşındayken vefat etmiştir. Kendisini kadı olarak Hz. Ömer'in (r.a.) tayin ettiği de söylenir

[168] Müslim, Zekât, 93/Nesef, Zekât, 60/tbn Mâce, Vesâyâ, 4.

[169] Bir vesk, yaklaşık, 175, 020 kg.'dır (Çev).

[172] Kölenin azadının, efendisinin ölümüne bağlanması (Çev).

[174] Buharî, Vesâyâ, 2/Müslim, Vasıyye, 5/Ebu Davud, Vesâyâ, 2/Tinnizî, vesâyâ, 1.

[175] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 269-276.

[176] İslâm yargılama hukuku konusunda bkz. Atar, Fahrettin: İslâm Adliye Teşkilâtı (Ankara, 1979VBayındır, Abdülaziz: İslâm Muhakeme Hukuku Osmanlı Devri Uygulaması (İstanbul 1986)/Karaman, H.: Anahatlarıyla İslâm Hukuku, c. 1 s. 301-345/TVan, Emile: Historie de L'Organisation Judi-ciaire en Pays İslam (Paris 1938; Leiden 1960, 2. B.) (Çev).

[178] Hadisi, Malik b. el-Nuveyris el-Leysî, Leys b. Abd Menaf b. Kinâne oğullarından rivayet etmiştir.

[180] Meselâ: "Eğer mü'minlerden iki topluluk birbirleri ile savaşırlarsa aralarını düzeltin. Eğer biri diğeri üzerine saldırırsa, saldıranlarla Allah'ın buyruğuna dönmelerine kadar savaşın (...)" (Hucurat, 49/9), "(...) Erkeğin ailesinden bir hakem, kadının ailesinden bir hakem gönderin (...)* (Nisa, 4/25). Bkz. İlmî Bir Tenkid (Nakd ilmi) adlı kitabımız.

[181] Bu konuda geniş bilgi için bkz. el-Ali, Salih Ahmed: Dirâsât fi Thtavvuri'l-Hareketi't-Fikriyye fi Sadri'l-İslâm (Beyrut 1983VKaraman, H.: İslâm Hukuk Tarihi (İstanbul 1975VKaraman, H.: Anahatlanyla İslâm Hukuku (istanbul 1984) s. 41-83/Şafak, Ali: İslâm Hukukunun Tkdvini (Erzurum 1978) (Çev).

[187] Malik, Muvatta, Hudûd, 6 (Buharı, Husumât, 6).

[188] Ahmed b. Hanbel, Müsned, c. 1, s. 90, 96/Tirmizî, Ahkâm, 5.

[189] Buharî, Enbiya, 40/Müslim, Akdiye, 20.

[190] Buharî, Ahkâm, 13/Müslim, Akdiye, 16.

[191] Ebu Davud, Akdiye, 11/İbn Mâce, Menasık, 18/Dârimî, Mukaddime, 20.

[194] Buharî, Cihad, 80/İbn Mâce, Zühd, 8.

[198] Buharî, Ahkâm, 29/Müslim, Hudûd, 25.

[200] İrtivâk''ın anlamını belirleyemedik (Çev).

[207] Hadis, Buharî (Şirb, 6) ve Müslim'in (Fedail, 129) Sahihlerinde rivayet edilmiştir. Müslim'in rivayeti şöyledir: Abdullah b. Zübeyr'in rivayetine göre Ensar'dan bir adam (Humeyd), Rasulullah'ın huzurunda hurma suladıkları Harre su yollan hakkında Zübeyr'den davacı olmuştu. Ensar'dan olan zat;

"Suyu sal da geçsin!" demiş, Zübeyr ise onun bu teklifine razı olmamıştı. Derken Rasulullah'ın huzurunda davaya çıktılar. Rasulullah, Zübeyr'e, Ta Zübeyr! Sen sula, sonra suyu komşuna sal" buyurdu. Ensarlı kızmış ve: "Ya Rasulullah! Bu adam halanın oğludur diye mi böyle yapıyorsun?" demişti. Bunun üzerine Hz. Peygamber'in yüzünün rengi değişmiş ve; Ta Zübeyr! Sula, sonra suyu tıka, ta duvara kadar geri dönsün!" buyurmuştur.

Zübeyr yeminle Nisa, 4/75 âyetinin bu hususta indiğini söylemiştir.

[208] Buhari, Hüsumat, 4/Müslim, Musâkat, 20-21.

[209] Malik'in Muvatta'mda (Hudud, 6; c. 2, s. 822) rivayet olunduğuna göre iki adam, Hz. Peygambere gelerek muhakeme oldular. Bunlardan birisi

"Ya Rasûlallah! Bizim aramızda Allah'ın kitabı ile hükmet" dedi. Daha anlayışlı, bilgili olan diğeri de "Evet ya Rasulallah! Bizim aramızda Allah'ın kitabı ile hükmet ve kendimi savunmam için söz hakkı ver" dedi. Hz. Peygamber (s.a.) de ona "Buyur, konuş" diyerek izin verdi. Adam olayı şöyle anlattı: "Benim oğlum, şu adamın işçisi idi. Kansı ile zina etti. Bu adam bana, oğluma hukuken recm cezası gerektiğini söyledi. Ben de kendisine yüz koyun ve bir cariye vermek suretiyle oğlumu kurtardım. Sulh olduk. Sonra İlim erbabına sordum. Bana oğluma yüz değnek vurulması ve bir yıl da sürgüne gönderilmesi gerektiğini, recrain ise'bu adamın karısına uygulanması gerektiğini söylediler." Hz. Peygamber, onlara "İrade ve kudreti ile yaşadığım Allah'a yemin ederim ki, mutlaka aranızda Allah'ın kitabı ile hükmedeceğim. Koyunların ve cariyelerin tekrar sana iade edilecektir'' buyurmuş, oğluna yüz değnek had cezası uygulamış ve bir yıl da sürgün cezası vermişti. Üneys el-Eslemî'ye de, diğer adamın karısına gitmesini, eğer yaptığı zinayı itiraf ederse (onu orada) recm etmesini emretmiştir.

[210] Buharî, Ahkâm, 39.

[211] Buharî, İstitabe, 2/Müslim, İmaret, 15.

[212] Tam metni için bkz. Atar, Fahrettin: İslâm Adliye Tkşkilâtı, s. 67-68.

[213] Mâiz hadisi, Buharî ve diğer hadis kitaplarında rivayet edilmiştir. Muvat-ta'da bazı rivayetlerde onun Eslem'den biri olduğu, diğer bazısında Mâiz diye açıklanan bir adam olduğu belirtilir. Rivayete göre, Hz. Peygamberce (s.a.) gelmiş ve kendisinin zina ettiğini söylemiştir. Aleyhine tekrarladığı dört defa şehadetten (ikrar) sonra Hz. Peygamber de emretmiş ve recme-di İm iştir. (Buharî, Hudûd, 22/Muvatta, Hudûd, 2)

[214] Gâmidiyye hadisi de Müslim, Muvatta ve Buharî'de rivayet edilmiştir: Gâ-mid'den bir kadın Hz. Peygambere gelmiş ve kendisinin zina ettiğini ve hamile kaldığını söylemiştir. Hz. Peygamber, ona gidip çocuğu doğurmasını söylemiş, çocuğu doğurunca tekrar gelmiş, Hz. Peygamber bu defa kendisine "Git ve çocuğu emzir" buyurmuştur. Çocuğu emzirip (büyüttükten) sonra tekrar gelmiş, Hz. Peygamber ona bu kez gidip çocuğu birisine emanet etmesini emretmiştir. O da birisine emanet edip döndükten sonra, Hz. Peygamber emretmiş ve kadın recmedilmiştir. (Müslim, Hudûd, 5/Malik, Muvatta, Hudûd. 5).

[215] Böylece, bu ifademle, şahitliğin türlerini de belirtmiş oluyorum.

[218] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 277-295

[219] İslâm Ceza hukuku konusunda bkz. Akşit, A. Cevat; İslâm Ceza Hukukunun İnsanî Esasları (İstanbul 1976VTbn Teymiyye, Siyaset, s. 167-170/Ka-raman, H.: Anahatlarıyla İslâm Hukuku, c. 1, s. 218-244/Karaman, H.: Mukayeseli İslâm Hukuku, c. 1, s. 121-168/Şafak, Ali: Mezheplerarası Mukayeseli İslâm Ceza Hukuku (Erzurum 1977) (Çev).

[225] Ebu Davud, Menasik, 56/İbn Mâce, Menasik, 84.

[227] İbnul-Arâbî, Ahkâmu'l-Kufân, c. 3, s. 1327.

[228] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 297-301.