4- İSLÂM HUKUKUNDA İŞÇİ VE İŞVEREN MÜNASEBETİ 3

GİRİŞ. 3

I- İŞÇİ - İŞVEREN MÜNASEBETİNİN TARİHÎ GELİŞİMİ 3

A- Batı Hukuku. 4

B- İslâm Hukuku. 5

C- Türk Hukuku. 5

II- KUR'AN VE SÜNNETTE İŞÇÎ VE İŞVEREN.. 6

A- Kur'an'da. 7

B- Sünnette. 9

III- İSLÂM HUKUKUNDA İŞÇİ VE İŞVEREN MÜNASEBETİ 10

A- İş Akdi 11

a- İş Akdinin Kuruluşu. 11

b- İş Akdinin Unsurları 12

aa- İşçi 12

bb- İşveren. 13

cc- Ücret 13

dd- Emek (Çalışma) 15

B- İşçi ve İşverenin Hak ve Mesuliyetleri 17

a- İşçinin Borçları 17

aa- İşi İfa Borcu. 17

bb- Akde ve İşverenin Emirlerine Uygun Hareket Etme Borca. 17

cc- İşçinin Tazmin Borcu. 17

b- İşverenin Borçları 18

aa- Ücret Ödeme Borca. 18

bb- İşverenin Tazmin Sorumluluğa. 19

cc- İşi Ehil Olana Verme Borcu. 21

dd- İşverenin Diğer Borçları 22

c- İşçi Hakları ve Bu Hakların Korunması 22

aa- Ücret Hakkı ve Bu Hakkın Korunması 22

ı- Hapis Hakkı 22

II- İşvereııin Temerrüdü Halinde Ücret 23

III- Tatilde Ücret 24

IV- ÜCRETİN TEMİNAT ALTINA ALINMASI 25

V- ECRİ MİSİ MÜESSESESİ 25

VI- İŞÇİ ÜCRETİNİN ENFLASYONA KARŞI KORUNMASI 26

VII- ASGARÎ ÜCRET. 27

VIII- GABN VE IZTIRAR DURUMA.. 27

IX- ÂDİL ÜCRET. 28

bb- İş Süresi Yönünden İşçinin Korunması 29

cc- İş Emniyeti ve İş Şartları Yönünden İşçinin Kornnması 30

dd- İşçinin Temel Haklarının Korunması 31

d- İşverenin Hakları 31

Sonuç. 32

MÜZAKERECİLERİN GÖRÜŞLERİ: 33

a- Cemil Kıvanc'ın Görüşü: 33

b- İbrahim Ural'ın Görüşü: 34

c- Osman Eskicioğlu'nun Görüşü: 34

d- Yunns Vehbi Yavuz'un Görüşü: 34

TEBLİĞ SAHİBİNİN GÖRÜŞLERE CEVABI: 35

a) Genel Olarak. 35

b) Prof. Dr. Cemil Kıvanç'ın Tenkidi 35

c) Yrd. Doç. Dr. Hayreddin Karaman. 36

d) Yrd. Doç. Dr. İbrahim Kafi Dönmez. 37

e) Yrd. Doç. Dr. Osman Eskicioğlu. 37

f) Dr. Yunus Vehbi Yavuz. 37

g) İbrahim Ural 37

4- İSLÂM HUKUKUNDA İŞÇİ VE İŞVEREN MÜNASEBETİ

 

GİRİŞ

 

İşçi ve işveren münasebetinin İslâm hukukunda ka­zandığı hukukî formdan önce bu ve benzeri münasebet­lerin hangi zeminde ele alındığı hususuna temas edil­mesi faydalı olur.

Öncelikle şunu ifade edelim ki belli bir kalıba otur­tulmuş, birtakım şekilci kural ve müeyyidelerle hukukî çerçevesi belirlenmiş akdi münasebetlerin sağlıklı ve verimli bir şekilde işlemesi, tarafların daha doğrusu insan unsurunun yetişkinliğine bağlıdır. Çünkü şekil iti­bariyle birbirine yakın veya benzer kural ve sistemler farklı toplumlarda farklı sonuçlar vermektedir. Bunun da sebebi, insan unsurundaki eksiklik veya gelişmişlik­tir. Bu nokta gözden kaçırıldığı, biraz da “yetişkin in­san” uzun vadeli ve planlı bir çalışmayı gerektirdiği içindir ki çoğu zaman şekil ve kalıplar sihirli değnek olarak düşünülmüş, bu yüzden de büyük umutlarla baş­lanan hamlelerden hayal kırıklığı ile çıkılmıştır. Olan­ca iyiniyete rağmen kuralcı ve şekilci değişikliklerden müspet bir sonuç elde edilememesi çoğu zaman teşhi­se yardımcı olacak yerde toplumu yeni arayışlara it­miş, bunalım ve çaresizliğe sevketmiştir.

Bu hakikat sebebiyledir ki İslâm dini detaya inen kuralcı ve şekilci bir düzenlemeden ziyade insanı müs­takil bir değer, beşerî münasebetlerin merkezi olarak ele almış, insanın gelişmesini, olgunlaşmasını gaye edinmiştir. Bedeni yanısıra aklî güç ve kabiliyetlerini de tekamül ettiren insan, en kuralsız beşerî münase­betleri bile sağlıklı bir biçimde kuracak ve işletecek­tir.

Biliyoruz ki, hukuk ilmi, beşerî münasebetlerin önemli bir bölümünü düzene koyma, ihlaller ve aksak­lıklar ortaya çıktığında müeyyideler getirerek kurduğu düzeni koruma görevini üslenmiş, böylece insanların adil, dengeli ve açık ikili münasebetler kurmasını ga­ye edinmiştir. Fakat bu konulan kurallar ne kadar ge­lişmiş ve isabetli de olsa işleyişini sağlayacak ve de­netleyecek olan insan, yetişkin olmadıkça umulan müsbet sonucun elde edilemeyeceği açıktır. Bu âmme huku­ku dalında benimsenen rejim ve ilkelerin işlerliği ka­dar özel borç münasebetlerini düzenleyen kanunların da tatbik ve başarısını yakından ilgilendiren bir husus­tur.

Bu sebeble işçi ve işveren münasebetlerini düzenle­yen kanun ve kuralların isabetle seçilmiş olması ön şart ise de yeterli şart değildir.

Öte yandan hukukun yaptırım gücü çoğu defa ta­raflar arası anlaşmazlıklarda, kuralların ihlalinde ken­dini gösterir. Halbuki insanlararası münasebetler çoğu defa kapalı devrede cereyan etmekte, hukukun dene­timinden uzak kalmaktadır. Bu açıdan ahlakın, daha doğru bir tabirle dinin beşerî münasebetlerin iyileşme­sine olan tesiri kuralcı maddî hukuka göre daha faz­la, denetim ve müdahale alanı daha geniştir. Bu iti­barla İslâm'da işçi ve işveren münasebeti önce bu yön­den, diğer bir ifadeyle insan unsuru yönünden genel bir zeminde, daha sonra ise iki taraflı bir borç müna­sebeti olarak özel hukuk zemininde ele alınmalıdır. Bu genel ilkeler, İslâm'ın işçi-işveren münasebetine bakışı­nı ve tavrını belirleyen genel bir çerçevedir. Bir bakı­ma pozitif hukuka nisbetle tabî hukuk mesabesinde­dir.

İslâm insana önce yaratanını, kendini, hayatı ve ölümü tanıtmış, geldiği ve gideceği yönü göstermiş, varoluşuna ve varlığını sürdürmesine bir anlam kazandırmış, böylece insana, iradesi dışında geldiği bu dün­ya hayatında müstakim yaşamayı öğretmiştir. İslâm ferdin olgunlaşmasını ve yücelmesini hedef alan, yer­yüzünde iyi ve yararlı işler işlemesini, yaratanına, kendine ve diğer bütün varlıklara karşı saygılı ve öl­çülü davranmasını öğütleyen emirlerini, maddî müey­yidelerle desteklediği gibi onları insanların gönüllerine sindirerek insanî ve ahlakî prensibler haline de getir­miştir. Fertlerde, anlayış seviyelerine göre, korku, ümit, sevgi ve aşk şeklinde tecellî eden Allah'a iman kişilerin kendilerini kontrol etmelerini sağlayacağı gibi, islâm'ın içtimaî düzeni sağlamaya matuf emirleri de fertlerin birbirlerini denetlemesini, olumlu ve yapıcı bir kamuoyu oluşmasını temin edecektir. Ömür tükenici, servet geçici yararlı işler ise kalıcıdır. Bir deneyim için dünyaya gönderilen insanların haksızlık ve aldat­mayı çıkar saymaları geçici bir aldanmadır. Bütün ina­nanlar kardeştir, Allah'ın karşısında tek tek hesap ve­receklerdir. İslâm'ın anlattığı ve inananların gönülle­rine nakşettiği budur. Bu zeminde kurulan beşerî mü­nasebetler, bu arada işçi ve işveren ilişkisi maddî şe­kil ve kuralların sağlayacağı düzenden çok daha âdil ve ahenkli bir işleyiş kazanacaktır.

Biz araştırmamızda işçi-işveren münasebetlerini özel hukuk zemininde ele alacağımızdan, İslâm'ın be­şerî münasebetlerde hakim kıldığı genel ilkeleri ve bu münasebetleri dayandırdığı zemini, bu sahada yapıla­cak ayrı bir çalışmaya bırakıyor, sadece konuya yak­laşımda bu yönün önemine işaretle iktifa ediyoruz.[1]

 

I- İŞÇİ - İŞVEREN MÜNASEBETİNİN TARİHÎ GELİŞİMİ

 

İşçi-işveren münasebeti dar anlamda bir borç mü­nasebeti olduğundan insanlık tarihinde diğer beşerî münasebetler gibi bir geçmişe sahiptir. İnsanların toplu halde yaşaması ve bireyin ihtiyaç duyduğu mal ve hizmetleri tek başına üretmekteki yetersizliği insanları karşılıklı yardımlaşmaya, mal ve hizmet mübadelesine, hukukî tabiriyle borç münasebeti kurmaya zorlamış ve giderek bu ikili ilişki “hukuk” adını verdiğimiz açık ve bağlayıcı düzene kavuşturulmuştur.

Bu itibarla işçi çalıştırılması, insanların karşılıklı mal ve hizmet mübadelesine ihtiyaç duyduğu ilk gün­den itibaren toplumsal hayatın gerekli ve canlı bir un­suru olarak devam etmiş, diğer borç münasebetlerin­de olduğu gibi arz ve talep kanunu içerisinde oluşmuş ve işletilmiştir. Fakat şunu açıkça ifade etmek gerekir ki işçiye verilen değer insana verilen değerden bağım­sız olmamıştır. Nitekim değer yargılarının vahiy dışı kaynaklardan alındığı toplumlarda insanlar kendilerini ve çevresindeki varlıkları ilkel, pratik ve maddî ölçü­lerle tanımışlar, buna göre değerlendirmişler ve sonuç­ta değer yargılarının tersyüz olduğu dengesiz bir top­lum oluşturmuşlardır. Bu sebeble eski Çin'de, Mezepotamya'da, Yunan'da veya Roma'da çalışanların köle ve köylülerle birlikte toplumun aşağı ve geniş bir sını­fını teşkil etmesi şaşılacak bir durum değildir.

Anahatlarıyla ifade etmek gerekirse tarihte işçi-iş-veren münasebeti irade ve sözleşme serbestisi içerisin­de arz ve talep kanunlarına bağlı olarak süregelmiş ve gelişmiş ise de kurulan münasebetin mahiyeti ve so­nuçları toplumların telakkilerine, medenî ve insanî se­viyelerine göre farklı farklı olmuştur. Günümüzde bile, yasalardan, akitten ve mevcut teamülden doğan bunca kayıt ve bağlara, devletin bunca müdahale ve yaptı­rımına rağmen işçi-işveren münasebeti tarafların ye­tişkinliğine ve gelişkinliğine orantılı olarak mahiyet de­ğiştirmektedir. Böyle olunca ilk devirlerde hiçbir kayıt ve şarta bağlı olmayan, toplumun ve devletin deneti­minden uzak bir işçi-işveren münasebetinin,'büyük ölçüde fertlerin telakkilerine, insanî değerlere ve insan şahsiyetine olan saygısına bağlı bulunacağı açıktır.

Bununla birlikte işçi-işveren münasebetinin hukuk formu içerisinde kendini gösteren tarihî seyrine Batı hukuku ve İslâm hukuku yönlerinden ayrı ayrı temas etmekte fayda vardır. [2]

 

A- Batı Hukuku

 

Batı hukukunun bildiğimiz kadarıyla ilk kay­naklarından olan Roma hukuku, işçi-işveren münasebetini “locatio conductio” denilen ve İslâm hukukundaki “icâre” akdine benzer bir mahiyet arzeden akit nevi içinde ele alır. Rızâî ve aynı zamanda tam iki taraflı bir hüsnüniyet akdi olan locatio conductio doktrinde üç ayrı akde bölünür. Bunlardan “locatio conductio rei” günümüzdeki anlamıyla kira akdini ifade eder. “Locatio conductio operarum” ile bir kimse muayyen bir ücret mukabilinde bir işi ifayı taahhüt eder. Bu akit de günümüzdeki anlamda iş akdinin karşılığıdır. “Locatio conductio operis” de ise bir kimse, iş sahibi­nin vereceği ücret mukabilinde bir eseri (opus) mey­dana getirme borcu altına girer. Akitten gaye, bir işin yapılmasından ziyade muayyen bir neticenin meydana getirilmesidir. Bu akit ise günümüzdeki istisna akdini karşılamaktadır. [3] Locatio conductio'nun bu son iki nevi işçi-işveren münasebetinin Roma hukukundaki yasal formunu oluşturmaktadır. İkinci nevi akitte süre üze­rine kurulan iş akdi, üçüncü nevide ise bir işin ifası üzerine kurulan iş akdi ve istisna akdi sözkonusu olmaktadır.

Roma hukukunun sonraki çağlara tesiri doğrudan doğruya değildir. Ortaçağ sonlarında ve Yeniçağda Romanist hukuk değişerek gelişmiş, bunun sonucu olarak da Avrupa'da “müşterek hukuk” doğmuştur. Modern kodifikasyonlara doğrudan doğruya kaynaklık eden, bu hukukun kaide ve uygulamalarıdır. Ayrıca “Pandekt ilmi” adı altında Alman hukukunun kaynakları üzerin­de yapılan tarihî araştırmalar da son iki yüzyıldaki kanunlaştırma hareketlerine ve özellikle 1881 tarihlî İsviçre Borçlar Kanunu'na doğrudan doğruya tesir et­miştir.[4]

Son yüzyılda İslâm ülkelerinde görülen kanunlaştır­ma hareketinde büyük ölçüde Batı hukukundan faydalanılmıştır. Nitekim 1912 tarihli İsviçre Borçlar Kanu­nundan iktibas olunan ve halen Ülkemizde yürürlükte olan 1926 t. ve 818 sayılı Borçlar Kanunu ve ayrıca 1932

t. Lübnan Borçlar ve Akitler Kanunu, 1948 de yayım­lanıp 1949 da uygulanmaya başlayan Mısır Medenî Kanunu, 1949 t. Suriye Medenî Kanunu, 1951 t. Irak, 1971 t. Sudan, 1975 t. Cezayir, 1976 t. Ürdün Medenî Kanun­ları bunun açık örnekleridir.[5]

Bu tarihî seyir içerisinde işçi-işveren münasebeti “hizmet akdi” adı altında Özel bir borç münasebeti ola­rak değerlendirilmiş ve borçlar hukukunda özel bir akit nevi olarak devamedegelmiştir.

İşçi-işveren münasebetinin özel hukuk alanında kaydettiği bu seyrin yanısıra bir de XIX. yüzyıl Avrupasında ortaya çıkan ve bir âmme hukuku dalı ola­rak teşekkül etmesine yol açan sosyal ve kamusal sey­ri vardır.

Batı'da X1X. Yüzyılda başlayan ve XX. yüzyılda hızla gelişen sanayileşme hareketi beraberinde büyük bir işçi sınıfını doğurmuş, bunun sonucu olarak çözül­mesi gereken birçok problem ortaya çıkarmıştır. Me­selelerin karşılıklı arz-talep dengesine dayanan bir akit serbestesi içinde halledilmesini beklemek ve bunu da emek-ücret değişimini ifade eden borçlar1 hukukundaki ferdî hizmet münasebetine bırakmak sonuç vermedi. Aksine, eşit şartlarda olmayan tarafları belli bir çatış­manın ortasına itti ve dengeyi işveren lehine bozdu. Bu durumda,' borçlar hukukunun liberal eğilimli akit anla­yışı yeterli olmadığından işçilerin korunmasını sağla­yan, taraflara bazı borç ve sorumluluklar yükleyen ve emredici kuralları kapsayan iş mevzuatı ortaya çık­mıştır. Daha doğrusu devlet iş hayatına müdahale et­me zarureti hissetmiştir. Bunun sonucu olarak Avrupa ülkelerinde ve buna paralel olarak İslâm ülkelerinde “iş hukuku” denilen ve âmme hukuku gurubunda mü­talaa edilen yeni bir hukuk dalı doğmuş, yeni bir işçi işveren münasebeti anlayışı gelişmiştir. Borçlar huku­kunun ferdî iş münasebetini ifade eden “hizmet akdi” hükümleri yanısıra doğrudan iş hayatını tanzim eden iş kanunları çıkarılmıştır. Nitekim, Ülkemizde halen yürürlükte olan ve en son 2869 sayılı kanunla değişik şekliyle 1971 t. ve 1475 sayılı İş Kanunu, Diğer İslâm ülkelerinde yürürlükte olan 1970 t. ve 151 sayılı Irak İş Kanunu (IÎK), 1959 t. ve 91 sayılı Suriye ve Mısır Birleşik İş Kanunu (BİK), 1964 t. ve 38 sayılı Kuveyt İş Kanunu (KİK) ile 1969 tarihli Suudî Arabistan İş ve İşçi Kanunu (NA) bunun açık örnekleridir.[6]

 

B- İslâm Hukuku

 

İslâm hukukunun yazılı kaynağı olan Kur’an-ı Kerîm'de ve Hz. Peygamber'in (s.a.v) sünnetinde işçi-iş­veren münasebeti hukukî bir olaydan daha çok beşe­rî bir münasebet olarak ele alınmış ve beşerî münase­betleri düzenleyen genel ilkeler ışığında yönlendirilmiş­tir. Hicrî II. asırdan itibaren İslâm hukukunun tedvin edilmesi ve îslâm hukuk ekollerinin teşekkülü ile borç münasebetleri belirli bir hukukî düzenlemeye tabi tu­tulmuş bu arada İşçi-işveren münasebeti de “icâre ak­di” adı altında bir hukukî form içinde ele alınarak özel bir borç münasebeti haline getirilmiştir.

İslâm hukukunun, borçlar hukuku alanında da ça­ğının ihtiyaç ve gelişmelerine paralel olarak doyurucu bir inkişaf gösterdiği ve akitlerin gerek deliller ve ge­rekse hukuk ekollerinin mantıkî bütünlüğü içerisinde ele alınarak incelendiği, bilinen bir gerçektir. İşte “icâre akdi” de her hukuk ekolü tarafından kendi metedolojik kaideleri içinde izah edilmiş, müslümanlarm günlük meselelerine de cevap olması gayesiyle, akdin yapısı ve işleyişi incelenirken mümkün olduğu ölçüde günün meseleleriyle de irtibat sağlanmıştır. Bu sebeble kaynakların icâre akdini inceleme ve örneklendir­me tarzları, o devir îslâm toplumundaki işçi-işveren münasebetinin mahiyeti ve alanı hakkında bilgi verme­si bakımından önemlidir. Nitekim günlük, haftalık, ay­lık sürelerle işçi çalıştırma, belli bir ücret karşılığı ter­ziye, dokumacıya, ayakkabıcıya iş gördürme, ziraatta, taşımacılıkta, hayvancılıkta belli süreyle işçi çalıştırıl­ması ve benzeri konular, kaynakların hemen hemen ta­mamında ele alınmış ortak meselelerdir. Fakat İslâm hukukçuları icâre akdini ve işçi-işveren münasebetini bu tarz münferit olaylarda ele aldıkları gibi benzeri olaylarda ölçü olabilecek ve her devir meselelerine ışık tutacak sentezlere de ulaşmışlar, genel ilkeler de koy­muşlardır.

İslâm hukuk doktrinindeki görüşlerin tatbikata yan­sıması çoğu defa fetvalar aracılığıyla ' gerçekleşmiş, bırakılan boşluklar Örf ve âdetle doldurulmuştur. İs­lâm hukuk literatüründe “vâkıât” veya “fetâvâ” adıyla anılan bu nevi kaynaklar da farklı devir ve toplumla­rın tatbikatını vermesi itibariyle kıymetli birer kolleksiyondur.

Her ne kadar iş akdi ve işçi-işveren münasebeti hakkında Hanefî hukuk ekolünün görüşleri XIX. yüz­yılın sonlarına doğru hazırlanan Mecelle'de bir bölüm halinde kanunlaştırımiş ise de XX. yüzyıldaki hızlı gelişmeler Batı toplumunu olduğu kadar İslâm ülke­lerini de hızlı bir kanunlaştırma zaruretiyle karşı kar­şıya getirmiş, borçlar hukukunun diğer sahalarında olduğu gibi işçi-işveren münasebetlerinde de, eskiden beri devam edegelen tatbikatın ne ölçüde değişebilirliği bilinemediğinden veya anlatılamadığından., çağdaş Batı hukuku paralelinde bir kanunlaştırmaya gidilmiş­tir.[7]

 

C- Türk Hukuku

 

Türk iş hukukunun tarihî gelişimi hakkında, bazı etüd ve makaleler hariç tutulursa, fazla bir araştırma yapılmış değildir. Bununla birlikte Tanzimat öncesi dö­nemde Türk iş hayatının “esnaf zaviyeleri” denilen dinî-meslekî teşekküllerce ve “fütüvvetname” denilen nizam ve kaideler ışığında yürütüldüğü bilinmektedir. Esnaf zaviyelerinin yerini XI. ve XII. yüzyılda dinî olmaktan çok meslekî birer kuruluş olan “loncalar” al­dı. Başında “kethüda” denilen ve genellikle esnaf ta­rafından seçilen bir başkan bulunur, “yiğitbaşı” da teşkilatın esnafla olan münasebetlerini düzenlerdi. Mese­leler o işkoluna mensup esnaflardan oluşan genel ku­rulda görüşülür ve halledilir, lonca idare heyeti yine esnaf tarafından seçilirdi. Ayrıca “orta sandığı” veya “teâvün sandığı” denilen yardımlaşma teşkilatı yaşlılık, sakatlık vb. çeşitli sebeblerle çalışamaz olmuş üyele­rini korur gözetirdi. Bu sandık günümüzdeki anlamda Sosyal Sigortalar Kurumu'nun görevini üslenmişti.[8]

Şer'î ve teâmülî hukuktan pozitif hukuka geçiş dev­resi olan Tanzimat döneminde Batı hukukundan kay­naklanan kanunlaştırmalara karşılık, İslâm hukukunu esas alan önemli çalışmalar da olmuştur. Bunların ba­şında şüphesiz Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye gelir. İş hu­kuku ile ilgili konular Mecellenin ikinci kitabı olan “kitâbu'l-icâre” bölümünde bir mukaddime ile sekiz babda, toplam olarak 208 madde içerisinde[9] hazırlana­rak 6 Zilka'de 1286/7 Şubat 1870 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.[10]

Mecelle yanısıra, yine Tanzimat döneminde iş hu­kuku ile alakalı ve daha çok işçiyi korumaya matuf bir­takım kanun ve nizamnameler de çıkarılmıştır. Bun­lardan ilki, 1865 yılında çıkarılan “Dilâver Paşa Nizamnâmesi’dir. Ereğli kömür havzasında çalışan işçilerin sosyal ve ekonomik durumlarını düzeltmek, kömür üre­timi artırmak gayesi ile çıkarılmış olup yüz maddeden ibarettir. Bu nizâmnâme ile, işverenlerin işçilere elve­rişli yatacak yer sağlama mükellefiyeti getirilmiş, çalışma süresi (on saat), dinlenme've tatil zamanları tespit edilmiş, işçinin ücret alacağına öncelik tanınmıştır. Ayrıca nöbetleşe çalışma esası getirilmiş, işletmenin faaliyetine son vermesi halinde toplu işten çıkarmayı ve işsizliği önleme gayesiyle önceden ihbar mükellefi­yeti konmuştur. [11]

İkinci önemli nizâmnâme, 1285/1869 tarihli “Meâdin Nizâmnâmesi” olup bununla, o zamana kadar ba­zı iş sahalarında özellikle madenlerde sözkonusu olan mecburi çalışma yükümü kaldırılmış, işçi haklarının korunması ve güvenliği bakımından önemli yenilikler getirilmiştir. İş kazalarını önleme tedbirlerinin alınma­sı, kazanın vukuu halinde gerekli tıbbî yardımın yapıl­ması belirtilmiş, iş kazasına uğrayan işçilere ve bun­ların ölümü halinde ailelerine tazminat isteme hakkı ge­tirilmiştir.[12]

Daha sonra çıkarılan çeşitli kanun ve nizâmnâme­ler, bu arada 1294/1877 tarihli İstanbul Belediye Kanunu'nun 3. maddesi, 1297/1880 tarihli “Ziraat ve Sanayi Odaları Teşkili Hakkında Kanun”un 2. maddesi, 1909 Tarihli “Tersâne-i Âmireye Mensup İşçi ve Sâirenin Tekaüdiyeleri Hakkında Nizâmnâme”, yine aynı tarihli “Tatil-i Eşgâl Kanunu”, “İstanbul Hammallarna Mah­sus Talimatname”,1910 tarihli “Hicaz Demiryolu Me­mur ve Müstahdemleri Hakkında Nizâmnâme” gibi bir­takım kanun ve nizâmnâmeler işçi sağlığı ve iş güven­liği, sendikalaşma ve grev hakkı, işçi ücretleri, işçi temsilcisi seçimi, işçi emekliliği gibi konularda çağ­daş gelişmelere uygun birtakım yenilikler getirmişler­dir.[13]

T.B.M.M. döneminde ise 1337/1921 tarih ve 151 sa­yılı “Ereğli ve Zonguldak Havza-i Fahmiyyesi Maden Amelelerinin Hukukuna Müteallik Kanun”la başlayan hızlı ve çağdaş kanunlaştırma hareketi, iş hukukunun borçlar hukukundan ayrılarak müstakil bir hukuk dalı olarak teşekkül etmesine ve Batı iş hukuku standar­dında bir görünüm kazanmasına imkân hazırladı. Bu­nunla birlikte Türk İş Hukukunun yasama kaynakları henüz doğmakta ve biraz dağınık gözükmektedir. Bu­nun da sebebi, ilgili kanunların, zamanın ihtiyaçları ve gelişen olaylara paralel olarak çıkarılmakta ve değiş­tirilmekte oluşudur. [14]

Günümüz Türk İş Hukukunun 274 sayılı “Sendika­lar Kanunu”, 275 sayılı “Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu”, 1475 sayılı “İş Kanunu” ve 2089 sayılı “Çırak, Kalfa ve Ustalık Kanunu” gibi yasama kay­nakları yanışım icrâî ve kazâî kaynakları da mevcut­tur. Yürütme organlarının çıkardığı tüzük ve yönetme­likler, yargı organlarının kararları günümüz iş huku­kunun ve işçi-işveren münasebetinin gelişmesine yar­dım ettiği kadar bu hukuka kaynaklık da ederler.[15]

 

II- KUR'AN VE SÜNNETTE İŞÇÎ VE İŞVEREN

 

Bilindiği gibi İslâm hukukunun iki aslî kaynağı var­dır; bunlar da nakil ve akıldır. Nakli Kitab ve Sünnet, diğer bir ifadeyle Kur'an-ı Kerîm ile Allah Rasûlünün (s.a.v) söz ve tatbikatıdır. Müslümanların ilk ve temel dayanağı olan Kur'an esasen, müslümamn inanç ve yaşayış itibariyle kemâlini, ahlâkî olgunluğunu, fert olarak eğitimini esas almış, beşerî münasebetleri de bu açıdan değerlendirmiştir. Bu itibarla Kur'an şekil ve kalıp üzerinde durmamış, hukukî münasebetlere an­cak insanın kemâliyle alakası yönünden, o ölçüde yer vermiş, hiçbir zaman bir borç münasebetini hukukî bir olay olarak ayrıntı ile ele almamıştır. Çünkü ay­rıntı Kur'an'ın, hatta dinin mükemmelliğine aykırıdır. Kur'an da ayrıntı gözüken her olay aslında bir genel kaidenin değişik bir üslupta ifadesinden başka birşey değildir. el-Mâide Suresinde

“Bugün sizin dininizi ke­mâle erdirdim ve üzerinizdeki nimetimi tamamladım, din olarak da sizin için İslâmiyete razı oldum.” [16] buyrulmaktadır. Dinin kemâli kıyamete kadar sürecek öl­mez ve vazgeçilmez ilkelerle mümkündür. Bu da Kur'an'da mevcuttur” Kur'an beşerî münasebetlerimize ha­kim olacak ilkeleri koymuş, zaman zaman müeyyideler de tespit etmiş fakat bunların anlaşılmasını ve tatbi­kini insan kabiliyetine bırakmıştır. Genel kaidenin an­laşılması ve uygulanması İslâm'ın değil müslümanların, yani insanın problemidir. Kaide genelleştikçe ölmezleşir ve süreklilik kazanır.

Hz. Peygamberin (s.a.v) sünneti de böyledir. Al­lah'ın Rasulü gerek etrafındaki sahabî için ve gerek­se kıyamete kadar Allah'ın dinine tâbi olacak müslümanlar için hakka yöneltici, uyarıcı ve yol gösterici öğütlerde bulunmuş, emretmiş veya yasaklamış, en ay­rıntı gözüken olaylarda bile akıl sahipleri için kapalı olmayan prensibler vaz' etmiştir.

Müslümanlar ondört asırdır İslâm'ın bu iki kayna­ğını anlamaya, onlardan günlük hayatlarına ışık tuta­cak ilkeler çıkarmaya, koyduğu kurallara uymaya ça­lışmışlar, bu gayret içinde olmuşlardır. Kur'an ve sün­netten hüküm çıkarma metodolojik kurallar içerisinde cereyan etmiş, İslâm'ın insan aklına, insanın iyiniyet ve olumlu gayretine verdiği büyük Önem, İslâm hukuk­çularının karşılıklı geniş hoşgörüsü, değişik ülkelerde­ki farklı tatbikatlar vs. zengin bir İslâm hukuku dokt­rininin ortaya çıkmasına imkân hazırlamıştır.

Gerçekten de gerek Kur'anın ve gerekse Sünne­tin daha çok genel esaslar vaz' edip model olaylar üze­rinde çözüm göstermiş olması, müslümanlara yeni kar­şılaştıkları olaylar hakkında geniş bir hareket imkânı vermiş, müslüman hukukçular Kur'an ve Sünnetin açık hükmünün bulunduğu yerde bu açık hükmü, aksi hal­de ise Kur'an ve Sünnette mevcut küllî prensiplerden ve benzer olaylar hakkındaki hükmünden hareketle kendi ulaştıkları ve İslâm'ın ruhuna da uygun olduğu­na inandıkları şahsî kanaatlerini tatbik etmişlerdir. Kı­yas, istihsan, kamu yararı, kötülüğü önleme gibi metodolojik doktriner faaliyet İslâm dininin hukukî olay­lar açısından da daima canlı, gelişmeye açık ve ihti­yacı karşılar kalmasını sağlamış, sonuçta, bilhassa hic­rî ilk üç asırda değişik ülkelere dağılan İslâm hukuk­çuları zengin bir İslâm hukuku doktrini meydana ge­tirmişlerdir.

Bu durum beşerî münasebetlerimizin önemli bir kısmını teşkil eden işçi-işveren münasebetleri açısın­dan da böyledir. Konu sadece hukukî bir olay olarak görülmediği ve işçi-işveren problemi insan unsuru ger­çeğinden, işçi-işveren münâsebeti de beşerî münase­betlerden ayrı düşünülmediği içindir ki Kur'an ferdin diğer fertlerle ve toplumla olan münasebetini düzenle­yen temel kaideler koyarak beşerî münasebetleri ge­nelde sağlam bir dinî ve ahlâkî zemine oturtmayı he­def almıştır. Böyle bir genel yaklaşım birçok proble­mi çözmesi yamsıra işçi ve işveren münasebetini de temelde İslah edecek, her iki tarafa da hak ve hakikattan yana olmanın sağlam gerekçelerini verecek­tir.

Hz. Peygamber  (s.a.v) Allah'tan aldığı vahyi in­sanlara ulaştırması yanı sıra alışveriş, kiralama, re­hin, işçi istihdamı gibi insanların ihtiyacından doğmuş ve eskiden beri her toplumda değişik tarzlarda da ol­sa devam edegelen hukukî muameleleri bu vahyin ışı­ğında gözden geçirmiş, bunların aksayan yönlerini dü­zeltmiş, haksızlığa ve zulme yol açan şekillerini kaldır­mış, sağlıklı ve dengeli bir toplumun kuruluşu için ge­reken Önşartları bize göstermiştir. Hz. Peygamber (s. a.v) eskiden beri devam eden ve İslâm öncesi arap toplumunda da yaygın olan ücretle iş gördürme ve iş­çi istihdamı müessesesine toptan karşı çıkmamış, fa­kat işçilere ağır iş yüklenmesi, ücretin geciktirilmesi, zayi olan malın haksız yere işçiye ödetümesi gibi hak­sızlıkları yasaklamış, işçilere âdil ve kardeşçe davranılmasnı emretmiş, münferit olaylara da bu prensibleri tatbik etmiş veya tatbik    edilmesini sağlamıştır. Bu sebeble Hz. Peygamber de (s.a.v) işçi-işveren mü­nasebetini salt bir hukukî olay olarak ele almamış, Kur'anm üslubu paralelinde konuyu iyi insan-iyi müslüman formülü içerisinde değerlendirmiştir.

İslâm hukukçuları ise Kur'an ve sünnetin vaz' et­tiği genel kaideleri, konuyla ilgili prensibleri esas ala­rak, toplumlarında mevcut eğilim ve ihtiyaçları, âdet ve teamülü de göz önünde bulundurarak işçi-işveren münasebetini, İslâm hukuk doktrininin bir problemi, hukukî bir olay olarak ele almışlar ve bu yönde bir düzenleme getirmişlerdir. Bu başlangıçta, saik itiba­riyle böyle olmasa bile sonuç itibariyle böyle olmuş­tur.

Bu itibarla İslâm da İşçi-işveren münasebeti ince­lenirken konunun Kur'an ve Sünnete göre ayrı, İslâm hukukuna göre ayrı ele alınması, dinin aslî kaynakla­rında vaz' edilen prensibler ile bu prensiblerin yoru­mu ve olaylara tatbiki demek olan İslâm hukukçuları­nın görüşlerinin birbirine karıştırılmaması gerekir. İs­lâm'ın en son ve gerçek din olarak kıyamete kadar de­vam edecek olmasının izahı, Kur'an ve Sünnetin kai­deleri ile müslümanların her devirde bu ilkeler ışığın­da kendi meselelerine getirdikleri çözümlerin birbirin­den iyice tefrik edilmesine bağlıdır.

Girişte özetle kaydettiğimiz, İslâm'ın ferde ve be­şerî münasebetlere bakışını burada teyid ettikten son­ra işçi-işveren münasebeti ile ilgili olarak Kur'an ve Sünnetin koyduğu hükümleri tespit etmeye çalışacak, daha sonraki bölümde ise bu münasebetin İslâm huku­kunda kazandığı hukukî formu ele alacağız.[17]

 

A- Kur'an'da

 

Günümüz Arapçasında işçi kelimesinin karşılığın­da genellikle “'âmil” (ç : 'ummâl) kelimesi kullanıl­makta olup lügat anlamıyla “çalışan, iş yapan” de­mektir. Bu kelimenin kökü, çalışma, iş görme anlamın­daki “amel” kelimesidir. Kur'an'da bu kök ve bu kök­ten türeyen çeşitli kalıplardaki kelimeler 359 yerde geç­mektedir. Fakat şunu kaydedelim ki bu kelimelerin Kur'an'da ve Kur'anın vahyi esnasındaki Arap dilin­de taşıdığı mana, günümüzdeki dar anlamına nisbetle çok daha geniştir. İnsanın yaptığı iyi veya kötü, dün­yevî veya uhrevî, bedenî veya zihnî her iş bu mef­hum içerisinde ifade edilmiştir. Diğer bir ifadeyle, bu kelimeyi insanın bütün davranış nevilerini ifade eder tarzda ayrı ayrı yerlerde veya hepsine şamil olacak şekilde Kur'an'da bulmak mümkündür.[18]

Aynı şekilde, yapma, iş görme anlamına gelen “fi­il” ile daha dar anlamda bîr işe, belli bir mesleğe de­lâlet eden “sanat” kelimeleri ve bu köklerin türevleri de Kur'an'da “amel” manasında veya yakın manalar­da kullanılmıştır.[19]Kur'an'da bu kökler ve türevleri sadece belli bir İş münasebetini anlatmak için değil genel olarak insa­nın davranışlarında ölçüyü tesis etmek ve insan fiille­rinin sebeb, seyir ve sonuçları hakkında insanı aydın­latmak için kullanılmıştır. Fakat Kur'an’ın konuyu bu şekilde geniş bir açıdan ele almış olması özel iş müna­sebetinde hakim olması gereken ilkeleri tespit etme­mize mani değildir. Kur'an-ın bir özelliği de vaz' et­tiği kaidelerin şümullü oluşu, her bakış yönüne göre değişik manalar ifade etmesi, genel yanında özeli de çözüme kavuşturmakta olmasıdır.

Bu hususu şu âyetlerde açıkça görebiliriz:

a) “İnanıp yararlı iş işleyenlere Allah ücretlerini verecektir. Allah zalimleri sevmez.”

b) “Biz elbette iyi hareket edenin ecrini zayi et­meyiz.”[20]

c) “Kim yararlı iş işlerse kendi lehine, kim de kö­tülük işlerse kendi aleyhinedir. Rabbin kullara karşı zâlim değildir.”[21]

d) “Doğrusu inanıp yararlı iş işleyenlere kesinti­siz bir ecir vardır.”[22]

e) “Kim zerre kadar iyilik yaparsa onu görür. Kim de zerre kadar kötülük yaparsa onu görür.”[23]

f) “işlediklerinden ötürü herkesin bir derecesi var­dır.”[24]

g) “Sizlerden erkek olsun kadın olsun hiçbir iş ya­panın işini boşa çıkarmam.”[25]

Kur'an da ücretle işçi çalıştırmayı ifade eden ve günümüz Arapçasmda da halen kullanılan “îcâr” ve “isticar” kelimeleri bir münasebetle, Hz. Şuayb'ın (a.s),

koyunlarını gütmesi için Hz. Musa'yı (a.s) işçi tutma­sı olayı hikâye edilirken kullanılmaktadır:

“(Mûsâ) Medyen suyuna geldiğinde, davarlarını sulayan bir insan topluluğu buldu. Onlardan başka hayvanlarını sudan alıkoyan iki kadın gördü. Onlara: “Derdiniz nedir?” dedi. Onlar da

“Çobanlar ayrılana kadar biz sulamayız. Babamız (Şuayb) çok yaşlıdır. Onun için bu işi yapıyoruz.” dediler. Mûsâ onların da­varlarını suladı. Sonra gölgeye çekildi: “Rabbim doğ­rusu bana indireceğin hayra muhtacım.” dedi. O sı­rada kadınlardan biri utana utana yürüyüp ona geldi.“Babam sulama ücretini ödemek için seni çağırıyor.” dedi.

 Mûsâ ona gelince başından geçeni anlattı.  O “Korkma artık zâlim milletten kurtuldun.” dedi.

İki kadından biri: “Babacığım, onu ücretli olarak tut; üc­retle tuttuklarının en iyisi bu güçlü ve güvenilir adamdır” dedi.”[26]

Âyette, Hz. Şuayb'ın (a.s) kızlarının diliyle, işçi olarak tutulan Hz. Musa'nın (a.s) güçlü ve güvenilir bir kimse olduğu zikredilmekte, dolayısıyle ücretli ola­rak çalıştırılacak kimsenin hem o işi yapabilecek li­yakat ve ehliyette olmasının, hem de ahlaken dürüst ve güvenilir olmasının lüzumuna işaret edilmektedir. Bununla birlikte âyetin maksadı mücerret bir işçi ça­lıştırma hadisesini ele almaktan ziyade Hz. Musa'nın (a.s) risalet hayatını aktararak peygamber, peygam­berlik ve peygamber-ümmet diyaloğu hakkında bizleri aydınlatmaktır.

ez-Zuhruf Suresinde;

“Ey Muhammed, Rabbinin rahmetini onlar mı taksim edip paylaştırıyorlar. Dün­ya hayatında onların geçimlerini aralarında biz taksim ettik. Birbirlerine iş gördürmeleri için kimini kimine derecelerle üstün kıldık. Rabbinin rahmeti onların bi­riktirdikleri şeylerden daha hayırlıdır.” [27] buyurularak ruhî yapı, fizikî güç, kabiliyet, ihtiyaç, zenginlik vb. yönlerinden insanların farklı farklı yaratılmasının bir hikmetine işaret edilmiş, bu farklılığın insanların bir­birlerine iş gördürebilmesine imkân hazırladığı belir­tilmiştir. Âyet bir yönden her sınıf insana ayrı ayrı hitap ederek, meselâ zengine şımarmamasnı ve had­di aşmamasını, fakire sabır ve olgunluk göstermesini, isyan etmemesini telkin ederek ferdin hayata ve olay­lara bakışına önemli bir açı getirmektedir. Bu âyetin ferdî ve psikolojik yönüdür. Âyetin bir de sosyal ve iktisâdı yönü vardır ki o da farklılığın toplumda arz-talep kanununun hakim olduğu tabiî bir mal ve hizmet mübadelesine yol açtığı gerçeğidir. Bu yönüyle de âyet, insanların aynı şart ve durumda olması halinde mev­cut tabiî dengenin bozulacağım göstermekte, sonuç ola­rak dünyada herşeyin bir plan dahilinde yaratıldığını ve işletildiğini ifade etmektedir. Görüldüğü gibi bu âyette de işçi çalıştırılması olayına farklı bir yönden temas edilmiştir.

Yine Kur'anın 103 yerinde, dilimizdeki ücret'in karşılığı olarak “ecr” (ç: ücûr) kelimesi geçmekte­dir. Ecr, hem dünyevî. karşılık hem de âhirete müte­allik karşılık için kullanılan ortak ve geniş anlamlı bir kelimedir. Nitekim Kur'an, peygamberlerin etrafındakileri hakka ve hakîkata çağırırken;

“Buna kar­şılık sizden bir ücret istemiyorum. Benim ecrim ancak Alemlerin Rabbine aittir” [28] dediğini bildirmektedir. Kur'an'da ecr kelimesi bazı âyetlerde[29] “mehir” mana­sında kullanılmış, çok az yerde ise “işçi ücreti” şek­linde bir anlayışı mümkün kılan özel bir anlamda gelmistir. Bu cümleden olarak, çocuğun emzirilmesi için süt anne tutmadan bahseden bir âyette; “Şayet çocu­ğu sizin için emzirirlerse onlara ücretlerini ödeyin”[30] buyurulmuştur.

Gerek çalışma (amel) ve çalışan (âmil) kelimele­rinin ve gerekse ücret (ecr) kelimesinin Kur'an'da ge­nel anlamlarda kullanılmış olmasının bildiğimiz ka­darıyla- iki önemli sebebi vardır;

Birincisi; bu kelimelerin o devrin yaşayan Arap Dilinde taşıdığı mana, Kur'anın bu kelimelere yükle­diği manalardan ayrı değildi. Daha doğrusu, toplum­da belli bir işçi sınıfı ve özel bir iş münasebeti henüz hissedilir bir tarzda mevcut bulunmadığından bunu ifa­de için de özel bir kelime ve ıstılah gelişmemiş, bu ko­nuda mevcut genel anlamlı kelimeler maksadı ifadede yeterli bulunmuştur.

İkinci ve daha önemli sebeb; Kur'an’ın bu tür özel borç münasebetlerine bakış tarzıdır. Kur'an, beşerî münasebetleri tek tek ele alıp iyileştirme yerine hep­sinin iyileşmesine anahtar olacak temel prensibler üze­rinde durmuş, meseleleri ayrı ayrı değil geniş bir ze­minde toptan ele almıştır. Bu sebeble Kur'an herhan­gi bir ayırım yapmaksızın çalışmayı, iyi veya kötü iş işlemeyi ele almış, her yerde geçerli olacak şekilde bu­nun sonuçlarını göstermiştir. Allah, hiç kimsenin ça­lışmasının boşa gitmeyeceğini, az veya çok her işin değerlendirileceğini, iyi iş işleyenlere lâyıkı veçhile bir karşılık verileceğini, hiç kimseye haksızlık edilme­yeceğini beyan etmiş, hiç kimseye gücünü aşan bir yük yüklemediğini belirtmiştir. İnsanların en yüce ga­yesi, yaşayışlarını Allah'ın model olarak çizdiği bu âdil sisteme yaklaştırabilmektir. Böyle olunca yararlı iş görmek, çalışanın hakkını vermek, doyurucu ve âdil ücret, sağlıklı ve güvenli bir çalışma ortamı, karşılık­lı dostane ilişkiler vb. gibi günümüzde çokça sözü edi­len müspet temayüller aynı zamanda bu ilâhî öğüt ve vaadlerden alınması gereken işaretler, bu âdil hayatı yaşamak ve yakalamak isteyenlerin aşmak zorunda olduğu merhalelerdir.[31]

 

B- Sünnette

 

Allah'ın Rasûlünün Sünneti Kur'anın anlaşılmasını ve uygulanmasını hedef almıştır. Bu sebeble Kur'anın işçi-işveren münasebetini insan problemi içinde ele al­masına ve genel prensibler ışığında çözülebilecek talî bir konu olarak takdim etmesine karşılık hadisler özel iş münasebetinin unsurlarına ve vakalara inmiş, işçi-işveren münasebeti ile ilgili olarak hem ilke koymuş hem de münferit çözümler içerisinde metod vermiştir.

Ücretle işçi çalıştırma her toplumda olduğu gibi “Cahiliyye Devri” dediğimiz İslâm öncesi Arap toplu­munda da bilinen ve yaygın bir olay idi. Çünkü bu hu­kukî münasebet insanların ihtiyaçlarından doğmuş ve her toplumda cüz'î farklılıklarla yaşayagelmiştir.

İslâm dininin gayesi, insanların bütün âdet ve alış­kanlıklarını hiçe sayarak yepyeni ve alışılmadık bir hayat tarzı tesis etmek değil, aksine insanların haya­tından yaratılış ve mahiyetlerine ters düşen çirkin ve kötü alışkanlıkları çekip çıkarmak, insanlar için tabiî ve fıtrî hayat tarzını kurmaktır. İslâm dini insanların İhtiyaçlarını meşru ve haklı yoldan gidermesini iste­miş, mecbur kalmadıkça yasaklama yoluna gitmemiş­tir. Getirdiği engel ve yasaklamalar da aslında daha yüce ve umumî menfaatler uğruna ferdî menfaatlerin bıraktırılması şeklinde anlaşılmalıdır. İslâm'ın gayesi insanı mutlu etmek, toplumun huzur ve ahenk içinde olmasını sağlamaktır. Bu sebeble Hz. Peygamber İs­lâm öncesi Arap toplumunda cereyan etmekte olan iş­çi istihdamı şekline ve iş münasebetine tümüyle karşı çıkmamış, sadece haksızlığa yol açan, taraflardan bi­rinin açık mağduriyetini doğuran çalışma şart ve usul­lerine müdahale ederek, diğerleri gibi iş münasebetini de sağlıklı bir yapıya kavuşturmuştur. Daha doğrusu eskiden beri devam eden işçi istihdamı, Hz. Peygam­ber tarafından vahyin beşerî münasebetlerde hakim kıldığı esas ve kaideler ışığında gözden geçirilmiş, ak­sayan yönleri giderilmiş,  o tarihten itibaren müslümanlarm iş hayatında hakim olacak önemli kaideler vaz' edilmiştir. Aynı durum alışveriş, kira, rehin, ni­kâh gibi diğer muamelatta, hatta namaz, oruç, hacc gibi ibadetlerde dahi söz konusudur.

Hadîs-i şeriflerde işçi tutma, ücretle işçi çalıştır­manın karşılığı olarak genellikle “îcâr, isticar” kalıp­ları, ücret karşılığı “ecr”, işçi karşılığında ise “ecir” kelimesi kullanılmıştır.

Kendi Özel hayatında da ücret karşılığı iş gören[32] ve ücretle işçi istihdam eden[33] Hz. Peygamber'in (s.a.v) iş hayatı ile ilgili olarak vaz' ettiği esasları şu şekilde sıralayabiliriz:

a) Hz. Peygamber (s.a.v) çalışmaya ve alınterine büyük önem vermiş, müslümanları çalışmaya teşvik etmiş tenbellikten sakındır mıştır. Bir hadîs-i şerifte; “Hiç bir kimse elinin emeği ile kazandığından daha hayırlı bir yiyecek yememiştir.”   

 “Allah'ın peygamberi Dâvud da elinin emeğinden yerdi.” [34]

 bir başka hadiste ise “Sizden birinizin ipini alıp sırtında odun taşıması versin veya vermesin insanlara gidip el açmasın­dan daha hayırlıdır.”[35] buyurmuştur.

b) Ücret, işçinin en başta gelen, en dokunulmaz hakkıdır. Hz. Peygamber (s.a.v) bir kutsî hadiste şöy­le buyurmuştur: “Allah Tealâ şöyle buyurdu; şu üç gu­rup kimse kıyamet gününde beni karşılarında bulacak­lardır...   (Bunlardan biri de) işçiyi ücretle tutup ona işini gördüren, fakat ücretini vermeyen kimsedir.”[36]

c) Ücretin geciktirilmeksizin zamanında ödenme­si gerekir. Bir hadiste;

“İşçiye ücretini teri kuruma­dan veriniz” Duyurulmuş,[37] bir başka hadiste ise öde­yebilecek durumda olduğu halde kişinin borcunu öde­meyi geciktirmesinin zulüm olduğu belirtilmiştir.[38]

d) Ücretin miktarının akitten önce kararlaştırıl­ması ve belirlenmesi şarttır. Hz. Peygamber (s.a.v);

“Kim bir işçi çalıştıracaksa ona ücretini bildirsin, üc­retini belirlesin.”[39]

buyurmuş, işçi ücretinin ilerde or­taya çıkacak olan mamul maldan bir hisse olarak öden­mesini yasaklayarak işçinin mağduriyetine ve bil­gisizliğinin istismarına yol açan bir durumu önlemiş­tir.

e) İşçiler kardeşlerimiz olup temel insanî hakları­na saygı gösterilmelidir. Hz. Peygamber (s.a.v) çalı­şanları kastederek; “onlar sizin kardeşleriniz olup Al­lah onları sizin sorumluluğunuz altında kılmıştır. Böy­le bir din kardeşi eli altında bulunan kimse ona yedi­ğinden yedirsin, giydiğinden giydirsin. Onlara güçleri­nin yetmeyeceği işleri yüklemeyiniz şayet yüklerseniz onlara yardım edin.” buyurmuş,

bizlere son vasiyyeti namaz ile köle ve çalışanların haklarına riayet etmemiz olmuştur.[40]

Burada maksadımız işçi-işveren münasebetini ko­nu alan her hadisi ayrı ayrı zikretmek değil, sadece bu konudaki tavrı yakalayabilmektir. Gördüğümüz ka­darıyla Allah Rasûlü işçi-işveren münasebetinin iyileş­mesini, beşerî münasebetleri tanzim eden dinin genel ilke ve emirlerine bırakmayı yeterli görmeyip çalış­ma hayatını ıslaha ve çalışanların haklarını korumaya matuf bir takım önemli kurallar da koymuştur. Diğer bir ifadeyle konuyu hem genel zeminde olgunlaşmaya bırakmış ve hem de haksızlık ve aksaklıklara acilen müdahale ederek adil bir iş münasebeti tesis etmiş­tir.

Allah'ın ve Rasûlü'nün emir ve tavsiyelerini, İslâm dininin umdelerini göz önünde bulundurursak birçok hükmün doğrudan veya dolaylı olarak işçi-işveren, memur-amir, fakir-zengin münasebetini dinî ve ahlâkî bîr temele oturttuğu, belli bir olgunluğa ulaştırdığı görü­lür. Gerçekten de sabır, kanaat, müsamaha, yardım­severlik gibi bir çırpıda aklımıza geliveren dinî esas­lar, cimriliğin, zulüm ve haksızlığın, kul hakkına te­cavüzün, zarar verme ve zarara yol açmanın yasak­lanmış olması haliyle işçi-işveren münasebetlerini de iyi yönde etkileyecek, hasmane bir alâka yerine den­geli, sağlıklı ve dostâne bir iş barışı kurulacaktır. Di­nin namazı tek başına kılma yerine cemaatle nama­zı, dolayısıyle yönetici-yönetilen, işveren-işçi herkesin birlikte namaz kılmasını tavsiye etmesi, haftada bir defa da olsa herkesi aynı çatı altında namaz kılmaya çağırması bile, ister istemez çalışma hayatına gözle görülür müspet bir tesir yapacaktır.

Denilebilir ki, İşçi-işveren münasebeti Kur'an'da genel esaslar çerçevesinde, Sünnet'te ise biraz daha dar anlamda anahatlarıyla ele alınmış, konunun bu esaslar ışığında tespit ve tahlili, her devirde İslâm'ın yazılı kaynaklarını yorumlayacak ve çağdaş problem­lere yansıtacak olan İslâm hukukçularına tevdi edil­miştir.[41]

 

III- İSLÂM HUKUKUNDA İŞÇİ VE İŞVEREN MÜNASEBETİ

 

Kur'an ve Sünnet'in özel borç münasebetlerini ay­rı ayrı tanzim etmeyip hepsi için geçerli genel ilkeler Koymuş olması, bu iki kaynağı anlama ve günlük ha­yatlarına uygulama gayreti içinde olan müslümanlara çok geniş bir hareket alanı vermiştir. Bu yüzden onlar da gelişen ve değişen içtimaî şartlar, kazanılan yeni ülkeler ve ortaya çıkan yeni hukukî problemler karşı­sında da İslâm'ı canlı tutma imkânı bulmuşlardır. Bil­hassa hicrî ilk üç asırda müslüman hukukçular tara­fından gösterilen yaygın içtihat faaliyeti günlük olay­lara olduğu kadar genelde borç münasebetlerine de İs­lâm'ın hükümlerine uygun bir çözüm getirmiş, İslâm Borçlar Hukukunun çatısını oluşturan genel ilkeler tes­pit edilmiştir. Bu arada başta alışveriş olmak üzere borç münasebetleri yapılarına göre sınıflandırılarak fıkıh kitaplarımızda ibadet bahsinin devamında herbiri ayrı bir bölüm halinde ele alınmış, akitlerin tarif­leri, yapısı ve mahiyeti, şart ve rükünleri, taraflara yüklediği borçlar ve kazandırdığı haklar, sona ermesi vb. konular üzerinde ayrıntı ile durularak münferit olaylara bir sistem içerisinde cevap verilmiştir. Tabîki bunda meseleci (kazuist) bir yol izlenmiş, önce gün­lük olaylar, münferit hukukî problemler çözülmüş, son­ra bu çözümlerden sistematik bir hukukî tahlile gidil­miştir. Bu da İslâm hukukunun pratik hayatla olan yakın alâkasından doğmaktadır.

İşte işçi-işveren münasebeti de . İslâm hukukunda “icâre akdi”, daha doğrusu “kitâbu'l-icâre” başlığı al­tında ele alınmış, işçi-işveren münasebetinin doğurdu­ğu problemler, tarafların karşılıklı hak ve borçları bu akdin sistematiği içerisinde tahlil edilmiş, çözüme ka­vuşturulmuştur.

Her ne kadar mudârabe (emek-sermaye şirketi), muzâraa (ziraî ortakçılık), musâkât (bağ-bahçe or­takçılığı), şirket-i sanayi' ve şirket-i vücûh akitlerinin de işçi ve çalışma ile alâkası varsa da bunlarda günü­müzdeki hukukî anlamda bir işçi-işveren münasebetin­den çok bir ortaklık münasebeti söz konusudur ve ma­hiyet itibariyle birer ortaklık akdidirler. Aynı şekilde istisna (sipariş) akdi de bir eserin imalini konu aldı­ğından bahsimizin dışında kalmaktadır.[42]

 

A- İş Akdi

 

İslâm hukukunda eşyanın kullanımını konu alan “kira akdi” ile insanın çalışmasını konu alan “iş akdi”nin “icâre akdi” çatısı altında birlikte ele alındığı­nı, her iki akit nevinin de menfaat üzerine kurulması sebebiyle bu konuda ortak kaide ve çözümler getiril­diğini biliyoruz. Bununla birlikte kaynaklar çoğu za­man özellikle icâre akdinin sonuçlarını incelerken iş akdini ayrıca ele almayı ve işçi ve işverenin karşılıklı hak ve ödevlerinden müstakil başlıklar altında ayrıca bahsetmeyi tercih etmişlerdir. Çünkü işçi istihdamının, konu alan akit, gerek akit konusu, gerekse işçi ile akit konusu arasındaki sıkı münasebet açısından, aynı gu­rupta mütalâa edilen diğer akit nevilerine göre olduk­ça farklı bir yapıya sahiptir. Bu sebeble icâre akdinin tarifi, kuruluş ve işleyişi İçinden iş akdini çıkarmak ve ayrı bir akit olarak ele almak mümkün ve gerek­lidir.

İş akdini icâre akdi sistematiği içerisinde ifade et­mek gerekirse; tıpkı kiralayanın mecurun menfaatim ücret karşılığı kiracıya terketmesi gibi işçi de ücret karşılığı kendi çalışmasını işverenin emir ve yararına terketmektedir. İnsan menfaatinin amel (iş) şeklinde tezahürü düşünülürse, iş akdi; “işçinin ücret karşılığı belli bir işi görmesi üzerine kurulan akittir” şeklinde tarif edilebilir.

Türk hukukunda eski ve yeni iş kanunları iş akdi­nin bir tanımını vermemiş olmakla birlikte BK hizmet akdini; “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet gör­meyi ve iş sahibi dahi ona ücret vermeyi taahhüt eder.” şeklinde tarif etmiştir.[43] Fakat bu tarifin sadece iş ve ücret unsuruna yer verip “bağımlılık” unsuruna yer vermediği ifade edilmiş, Anayasa Mahkemesinin bir kararında yaptığı tarifle bu eksiklik giderilmiştr. Bu­na göre hizmet akdi; “Bir kimsenin ücret karşılığın­da, belirli veya belirsiz bir süre için hizmet görmeyip hizmetini iş sahibinin emrinde bulundurmayı ve iş sa­hibinin de ona ücret vermeyi üslenmesidir.”[44] İsviçre BK'nda da benzer bir tashih yapılmıştır.[45]

Günümüz İslâm Ülkelerinin Yürürlükte bulunan Medenî Kanun ve İş Kanunlarının iş akdini tarifleri de, İsviçre/Türk hukukundan farklı değildir. İş akdi mezkur kanunlarda da her üç unsura, yani iş, ücret ve bağımlılık unsurlarına yer verilerek benzer şekilde tarif edilmiştir.[46] Meselâ, Mısır-Suriye Birleşik İş Kanunu'nun (BİK) tarifi şöyledir: “Ferdî iş akdi, işçinin ücret karşılığı işverenin idaresi ve nezareti altında iş görmeyi üslendiği akittir.”

Tariflerden de anlaşılacağı gibi, İslâm hukukunda iş akdi işçinin çalışması üzerine kurulduğundan gerek işçinin belli bir müddet zarfında çalışması, gerekse süre kaydı olmaksızın belli bir işi yapması, iş akdinin konusunu meydana getirmektedir. Tarifte sadece iş ve ücret unsurlarına yer verilmiş olup bu aynı zamanda işçi tarifinin de unsurları olacaktır. Günümüz hukukun­da ise bağımlılık unsuru üzerinde ısrarla durulmakta ve bu unsur iş akdini özellikle istisna' ve vekâlet akit-lerinden ayırıcı kriter olarak değerlendirilmektedir.[47] Bir işin ifasını konu alan iş akdi nev'i, günümüz huku­kunda daha çok istisna' ve vekâlet akdi içinde ele alın­maktadır.

Hukukî mahiyeti itibariyle, iş akdinin karşılıklı ve bağlayıcı bir akit olması İslâm hukuku ile modern hu­kuk arasında ortak özelliktir. Bununla birlikte günü­müz hukuku, akdin işçinin kişiliğine bağlı olması ve bağımlılık unsuru yönünden İslâm hukukundan kısmen ayrılır. Çünkü İslâm hukukunda belli bir süre üzerine kurulan iş akdi bu son iki özelliği taşımakla birlikte, süre kaydı olmaksızın belli bir işin ifasını konu alan iş akdi bu özelliği göstermez.[48]

 

a- İş Akdinin Kuruluşu

 

Genel olarak akit; taraflar arası îcap ve kabu­lün akit konusunda, hukukî bir netice getirecek şekil­de birleşmesi” [49] şeklinde tarif edildiğine göre iş akdi ancak taraflar (işçi ve işveren), icâb ve kabul ve bir de akit konusunun (iş ve ücret) bulunmasıyla meydana gelir. İslâm hukukçuları bunda ittifak etmekle birlik­te iş akdinin rüknünü ifadede ihtilaf etmekte, Hane­fî'ler akdin rüknü olarak sadece îcab ve kabulü gös­termekte,[50] diğer hususları îcab ve kabulün gerçekleş­mesinde birer unsur olarak görmektedirler. Diğer mez­hepler ise bu unsurların hepsini akdin rüknü sayarlar.

İş akdinin kuruluşu, İslâm hukukunda model akit olan alışverişten pek farklı değildir. Bununla birlikte tarafların ehliyetinden bahsedilirken “küçüğün çalıştı­rılması” problemi ele alınmış, mümeyyiz küçüğün ya­pacağı iş akdi velisinin iznine bağlı olarak geçerli gö­rülmüştür.[51] Ayrıca çocuğun yetişmesi açısından tem­yiz yaşına gelmeden de velisi tarafından herhangi bir işte ücretli veya ücretsiz olarak çalıştırılabileceği, bu­lûğa eren çocuğun mevcut akdi feshedebileceği belir­tilmiştir.[52] Küçüğün çalıştırılmasına cevaz veren İs­lâm hukukçuları küçüğün belli bir sanatı öğrenmesini hedef almışlar, ücret ve çalışma unsurundan ziyade “Öğrenme” unsuru üzerinde durmuşlardır. Çocuğun ça­lıştırılmasında yaş sınırını esas alan modern iş huku­kuna nisbetle temyizi esas alan İslâm hukuku daha isa­betli gözükmektedir. [53]

 

b- İş Akdinin Unsurları

 

aa- İşçi

 

Hem iş akdinin tarafı ve hem de akit konusu işi yapacak şahıs olması itibariyle akdin en önemli unsu­ru “işçi”dir. Kaynaklarda genellikle “ecîr” ve bazan da “âmil”, “sâni” şeklinde ifade edilen işçi, “ücretle iş gören kimse” olarak tarif edilebilir.

Mecelle'de işçi; “kendini kiraya veren kimse” ola­rak tarif edilmiştir. [54] İş akdinin “icâre akdi” başlığı altında ele alındığı göz önünde bulundurulur ve icâre akdi sistematiği içerisinde düşünülürse, tarif yerinde­dir. Mecelle'nin anılan tarifi, bazı çağdaş müelliflerin iddia ettiği gibi “kölelik ruh ve ananesinin devam et­mesinden”[55] veya “çok basit ve zavallıca” [56] oluşundan değil, belki de, menfaatin ivazlı temlikini konu alan akit nevilerinin bir çatı altında toplanması, sonuç ola­rak da hukuk sistematiğinin ve mantığının korunması gayesiyledir.

îslâm hukukçuları iş akdinin konusu olan işin ma­hiyetini göz önünde bulundurarak, işçiyi “ecîr-i hâs” ve “ecîr-i müşterek” şeklinde iki kısma ayırmışlardır. Bu ayırımda da iki husus ölçü alınmıştır:

1- İşçinin akit konusu iş esnasında işverenden başkası için de çalışıp çalışamayacağı, yani üçüncü şahıslardan da iş kabul edip edemeyeceği. Şayet edebilecekse ecîri müşterek, sadece işveren için iş görme zorundaysa ecîri hâs olacaktır. Bu, akdin sonuçları iti­bariyle konulmuş bir ölçü olup çoğu kaynak gibi Me­celle'de de bu kriter esas alınmıştır.[57]

2- Akdin kuruluşunda iş veya süreden hangisinin esas alındığı. Buna göre ise, şayet iş akdi işçinin belli bir süredeki çalışması üzerine kurulduysa bu işçi ecîri hâs, eğer belli bir işi görmesi üzerine kurulduysa o zaman ecîri müşterektir. Akdin kuruluşu göz önünde bulundurularak konan bu ölçü daha net bir ayırım­dır.[58]

Kaynaklarda her iki açıdan ayrı ayrı tarifler ya­pılmakta ise de bu iki kriter arasında esasta bîr fark yoktur, birinci tarif ikincinin tabî sonucudur.

Günümüz iş hukukunun en önde gelen meselelerin­den birisi, işçi niteliğinin tanımını yapmak suretiyle kimlerin işçi statüsüne girdiğini tayin ve tespittir. Ba­tı hukuku yanı sıra Türk Hukukunda da bu tartışma vardır. 3008 Sayılı İş Kanununda[59] birçok Batı ülkesin­de olduğu gibi bedenî çalışma-zihnî çalışma kıstası esas alınmışken günümüz Türk Hukukunda işçi niteli­ğini tayinde “hizmet akdi” kıstası kabul edilerek, ha­len yürürlükte bulunan 1971 t. ve 1475 s. îş Kanunun­da; “bir hizmet akdine dayanarak herhangi bir işte üc­ret karşılığı çalışan kişiye işçi denir”[60] tarifini benim­semiştir.

 İşçi niteliğini tespit yönünde îş Kanunu yanısıra 275 s. Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanu­nu,[61] 854 s. Deniz îş Kanunu,[62] 212 s. Basın İş Kanu­nu [63] ve 596 s. Sosyal Sigortalar Kanunu [64] da hizmet ak­dini esas ve ölçü almakla birlikte farklı hükümler ge­tirmişlerdir. Bu kıstas işçi-hizmetli ayırımına son ve­rerek tartışmayı bir alanda kesmiş ise de işçi-memur ayırımı üzerindeki tartışmaları yoğunlaştırmıştır.[65]

Bu tartışmalara rağmen İş Kanununun işçi niteliği­ni tespitte şu üç unsuru esas aldığı söylenebilir:

ı- Hizmet akdine göre çalışma,

ıı- Bir işte çalışma,

ııı- Ücret karşılığı' çalışma. Bu unsurlar kanu­nun işçi tarifinden çıkmakta olup doktrinde ayrıca “ba­ğımlılık” unsuruna da yer verilmektedir. [66]

Günümüz İslâm ülkelerinde de işçi niteliğini tes­pitte Batı ve Türk hukukundakine benzer gelişme ve tartışmalar olmuştur. Nitekim 279 s. ve 1946 tarihli Su­riye eski iş kanununda işçi niteliğini tespitte hizmet ak­di esas alınmışken [67] halen yürürlükteki Birleşik İş Ka­nunu (BİK)[68] Kuveyt İş Kanunu [69] ve Suudî Arabistan îş Kanunu (NA)[70] işçiyi; “ücret karşılığı işverenin işin­de, onun idare ve denetiminde çalışan kimse” olarak tarif etmekte ve bağımlılık unsuruna ağırlık vermek­tedir. Bu tespite rağmen kimlerin işçi sayılacağı tar­tışması kesilmiş olmayıp bu ülkelerde çıkarılan çeşitli kanun ve kararlarla değişik iş alanlarında çalışan işçi ve hizmetlilerin durumları açıklığa kavuşturulmak is­tenmektedir.[71]

İşçi niteliğini tespitte işin niteliğini ölçü almanın yanlışlığı günümüz hukukçularınca da kabul edilmiş gözükmektedir. İslâm hukukunun işçi anlayışı ise, hiz­met akdini veya bağımlılığı kıstas almayı mümkün kılmamaktadır. Çünkü akitsiz yapılan işlerde ve işçi-işveren bağımlılığının olmadığı “bir işin ifası üzerine” kurulan iş akdinde işçi vasfı yine mevcuttur. Bu ölçü­lerin kabul edilmemesinin belki de en başta gelen se­bebi, İslâm hukukunda işçi tarifinin, iş akdine bağlı olarak günümüz hukukuna göre daha şümullü düşünül­mesidir.

Netice olarak denilebilir ki, İslâm hukukunda işçi niteliğini tespitte “ücretle iş görme” unsuru kıstas alın­mıştır. Buna göre; gerek belli bir süre hizmeti söz ko­nusu olan memur, hizmetli ve işçilerin, gerek belli bir işi görmesi istenen esnaf ve sanatkârların ve gerekse ücretle iş görmekte olan avukat, doktor gibi serbest meslek sahiplerinin işçi statüsünde olduğu söylenebilir. Cemiyette değişik yetkilerle ayrı fonksiyonları olan ve hepsi de ücret karşılığı iş gören bu şahısların tek bir statüde toplanmasının, günümüzde şikâyet edilen bir­çok problem ve tartışmalara da son vermesi itibariy­le büyük önemi vardır. Ayrıca İslâm hukukçuları işçi­leri ecîri hâs-ecîri müşterek şeklinde iki ana guruba ayırarak akdin işleyişi, tarafların vazife ve mesuliyet­leri yönünden her gurup için farklı, hatta özel meslek gurupları için istisnaî hükümler koymuşlardır. Böylece eşit durumda olanlara eşit muamele yapılarak, doğabi­lecek mahzurlar adil bir şekilde giderilmiştir.[72]

 

bb- İşveren

 

Kaynaklarda “müstecir” veya “sâhibu'l amel” ola­rak geçen işveren, iş akdinin işçiye göre diğer tarafı­nı teşkil eder. îcâre akdi sistematiği içerisinde düşü­necek olursak işveren, işçinin belli bir süre veya işte sarfedeceği emeğini satın alan kimsedir. Bununla bir­likte İslâm hukukçularının iş akdi tarifi esas alına­rak işveren, “ücretle işçi çalıştıran kimse” olarak ta­nımlanabilir. İşçi niteliğini tespitte kullanılan kıstas işveren için de geçerlidir. Diğer bir ifadeyle işçi kav­ramına bağlı olarak işveren kavramı, İslâm hukukun­da birçok kesimi kapsamakta, belli süreyle işçi istih­dam eden kimse yanısıra ücretle başkalarına iş gör­düren kimseler de işveren sayılmaktadır.

İşveren gerçek şahıslar olabileceği gibi hükmî şahışlar, bu arada devlet de olabilir. Her devirde başta memurlar olmak üzere toplumun ücret karşılığı çalı­şan önemli bir kesiminin işvereni durumunda olan devlet, İslâm hukukçuları tarafından gerçek şahıslara na­zaran biraz daha farklı değerlendirilmiş, gerek sosyal devlet anlayışı, gerekse iş akdinin süreklilik arzetmesi sebebiyle, işveren olarak devlete birtakım ilâve sos­yal, sürekli ve ağır mükellefiyetler yüklenmiştir.

Günümüz hukukunda da işverenin tanımında işçi niteliğinden hareket edilmekte, hizmet akdi kıstası ya­nısıra “bağımlılık ilişkisi” de göz önünde bulundurul­maktadır. [73] Nitekim İş Kanunumuz işvereni; “işçi ça­lıştıran gerçek veya tüzel kişiye işveren denir” [74] şek­linde tanımlamakta, Suriye-Mısır,[75] Kuveyt [76] ve Suudî Arabistan [77] İş Kanunları da çok küçük farklarla aynı tanımı vermektedirler.[78]

 

cc- Ücret

 

Ücret, özellikle işçi yönünden iş akdinin en önemli unsuru olduğundan öteden beri İslâm hukukçuları ak­din ücret unsuru üzerinde etraflıca durmuşlar, taraf­ların mağduriyetini önlemek için ücretle ilgili konu­ları ayrıntıyla tespit etmişlerdir. E-C-R kökünden ge­len ücret “ecr” ile eşanlamlıdır. Lugatta “amelin mu­kabili olan ivaz”[79]demek olup hukuk. Dilindeki anlamı da buna yakındır ve “bir işçinin çalışması karşılığı ve­rilen ivaz”[80] şeklinde tanımlanabilir.

Kaynaklarda müttefikan “alışverişte semen olabilen herşeyin iş akdinde ücret olabileceği ve ayrıca bu­nun haricindeki şeylerin de ücret olarak kararlaştırılabileceği” belirtilmiştir.[81] Böyle olunca tarafların üze­rinde anlaştıkları para ve para dışındaki her mal iş akdinde ücret olabilir. îslânı hukukçuları bir malın üc­ret olabilmesi için iki şart ileri sürmüşlerdir; Birinci­si; ücretin hukuken muteber bir mal olması gerekir. Daha doğrusu, ücretin hem mal sayılması ve hem de kendisinden faydalanmanın hukuken helal ve serbest olması gerekir. Böyle olunca şarap, domuz gibi hukukî tabiriyle gayri mütekavvim mallar iş akdinde ücret olamaz.

İkinci şart ise; ücretin belirlenmiş veya bili­nir olmasıdır. Bu husus iş akdinin kuruluşu kadar ta­rafların hak ve sorumluluklarını da yakından ilgilen­dirir. Çünkü tarafların ihtilafı, genellikle görülecek işin ve ödenecek ücretin başlangıçta etraflıca tespit edil­memesinden doğmaktadır. Önemli olan ihtilafı çözmek değil, anlaşmazlığa düşmeyi önceden önlemektir. Bu sebeble îslâm hukukçuları ücretin bilinir olması şartı üzerinde etraflıca durmuşlar, tarafları sonradan anlaş­mazlığa ve mağduriyete sevkedecek en küçük bilinmez­lik durumlarım akde engel kabul etmişlerdir.

Ücret para olarak tespit edilebileceği gibi menfa­at veya ayn (eşya) olarak da kararlaştırılabilir. Bazı îslâm hukukçuları yeme ve içmenin ücret veya ücre­tin bir parçası olarak kararlaştırılmasını, ücretin bi­linmezliğine yol açacağı endişesiyle kabul etmemişler­dir.[82] Çünkü bu durumda işçinin mağdur olması müm­kün ve muhtemeldir. Fakat yeme ve içmenin işçi üc­retine dahil edilmesi yönünde örfün bulunması ve yeme-içmenin anahatlarıyla önceden bilinebilmesi durumlarda bunda bir mahzur olmayacağı, akdin geçerli olacağı belirtilmiştir. [83]

Çoğunluk İslâm hukukçuları ücretin üretimden ve­ya kârdan bir hisse olarak tayinini caiz görmemişler­dir.[84] Bunun sonucu olarak, dokumacıya dokuyacağının yarısı karşılığı kumaş dokutmak, etten bir kısmını ver­mek üzere hayvan kesmeye kasap tutmak, kalkacak mahsulün belli bir oranı karşılığı tarlada işçi çalıştır­mak vs. caiz görülmemiştir. Meselenin aslı, bu konuda hadislerde mevcut yasağa dayanır. Ebû Sa'îd el-Hudrî'nin (r) rivayetine göre Hz. Peygamber (s.a.v);

 “Çı­kacak undan bir kısmı karşılığı buğday Öğütmekten (kafîzu't-tahhân) ve çiftleşmek üzere boğa kiralanmasından” müslümanları nehyetmiştir.[85]

Bir diğer önem­li sebeb ise ücretin bilinmezliğidir. Çünkü elde edile­cek sonuç belli olmadığı için ücret hem miktar ve hem de vasıf itibariyle belirsizdir. Ayrıca sonucun hasıl olup olmayacağı da belli değildir.[86] Bu gerekçeler se­bebiyle ücretin, yapılan işten üçte bir, onda bir gibi bir hisse olarak tespiti caiz olmadığı gibi muayyen bir miktar olarak tespiti de caiz görülmemiştir. Bu so­nuç herşeyden önce, ücretin husulü kesin olmayıp ih­timal dahilinde olan bir işe bağlanmasını engellediği ve zimmette bir borç olarak tespitini zarurî kıldığı için ilk planda işçi ücretini korumaktadır. Ayrıca gerek miktaren ve gerekse vasfen önceden bilinmemesinin sebeb olacağı anlaşmazlığı da önlemesi itibariyle her iki tarafın yararınadır.

Hanefî hukukçuların çoğunluğu bu görüşte olmakla birlikte Belh'li bazı hukukçular beldelerinin Örfüne dayanarak, bir yükün taşman malın bir kısmı karşılı­ğı taşınmasını, dokumacının dokuyacağı kumaşın bir kısmı karşılığı İsticarını istihsanen caiz görmüşlerdir.[87] Daha sonraki Hanefî hukukçuların da tercihi budur.[88] Belh hukukçularının bu görüşü, örf sebebiyle kıyasın terkedilmesi veya hadisteki genel yasağın yine örf se­bebiyle tahsis edilmesi şeklinde izah edilmiş, mesele­nin etrafında birtakım metodolojik tartışmalar yapıl­mıştır.[89]

İmam Mâlik de üretim veya kazançtan hisse kar­şılığı yapılan iş akdini caiz görmez.[90] Fakat aldanma tehlikesinin olmadığı ve ücretin yaklaşık olarak tahmin edilebildiği durumları bundan istisna ederek caiz gör­mektedir. Nitekim, işçinin tarladaki mahsulü yarısı karşılığı kaldırmak üzere istihdamı İmam Mâlik'e göre caiz olup çıkacak yağın yarısı karşılığı yağ sıkma, unun yarısı karşılığı un öğütme caiz değildir.[91] Şafiî'ler bu konuda Hanefî hukukçular gibi düşünmektedirler.[92]

Hanbelî hukukçulara göre ise; ücretin anahatlarıyla bilindiği ve bilinmeyen kismın da anlaşmazlığa ve aldanmaya sebeb olmayacak derecede önemsiz olduğu durumlarda bu tür iş akdi geçerlidir. Nitekim Ahmed b. Hanbel, meyvaları meselâ 1/6 sı karşılığı top­laması için işçi tutmayı caiz görmüş ve bu durumda işçinin işi görerek bilgi sahibi olduğunu, bir şeyin ta­mamını bilenin o şeyin şayi cüzünü de tahmin edebi­leceğini ifade etmiştir. Buna karşılık, doğacak kuzula­rın veya elde edilecek yünün bir kısmı karşılığı çoba­nın, çıkacak deri karşılığı kasabın çalıştırılmasını caiz görmez. Çünkü şayi cüzü önceden tahmin mümkün de­ğildir. [93]

İbn Hazm, ücretin sonuçtan veya üretimden hisse şeklinde tayin edildiği iş akdi nevilerini caiz görmekte ve tabiûn büyüklerinden bu yönde rivayetler yapmak­tadır.[94]

Netice olarak denilebilir ki, ücretin büyük ölçüde bilinmezliğini gerektiren, elde edilmesini başka şart­ların gerçekleşmesine, daha doğrusu ihtimale bağlayan ve çoğu defa tarafların anlaşmazlığa ve mağduriyete düşmesine sebeb olabilen hisse şeklindeki ücret, İslâm hukukçularının çoğunluğu tarafından caiz görülmemiştir. Aralarındaki mevcut ihtilaf da taraflar arasında bir aldanmanın olmasını engelleme gayretinden doğ­maktadır. İslâm hukukçularının caiz gördüğü durum­lar ise genellikle ücretin bilinmezliğinin ve dolayısıyle aldanmanın bulunmadığı durumlardır.

Günümüz hukukunda da ücret, iş hukukunun hat­ta iktisat, işletme, sosyal siyaset gibi ilimlerin yakın­dan ilgilendiği önemli meselelerden biridir.

Türk İş Hukukunda ücret, genel anlamda ücret ile geniş anlamda ücret şeklinde ikili bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Genel anlamda ücret; “bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü şahıs tarafından sağlanan ve nakden ödenen meblağ” olarak, geniş an­lamda ücret ise; “asıl ücrete akit veya kanundan do­ğan ve parayla ölçülmesi mümkün her türlü menfaa­tin eklenmesi ile hesaplanan meblağ” olarak ifade edil­mektedir.[95] Bu ikili ayırıma ilâve olarak “gerçek üc­ret” ve “sosyal ücret” gibi kavramlardan da bahsedil­mekte ve sonuçta müşterilerden alınan yüzdeler, yeme-içme, taşıma, kıdem tazminatı, emeklilik vb. hep işçi ücreti çerçevesinde mütalaa edilmektedir. İslam ülkelerinin medenî ve iş kanunlarında da durum aynı­dır.[96] Modern hukukta işçiye çalışması karşılığı ödenen her türlü karşılık ücret mefhumuna dahil edilmiş olup vâkî ayırımlar daha çok ücret ve ödeme nevileri ola­rak getirilmiştir. Hatta modern iş hukuku doktrini ve yargı organlarının kararları daha da ileri giderek işçi­ye ödenen bahşişleri, kazanç fırsatını ve yüzdeleri de ücret olarak değerlendirmiştir.[97]

Ücretin, tahakkuku kesin olmayan olaylara bağlan­ması, önceden anahatlarıyla bilinmesi mümkün olma­yacak şekilde yüzde üzerinden veya kardan pay ola­rak tespiti iki taraf için de değişik mahzurlar taşımak­ta ve özellikle işçinin mağduriyetine sebeb olmaktadır. Bu mahzur, bu tür ödemenin asıl ücret sayılmasında daha da artmaktadır. Belki de bu sebeble kârdan pay şeklindeki ücret iş hayatında fazla uygulama alanı bu­lamamaktadır. Bu konuda en isabetli gözüken usul, İs­lâm hukukunda olduğu gibi ücretin bilinmezliğinin ve­ya ödenmeme tehlikesinin söz konusu olduğu ödeme tarzlarına imkân vermemek, ücretin tahakkukunun kesin ve bilinir olmasını esas almaktır.[98]

 

dd- Emek (Çalışma)

 

İslâm hukukçularının ortak ifadelerine göre iş ak­dinde akit konusu (ma'kûdun aleyh) menfaat olup bu da işçinin belli bir işi görmesi veya belli bir süre ça­lışması şeklinde tezahür eder. İş akdinin dördüncü, belki de en önemli unsuru işte bu akit konusu olan men­faat, yani işçinin çalışmasıdır.

Akidlerin kuruluşunda en önemli husus tarafların ne üzerinde anlaştıklarını bilmeleri, diğer bir ifadeyle bilerek ve farkında olarak borç altına girmeleridir. Bu sebeble İslâm hukukçuları işçiden sağlanacak olan menfaatin, sonradan tarafları anlaşmazlığa sürüklemeyecek ölçüde bilinir olmasını şart koşmuşlardır. [99] İşçi­den elde edilecek menfaatin bilinirliği ise, genellikle bir işçinin ya belli bir işi görmesi, ya da belli bir süre çalışması ile sağlanır.

İşçinin çalışmasını değerlendirmenin en başta ge­len ölçüsü, şüphesiz zaman ölçüsüdür. Zaman birimi, elde edilecek menfaatin belirli, elle tutulur olmasını sağlayacağından tarafların anlaşmasını da mümkün kılar. Alışverişte mebî için ölçü ve tartı ne ise, çalış­ma süresinin belirlenmesi de menfaat için odur. Bu sebeble çalışma süresinin önceden tespiti iş akdinin sıhhati için şart görülmüş olup bunda bütün mezhep­ler ittifak etmiştir.[100] Akdin süre üzerine kurulması ge' nelîikle ecîri hâs istihdamında söz konusu olur.

İşçinin emeğini değerlendirmede ikinci yol ise, ya­pılacak işin önceden belirlenmesidir. Çünkü bu netice itibariyle işçiden elde edilecek menfaatin bilinirliği deinektir.[101] Bununla birlikte bir işin ifasını konu alan is akdinde ayrıca sürenin de belirlenmesi, işçinin belli bir süre çalışmasını konu alan iş akdinde de görülecek işin belirlenmesi çoğu defa gerekmektedir. Fakat bu durum, akdin kuruluşundan ziyade işçinin mükellefiye­tinin ve çalışma şartlarının bilinmesi açısından önem arzeder.

İslâm hukukçuları akit konusu işin ifasının da mümkün olmasını, ifanın işçinin güç ve kontrolünde ol­masını şart koşmuşlardır.[102]Bu sebeble, ustanın bir sa­natı, öğretmenin bir ilmi öğretmesini iş akdine konu yapmak caiz görülmemiştir. Alacağın tahsili, husumet ve davanın kazanılması üzerine yapılan akit de böyle­dir. Çünkü bu tür akitlerde mezkur işin tamamlanma­sı sadece işçinin çalışmasıyla mümkün olmayıp üçün­cü şahısların akde uygun fiillerine de ihtiyaç vardır, meselâ, çırak ve öğrencinin öğrenmesi, borçlunun öde­mesi, hâkimin lehte kararı gerekir. Bunlar ise işçinin gücü dahilinde değildir. Bu sebeble bu tür akitler mak­sadın tahakkuku üzerine değil, ya mücerret ifa ya da süre üzerine kurulmalıdır. Doktorla, hastayı iyileştir­mek üzere akitleşmek de caiz görülmemiştir.[103]

Misalleri çoğaltmak mümkündür. Fakat bu şart ile asıl güdülen gaye, iş akdinin, ifası muhtemel olan işler üzerine kurulması önlenerek tarafların, özellikle işçinin korunmasıdır. Akit konusu iş, işçinin gücünü aşıyorsa, bu akitten iki taraf da zarar görebilir. Böyle olunca zararın vukuunu beklemek ve vâki zararı İzale etmek yerine, zarara yol açabilecek durumları önceden önlemek daha makul bir çözümdür.

İşçinin çalışmasıyla ilgili olarak öne sürülen bir başka önemli şart ise, yapılacak işin ifasının hukuken yasak olmamasıdır. Masiyetin ifasını konu alan veya haram ve kötülüğe yol açan iş akdi caiz görülmemiş­tir. Bu cümleden olarak zina, kumar, fal, cinayet ve yaralama, gasb ve benzeri masiyet fiillerin işlenmesi üzerine yapılan iş akdi caiz değildir.[104] Bir kimse yap­makla günahkâr olacağı bir fiile akitte müstahık ola­maz.[105] Ayrıca, masiyetin öğrenimini konu alan iş akit­leri de caiz değildir.

Bu arada İslâm Hukukçuları, müslümanların gayri müslimlerin yanında işçi olarak çalışmasının caiz olup olmayacağı problemini tartışmışlar, akdin haramın iş­lenmesine ve müslümanın zilletine ne derece sebeb ol­duğu hususunda farklı düşündükleri için bu konuda farklı sonuçlara varmışlardır. Gayri müslimin yanın­da yapılacak işin nevine göre üçlü bir ayırım yapılma­sı mümkündür:

I- Müslüman ücret karşılığında gayri müslimin meşru bir işini görmeyi üslenirse, bu iş akdinin ceva­zında İslâm hukukçularının ittifakı vardır. Akit meş­ru bir işin ifası üzerine kurulmuş olup müslümanın, gayri müslimin idare ve hakimiyyeti altına girmesi ve zillete düşmesini de sonuçlamamaktadır. Nitekim gayri müslimlerin ücretle işlerini gören sahâbîler vardır.[106]

II- Çoğunluk Hanefî ve Şafiî'ler, müslümanın gayri müslime hizmet etmesini caiz görmüş ve bura­daki zilleti akdin sıhhatine tesir eder derecede görme­mişlerdir.[107] İmam Mâlik, [108] Hanbelî'ler ve bir kavlinde

İmam Şafiî'ye göre ise, bu tür akit müslümanı küçük düşüren ve aşağılayan bir akit olduğundan caiz ol­maz.[109] Nitekim İmam Mâlik, müslümanın zimmînin ba­ğında bekçilik etmesinde bir beis görmezken zimmîye hizmet etmesini doğru bulmaz.[110]

III- Zimmînin şarabının taşınması, domuzlarının güdülmesi gibi masiyet fiillere gelince, müslümanın üc­ret karşılığı bu işleri görmesi çoğunluk İslâm hukukçu­larına göre caiz değildir. Ebû Hanîfe'ye göre iş akdi ile zimmînin masiyet olan fiili teayyün etmediğinden, taşıma ile şarabı içme birbirinden bağımsız iki ayrı fi­il olduğundan bu nevi iş akdi caizdir.[111]İmam Şafiî'nin de bu görüşte olduğu rivayeti varsa da bunun, atılmak için meytenin, dökülmek için şarabın taşınmasına hamledilmesi gerektiği söylenmektedir.[112] Ahmed b. Hanbeli'in de taşımayı mekruh fakat ücreti caiz gördüğü rivayet edilmekte ise de bu görüş de Hanbelî hukuk­çular tarafından aynı şekilde “dökmek üzere taşıma­ya” hamledilmektedir.[113]

Özetle ifade etmek gerekirse, İslâm hukukçuları­nın, özellikle Hanefî'lerin üzerinde durduğu birinci hu­sus, yapılan işten çok bu işi konu alan iş akdinin caiz olup olmadığı meselesi, ikinci husus ise yapılan işle ma­siyet fiil arasında kurulacak sebeb-sonuç münasebeti­dir. Nitekim Hanefî hukukçular mecûsinin ateşini yak­mak, kilise inşa etmek, şarkı yazmak ile masiyet fi­iller arasında kuvvetli bir sebeb-sonuç münasebeti ka­bul etmedikleri için bunları konu alan iş akdini caiz görmüşlerdir.[114] Cumhur ise, dolaylı bir illiyet bağını bile akdi yasaklamada yeterli görmüştür.

İşte, İslâm hukukunda iş akdi, yukarda özetle te­mas etmeye ve şartlarını belirtmeye çalıştığımız bu dört unsura, işçi, işveren, ücret ve emek unsurlarına dayanır. Bu unsurlarda ise, aldatmaya ve anlaşmaz­lığa yol açmayacak ölçüde açıklık, dinin temel kural­larına aykırı olmamak, zarara ve harama yol açma­mak, kötülüğü önlemek ve kamu düzenini korumak gi­bi genel kaidelerden hareket edilerek tespit edilen bir­takım şartlar aranmış, münferit olaylar bu çerçevede değerlendirilmiştir.[115]

 

B- İşçi ve İşverenin Hak ve Mesuliyetleri

 

a- İşçinin Borçları

 

İnsanın çalışmasını konu alan iş akdi, tarafların hak ve borçları yönünden kira akdine oldukça benzer. Kira akdinde kiracı mecur ayn'dan, işveren de işçinin emeğinden istifadesine karşılık ücret ödemektedir. De­nilebilir ki işçinin temel görevi akit konusu işi görmek, işvereninki ise buna karşılık ücret Ödemektir. Tarafla­rın diğer mükellefiyetleri, bu iki aslî görevin daha iyi ifasını temin içindir.[116]

 

aa- İşi İfa Borcu

 

İşçinin işi ifa borcunda aslolan, bu işi şahsen ifa etmesidir. Ecîri hâs istihdamında akit, işçinin belli bir süredeki çalışması üzerine kurulduğundan, daha doğ­rusu işçi, bu süredeki çalışmasını işverenin emrine tah­sis edeceğinden şahsının büyük önemi vardır. İşvere­nin izni olmadıkça yerine bir başkasını bırakamaz, işi başkasına gördüremez. Eciri müşterekin ise şahsından ziyade işi ifa etmesi önemlidir. Bununla birlikte işve­ren ecîri müştereke işi bizzat yapmasını şart koşmuşsa, tartışmalı olmakla birlikte, bu şart geçerli ve bağ­layıcıdır.[117]

İğcinin üzerine aldığı işi özenle ifa etmesi de yine îfa borcunun kapsamı dahilindedir. İşçiden istenen özen ve dikkatin ölçüsü, o tür işlerde hâkim örf ve âdetten kaynaklanır. İşçinin işi vaktinde teslimi de ifa borcunun bir gereğidir. îfa borcuna aykırı davranan işçi sebeb olduğu fülî zararı öder.[118]

 

bb- Akde ve İşverenin Emirlerine Uygun Hare­ket Etme Borca

 

İşçi akitle üslendiği şekilde çalışmaya ve ifaya mecburdur. İşçi, çalışma esnasında işverenin meşru emirlerine de uymak zorundadır. Buna karşılık işveren, işçiyi akitte kararlaştırılandan daha ağır, yorucu ve zaman alıcı işlere yöneltemez. İşverenin hileyi, yalanı ve bir suç işlemeyi gerektiren emirlerine işçinin uy­ması gerekmez.[119]

 

cc- İşçinin Tazmin Borcu

 

İşçinin tazmin borcunu doğuran sebebler değişik­tir. En başta gelen sebeb, gerekli dikkat ve özeni gös­termedeki kusurudur. İşçi üzerinde çalışacağı malı ve­ya işi teslim almakla onu muhafazayı üslenmiştir. Bunda kusuru halinde, tıpkı emanetçinin emanet malı mu­hafazada kusurunda olduğu gibi, telef olanı tazmin et­mesi gerekir.[120]Fakat muhafaza bir özre mebnî terkedilmişse ve bu mazeret de muteber sayılabiliyorsa, bu hareket kusur sayılamayacağından tazmin yükü de kal­kar.[121]

İşçinin akitte kararlaştırılan hususlara, örf ve âdet­ten doğan ölçülere, işverenin muteber emir ve şartla­rına muhalefeti halinde de tazmin sorumluluğu doğar.

O andan itibaren verdiği zararı ödemesi gerekir.[122] Ni­tekim işverenin talimatına rağmen elbiseyi başka ren­ge boyayan işçi, sürüyü yasak yerde otlatan çoban, yanlış elbise diken terzi vâki zararı öderler.[123]

İşçinin kasıtlı ve kusurlu fiili de tazmin sorumlu­luğunun doğması sebeblerinden biridir. Hakkından ge­lemeyeceği işi üslenip de bilgisizliği ve ehliyetsizliği sebebiyle zarara yol açan işçinin de sorumlu tutulaca­ğı açıktır.

Bu ortak ilkelere rağmen İslâm hukukçuları, İşve­rene ait malın işçinin elinde telef olması halinde doğa­cak hukukî mesuliyeti ecîri hâs ve ecîri müşterek için ayrı ayrı ele almışlardır. Bunu şöyle özetleyebiliriz: Ecîri hâsın elindeki mal emânet hükmünde olup ancak teaddîsi, kasdı, ihmal ve kusuru sebebiyle telef olmuş­sa o takdirde tazmin eder.[124] Buna karşılık, ecîri müş­terek ilâve olarak, teaddîsi veya taksiri bulunsun veya bulunmasın, kendi fiili sonucu meydana gelen telef ve hasarı da tazmin eder. Bu üç Hanefî imama göre böy­le olup Züfer ve Şafiî'ye göre zarar izin verilen bir fiil sonucu meydana gelmiştir, ödemesi gerekmez.[125] Ecîri müşterekin elindeki mal, teaddî ve taksiri olmaksızın ve kendi fiili dışında haricî, fakat sakınılması, kaçı­nılması mümkün bir olay sonucu zayi olduysa, bu du­rumda işçi Ebû Hanîfe'ye göre tazmin etmez. İmâmeyne göre tazmin eder. Sakınılması mümkün haricî olay­lar; temizleyiciye bırakılan elbisenin çalınması, ham-malın sırtındaki yüke kalabalığın çarpıp zayi etmesi, dükkânda çıkan yangın sonucu terzideki kumaşın yan­ması gibi olaylardır.[126] Tarafların ihtilafı, ecîri müş­terekin elindeki malın emânet sayılıp sayılmayacağı tartışmasından ve bir de Râşit Halîfelerin farklı tatbikatından kaynaklanmaktadır. [127]

Hanefîler dahil İslâm hukukçularının çoğunluğu, işçinin özetle temas edilen bu tazmin mesuliyetini ge­nişleten veya azaltan her türlü ön anlaşmayı ve şartı akdin muktezasına aykırı kabul edip geçersiz saymış­lardır. Bazı İslâm hukukçuları, özellikle Hanbelîler ise tarafların akit hürriyetini ve şart ileri sürme hakkını oldukça genişleterek tarafların şartlarını mümkün ol­duğu ölçüde geçerli kılmışlardır.[128] Akitten doğan hak ve borçların özünü zedeleyen şartlar, bu arada huku­ka aykırı tazmin veya tazmin etmeme şartı ise bütün İslâm hukukçularınca caiz görülmemiştir. Çünkü beşe­rî münasebetlerde akitten veya fiilden doğan sorum­luluğun karşılıklı anlaşmaya bırakılması, çoğu zaman dengeyi güçsüzün aleyhine olarak bozar. Hukukun üs­tünlüğü ve bağlayıcılığı askıya alındığı gibi akdî hür­riyetler de kötüye kullanılmış olur.[129]

Bu itibarla işçinin “hiçbir fiilinden sorumlu olma­yacağını” şart koşması geçersiz olduğu gibi işverenin “her türlü zarardan işçinin sorumlu olacağı”na dair ön anlaşması da geçersizdir. Çünkü bu tür şart herşeyden Önce akdin muktezasına [130] aykırı düşer.[131] Tazmin şartı, tazmini gerekmeyen bir hususu tazmin edilir yapmaz. Tazmini gereken bir şey de ademi mesuliyet şar­tı ile ortadan kaldırılamaz.[132] İslâm hukukçuları bu ne­vi şartların geçersiz olduğunda anlaşmış olmakla bir­likte bu şartların akde tesirinde farklı görüştedirler. Sonuç olarak ifade etmek gerekirse, akdin yapısına ve işleyişine ters düşen bir tazmin şartı caiz görülmezken tarafların hak ve borçları istikametindeki tazmin şartı caiz görülmüş, böylece hukukun bağlayıcılığı ve koru­yuculuğu ile akit serbestisi arasında makul bir denge kurulmuştur. Bu sonuç, tarafların hukukunu koruma yönünde ileri bir adımdır.

Modern hukuka gelince, Borçlar hukukunda kabul edilen esaslara göre işçi, üzerine aldığı işi gereken özeni göstererek ifa ile yükümlü olup kasıt, ihmal ve dikkatsizlikle işverene verdiği zararlardan sorumludur. İşçinin göstermek zorunda olduğu bu ihtimamın dere­cesi akde göre tayin olunur. Ayrıca o iş için gerekli bilgi derecesi, meslekî vukufiyeti, istidat ve evsafı da gözetilir.[133] Borçlar hukukunun prensiblerine göre işçi, İşin görülmesi esnasındaki kusurun, kasit, ihmal, ted­birsizlik ve dikkatsizlik gibi her derecesinden sorum­lu tutulmaktadır. Borçlar hukukunun meseleyi ferdî iş akdi çerçevesinde mütalaa etmesine karşılık, daha çok işçilerin korunması ve işçi haklarının sağlanması gibi sosyal amaçlı iş Hukukunda bu sorumluluk esası işçi lehine oldukça hafifletilmiştir. Bunun sonucu olarak birçok durumda işçinin sorumluluğu için ağır kusuru aranmış, zararın işçi ve işveren arasında paylaştırılmasına gidilmiş veya işverene sadece ihbarsız ve taz­minatsız, tek taraflı akdi fesih hakkı tanınmıştır.[134]

Netice olarak denilebilir ki, İslâm hukukunun işçi­nin zararlı fiilinden mesuliyeti hususunda koyduğu kai­deler, akit hürriyetine bağlılık kadar sosyal bir mahiyet de taşır. Adalet, karşılıklı hak ve borçlar arasında denge kurabilmedir. Bu sebeble işçinin mesuliyetsiz­liğine gidildiğinde işverenin hakları ihlal olacak, işçinin her derece fiil ve kusurundan mesuliyeti benimsendi­ğinde ise işçi mağdur olacaktır. Halbuki Modern hu­kukta işçinin ademi mesuliyetinde çoğu zaman ölçü­süz hareket edildiği için buna karşı olarak zaman za­man işverenleri ve hatta millî serveti koruma gayret­leri başgöstermektedir. Ayrıca karşılıklı mesuliyetle­rin, özellikle işçinin tazmin mesuliyetinin ölçü ve sını­rı İslâm hukukunda ayrıntıyla tespit edilmiş, bu me­suliyeti genişleten veya kaldıran ön anlaşma ve şart­lara izin verilmemiştir. Bu sadece işçiyi değil her za­man için güçsüz ve zayıf tarafı koruyacak, hukukun üstünlüğünü sağlayacak bir hükümdür. Sosyal amaçlı Modern İş Hukukunda bunun karşılıklı anlaşmaya ve­ya en azından mahkeme içtihatlarına bırakılması isa­betli gözükmemektedir.[135]

 

b- İşverenin Borçları

 

aa- Ücret Ödeme Borca

 

İki taraflı bir akit olan iş akdinde ücretin, kural olarak menfaatin elde edilmesiyle, yani akit konusu işin ifa edilmesiyle ödenmesi gerekir. Karşılıklar arası denge ve eşitliğin korunabilmesi için buna ihtiyaç var­dır. Ücretin ödenmesi konusunda varid debilerde de daima ücretin işin ifasından sonra ödeneceğine işaret edilmiştir. Bu bakımdan iş akdinde ücretin mücerret akitle gerekeceğini ileri süren Hanefî ve Mâliki hukuk­çuların görüşü daha tercihe şayan gözükmektedir. [136]

Îşverenin ücret borcunu doğuran sebebler iki ana başlıkta ele alınabilir: Birincisi; peşin ödeme (tacil) şartıdır. İkincisi ise; belli bir işin görülmesi üzerine kurulan iş akdinde işin ifası, süre üzerinde kurulanda sürenin dolmasıdır.

İş akdinde işçinin, ücretin peşin verilmesini şart koşması caiz olup bu durumda önce ücretin ödenmesi gerekir. İşveren işin ifasını ancak ücreti ödedikten son­ra talep edebilir. İşçi de ücreti alıncaya kadar işi ifa­dan ve çalışmaktan kaçınabilir.[137]

iş akdi herhangi bir tacil veya tecil şartından uzak olarak aktedilmişse, ücret borcunun doğması için akit konusu menfaatin fiilen veya hükmen elde edilmiş ol­ması gerekir. Bu da, belli bir işin ifası üzerine kurul­muş iş akdinde, diğer bir ifadeyle ecîri müşterek istih­damında işin tamamlanmasıyla gerçekleşir.[138] Fakat işin mücerret ifası, işverenin ücret borcunun doğması için herzaman yeterli olmaz. Terzi, boyacı, hattat gibi çalışmalarının sonucu ellerindeki ayn'da açıkça gözü­ken, hukukî ifadesiyle yaptığı işte eserleri olan kim­selerin ücrete hak kazanabilmesi için, işi ifa etmeleri­nin yanısıra ayrıca bunu işverene teslim etmeleri de gerekmektedir. Buna karşılık hammal, çoban, yol ve in­şaat işçisi gibi yaptığı işte eseri bulunmayan kimseler mücerret ifa ile ücrete hak kazanırlar.[139]

Teslimin mahiyetine gelince, bu teslim hakikaten olabileceği gibi hükmen de olabilir. Hakikaten teslim; meselâ işçinin kendi işyerinde diktiği elbiseyi, yazdığı kitabı ya işverene kadar götürüp teslim etmesiyle, ya da işverenin işyerine kadar gelerek bunu teslim alma­sıyla olur.[140] Hükmen teslim ise; işçinin akit konusu işi işverenin evinde, işyerinde veya tasarrufu altında bir yerde görmesi halinde sözkonusudur. Bu durumda iş, yapıldığı oranca işverene teslim edilmiş sayılacağın­dan ayrıca “işverene teslim” ameliyesine gerek yoktur. İşçi işi tamamlayıp işten el çekmekle ücrete hak kazanır. [141] Fakat kısmî ifa halinde işverenin kısmî üc­ret ödemesi, ancak yapılan kısmî ifanın işverence fay­dalı (müntefa' bih) olması ve bu kısmî ifanın işverene hakikaten veya hükmen teslim edilmiş olması halinde istenebilir.[142] İşverenin kısmî ifa karşılığında kısmî üc­ret ödemesi esası, özellikle uzun süreli büyük çaptaki işlerde önem arzeden, işçinin ücret hakkını koruyucu ve akdin karşılıkları arasındaki dengeyi devam ettirici ileri bir adımdır.

Akit konusu menfaatin elde edilmesinin ikinci şek­li ise, akit süresinin dolmasidır. Bu sebeble işçinin akit süresini çalışarak geçirmesi veya çalışmaya hazır ol­duğu halde sürenin dolması, işverenin ücret borcunun doğması için kâfi bir sebebdir.[143]

Ücretin Ödenme yerine gelince; ücretin taşınması özen ve masraf gerektirmiyorsa işveren ücreti dilediği yerde ödeyebilir, işçi de dilediği yerde alabilir. Bu ta­raflar arasî anlaşma ile çözümlenecek bir konudur. Fa­kat ücret, taşınması özen ve masrafı gerektiren bir mal olarak kararlaştırılmışsa, akdin kuruluşunda öde­me yerinin belirlenmesi gerekir. Bu Ebû Hanife'nin görüşü olup İmameyne göre bu durumda ödeme yeri, işin görüldüğü yerdir.[144]

Ücretin ödeme vaktında, taraflar arası anlaşma esastır. Tacil veya tecil şartı varsa öncelikle bu şart­lara uyulması gerekir. Eciri hâs istihdamında ücre­tin ödenmesi, bu akit süresinin sonuna bırakılmayıp ücret, ödeme yapılması mümkün en küçük zaman bi­rimlerinin sonunda Ödenir. Ücret günlük, haftalık, ay­lık şeklinde vakitlendirilmişse bu, ücretin tecili hük­münde olup ücret bu vakitlerin sonunda ödenir.[145]Üc­retin ödenmesinde kural olarak işverenin kendisi mes­uldür, ödemeyi de işçinin şahsına yapmalıdır. Kural bu olmakla birlikte aksi durumlar anlaşmaya konabi­lir. [146]

Modern hukukta da ücret ödeme işverenin en bel­li başlı borcu olup kural olarak işyerinde ve en geç ayda bir ödeme yapılır. İşin ifası veya akit süresinin dolması yanısıra işverenin temerrüdü halinde de ücret borcu kesinleşir.[147]

 

bb- İşverenin Tazmin Sorumluluğa

 

Şayet işçi, işverenin zararlı fiili, kasdı, ihmal, ku­sur ve teaddisi sonucu zarara uğramışsa, bu mesele îslâm hukukunun zarar ve zararın izalesi konusundaki genel prensibleri içinde halledilir, zarar belli usullerle takdir ve izale edilir. Bu mesuliyet, failin işveren ol­masının değil, aksine zararlı fiilin faili (mübaşir) ve­ya mütesebbibi olmasının sonucudur.[148]

Burada asıl üzerinde durulması gereken, işverenin üçüncü şahısların, daha doğrusu işçisinin fiilinden so­rumlu olup olmayacağı meselesidir. İslâm hukukunda, cezaî manada olsun, hukukî manada olsun şahsî me­suliyet esası hakimdir.[149] Fakat bu mesele cezaî mesuliyete açık olduğu halde hukukî mesuliyette biraz kar­maşıktır.

İşverenin hukukî mesuliyeti sahasında da “şahsî mesuliyet” kaidesi hakim olmakla birlikte, bir işin ifa­sını üslenen işçi ikinci bir iş akdiyle bu ifayı üçüncü bir şahsa haklı olarak devrederse, yani “alt iş akdi”nin mevcudiyeti halinde alt işveren, işçisinin zararlı fiilin­den dolayı asıl işverene karşı sorumludur. Alt işveren işçisinin fiilinin kendi fiili sayılması sebebiyle sorum­lu tutulmaktadır. Fakat bu, alt işverenin sorumlulu­ğunu genişleten yeni bir durum değildir. Aksine alt İş­verenin kendi fulleri açısından mevcut tazmin mesuli­yeti korunmakta, ifayı üçüncü bir şahsa devretmiş ol­ması sebebiyle herhangi bir hafifletmeye gidilmemek­tedir.

Konuyu bir misâl üzerinde açıklamak gerekirse; ecîri müşterek olarak bir elbisenin dikimini üslenen terzi, kumaş sahibine karşı elbiseye zarar veren her türlü fiilinden -taksir veya teaddîsi bulunsun bulun­masın- sorumludur. Usta elbisenin dikimini işçisine devrettiğinde, bu şahıslar terzi yanında ecîri hâs ola­rak çalıştıklarından ancak taksir ve teaddîleri sonucu ortaya çıkan zararlardan sorumlu tutulacaklardır. Bu­na göre meselâ kalfa elbiseyi mutâd şekilde ütülerken elbise yırtılsa, bu fiilinden ne terziye ne de kumaş sa­hibine karşı mesul değildir. Buna karşılık terzi, kalfa­sının bu fiili sebebiyle kumaşı öder. Bu fiili kendisi iş­leseydi mesul olacağından ve işçisinin fiili de kendi fi­ili sayıldığından terzinin mesuliyet sebebi açıktır.[150]

Terzi, kalfasının mutad fiilinden sorumlu tutulmasaydı, mevcut tazmin borcu hafifletilmiş olurdu. Böyle bir hafifletme için makul bir sebeb bulunmadığı gibi bu imkânın da kötüye kullanılacağı açıktır. Çünkü sa­natkârlar tazmin mesuliyetinden kurtulmak için taahhüt ettikleri işlerin ifasını daima işçilerine devrede­ceklerdir. Ecîri müşterekin haricî fiillerden bile mesul tutulduğu düşünülürse, kendi fiillerinden mesul olma­ması düşünülemez.

Alt işverenin işçisine rucû hakkına gelince, bu me­sele ecri hâsın tazmin mesuliyeti içinde çözümlenir. Misâle dönecek olursak, kalfa kusurlu hareketi veya teaddîsi sonucu kumaşı telef etse ustasına karşı so­rumludur. Diğer bir ifade ile, zararı yine usta ödemek, le birlikte daha sonra işçisine rucû edebilir.

o halde İslâm hukukunda işverenin, üçüncü şahıs­lara karşı işçisinin fiilinden sorumluluğu için şu şart­lar aranır:

1- İşverenin, başkasına karşı üslendiği bir ifanın bulunması,

2- İşveren tarafından bu ifanın üçüncü bir şah­sa devredilmiş bulunması,

3- İşverenle bu üçüncü şahıs arasında işveren-işçi, usta-çırak ve benzeri şekilde akdî bir münasebe­tin olması,

4- İfanın devrinin haklı olması,

5- İşçinin işlediği zararlı fiilin, işverenin mesul tutulacağı fiillerden olması gerekmektedir.    Veya bu şöyle ifade edilebilir; işçinin işlediği zararlı fiili şayet usta işleyecek olsaydı asıl işverene karşı mesul oluyor-duysa, işçinin bu tür fiilinden de mesul olur.

Günümüz hukukuna gelince, bu konuda iki tür so­rumluluk getirilmiştir. Birincisi, işçisinin üçüncü şahıs­lara karşı verdiği zararlı fiillerinden işverenin sorum­luluğu, ikincisi ise, alt işçinin zararlı fiillerinden do­layı alt işverenin, asıl işverene karşı sorumluluğudur.

Birinci durum Borçlar Hukukunda “kusursun so­rumluluk” başlığı altında “adam çalıştıranların sorumlluuğu” olarak ele alınır. İşveren, işçisinin İşi dolayısiyle başkasına zarar vermemesi için gerekli nezaret ve ihtimamı göstermekle yükümlüdür. Bu görevi yerine getirdiğini ispat edemediği takdirde, bir kusuru bulun­masa bile işçisinin zararlı fiilinden sorumlu tutulabi­lir. İşverenin bu tarz sorumluluğu için zararlı fiil sahi­bi ile arasında bir iş akdi bulunması, işçinin haksız bir fiil işlemiş olması, haksız fiilin iş esnasında ve iş se­bebiyle işlenmesi ve sonuçta bir zararın ortaya çıkma­sı gerekir. îşveren bu sorumluluktan kurtulabilmesi için ya işçiyi işe almada, ona talimat vermede ve ne­zarette gerekli bütün dikkat ve itinayı gösterdiğini ya da zararın kaçınılmaz olduğunu ispat zorundadır. İşçi ise sadece kusuru bulunduğu takdirde sorumludur ve işveren ona rucû edebilir. [151]

İkinci mesele ise günümüz hukukunda “yardımcı şahısların fiilinden sorumluluk” olarak ele alınır. BK 100. maddeye göre, “bir borcun ifasını veya borçtan mütevellit bir hakkın kullanılmasını kendisiyle beraber yaşayan şahıslara veya maiyyetinde çalışanlara velev kanuna muvafık surette tevdi eden kimse, bunların iş­lerini icra esnasında îkâ ettikleri zarardan dolayı diğer tarafa karşı mesuldür.” Maddenin konumuz itibariyle anlamı şudur: Bir işin ifasını üzerine alan işçi bu ifayı haklı olarak bir üçüncü şahsa devretmişse, o şahsın mezkur ifa sebebiyle asıl işverene karşı verdiği zarar­dan birinci işçi sorumludur.[152] BK. 55. maddede ifade edilen birinci durumda işverenin kusursuz sorumluluğu, diğer bir ifadeyle ob­jektif sorumluluğu söz konusudur. Bu tür mesuliyet, hakkaniyet sorumluluğu veya sebeb sorumluluğu gibi teorilerle izah edilmek istenmiş, sosyal adalet düşüncesinin kusur sorumluluğundan böyle bir objektif so­rumluluğa yönelmeyi gerekli kıldığı savunulmuştur.[153] Benzer hükümler diğer ülkelerin medenî kanunlarında da mevcuttur.[154]

İslâm Hukukunda verilen zarardan mesuliyet için her zaman mübaşeret şart olmayıp bazı durumlarda tesebbüb de tazmin sebebi olmaktadır.[155] Fakat tesebbüb tek başına tazmin sebebi olmayıp mütesebbibin teaddîsi [156] ve işlenen fiille zarar arasında kuvvetli bir sebeb-sonuç münasebeti şarttır. BK. 55. madde hükmün­de her iki unsur da bulunmadığından mezkur madde­nin hükmü isabetli değildir.

İslâm Hukukunda, gerekli nezaret ve ihtimamı gös­termemesi sebebiyle ferdin ortaya çıkan zararlardan mesuliyeti de mümkündür. Nitekim nezaret ve muha­fazasında kusur edilen hayvanların verdiği zarardan hayvan sahipleri [157] veya zamanında tamir ve ıslah edil­memiş, tehlikeli şekilde bırakılmış binanın çökmesi ha­linde ortaya çıkan zarardan bina sahibi sorumlu tutu­labilir.[158] Fakat her iki durumda da nezaret ve ihtimam­da kusur tazmin için yeterli gorülmeyip mâlikin kasdı veya kasda yakın ağır kusuru aranmıştır. Kişinin ade­mi mesuliyeti ve fiillerinde zarar kasdının olmaması asıldır. Bu kaideyi sırf işçinin aczini ve işverenin mad­dî imkânını hesaba katarak bu kaideyi ters çeviren ve gerekli nezaret ve ihtimamı göstermediğini varsayarak işvereni sorumlu tutan Bk. 55. madde hükmü bu açı­dan da isabetli gözükmemektedir.

Mütesebbib ile mübaşir içtimâ ettiğinde fiilin hük­mü, bizzat fail olan mübaşire izafe edilir.[159]Ayrıca iş­verenin âmir olması sebebiyle sorumlu tutulduğunu be­nimsemek de mümkün değildir. Çünkü bir fiilin hük­mü failine izafe edilir, icbar etmedikçe âmire izafe edilmez.[160]

O halde tâbî'nin (işçi) fiilinden metbû'yu (işveren) mesul tutmak ve ecîri müşterekin işçisinin fiilinden mesuliyetini de Bk. 55. madde kapsammda görerek bu nevi bir mesuliyet olarak değerlendirmek doğru değildir.[161]

İkinci duruma gelince, yardımcı şahısların fiille­rinden dolayı alacaklıya (asıl işveren) karşı mesuli­yet esası getiren Bk. 100. madde hükmü, bazı farklı­lıklar bir tarafa İslâm Hukukundaki “ecîri müşterekin işçisinin fiilinden işverene karşı sorumlu oluşu”na bü­yük benzerlik göstermektedir. Bu sonuç yerindedir. Çünkü işçi, yani alt işveren o işin ifasından işverene karşı zaten sorumlu olduğundan ifayı yardımcısına dev­retmekle bir bakıma onun zararlı fiillerini de üslen­miş olmaktadır. Bu ise, alt işverenin mevcut mesuli­yetini genişleten bir durum değildir. Söz konusu bu maddede, birinci durumun Bk. 55. madde aksine ola­rak işverenin “kusursuz sorumluluğu” da mevzubahis değildir.[162]

 

cc- İşi Ehil Olana Verme Borcu

 

İşleri ehil olana verme borcu daha çok işverenin devlet olması halinde, devlet işlerinde istihdam edeceği personelin seçimi esnasında önem kazanır. Ema­netlerin ve işlerin ehil ve liyakatli olanlara verilmesi esası işveren açısından bir borç olduğu gibi işçilerin hatta fertlerin çalışma haklarını da yakından alâka­dar eden bir hükümdür.

İslâm Hukukunda âmme hizmetlerinin ifası için personel istihdamında vazifeye talip olma değil vazi­feyi ehil olana verme esası hâkimdir. Bu sebeble âm­me hizmetlerinin görülmesi fert için bir hak değil dev­let tarafından yüklenen bir mükellefiyettir. Nitekim Hz. Peygamber (s.a) den vazife istendiğinde

“Biz va­zifeyi ona talip olana, ona çok düşkün olana verme­yiz.” buyurmuştur.[163]

İşlerin ehil ve liyakatli olanlara verilmesi her ka­demede uyulması gerekli önemli bir düsturdur. Âyette,

“Hiç şüphesiz Allah size emânetleri ehline teslim etmenizi emreder.” [164] Duyurulmuş, Hz. Şuayb (as) ya­nında işçi olarak çalışan Hz. Mûsâ (as) “güçlü ve gü­venilir” şeklinde tavsif edilmiştir.[165] Nitekim İmâm el-Buhârî, mezkur âyeti ve ilgili hadisleri “icâre” bahsi­nin ilk babında zikrederek istihdam edilen işçilerin eh­liyetli ve liyakatli olması gerektiğine işaret etmiştir.[166] Hz. Peygamber (sa) de, emânetin ehil olmayanlara tevdi edilmesini kıyamet alâmeti olarak saymıştır.

O halde işe almada ve personel arası tercihte en başta gelen ölçü, onların mezkur işe ehliyet ve liyakat­leridir. Nitekim Hz. Peygamber (s.a), “Daha ehü ve liyakatlisi varken yakınlık sebebiyle bir başkasını ter­cih ve istihdam eden kimse, Allah'a, Rasûlüne ve bü­tün müslümanlara karşı hainlik etmiş olur.”[167] buyur­muştur.

Hadiste, bu riayetsizliğin “bütün müslümanlara karşı hainlik” olarak vasıflandırılması şayanı dikkat­tir. Çünkü bu durumda hakîkî hak sahipleri mahrum bırakılacak, önemli vazifeler ehliyetsiz kimselerin el­lerinde kalacağından cemiyetin dengesi bozulacaktır.[168]

 

dd- İşverenin Diğer Borçları

 

İşverenin, bu sayılanlar dışında kanun, akit ve mevcut teamülden kaynaklanan birtakım borçları da mevzubahis edilebilir. İşverenin şeriattan doğan borç­ları, İslâm dininin beşerî münâsebetlerde hâkim kıldı­ğı kardeşlik, adalet, hakbilirlik gibi genel esaslar için­de düşünülmelidir. El altındaki köle ve cariyelere, hiz­metçilere iyi davranılmasını, onlara takatlarının üstün­de görev yüklenmemesini, şahsiyetlerine saygı duyulup haklarının korunmasını emreden nusûs, anahatlarıyla işverenin şeriattan doğan borç ve mesuliyetine işaret etmektedir.

İşverenin akitten doğan borçları daha detaylı, daha açık ve o ölçüde esnektir. Taraflar arasında aktedilen iş akdi, tarafların hak ve vazifelerini tayinde, so­rumluluklarının sınırlarım tespitte ilk baş vurulacak mercidir. Bu itibarla akit, tarafların kanunudur. Bu­nunla birlikte taraflar, akdin yapısına ve gereğine ay­kırı, akitten beklenen maksûd menfaatin Özünü zedele­yen hiçbir kayıt ve şart ileri süremeyeceğine ve akdi ancak îslâm Hukukunun tespit ettiği serbesti içinde ku­rabileceğine göre iş akdi mevcut hak ve borçlarda esaslı değişiklik yapamayacaktır.

Mevcut örf ve âdet, tarafların kanundan ve akit­ten doğan borçlarının mahiyetini tayin ve sınırlarım tespitte, ifayı kolaylaştıran ek imkânların sağlanma­sında Önemli bir kaynaktır. Akitte kararlaştırılmayan birçok karşılıklı vazife, mevcut örf ve âdet gereği ifa edilmekte veya edilmesi istenmektedir.

İşverenin işi bizzat kabulü, isçiye gerekli âlet ve malzemeleri temini, keşif yapan işçiye karşılık öde­mesi, işçilere vasıta temini ve benzeri borçlarına ge­lince, bunlar asıl hak ve borçların daha iyi işlemesini sağlayan hususlar olup ferdî ve toplu iş sözleşmeleriy­le veya kanun gereği işverene yüklenebilir. Bu sebeble bunlar üzerinde ayrıntıyla durmaya ihtiyaç yoktur. İşçinin akit süresi, ücret, iş şartları ve iş emniyeti açı­larından korunması işveren için bir borç olmaktan zi­yade, konunun devleti de ilgilendiren yönünün olması sebebiyle, işçi için bir hak şeklinde düşünülmelidir.[169]

 

c- İşçi Hakları ve Bu Hakların Korunması

 

aa- Ücret Hakkı ve Bu Hakkın Korunması

 

Ücret, iş akdinin ve işçi tanımının en başta gelen unsuru olduğu gibi işçi haklarının da başında yer alır. Nasıl ki, işverenin akitten güttüğü asıl gaye işçinin çalışması ise işçinin amacı da bu çalışması karşılığı ücret alabilmektir. Ücretin ve ücret borcunun mahiye­ti üzerinde daha önceden durulduğu için burada işçi­nin ücret hakkı ve bu hakkı koruyan yan müessesele­re temas edilecektir.[170]

 

ı- Hapis Hakkı

 

Yaptığı işte eserleri bulunan işçiler, ücretlerini alıncaya kadar ellerindeki aynı işverene teslimden im­tina edebilirler. Bu hakkın kullanılması işçinin tazmin mesuliyetini etkilemez. Daha doğrusu işçinin mesuli­yeti daha önce ne idiyse hapis hakkının kullanılmasın­dan sonra da öyledir. Fakat işçi mamul aynı hakkı olmadığı halde hapsederse gâsıb olur.[171]

Bu tür işçilerin hapis haklarını kullanabilmeleri için

iki şart vardır:

1- Yapılan iş, işverene hakîkaten veya hükmen teslim edilmemiş olmalıdır. İşçi işverenin mülkünde veya işyerinde çalışıyorsa yaptığı iş hükmen teslim edilmiş sayıldığından bu işçilerin hapis hakkı yoktur.[172]

2 - Ücretin tecili şart koşulmuş olmamalıdır. Çün­kü tarafların, mevcut tecil şartına riâyeti gerekir.[173]

Hapis hakkı olan işçi elindeki aynı hapseder de teaddîsi olmadan bu ayn telef olursa, Ebû Hânîfe'ye gö­re işçi ücret alamaz, fakat tazmin de etmez. îmâmeyn'e göre ise, hapisten önce tazmin ediyordu, hapisten son­ra da tazmin eder.[174]

Yaptığı işte herhangi bir eseri bulunmayan nakli­yeci, elçi, gemici gibi kimselerin ücret alacağı için el­lerindeki malı, meselâ yükü hapis haklan yoktur.[175]

İbn Abidîn'in de işaret ettiği gibi, işçinin hapis hak­kında anlaşılmaz bir nokta mevcuttur. Daha önce üc­retin vucûbu bahsinde görüldü ki, amelinde eserleri olan işçiler, ancak ameli işverene hakîkaten veya hük­men teslimden sonra ücrete hak kazanmaktadırlar. Hükmen teslimin söz konusu olduğu durumlar ile işçi­nin amelinde eserinin bulunmadığı durumlarda hapis hakkı bulunmadığına göre hapis hakkı sadece hakîkî teslimle ücretin gerekeceği durumlarda mümkün ol­maktadır. Öyleyse, ancak amelini teslimle ücrete hak kazanacak olan işçinin, ücretini alabilmesi için teslim­den önce hapis hakkından bahsetmek tenakuz olur. Çünkü aynı teslim etmeden ücret talep edemeyecek, aynı teslimden sonra ise hapis hakkı kalmayacaktır. O halde hapis hakkının pratikte faydası, işçi için ha­pis süresince tazmin mesuliyetinin olmaması,[176] işvere­nin iflâsı veya ölümü halinde ücret alacağına diğer ala­caklara göre bir öncelik vermesidir,[177]

Mâliki’ler bu konuda Hanefî'lerle aynı görüştedir­ler. Hatta Mâlikîler, amelinde eseri olsun veya olma­sın bütün işçilere, ücretleri karşılığı hapis hakkı tanır­lar.[178] Züfer'e, Şâfi'î mezhebindeki bir kavle ve Hanbelilere göre işçinin hapis hakkı yoktur. Hanbelîlerin cumhuruna göre işçinin sadece işverenin iflası halin­de hapis hakkı vardır.[179]

Günümüz hukukunda işçi, işverenin kendisine ver­diği ve zilyetliğinde bulunan âletler ve eşya üzerinde muaccel ücret alacağı sebebiyle hapis hakkına sahip­tir. Bu hapis hakkının şartları ve hükümleri Mk 864-867. maddelerde belirtilmiş genel esaslara tâbidir. Bu itibarla işçi, ödeme gücünü kaybetmiş işveren karşısın­da henüz muaccel olmamış ücret alacağı için de hapis hakkını kullanabilir. İşçi hapis hakkını kullanmışsa, alacağı ödeninceye kadar eşyayı elinde bulundurmak ve ödeme yapılmayınca onu Mk hükümlerine göre pa­raya çevirtmek yetkisine sahiptir.[180]

 

II- İşvereııin Temerrüdü Halinde Ücret

 

Ecîri hâs istihdamında iş akdi süre üzerine kurul­duğundan işçinin bu süre içinde bilfiil çalışması şart değildir. İşçinin bu süre içinde çalışmaya hazır olma­sı, ücrete hak kazanması açısından kâfidir. Bununla birlikte işverenin temerrüdü halinde işçinin ücrete hak kazanabilmesi için şu şartlar aranır,

1 - Akdin süre üzerine kurulması:

Buna göre ecîri müşterek istihdamında, diğer bir ifadeyle terziye elbise diktirmek gibi akdin bir işin ifası üzerine kurulması halinde işverenin temerrüdü ücret gerektirmez. Çünkü ecîri hâsın aksine, ecîri müş­terek herkesten iş kabul edebilen işçi olup meselâ iş­verenin terziye kumaşı teslim etmemesi halinde terzi diğer işlerine devam edebilecektir. Binaenaleyh işvere­nin temerrüdü sebebiyle terzinin bazı menfaatleri te­lef olmuş sayılmaz. Ecîri hâsda ise akit süresince işçi başka bir işte çalışamayacağından bu süredeki menfa­atleri işverenin elinde telef olmuştur. Ecîri müşterek işi ifa ettikten sonra işveren işi kabulde temerrüde düşerse, meselâ dikilen elbiseyi teslim almaktan kaçı­nırsa, işçi ancak işi teslimle ücrete hak kazanacağın­dan bu hükümler yine uygulanmaz. Belki mahkemeden işi teslim edebileceği bir yer tayinim isteyebilir.

2- İşçinin bu sürede çalışmaya hazır olması:

İŞÇİ ancak çalışmaya hazır olduğu süre için ücret isteyebilir. İşçinin hastalanması, başka bir işte çalış­ması gibi durumlarda ücret gerekmez.[181] Bu durum, ki­ralayanın mecuru intifaya hazır tuttuğu halde kiracının bu mecuru kullanmaması gibidir.

3- Akit süresince ifanın mümkün olması:

İşçinin çalışmaya hazır olması yanısıra haricî sebeblerin de çalışmayı engellememesi gerekir. Meselâ tırpan için gündelikli olarak tutulan işçi ekinin daha

Önce kaldırılmış veya âfete uğramış olması veya yağ­mur gibi haricî sebeblerle çalışamamışsa yine ücret gerekmez. [182]

4- İşverenin haksız ve özürsüz olarak işçiyi işe başlatmaması veya ifayı kabulden kaçınması:

İşverenin özürsüz çalışmayı engellemesi, gerekli âlet ve malzemeyi temin etmemesi halinde de işçi için yine ücret gerekir. Fakat işverenin temerrüdü gerek işçinin kötü ifası gibi şahsından ve gerekse işverenin dahlinin bulunmadığı haricî ve haklı bir sebebden doğ­muşsa, işçinin elbette ücret hakkı olmaz.

Bu şartlar sonucudur ki, akdin genellikle süre üze­rine kurulduğu din hizmetleri, kamu görevi, ticarî ve sınaî işler için personel istihdamında bu şahıslar göre­vi ifaya hazır olmakla ücrete hak kazanırlar. Bu sebebledir ki, Mecelle'de örnek olarak “öğretmenin eği­tim ve öğretime hazır bulunması halinde ücrete hak kazanacağı, yoksaki talebenin öğreniminin şart olmadı­ğı” [183] ifade edilmiş, “menfaati istifaya iktidar ile de ücretin gerekeceği” [184] kaidesi konmuştur. İşverenin te­merrüdü halinde iş akdi devam etmekte olduğundan ödenecek olan yine tam ücret, yani müsemmâ ücret­tir.

Günümüz hukukunda da işverenin temerrüdünde benzer şartların bulunması halinde işçiye tam ücretin ödeneceğinden bahsedilmektedir. İşin mahiyeti itiba­riyle bir ayırıma gidilmemiş olması, iş akdinin belli bir zaman birimi üzerine kurulması esası sebebiyle­dir.[185]

 

III- Tatilde Ücret

 

İşçinin haftalık, yıllık vb. şekildeki tatil ve dinlen­me hakkının mevcudiyeti ve mahiyeti hakkındaki ihtilaf çoğu defa taraflar arası anlaşma ve mevcut örfe göre çözümlenmektedir. Üzerinde asıl durulması gereken, tatil süresince işcinin ücret hakkı olup olmadığıdır.

İş hukukunda hâkim prensiplerden anlaşılmakta­dır ki, İş akdinde ücret işçinin çalışmasının karşılığı­dır. Bu çalışma ister bir işi ifa, isterse belli bir süre çalışma şeklinde olsun farketmez. Çünkü işçi ücrete an­cak, ücretin mukabili olan menfaatini işverenin em­rine tahsis etmekle hak kazanır. İnsan için ancak ça­lıştığının karşılığı vardır. Bu sebeble İslâm Hukukçu­ları kural olarak tatilde işverenin ücret ödemesi gerek­meyeceğini belirtmişlerdir. Nitekim es-Serahsî, “Çoban ayda bir-iki gün çalışmayacak olursa, bu çalışmama ister hastalanması gibi özre mebnî ister tatil yapması gibi özürsüz olsun, bu günlerin ücreti verilmez, mahsup edilir. Çünkü ücrete ancak menfaatim teslimle hak ka­zanmaktadır. Tatil süresince menfaatin teslimi söz ko­nusu değildir.” demekle bunu ifade etmektedir.[186]

Tatil ve istirahat günleri için ücret ödenip öden­meyeceği konusunda İbn Nüceym (v. 970/1562) özetle şunları ifade etmektedir: “Bayram günleri, aşure günü, Ramazan ayı gibi tatillerde muallimin ücret almasına gelince, fukahânın sözlerinde bu konuya dâir açık bir hüküm bulamadım. Bence mesele iki yönlüdür: Birin­cisi, şayet tatiller için de ücret şart koşulmuşsa, ücret sakıt olmaz, ödenir. İkincisi; tatilde ücret şart koşulmamışsa, o zaman bu durum hâkimin tatilde ücrete hak kazanıp kazanmayacağı meselesine girer. Hâkimin ta­til günlerinde, kendisi için beytülmâlden ayrılmış üc­retten alıp alamayacağında ihtilâf edilmiştir. el-Mahît'-te tatil gününde de ücret alacağı, çünkü gelecek gün için istirahat ettiği zikredilmiş, fakat peşinden “alama­yacağı” şeklinde zayıf bir rivayet de ilâve edilmiştir. Münye'de esah ve azhar görüşün, hâkimin tatil günle­rinde de beytülmâlden kifayet Ölçüsünde ücret alması­nın cevazı yönünde olduğu belirtilmiştir. O halde mu­allimler ve müderrisler için de durum böyledir. Tatil günleri, boş geçen günler olarak görülse de gerçekte araştırma, düşünme ve kendini hazırlama içindir. Fakat zamanımızda müderrisler o kadar çok tatil yapıyor ki, ders günleri tatil günlerinden daha az olmaktadır. Ayrıca Kınye'de camilerde görev yapan kimselere ay­da bir hafta istirahat, ailesini ziyaret vs. içinizin ve­rileceği nakledilmektedir. Şer'î ilimlerin eğitim ve öğ­retimi ibâdetlerin ifasına kıyaslanabilir.” [187]

el-Hamevî (v. 1098/1687) ise, Ebu'l-Leys'in mual­limlerin ders olmayan günler için de ücret almalarını caiz gördüğünü kaydettikten sonra cevazı, tatil günle­rinde de bir bakıma yine ilimle meşgul olmalarına bağ­lıyor.[188] Bir fetvada da “Müezzin Zeyd şer'î hâkim izniy­le memleketine gidip lâkin muayyen müddetten fazla oyalansa, geri geldiğinde maaşını tamam olarak ala­maz. Nâib ecri misi alır, geri kalanı vakfa kalır.”[189] denilmektedir.

İslâm Hukukundaki mevcut genel hükümlere göre çalışılmayan süre için ücret gerekmez. Bununla bir­likte yapılan tatil işin mahiyet ve vasfından ileri geli­yorsa, hâkim, öğretmen, imam ve müezzin istihdamın­da olduğu gibi süreklilik gösteren işlerde işçilere haf­talık, yıllık izin tanınması ve ücret ödenmesi mümkün ve gereklidir.

Modern hukukta anayasal bir hak olan işçilerin ta­til ve dinlenme hakkı ve ilgili yönetmeliklerde emredici bir kural olarak düzenlenmiş ve ücretli izin esası benimsenmiştir. Buna göre ücretli hafta tatili, bayram ve hastalık izni ve yıllık izin işçiyi korumaya matuf, işçinin kişilik haklarını ilgilendiren ve iş hu­kukunun sosyal yapısının bir gereği olarak konmuş esaslardır. Bu sebeble tatil ve izin günlerinde işçinin çalışmadığı halde çalışıyormuş gibi ücrete hak kazan­ması, işverenin işçisine yardım borcunun ve sosyal üc­retin kapsamı içinde mütalaa edilmiştir.[190] Benzer hükümler günümüzde genellikle bütün iş kanunlarında benimsenmiştir.[191]

Günümüzde uygulanan ücretli tatil ve izin esası ka­nundan, ferdî iş akdinden veya toplu sözleşmeden doğ­makta olup bir bakıma akdin gereğidir. Bunun İslâm Hukuku açısından da caiz olacağı açıktır. îslâm Hu­kukçularının tartıştıkları durum, akitte şart koşulmadığı halde işçinin ücretli izin ve tatile hakkı olur mu? Bu yöndeki örf ve âdet şart menzilesine indirilebilir mi? Bu meseledir. Görüldüğü gibi bazı müteahhirûn hukukçular, bu yündeki örf ve âdetin akit başlangıcın­da şart koşulmuş gibi kabul edileceğinden hareketle bunu caiz görmüşlerdir.[192]

Dikkat edilirse, tatil ve izin süresinde ücret ancak akdin süre üzerine kurulduğu ve süreklilik taşıyan iş­lerde söz konusudur. İslâm Hukukunda da modern hu­kukta da durum böyledir. Öyleyse bu ücretin karşılık­sız sayılması ve işçinin çalışmaksızın ücret alması ola­rak değerlendirilmesi mümkün değildir. Çünkü tatil ve izinde ödenen ücret, işçinin diğer zamanlarda çalış­masının bir karşılığı kabul ve geniş manada ücret şek­linde telakki edilmelidir. Bu tür hakların tanınması için işçinin belli bir süre çalışmasını şart koşmanın an­lamı da budur. Tıpkı emeklilik ikramiyesinde ve aylı­ğında olduğu gibi, işçi bu tarz bir iş akdini yaparken tatillerde ve izinlerde de ücret alacağını göz önünde bulundurarak müsemma ücrete razı olmaktadır. [193]

 

IV- ÜCRETİN TEMİNAT ALTINA ALINMASI

 

Ücret peşin olsun vadeli olsun, iş akdinde ücrete kefalet ve havale caizdir. Ücretin ödenmesi itibariyle asîle gereken şey kefile de gerekir. Ayrıca ücretin rehinle teminat altına alınması da caizdir.[194] Fakat bu tür kefalet, ücretin zimmette borç olarak sabit olabile­ceği neviden tespiti halinde geçerlidir. Buna karşılık gayri misli bir malın veya menfaatin ücret olarak ka­rarlaştırılması halinde buna kefalet caiz değildir. Ni­tekim işveren ücret olarak kendisinin veya işçisinin bir ay çalışmasını karşılık gösterse, başkasının bu üc­rete kefaleti caiz görülmemiştir. Çünkü borç muayyen olup ifası bu şahıslara bağlıdır. Başkasının bu ifayı sağlaması mümkün değildir.[195] İşçi ücretin bu nevi bir teminat altına alınmasını istemişse bu yönde bir şart geçerli olup kararlaştırıldıktan sonra işverenin buna-uymaması işçi için akdi fesih hakkı verir.

Günümüz hukukunda da ücretin, borçlar hukuku­nun konuya ilişkin hükümleri istikametinde teminat al­tına alınması mümkündür. [196]

 

V- ECRİ MİSİ MÜESSESESİ

 

İslâm Hukukçuları işçiye ödenecek olan ücreti iki­li bir ayırıma tâbi tutmuşlardır. Ecri müsemmâ ve ec­ri misi.

Ecri müsemmâ, tarafların üzerinde anlaşmaya var­dıkları ücret, Mecelle ifadesiyle “hîni akidde zikr ve tayın olunan ücrettir.”[197] Ecri misi ise, işçinin çalışma­sının veya îfa ettiği işin belli esaslara göre takdir ve tespit edilen piyasa değeridir. Bir işçinin ecri mislinin takdirinde o işçiye müsâvî diğer işçiler, ayrıca işin îfa edildiği yer ve zaman göz önünde bulundurulur.[198] Ec­ri mislin tespitinde genellikle bilirkişiye başvurulduğu içindir ki Mecelle'de ecri misi, “bîgaraz ehli vukufun takdir ettikleri ücret” şeklinde tarif edilmiştir.[199] Ecri misi, kira akdini ve iş akdini birlikte ilgilendiren or­tak bir mefhum olup gerek takdirinde ve gerekse alt ve üst sınırının tespitinde her iki akit için de geçerli müşterek esaslar hakimdir. [200]

İş hukukunda ecri mislin en büyük fonksiyonu, iş­çinin emek ve çalışmasını karşılıksız bırakmaması ve onu en âdil şekilde değerlendirmesidir. Gerçekten iş akdi gerek ücretin kararlaştrılmamış olması ve gerek­se başka sebeblerden dolayı fasit olur da işçi bu arada akit konusu işi kısmen veya tamamen ifa etmiş bulu­nursa işveren akdin fesadını ileri sürerek ücret öde­mekten imtina edemez. Bu durumda işçinin çalışması­nın gerçek değeri tespit edilerek işçiye ücreti ödenir. Nitekim bir işçi, ücret kararlaştırılmaksızın bir kimse­nin isteği üzerine bir süre çalışır veya bir işi ifa eder­se bakılır. Şayet bu işçi ücretle iş gören veya görmesi mutad olan kimselerden ise, yaptığı işin Ücreti belli ise o ücrete, değilse ecri misle hak kazanır. O kimse ücretle iş görmesi mutad olmayan birisi ise meccanen ifa etmiş sayılacağından bir karşılık talep edemez. Bu hususta önemli olan örf olup carî örf şart menzilesine indirilmektedir.[201]

Günümüz iş hukukunda da işin ifa edilmesinden sonra belli bir eksiklik sebebiyle iş akdinin iptali ha­linde işçi geçmişteki fiilî hizmet ilişkisi çin ücret talep edebilmektedir. Fakat iş akdinin kanuna ve genel ah­lâka aykırılığı, şekil ve tarafların ehliyeti ile ilgili nok­sanlıklar ve imkânsızlık hallerinde akdin batıl olacağı ve geçmişteki çalışmanın karşılığının ancak haksız fiil veya sebebsiz iktisap kurallarına dayanarak istenebi­leceği belirtilmektedir.[202]

Fakat Özellikle tarafların ehliyetsizliği ve şekil noksanı halinde fiilî hizmet ilişkisinin kabul edilmeyip sadece sebebsiz iktisap yoluyla çalışanın hakkının te­mini âdil bir sonuç değildir. Böyle durumlarda işçi ça­lışmasının gerçek karşılığını değil, sadece işverenin malvarlığındaki artığı İsteyebilecektir. Bu sebebledir ki Yargıtay bir içtihadı birleştirme kararında [203] yaş küçüklüğü veya kadın olması nedeniyle herhangi bir işte çalışması yasak bulunan işçinin bu yasağa rağ­men çalıştırılması halinde işçi sayılacağı ve fiilî hiz­met ilişkisinin kabul edileceğini belirtmiş ve doktirin de de hukukî muamele ehliyetinin eksikliği halinde bu yola gidilmesi benimsenmiştir.[204] Böyle durumlarda kadın ve çocuk işçi çalışmasının karşılığını bu fiilî hiz­met münasebetine dayanarak isteyebilecektir.

İslâm Hukukunda, özellikle Hanefî fıkhında iş ak­dinin kuruluşu için gerekli şartların büyük çoğunluğu sıhhat şartları olup onların bulunmaması halinde akit fasit kabul edilmekte, diğer bir ifadeyle iş akdi huku­kî sonuç doğurabilmektedir. Bunun da işçi yönünden en büyük önemi, çalışmasının karşılıksız kalmaması ve ecri misi talep imkânıdır. [205]

 

VI- İŞÇİ ÜCRETİNİN ENFLASYONA KARŞI KORUNMASI

 

Şartları gözetilerek kurulmuş bir iş akdinde işçiye başlangıçta kararlaştırılmış ücret (müsemmâ ücret) ödenir. Akit süresinin uzun veya kısa olması bu esası zedelemez. Bu kural, iktisadî hayatı istikrarlı cemi­yetlerde kolaylıkla uygulanabilirse de ücretin para ola­rak tespit edildiği ve paranın da sürekli değer kaybına uğradığı günümüz toplumlarında uygulandığında telâfî edilmesi gerekli bazı zarar ve mahzurlar doğurur.

İslâm Hukukunda, ister akit ister haksız fiil sonu­cu, karşı tarafa zarar verme hakkı yoktur.[206] Herhan­gi bir zarar verilmişse bunun da giderilmesi gerekir.[207]

Özellikle ücretin para olarak tespit edildiği uzun süreli iş akdinde paranın zamanla değer kaybetmesi halin­de ödemenin aynı miktar para üzerinden devam etme­si işçiyi büyük ölçüde mağdur edecek, iş akdinden bek­lenen maksûd menfaatin özünü zedeleyecektir.

İslâm Hukukçuları paranın değer kaybetmesi ve kazanmasının önceden yapılmış hukukî muamelelere tesirini daha çok alış-veriş ve kâr bahislerinde incele­miş olmakla birlikte, icâre akdinin alış-veriş akdiyle olan yakın münasebeti göz önünde bulundurulursa ayni hükümlerin işçi ücretleri açısından da geçerli olduğu söylenebilir. Nitekim bu konuda icârenin de alış-veriş gibi olduğu ifade edilmiştir. [208]

Değeri artan veya azalan para ile Önceden yapılan hukukî muamelenin durumu tartış m alıdır. Ebû Hanîfe'ye ve Ebû Yusuf'un ilk kavline göre borçlu akitte be­lirtilen paranın mislini, Ebû Yusuf'un ikinci kavline göre kıymetini verir. Bu kıymet, alışveriş veya kâr akdinin yapıldığı gündeki müsemma paranın kıymeti­dir.[209] Fetva da Ebû Yusuf'un bu ikinci kavline göre olup İbn Abidîn, bu konuda Ebû Hanife'nin kavline göre fetvaya Taşlanmadığını kaydetmektedir.[210]

Ödünç alanın veya müşterinin önceden ne kararlaştırılmışsa onu vereceğine ve bu konuda icma olduğuna dair kayıtlar, ya Ebû Yusuf'un ilk kavli ya da altın ve gümüş para (dinar ve dirhem) göz önünde tutularak ifade edilmiştir.[211] Çünkü altın ve gümüş aslen para­dır. Aslî mübadele vasıtası ve Ölçü birimidir. Altın ve gümüş paradaki değer artışı ve azalması akdi etkile­mez. Buna karşılık “fulûs” tabir edilen altın ve gümüş haricindeki madenî paralar aslen para olmayıp para hükmündedir. Zimmette borç olarak sabit olsa bile bunların “para olma” vasfı itibarîdir. Bu sebeble mezkur ihtilaf da altın ve gümüş dışındaki paralar hakkın­dadır.[212]

O halde alış-veriş ve kâr akdi hakkında nakledi­lenler göz önünde bulundurulursa denilebilir ki, işçi üc­reti para olarak kararlaştırılıp da bu paranın değer kaybetmesi halinde, işçiye kararlaştırılan paranın mis­linin değil kıymetinin ödenmesi gerekmektedir. Ödene­cek kıymet ise, müsemmâ ücretin iş akdinin yapıldığı günkü kıymeti olup bunu belli usul ve esaslara göre tespit ve takdir etmek mümkündür. Böylece müsem­mâ ücretin satın alma gücü, diğer bir ifadeyle işçinin gerçek ücreti (reel ücret) korunmuş ve akit konusu rı­za zedelenmemiş olur. Yoksa ki, özellikle uzun süreli iş akitlerinde. enflasyonun para üzerindeki olumsuz tesi­rine rağmen işverenin müsemmâ ücreti ödemekte ıs­rar etmesi halinde işçinin buna razı olmayacağı açık­tır. İş akdinin bağlayıcılığını (lüzum) ileri sürerek iş­çiyi bu ücreti kabule zorlamak, onun açık zararını is­temektir.

Günümüzde enflasyonun paranın satın alma gücü üzerindeki bu olumsuz tesiri iş akitlerinin kısa süreli yapılmasıyla, kısa aralıklarla yapılan asgarî ücret tes­piti, toplu iş sözleşmesi ve zam anlaşmalarıyla telâfi edilmek istenmektedir. Devlet kadrolarında memur ve diğer sürekli personel istihdamında ise ücretlerin ma­kul bir seviyede tutulabilmesi için derece, kademe, gös­terge vb. belli Ölçüler esas alınmakta ve bu ölçülere göre zaman zaman paranın değer kaybını telâfi edici düzenlemelere gidilmektedir.

İşçi ücretlerinin mal olarak da ödenebildiği ve İs­lâm Hukukunda ücretin sadece para olarak düşünül­mediği göz önünde bulundurulursa, bu tür ödemeler halinde işçinin enflasyona karşı önemli ölçüde korunmuş olacağı söylenebilir.

Ücret olarak kararlaştırılan paranın açık değer kaybına uğraması ve işverenin de bu miktar üzerin­den ödeme yapmakta ısrarı halinde bu durum işçi için “beklenmedik hâl” (zurûfu târie) kabul edilebilir. Çün­kü iş akdine devam edilmesi halinde taraflardan biri­ne beklenmedik bir zarar gelecekse bu durum ilgili ta­raf için akdi fesihte özürdür. Bu sebeble veya para­nın vasfındaki ayıb sebebiyle işçiye akdi fesih hakkı (hıyâru'l-'ayb fi's-semen) tanımak da mümkündür. [213]

 

VII- ASGARÎ ÜCRET

 

Ücret, karşılıklı hür iradeye dayalı bir anlaşma zemininde serbestçe takdir edilir. Ücretin miktarında bir alt veya üst sınır çizmek, tarafların irade ve akit serbestisine bir müdahale anlamını taşır. Kaide budur. Fakat çağımızda işçi ve işveren guruplarının çeşitli meslekî teşekküller halinde toplanması, ücretlerin arz-talep dengesine bağlı olarak sıhhatli bir şekilde teşek­külünü büyük ölçüde zedelemiştir. Ayrıca ücret, işlet­me ekonomisi açısından maliyete ve verimliliğe tesir ­eden ve millî ekonomiyi de yakından ilgilendiren bir faktör olmuştur. O halde, ücretin iradî teşekkülüne müdahale ederek ücretler için asgarî bir sınır çizmek mümkün müdür?

Ücretler için asgarî bir sınır tespit edilmesinin “narh” müessesesiyle yakın alâkası vardır. İslâm Hu­kukçularının çoğunluğuna göre fiyatların devletçe tes­piti demek olan narh caiz görülmemiş olmakla birlik­te İmam Mâlik ve bazı müteahhirûn hukukçular belli şartlarda caiz, hatta fiyatlarda adaleti sağlayıp bozu­lan dengeyi gerçek değer (semeni misl, ecri misl) üze­rine tesis etmesi halinde vacip görmüşlerdir.[214]

Fakat İslâm Hukukçuları fiyat tahdidini mallar, özellikle gıda maddeleri için tartışmış, menfaatlerin yani ücretlerin narh konusu olup olamayacağına ge­nellikle temas etmemişlerdir. Bu da, işçi ücretlerinin o devirlerde gıda maddeleri gibi içtimâi hayatı yakın­dan ilgilendirmemesi ve o ölçüde yaygın olmaması se­bebiyledir. Büyük sayıda, toplu işçi istihdam eden iş­yerlerinin olmaması yüzünden konu üzerinde durulma­mıştır. O halde kaide olarak değil ama gerekli durum­larda devletin işçi ücretlerini de alt veya üst sınır ko­yarak tespiti düşünülebilir. Gelişen içtimaî şartlar böy­le bir tedbir almayı haklı göstermektedir. Nitekim nar­hı caiz gören İslâm âlimleri de ilk planda âmme men­faatinin korunmasını esas almışlardır.

Günümüz hukukuna gelince, XIX, yüzyıl Avrupasında sanayi inkılâbının yanısıra liberal düşüncenin de etkisiyle gelişen mukavele hürriyeti, işçi-işveren müna­sebetlerini tarafların karşılıklı anlaşmaları ile düzenle­nebilecek ve geniş bir akitleşme hürriyeti zemininde gelişebilecek ferdî bir münasebet şeklinde telakki edi­yordu. Fakat işveren sınıfının güçlü oluşu, birlikte ha­reket etmesi ve en düşük maliyetle en yüksek verime ulaşma çabası pratikte işçi sınıfının mağduriyetini sonuçladı. Karşılıklı hukuku sağlamada arz-talep denge­si yeterli olmadı.

Batı hukukunda bu adaletsizliğe çözüm olarak iş­çilere sendikalaşma, toplu direniş (grev) ve toplu söz­leşme, sosyal sigorta ve emeklilik gibi haklar tanındı. Bu arada işçi ücretleri için de bir asgarî sınır tespit edilmesi, asgarî ücret fikri doğdu.

Asgarî ücret, işçilerin korunmasında en önemli me­selelerden biri telakkî edildiği ve gerek iktisadî hayatı ve gerekse millî ekonomiyi yakından ilgilendirdiği için kanunlar yanısıra anayasalarda da yer almıştır, Asga­rî ücret tespiti ile güdülen amaç, ücretlere işçinin aslî ve zarurî ihtiyaçlarım karşılayacak bir asgarî sınır çi­zebilmek, iktisadî yönden işçilerin korunmasını sağla­maktır. Nitekim İK, asgarî ücret tespit komisyonunca eli geç iki yılda bir asgarî ücretin tespit edilmesini hükme bağlamış, bunun hizmet akdi ile çalışan ve ka­nunun kapsamına giren işçiler hakkında uygulanacağını belirtmiştir. [215]Türk iş hukukundakine benzer esaslar günümüz İslâm ülkeleri kanunlarında da yer almıştır.[216]

 

VIII- GABN VE IZTIRAR DURUMA

 

Gabn, hukukî tabir olarak iki taraflı akitlerde kar­şılıklar arasında makul bir dengenin bulunmamasıdır. Konumuz açısından gabn ise işçinin piyasa ölçülerine göre düşük veya yüksek ücretle çalışması veya çalıştırılmasıdır.[217]

Gabn, hîle ve aldatma manasına gelen tağrîrden farklıdır. Gabnde meydana gelen aldanma, karşı tara­fın veya üçüncü şahısların etkisiyle değil de şahsın ken­di dikkatsizliği veya bilgisizliği sebebiyledir. Bu yüz­den İslâm Hukukçularının ekseriyyeti, işin içine kar­şı tarafın aldatması (tağrîri) girmediği müddetçe tek başına gabni fahişin akde tesiri olmayacağı ve aldanan tarafa bir fesih hakkı vermeyeceği görüşündedirler.[218] Bu kaidenin istisnaları yetim, vakıf ve hazîne malla­rıdır.[219] Buradan hareketle yetim ve mahcur kişilerin gabni fahiş sayılacak ölçüde çalıştırılması halinde akdin feshedilebileceğini söylemek mümkündür.

Fakat gabni fahiş, aldatma sonucu meydana gel­mişse durum alış-verişe kıyas edilerek aldatılan taraf için iş akdini fesih imkânı mevcuttur. Bu sebeble, işçi aldatma sonucu düşük ücretle çalıştırılmak istenmişse akdi feshedebilir.

Gabni fâhişli ücret ızdırârî bir durum sonucu orta­ya çıkmış da olabilir. Toplumun bir üyesi olarak ha­yatını sürdürmek, zarurî ihtiyaçlarını ve sorumluluğu­nu taşıdığı aile fertlerinin geçimini sağlamak zarureti karşısında kalan insanın irade hürriyetinden ve emek arzı elastikiyetinden, daha doğrusu çalışma ve sözleş­me hürriyetinden bahsetmek zordur, özellikle ücretle­rin düşük ve yetersiz olduğu zamanlarda işçi, emek ve kabiliyetinin gerçek değerinin çok altında bir ücre­te razı olacaktır.

Benzer durum işveren açısından da mümkündür. Zarurî ihtiyaçlarını temin için işyerini işletmek, işçi çalıştırmak zorunda kalan işveren, işçilerin toplu ha­reketi ve uzlaşmaz tutumu sonucu gabni fahiş sayıla­cak ölçüde yüksek ücret ödeme zorunda kalabilir.

Her iki durumun da İslâm Hukukundaki “zaruret hâli” sayılması veya karşı taraftan, üçüncü şahıslardan gelen bir ikrah olarak değerlendirilmesi doğru değilse de burada hür İradenin bulunduğu da söylenemez. Bel­ki işçinin iç dünyasında oluşan manevî bir ikrah söz konusudur.

Reddu'l-Muhtâr'da, herhangi bir yiyecek maddesi­ni almaya veya satmaya muzdar kalan kimse bu malı ancak gabni fahiş sayılabilecek bir farklılıkla alacak veya satacak olsa bu akdin fasit olacağı ifade edil­miştir.[220] Günümüzde daha çok grev ve lokavt hakla­rının kullanımında göze çarpan yasal veya yasa dışı baskılarda da en az bu derecede bir zorlamanın bu­lunduğu açıktır. Bu nevi baskılar altında tespit edilen çok düşük veya çok yüksek ücretler toplum iktisâdi hayatını altüst etmekte, aynı veya benzeri işkolunda çalıştığı halde aynı baskıyı kuramamış diğer işçileri mağdur etmektedir. İşveren artan işgücü maliyetini üretime yansıtacağından sonuçta her gurup işçi za­rar görmektedir.

Kaldıki ücretlerin tespit ve ayarlanmasında sürek­li işçiyi korumak gibi yanlış bir eğirim yerine her za­man tarafların ikisinin de hukukunu korumak ve kar­şılıklı istekleri makul bir dengede tutmak daha âdil bir çözümdür.

O halde söz konusu baskı ve şartlar altında razı olunmuş gabni fâhişli iş akdini mağdur olan tarafın fesh edebilmesi ve ücretin ecri misi olarak ödenmesini isteyebilmesi gerekir. Bu, “İnsanların eşyasına karşı haksızlık etmeyiniz. Yeryüzünde fesatçılar olarak fena­lık etmeyiniz.” [221]Ayetine olduğu kadar “zarar izâle olu­nur”[222] külli kaidesine de uygundur.[223]

 

IX- ÂDİL ÜCRET

 

İşçiye adaletli bir ücret vermek, işçiyi ücret yö­nünden korumanın müspet cephesidir. İslâm Hukukunda ücret, menfaatin karşılığıdır. Bu sebeble işçiye ödene­cek olan ücretin takdirinde esas olan menfaattir. İşçi­den elde edilen menfaatin artmasıyla ücretinin de yük­selmesi gerekir. İslâm Hukukçularının, ücretin belli ol­ması kadar menfaatin bilinmesine de önem vermeleri ve bunu akdin sıhhati için şart görmeleri bu açıdan an­lamlıdır.

Menfaatin takdiri ve ücret olarak değerlendirme­si her zaman kolay değildir. Bunda birtakım zorluklar bulunduğu gibi değerlendirmede bazı sapmaların olma­sı da muhakkaktır. Halbuki İslâm Dininin koyduğu adalet esası şüphesiz, işçiye verilecek ücretin de âdil olmasını gerektirir. İşçinin menfaatinin değerlendiril­mesinde hangi esasların hâkim olacağına dair açık bir hüküm yoksa da bu konuda İslâm Hukukunun genel ve iş hukukuna ait Özel prensiplerinden hareketle bazı esaslar yakalanabilir.

İşçi ücretinin takdirinde aslolan, işçiden elde edi­lecek menfaattir. Menfaat, emek ve çalışmadan daha geniş bir kavram olup aynı zamanda işçinin bilgi, ma­haret ve kabiliyetini de içine alır. Daha doğrusu akit konusu işin ifası sırasında işçiden elde edilecek bütün yararlanmalar ve işçinin bütün özellikleri ücretin tak­dirinde göz önünde tutulur. Ayrıca yapılan işin mahi­yeti, kolaylığı ve zorluğu da önemlidir. Âyette, “Herkes için amellerine göre dereceler vardır.” [224]

“Ancak yapmış olduğunuz şeylerin karşılığını göreceksiniz.”[225] buyurulmuştur.

İbn Şihâb ez-Zührî'ye, zekât memurlarının ne ka­dar ücret alacakları sorulduğunda şöyle cevap verdi­ler:

“Kim zekât toplama vazifesini ehliyet ve vakarla ifa ederse ona yüklendiği iş oranınca zekâttan hisse ve­rilir. Yanında çalışan memurlarına da yine yüklendik­leri işe göre hisse verilir...[226] Diğer işçilere de zekât memurlarında olduğu gibi işin mahiyetine, çalışma ve gayretine göre ücret verilmelidir. [227]

O halde işçinin harcadığı emek, geçen süre, işin mahiyeti, işçinin kabiliyet, bilgi ve tecrübesi gibi un­surlar ücretin takdirinde esas olmalıdır. Bütün bu un­surların arasında bir dengenin kurulması adalet esa­sının zarurî icabıdır. Bunu “fiyat adaleti” denir.[228] Bu tür adalet, ecri misl ve asgarî ücretin tespitinde oldu­ğu kadar ücretlerin tek taraflı olarak tespit edildiği devlet hizmetlerinde de riâyet edilmesi gereken önem­li bir esastır.

Âdil ücrette, işçinin geçimini temin de önemle bir unsurdur. İşçinin çalışması, daha da öte toplumun bir üyesi olarak hayatını devam ettirebilmesi, bazı temel ve zarurî ihtiyaçlarının karşılanması ile mümkündür. Bu sebeble bir işçinin gıda, giyim, mesken gibi zarurî ihtiyaçlarını karşılamayan ücret, âdil ücret değildir.[229] İşçinin geçimini temin, onun içinde bulunduğu coğrafî ve içtimaî şartlar, zaman ve mekan unsurları göz önün­de bulundurularak gerçekleşir. Şüphesiz ücretin takdi­rinde tek ölçü işçinin geçimini temin değildir. Çünkü sadece geçim yüklerindeki farklılık sebebiyle eşit işte ve eşit durumda bulunan işçilerin farklı ücretler alma­sı pek âdil bir sonuç gözükmemektedir. Fakat bu husus, işçiye verilecek ücretin o işçinin zarurî ve hayatî ih­tiyaçlarını karşılayacak bir seviyede olması esasını ze­delemez. [230]

Hz. Peygamber (s.a) şöyle buyururlar: “Bir kim­se bizim işimize tayin olunursa bekarsa evlensin. Evi yoksa ev edinsin, hizmetçisi yoksa hizmetçi tutsun. Kim bunun ötesine taşarsa haindir veya hırsızdır.”[231] Hadiste zekât memurunun elindeki malla bunları edin­mesinin cevazına delil vardır. Öyleyse devlet memu­ru bu ihtiyaçları devlet hazinesinden karşılayabilecek, diğer bir ifade ile devlet çalıştırdığı kimselere bunları temin edecektir.[232] Mezkur hadis ayrıca, kaza, eğitim gibi âmme hizmeti ifa eden şahısların beytülmâlden bir karşılık almasının cevazına, devletin de bu şahısla­ra yeteri miktarda ücret vermesinin gereğine işaret etmektedir.[233]

Hz. Peygamber (s.a) Mekke'ye fetihten sonra vali olarak Attâb'ı tayin edip her sene için 1600 dirhem, bir başka rivayette her gün için bir dirhem [234] maaş bağla­dı. Hz. Ali (r.) de Kadı Şureyh'e 500 dinar yıllık gelir bağlamıştı.[235]Ebû 'Ubeyde b. el-Cerrâh Hz. Ömer (r) a, “Vali ve haraç âmili yapmak suretiyle Rasûlullah'ın (s.a) asha­bını kirlettin” dediğinde Hz. Ömer ona şu cevabı ver­di. “Yâ Ebâ Ubeyde, eğer ben dinimin selâmeti için dindar kimselerden istifade etmezsem dinimi kiminle yaşatır, Allah'ın emirlerini tatbikte kime dayanırım.” Ebû Ubeyde “O halde istihdam ettiklerini fazla ücret vermek suretiyle zengin et ki onları hıyanetten korumuş olasın.” dediğinde Hz. Ömer şöyle cevap verir:

“Onlardan birini bir vazifeye tayin ettiğim vakit, bir daha muhtaç olmayacakları kadar ücret veriyorum.”[236] Kaynaklarda gerek Raşid Halîfeler ve gerekse son­raki halifeler devrinde vali, kadı ve diğer devlet me­murlarının aldığı maaşlar hakkında zengin bilgiler mev­cuttur. Bu farklı maaş ve ücretlerin takdirinde o günün geçim şartları ve ihtiyaçları da rol oynamıştır. İşbu rivayetler fertlerin zaruri ve hayatî ihtiyaçlarının te­mininin devletin görevleri arasında olduğunu gösterdi­ği kadar işçilerine, kendisinin ve ailesinin geçimim te­min edecek, ihtiyaçlarını karşılayacak bir ücret ver­mesi gerektiğini de göstermektedir.

Gerçekten her ferde asgarî derecede yeter bir ge­lir veya iş imkânı temin etmesi, işverene ait bir borç olmaktan ziyade devleti ilgilendiren bir meseledir. Bu­nunla birlikte devletin işveren olarak veya dolaylı yol­dan is hayatına yakından müdahale ettiği de gözden uzak tutulmamalıdır. [237]

Netice olarak denilebilir ki, devletin ferdî iş akdi­ne dengeli bir asgari ücret tespit ederek, kendi istih­dam ettiği personeline ise âdil, doyurucu bir ücret öde­yerek iktisadî hayatı tanzim etmesi, sosyal devlet ve hukuk devleti olmasının tabiî icaplarındandır. [238]

 

bb- İş Süresi Yönünden İşçinin Korunması

 

Akit süresi, çalışma ve dinlenme saatleri konusun­da aslolan taraflar arası anlaşma olup akitte açıkça kararlaştırılmayan hususlarda örf ve âdet esas alınır. Nitekim. Mecelle'de günlük çalışma saatlerinin sınırla­rını tespitte akitten sonra belde örfünün esas alınacağı belirtilmiştir.[239] Bazı İslâm hukukçuları da işçiyle bir aylığına iş akdi yapıldığında Cuma günlerinin Örfen çalışma günlerine girmeyeceğini, bu günde işçinin dinlen­me hakkı olduğunu ifade etmişlerdir. [240]

İslâm Hukukunda maslahatların beş esası vardır: Akıl, din, mal, can ve nesil. Bunların korunması ve devam ettirilmesi İslâm'ın temel gayelerinden olup bir­çok fıkhı hükümler bu esasları korumaya matuftur. Bü­tün müslümanların bir tarağın dişleri gibi eşit ve kar­deş, bir vücûdun uzuvları gibi elem ve nazda müşterek oldukları, müslüman olmaktan da öte insan olmanın yüce bir manası olduğu düşünülürse, işçiyi gücünü tü­ketecek, ihtiyaçlarını teminden alıkoyacak şekilde uzun bir süre çalıştırmak kimsenin hakkı olamaz. Anlaşma­lar da kişiye böyle bir hak sağlamaz.

İşçi, gücü ve dayanıklılığı mahdut bir insandır. Onu makul bir süreden fazla çalıştırmak fizikî yapısı­nı za'fa uğratacağı gibi ruhî, âilevî ve şahsî hayatında da büyük yaralar açar. Bu yöndeki ihtiyaçlarını te­min etmesini engeller. Âyeti kerîmeler ve hadîsi şerif­ler devamlı insanlara karşı merhametli davranılmasını, zulmedilmemesini, hak ve hukuka saygılı olmayı öğütlemektedir. Hz. Peygamberin (s.a) bizlere son vasiyyeti, namaz ile el altındaki köle ve hizmetçilerin hu­kukuna riayet etmemiz olmuştur.[241]

Meselenin bir de iktisadî yönü vardır. Tecrübeler açıkça göstermiştir ki, bir işçiyi uzun süre çalıştırmak verimliliğini azaltır, çalışma gücünü kırar. Yorgunluk ve alışkanlığın tesiriyle işi giderek yavaşlatır. Üretim azalırken iş kazaları artar.

Eşit durumdaki işçilere eşit ücret vermek işverenin ücret borcunun bir ifadesi olduğu gibi İş süresi yönün­den de işçiler arasında adalet sağlamak işverenin borç­larındandır. Eşit süre çalışan aynı gurup işçilere eşit ücret verilmesi gerektiği gibi fazla çalışan işçiye de bu fazla süreye oranlı fazla ücret verilmesi gerekir.

Makul bir iş süresi ve iş süresi yönünden İşçiler arasında adalet kadar işçiye haftalık, yıllık tatil, ve izin hakkı tanımak hastalık, âfet, ölüm gibi durumlar­da, işçiye bazı kolaylıklar göstermek de konumuz yönünden önem arzeder. İşçinin rahatını temin edecek, bazı devrî ihtiyaçlarını temine imkân verecek izin ve tatil hakkı adalet ve hakkaniyet gereğidir. Bu tür hak­ların kanunla, taraflar arasında aktedilen ferdî veya toplu iş sözleşmesiyle veya örf en tayini mümkündür.

Modern hukukta da işçinin iş süresi itibariyle ko­runması için birtakım tedbirler alınmış, işverenin tali­mat verme hakkına ve tarafların sözleşme hürriyetine bazı sınırlamalar getirilmiştir. Bu cümleden olarak, haftalık iş süresi en çok 48 saattir. Günlük çalışma sü­resi de haftada çalışılan gün sayısına göre belirlenir. Yine işçinin korunması amacıyla yeraltı ve sualtı iş­lerinde çalışma yerine inme ve çıkma süresi, işvere­nin temerrüdü halinde işyerinde geçen süre, emzikli kadınların emzirme süresi ve bazı durumlarda yolda geçen süreler fiilî çalışma süresinden sayılmıştır.[242]

Haftalık ve günlük kanunî çalışma süresinin üstün­de yapılan çalışmalar “fazla çalışma” kabul edilmiş, bunun için de bazı kayıt ve şartlar aranmıştır. Fazla çalışmanın günde üç saati, yılda ise doksan iş gününü aşamayacağı ve bu sürede işçiye zamlı ücret ödenme­si esası getirilmiştir. [243]

Gece çalışma halinde veya bazı işlerde fazla çalış­ma yasağı, hatta günde sekiz saatin altında çalışma mecburiyeti getirilmesi, işçilere belli dönem ve zaman­larda dinlenme ve izin hakkı tanınması da işçilerin iş süresi yönünden korunmasını amaçlayan hükümler­dir. [244]

 

cc- İş Emniyeti ve İş Şartları Yönünden İşçinin Kornnması

 

İşverenin işçileri güçlerinin üstünde iş görmeye zorlaması, yaş ve bünyelerini aşan ağır işlerde kullan­ması caiz değildir. “Allah sizden ağır teklifleri hafif­letmek ister. Ve insan zayıf olarak yaratılmıştır.” [245]

“Allah size kolaylığı diler, güçlüğü dilemez.”[246]

 “Allah bir kimseyi ancak gücünün yettiği kadarıyla mükellef tutar.”[247] Bu ve benzeri âyeti kerîmelerde Allah'ın kul­larına merhameti anlatılmakta ve insanlararası müna­sebetlerde de rıfkla muamelenin gereğine işaret edil­mektedir.

Peygamber Efendimiz (s.a), kölelerin güçlerinin üstünde bir işle mükellef tutulmamasını emretmiştir.[248] Ebû Zerr el-Gıfârî (r) rivayet ediyorlar: “Rasulullah köleler hakkında şöyle buyurdu:

“Onlar sizin kardeşle­riniz olup Allah onları sizin mülkünüzde kılmıştır. Böy­le bir din kardeşi eli altında olan kimse ona yediğinden yedirsin, giydiğinden giydirsin. Onlara güçlerinin yet­meyeceği işleri yüklemeyiniz. Şayet yüklerseniz onla­ra yardım edin.”[249] Hadîs'i şeriften şunları anlıyoruz: İşçi ve işveren birbirlerini kardeş olarak kabul edip münasebetlerini her seviyede kardeşçe tanzim etmeli­dirler. Temel ihtiyaçlar, yiyecek ve giyim ihtiyaçları yönünden işveren ile işçi arasında makul bir denge­nin olması gerekir. Bu husus bir bakıma İslâm'ın sınır kavramım kabul etmemesinin ve bütün insanları eşit kabul etmesinin bir ifadesidir. Ayrıca, çalışma süresi ve şartları işçinin güç ve kabiliyetini aşmamalı, aş­makta ise yeterli yardım ve destek sağlanmalıdır. [250]

Hz. Ömer (r) yolda ağır yük yüklenmiş hayvanla karşılaştığında yükünün bir kısmını indirdi.[251] Bu mü­dahale, halîfenin devlet başkanı sıfatıyla taşıdığı me­suliyetin bir gereği olarak değerlendirilmiştir. [252] Öyley­se devletin belli yaş ve işçi guruplarını koruyucu, bel­li işyerleri ve işkolları için çalışma şartlarım kayıtlayıcı bazı tedbirler alması mümkün ve gereklidir. Ayrı­ca ferdî ve toplu iş sözleşmesinden veya mevcut örften kaynaklanan birtakım koruyucu şartlar da söz ko­nusu olabilir. Böylece iş emniyeti ve iş şartları açısın­dan işçinin korunması, hem İslâm Hukukunun genel prensipleri içinde ve hemde iş hukukunun özel hüküm­leri sayesinde gerçekleştirilmiş olacaktır.

Günümüz hukukunda da kadın işçileri, çocuk ve genç işçileri koruyucu hükümler, işverenin iş emniye­tini sağlama ve işçiyi gözetme borcu ve buna riayet edilmemesi halinde mevcut sorumluluğu bu gayeye ma­tuftur. [253]

 

dd- İşçinin Temel Haklarının Korunması

 

İslâm'ın insan, hayat ve kâinat hakkındaki umûmî görüşü, beşerî münasebetlerde hakim kıldığı esaslar ve gerçekleştirdiği ahenk göz önüne alınırsa işçi-işveren münasebetlerinin de geniş bir zeminde ele alındı­ğı ve çözümlendiği görülür. Bununla birlikte mevcut genel esaslar, işçinin temel hak ve hürriyetlerinin ko­runmasında özel hukukî hükümlerin sevkedilmesi za­ruretini zedelemez. Aksine, bu konuda vaz' edilecek özel hükümlerin daha iyi uygulanmasını ve daha iyi sonuç vermesini sağlar.

İşçinin korunması ve işverence saygı duyulması ge­reken temel haklarının başında, onun “şahsiyet hakkı” gelir. İslâmî naslar herkese sırf insan olması sebebiy­le yüce ve kutsi bir değer verilmesini ve şahsiyetinin korunmasını âmirdir.

Irk, renk, dil, servet gibi farklılıkların İslâm dini açısından önemi olmadığı gibi bunun işçi ve personel istihdamında da bir ayırım vasıtası olmaması gerekir.. İşveren ayrıca işçilerinin inanç ve ibâdet hürriyetine saygı göstermeli, bununla da kalmayarak bu haklarını, korumalıdır.

İşçinin temel hak ve hürriyetlerinin korunmasını emreden birçok âyeti kerîme, hadîsi nebevi ve doktriner hükümler zikredilebilir. Ayrıca yine fertlerin bu haklarım koruma yönünde İslâm Tarihi içinde çok zen­gin uygulama örnekleri mevcuttur. Fakat konu işçi-işveren münasebetinden çok fertdevlet münasebetini ilgilendirmektedir. Bu sebeble burada ayrıntıya girme­ye ihtiyaç duyulmamıştır. [254]

Konuyu bitirmeden önce günümüz anayasalarında bile yer almış bulunan ve temel işçi haklarından biri olarak kabul edilen “grev hakkiMia temas etmek gerek­mektedir.

İslâm Hukukunda ferdin kural olarak dilediği üc­retle ve dilediği işte çalışma hakkı mevcuttur. Fert, akit süre ve şartına uyarak dilediği işten de ayrılabi­lir. İşçinin çalışma ve işi bırakma hakkını kullanması âmme menfaatına zarar vermediği ölçüde mümkündür. Nitekim İslâm hukukçuları, esnaf ve sanatkârların mes­leklerini icradan imtina etmeleri halinde devlet başka­nının onları ecri misille çalışmaya icbar edebileceğini belirtmişlerdir[255] Kaldı ki, grev ve lokavt iş akdi devam ederken, belki beklenmedik hal sayılabilecek bazı du­rumların ortaya çıkmasıyla meşruluk kazanmaktadır. Akit süresi içinde akdin bağlayıcılığı devam ettiğinden beklenmedik durumların (özür) ortaya çıkmasıyle işçi­ler için ancak mevcut akdi fesih hakkı olur. Yoksa ki, akdin yeni şartlarda devamını istemek ve işi bırakıp işyerini tatil etmeyi de bunda bir baskı unsuru olarak kullanmak doğru olmaz. Toplu sözleşme dönemlerinde iş akdinin sona erdiğini kabul ettiğimizde de sonuç değişmeyip grev ve lokavt hakkını benimsemek yine müm­kün değildir.

Günümüz hukukunda grev hakkı yasal olarak kul­lanıldığı takdirde daha çok ücretlerin yükseltilmesi ve geniş manada ücret sayılabilecek bazı hakların tanın­ması gayesiyle yapılmaktadır. İslâm Hukukunda dev­letin her sahada olduğu gibi bu konuda da adaleti ger­çekleştirmek, isçi ücretlerini makul ve âdil bir sevi­yede tutmak zorunda olduğunu biliyoruz. Enflasyonun sabit ücretler üzerindeki olumsuz tesirinin giderilme­mesi ve işverenin de paranın değer kaybetmesine rağmen aynı ücreti ödemekte ısrarı halinde işçinin zarara uğrayacağı, her zarar gibi bunun da izale edilmesi ge­rektiği açıktır. Bu durumda ücretin akit günündeki kıy­meti üzerinden ödenmesi, devletin de asgarî ücretle olsun diğer yasal düzenlemelerle olsun iş hayatına mü­dahale etmesi mümkün ve gereklidir. Böylece zarar izâ­le edilmiş, işçi ücretleri âdil bir seviyeye yükseltilmiş olur.

Grev ve buna karşı lokavt hakkının kullanılması ülke ekonomisini büyük ölçüde etkilemekte, bunun do­ğurduğu pahalılık, karaborsa, üretim yetersizliği gibi kötü sonuçlar dolayısıyle bütün topluma zarar vermek­tedir. İşçilerin mağduriyeti, düşük seviyede ücretle çalıştırılarak istismar edilmeleri gerçekten izale edil­mesi gerekli açık bir zarardır. Fakat zararın zararla izâlesi de mümkün değildir. [256]

O halde, belki de günümüzdeki ekonomik sınıflaş­manın, bozuk ve hasmâne beşerî münasebetlerin yol aç­tığı problemlere bir çare olarak düşünülmüş grev ve lokavt hakkını benimsemek, gerek tarafların hukuku ve gerekse toplumun korunması açısından pek isabetli gözükmemektedir. [257]

 

d- İşverenin Hakları

 

İşçinin borçları, diğer bir açıdan işverenin haklarını teşkil eder. İşverenin en başta gelen hakkı da, iş­çiden akit konusu işi akdin gerektirdiği tarzda ifa et­mesini talep edebilmesidir. Ayrıca, iş hayatını ve ça­lışma düzenim tanzim etmesi, işçiye işin ifasıyla ilgili olarak talimat vermesi de işverenin ilk planda ifade edilebilecek haklarındandır.

İşveren iş akdiyle, işçinin belli bir zaman içerisin­deki veya belli bir iş esnasındaki menfaatna mâlik olmuştur. Mâliki olduğu bu menfaatin daha yararlı ve verimli olması için işverenin iş hayatını ve çalışma şartlarını dilediği gibi tanzim etmesi en tabiî hakkıdır. Bu da çalışma saatlerinin düzenlenmesi, işçiler arası iş bölümü, varsa haftalık ve yıllık izinlerin kullandırıl­ması ve benzeri tasarruflar ile gerçekleşir.

İş akdinin sahih olabilmesi için çalışma süresinin ve yapılacak işin önceden taraflarca bilinir olması ge­rekiyordu. Böyle olunca işveren işçinin akitte karar­laştırılandan fazla çalışmasını veya daha ağır ve yo­rucu başka bir işe geçmesini isteyemez. Daha doğru­su, işverenin iş hayatını tanzim ve talimat verme hak­kı, şart ileri sürmede olduğu gibi, akdin muktezasıyla sınırlıdır. İşveren, işçinin akitten beklediği menfaati ihlâl eden, akitle yüklendiği borçları ağırlaştıran ta­sarruflarda bulunamaz. İşçiyi daha kolay ve çabuk iş­lere yöneltebilirse de bu sebeble ücretinde bir kesinti­ye gidemez.

Nitekim çoban ecîri hâs olarak çalışıyorsa, işve­ren çobanın güç yetirebileceği ölçüde sürüyü çoğalta­bilir. [258] Ecîri has olan çobana doğacak kuzuları da güt­mesini şart koşmak istihsanen caiz görülmüştür.[259] Hal­buki ecîri müşterek olan çobana doğacak kuzuları da gütmesi şart koşulamayacağı gibi mevcut sürü de ar­tırılamaz.[260] Çünkü işveren ecîri hâsın akit müddetindeki menfaatma, ecîri müşterekin ise akit konusu işi ifa esnasındaki menfaatma mâliktir. O halde işveren iş hayatını tanzim hakkına dayanarak ecîri hâsın da­ha uzun süreyle, ecîri müşterekin daha ağır işte çalış­masını talep edemez.

İş akdi belli bir işin ifası üzerine kurulmuşsa, iş­veren işçiden ifanın teminat altma alınmasını isteye­bilir.[261] İşverenin meşru sebeblerin bulunması halinde akdi fesih hakkı da vardır.

Günümüz hukukunda da işverenin benzer hakların­dan, bu arada iş hayatım tanzim ve talimat verme hak­kından bahsedilmektedir.  İşverenin talimatı, kanunda, örf ve âdette mevcut sınırlar ve o işyerinin ihtiyaçla­rını aşamaz. Bu hak, objektif hüsnüniyet kuralıyla sı­nırlıdır. [262]

 

Sonuç

 

İslâm dininde işçi-işveren münasebeti âyet ve hadis­lerde genel bir çerçevede ele alınmış, her beşerî mü­nasebet gibi iş münasebetinde de hakim olması gere­ken temel ilkeler vaz' edilmiştir. Bu iki yazılı kayna­ğın anlaşılması, yorumlanması ve günlük problemlere uygulanması yolunda büyük emeği geçen îslâm hukuk­çuları İslâm hukukunu sistematize etmişler, bu arada zengin bir iş hukuku doktrini oluşturmuşlardır. Huku­kun yaşanan hayatla sıkı münasebeti başlangıçta İs­lâm hukukçularını meseleci bir metoda zorlamış ise de zamanla münferit olaylardan genel ilkeler çıkarıl­mış ve İslâm Borçlar Hukukunun özel borç münase­betleri, belli usul ve kalıplara oturtulmuştur. Bu nok­tayı bilmemiz, fıkıh kitaplarımızda konuların niçin mo­del olaylar üzerinde işlendiğini ve benzer örneklendir melere gidildiğini daha iyi anlama imkânı vermekte­dir.

îslâm hukukunda tarafların akitte şart ileri sürme hakkına birtakım sınırlamaların getirildiğini, akdin ya­pısına ve gereğine aykırı şartların geçersiz kabul edil­diğini biliyoruz. Fakat hukukun gayesi, tarafların ira­delerine sonuçları ne olursa olsun yasallık kazan­dırmak değil, aksine tarafların iradelerini meşru ze­minde ve başkalarına zarar vermeksizin ifade etmele­rine imkân tanımaktır. Bu tür şartlara müsade edil­memesi, genellikle anlaşma masasına güçsüz ve her türlü şartı kabul etmeye hazır olarak oturan tarafı ko­ruyacağından, ileri bir adımdır. Bu bakımdan İslâm' Hukukunun akdin dengesini muhafazaya, güçsüzü da­ha doğrusu haklıyı korumaya yönelik hükümleri ile, sü­rekli olarak işçinin mağdur olacağı, güçsüz olacağı ve fakat haklı olacağı varsayımından yola çıkan, akit ser­bestisine yaptığı müdahalelerde daima bu noktadan hareket eden Modern İş Hukukunun yaklaşımı arasında zaman zaman farklılıklar olmaktadır.

Ferdî hak ve hürriyetlerin, kamu düzenini koruma ve umûmî zararı önleme maksadıyla kısıtlanması mümkündür. Fakat bu ârızî ve geçici bir durumdur. Bunun devamlılığı ve kaide oluşu yanlış sonuçlar ve­rir. İş hukuku alanında çağımızda yaşanan rahatsız­lıkların bir sebebi de budur. Nitekim işçilerin çalışma haklarının korunmsı ve işveren tarafından keyfî haksızlığa maruz bırakılmaması amacıyla çıkarılmış grev ve sendikalaşma haklarında denge sağlanamadığı, hak­kın suistimali önlenemediği için bu hakkın kullanımın­da bütün toplum, hatta millî ekonomiler zarar görmek­tedir.

Günümüzde işçi-işveren münasebetlerindeki gergin­liklerin ve iş hukuku alanındaki anlaşmazlık ve tartış­maların büyük çoğunluğu işçilerin “ücret hakkı” üze­rinde yoğunlaşmakta, bu arada zaman zaman emekli­lik, kıdem tazminatı, sosyal haklar vs. de gündeme gelmektedir. Bunun da kaynağı, enflasyonun paranın alım gücü üzerindeki olumsuz tesiridir. Maalesef he­nüz toplumumuzda enflasyonun para ve bu arada üc­retler üzerindeki aşındırıcı etkisini önleyici, paranın değerini koruyucu bir tedbir getirilmemiş, belli bir kri­ter yerleşmemiştir. Halbuki İslâm hukukçuları, zaman­larında altın ve gümüşün tedavülde olmasına ve enf­lasyon olayının pek yaşanmamasına rağmen paranın satınalma gücünü koruyucu tedbirler getirmişlerdir. Hukukun genel ilkeler koyması ne derece elzem ise, olaylara ve gelişmelere ayak uydurabilecek esneklikte ve dinamizmde olması da o derece zarurîdir. İşçi üc­retinin alımgücünün korunması, işçinin korunması de­mektir ve bu şarttır. İşçinin kıdem tazminatına, emek­lilik aylığına gelince; bunlar da geniş anlamda ücret­tir. Devletin sosyal fonksiyonunun bir gereği, bir yar­dım olarak düşünülmesi veya ödediği miktardan arta kalan kısmın karşılıksız iktisab şeklinde değerlendiril­mesi kanaatimizce pek isabetli gözükmemektedir. Çün­kü işçi, geniş anlamda ücretli, başlangıçta iş akdi ya­parken bu tür haklarını da bir ücret olarak düşünmekte ve çoğu kez o an için düşük ücrete razı olmak­tadır.

îşçi-işveren münasebeti beşerî münasebetlerden, işçi hakları insan haklarından ayrı düşünülemez. Beşeri münasebetlerimiz iyileşmedikçe, insana, insan hak ve şahsiyetine saygı içimize yerleşmedikçe ve İslâm'ın varoluşumuz, yaşayışımız ve sonumuz hakkında koydu­ğu esaslar benliğimizi sarmadıkca, sağlıklı, ahenkli ve verimli bir iş hayatının kurulması çok uzak gözükmek­tedir, insana bakışımız ve insanı değerlendirmemiz değiştikçe, işçi ve işverene karşı bakışımız ve tavrımız da değişecektir.

Doğruyu ve hakikati en iyi bilen Allah (c.c.) tır.[263]

 

MÜZAKERECİLERİN GÖRÜŞLERİ:

 

a- Cemil Kıvanc'ın Görüşü:

 

Dr. Ali Bardakoğlu, tebliğinin 179. sayfasında şöyle diyor:

“İşçi ve İşveren münasebetleri, modern anlayışta, bir iktisadî ve hukukî mes'ele olarak ele alınmaktadır. Ancak, İslâm'a göre, bu münasebetler bir insanî mes'eledir. İnsan olarak tarafların müslümanlığı, olgunlu­ğu, insanlığı hareket noktasıdır.”

Dikkat çekilen bu düşünce, modern anlayışa ger­çekten büyük bir ışık tutacak niteliktedir. İşçinin sos­yal güvenliği, işin insanîleşmesi, iş yeri emniyeti, boş zaman değerlendirmesi gibi sosyal siyaset tedbirlerini ortaya koyan sanayi ülkeleri, İslâm'ın işaret ettiği ve de insanlıktan, insanlardan beklediği bu noktaya, an­cak 20. yüzyılda, onun da son 30 yılında gelebilmişler­dir. Tebliğ sahibinin söylediği “insan olarak tarafla­rın müslümanlığı, olgunluğu hareket noktasıdır.” sözü ve düşüncesi, bugün sanayileşmiş batı toplumlarında sosyal devlet anlayışının hareket noktasıdır. İslâm dün­yası ise böyle bir değerlendirmeden ya habersiz veya henüz bu noktaya gelememiş bulunmaktadır. Bu nok­taya bilhassa dikkati çekmek istedim.

Diğer bir husus; tebliğ sahibi 192. sayfada: “îslâmiyette çocukların temyiz yaşına gelmeden velisi tarafın­dan çalıştırılmasında ücret ve çalışma değil, öğrenme esas alınmaktadır.” diyor.

204. sayfada ise, “İş akdinin konu yapılamayacağı” ayrıca isabetle belirtilmektedir.

Benim burada işaret etmek istediğim husus şudur. Yakından tanıdığım ve Sosyal Güvenlik tedbirlerinin en ileri noktada olduğu Almanya'da, usul aynı bu şekilde­dir. Çıraklık eğitiminde esas olan öğrenmedir. Veli ve­ya genç işverenle sözleşme yaparlar ve bu sözleşmede önemli olan öğrenmedir. O kadar öğrenmedir ki, söz­leşmeye göre bu genç 3 veya 3.5 yıl süren bu meslek eğitiminin sonunda, eğer bir şey öğrenememişse, usta­sını mahkemeye verip tazminat isteyebilir. Derki, 3.5 yıl beni boşuboşuna kullandı, zamanımı boşa harcadı ve birşey öğretmedi. Bu kadar hakkı vardır. Çünkü, önemli olan öğrenmedir.

Demekki, yıllar sonra, 20. yüzyılın şu senelerinde Batıda uygulanan bu usul, îslâmiyette var. Tebliğ sa­hibi buna işaret ediyor.

Diğer bir husus, tebliğ sahibi 196. sayfada şöyle di­yor:

“Ücretle iş görme unsuru esas alınırsa, bütün üc­retle iş gören şahısların tek bir statüde toplanması fay­dalı olur.” Bu düşünce bence gerçekten ilgi çekicidir. Bu usul de batıda uygulanmaktadır. Meselâ, doktorlar serbest çalışmakla beraber, bizdeki gibi istedikleri şe­kilde ücret alamazlar. Sigorta kurumları doktorların ücretini belirlemiştir. Öyle her doktor ben beş bin lira alırım, 10 bin lira alırım, ameliyatı şu kadara yapa­rım diye serbest piyasa esaslarına göre ücretini ayarlayamaz. Belli bir ücretin dışına çıkamaz. Avukatlar için de bu söz konusudur. Onlar da istedikleri ücreti ala­mazlar. Piyasadaki belirli bir ücretin dışına çıkamaz­lar. Çıkarsa, hakkında dava açılabilir. Bir yerde bun­ların hepsi, geniş manasıyla işçi statüsündedirler. Teb­liğ sahibi arkadaşım, buna büyük bir isabetle dikkati çekmiş oluyor.

Bir diğer husus, 220. sayfadaki “İşin özellikle dev­lette ehline verilmesi” hususudur. Bu çok önemli bir konudur. Aksi olur ve iş ehline verilmezse, devletin veya yetkilisinin müeyyidesi nedir? Aksi olursa, diyorum, çünkü hep aksi oluyor zaten. Devlette pek çok iş ehli­ne verilmiyor. Neticede, tebliğ sahibinin dediği gibi ce­miyetin dengesi bozulmaktadır. Eğer bir îslâmî prensib konulmazsa, bizim cemiyetimizin bozulduğu gibi ce­miyetin dengesi bozulmaktadır. O halde, bu tür sorumsuzluklara karşı İslâm'ın aldığı tedbir ve getirdiği mü­eyyide nedir? Buna biraz daha açıklık getirilmelidir kanaatindeyim.

224. sayfada Enflâsyon ve ücret konusu var. Enf­lâsyonlarda sebebin mutlaka işverenlerden olmadığı da dikkate alınmalıdır. Enflâsyon sebebini büyük ölçüde işverene yükleyip, akde uymadığı, haksızlık yarattığı neticesine varılırsa, bence hataya düşülebilir. Yani Enflâsyonlarda sebep, sadece işveren değildir. Konu­yu genel çapta, makro seviyede düşünmek lâzımdır. Ancak, Enflâsyondan işverenin kârı, işçinin ise zararı varsa, işveren telâfi edici yola gitmelidir. İslâm anla­yışına göre ondan beklediğimiz budur. Ancak bu hiç­bir zaman işverene bırakılmaz. Zira, işveren Enflâs­yon dolayısıyla artan kârlarını işçiyle paylaşmak iste­meyecektir, îktisatda bu böyledir. O halde, bu husus da devlet nasıl bir tedbir almalıdır?

İslâm hukukunda, mal olarak da ücret ödenebildiğine göre, işletmenin yıllık cirosundan belli bir payın işçinin olması, tebliğ sahibince kabul edilebiliyor ka­naatindeyim. Öyle anlaşılıyor.

235. sayfada başka bir hususda şudur: “Çağımızda, İşçi-İşveren gruplarının çeşitli meslekî kuruluşlar ile. ücretlerini arz-taleb dengesine bağlı olarak sıhhatli bir şekilde teşekkülünü büyük ölçüde zedelemiştir.” Bu ifa­de bana göre doğru değildir. Zira, arz-taleb dengesi hiçbir zaman sıhhatli oluşmamıştır. Bu sebeple, söz ko­nusu meslekî teşekküller ortaya bir çözüm olarak çık­mışlardır. Bunlar, sebep-netice bağlantısı içersinde bir çözümdür. Nitekim, 236. sayfada bu ifade kısmen düzel­tilmektedir.

Bir diğer husus, “îş akdi devam ettiği sürece, şartların düzeltilmesi amacıyla grev yapılması doğru değildir. İslâm hukukuna göre, devlet adil bir taraf olarak, çalışma şartlarının ücret seviyesini düzenlemelidir. Bu grevin değil, devletin konusudur.” deniliyor. Simdi, şöyle bir soru akla gelebilir. Devlet gereken tedbirleri almıyor, almakta gecikiyorsa, o zaman ne olacaktır? îş akdi devam ediyor diye, işçi mağduriye­tini kabul etmek mi gerekiyor?

Bu durumda, grev yerine, işçinin aktivitesi de eko­nomik şartlarda çoğu kere olumlu sonuç vermeyecek­tir. Eğer İslâm hukukunun ileri sürdüğü çözüm bu ise, bence konu açık kalmaktadır. Çözüm değildir, demek istiyorum. [264]

 

b- İbrahim Ural'ın Görüşü:

 

1- (Sh. 176) “Tatili İşgal” terkibindeki ikinci keli­me “Eşgal” şeklinde olacaktır.

2- (Sh: 185) Sünnet-i Nebeviyye'nin fonksiyonu, sadece Kur'an'm anlaşılması ve uygulanması değildir. Gerektiğinde müstakil hükümler de koymaktır. Esasen sünnetin teşrii ve fıkbi asıl önemi de buradadır.

3- (Sh. 204) “Ciale” akdi; yani belli bir işe, şayet yapıldığı takdirde ücret ödenmesi şartıyla yapılan akit sahihtir ve Maliki fıkhında caizdir. Bunun teşvik edi­ci özellikleri vardır. Bu bir nevi prim verme siste­midir. İslâm   tarihinde komutanların, askerî amaç­larla, emrindekilerini teşvik etmek için kullandıkları bir metotdur. İbn Rüşd'ün “Bidayet-ül Müctehid” isim­li eserinde bu konuya geniş yer ayrılmışta. Tebliğ sahibi İbn Kudâme'ye dayanarak bu akdin geçersiz ol­duğu şeklinde genel bir ifade kullanmamalıydı.[265]

 

c- Osman Eskicioğlu'nun Görüşü:

 

S. 235, p. 2: Ücretin teşekkülü arz-talep kanunu ile ger­çekleşebilir mi? İnsanla kaim olan emeği nasıl arzedeceksiniz? Emeğin mal gibi ka­bul edilemiyeceği görüşünde olanlar var­dır.

S. 187, p. 3 de zikredilen hadisin dip notu yoktur. Bu sebeple hadiste işçiden mi yoksa köleden mi bahsediliyor tetkik edilememiştir. AyrIca s. 190, p. 3 te 35 rakamı yine zikredil­mektedir.[266]

 

d- Yunns Vehbi Yavuz'un Görüşü:

 

Konu bir bütün olarak incelenmiş olup bölümlere ayrılmamıştır. Kabarık bir çalışma niteliğinde hazırla­nan tebliğ 70 sayfadan ibarettir. Asırlardır bu gibi sa­haların ihmale uğradığını gözönünde tutarsak bu raka­mı fazla bulmamak gerekir. Oldukça zengin bir fihrist çıkıyor karşımıza.

Konuya, işçi-işveren münasebetleri ile ilgili tarihî gelişim hakkında oldukça detaylı bilgi veriliyor; İslâm dünyasında bu konuda kanunlaştırma hareketlerinin görülmemesi, fikrî esnekliğin bulunmamasına bağlanı­yor. Bu nokta cidden önemlidir. İşçi hakları konusun­daki çalışmalar İslâm dünyasında daima geriden takib edilmiştir. Bu da büyük bir boşluğun doğmasına neden olmuştur. Gerek Ali Beyin ve gerekse diğer tebliğci arkadaşlarımın ortaya koydukları tablo, gerçekten İslâm'ın zengin ve engin bir hazine olduğunu ispatlıyor. Ancak, müslümanlar olarak bu kaynaktan çok az isti­fade edilmiştir. Bunun en Önemli sebebini bu fikrî esnekliğin yokluğunda aramak gerekir.

Daha sonra, İslâm hukukçularının Kur'an ve Sün­neti esas alan bu yöndeki teşrî faaliyetlerine kısaca te­mas edilmiş ve esas konuya geçilerek Kur'an ve Sünnet'te işçi meselesi ele alınmıştır. Bu meyanda işçi ve işveren münasebetlerine geçilmiştir.

Diğer tebliğci kardeşlerimizin temas ettikleri ko­nuların büyük bir kısmına geniş bir şekilde değinilmiş, kapsamlı bir çalışma ortaya konmuştur.

Ücretin tazmini konusu, yeni olup iyi İşlenmiştir. Konular içinde meseleler işlenirken diğer mezheplerin görüşlerine etraflı bir şekilde yer verilmiş, zaman za­man Türk hukuku, Borçlar kanununa da değinilerek atıflar yapılmıştır.

Tatilde ücret meselesi yeni bir konu olarak incelen­miş ve tatmin edici bir şekilde üzerinde vukufla du­rulmuştur.

Gabn konusunda, işçiye aldanma sebebiyle tanınan akdi fesh etme yetkisinin var olması, meseleyi çözmek için yeterli değildir. Emsal ücretin verilmesi âmir hü­küm olmalıdır.

Âdil ücret konusunda gerek Hz. Peygamber, gerek­se Ashap'tan verilen örnekler Önemlidir. Hz. Ömer'in “...memurlarına, bir daha muhtaç olmayacak kadar ücret veriyorum,” demesi ücretin miktarını tesbitte önemlidir.

S. 242'de çalışma süresi ele alınmış ve bu husus örfe bırakılmıştır. Oysa İslâm'da sabah namazından akşam vaktine kadar olduğu yolunda bir ölçüde vardır. Buna temas edilmedi.[267]

 

TEBLİĞ SAHİBİNİN GÖRÜŞLERE CEVABI:

 

a) Genel Olarak

 

İslâm'ın çağımızın problemlerine getirdiği veya ge­tirebileceği çözümleri konuşmak ve tartışmakta geç bi­le kaldık. Bu itibarla Ensar Vakfı'nın başlatıp sür­dürdüğü bu seminer faaliyeti bu yolda önemli bir adım­dır. Ensar Vakfına ve bu seminere tebliğci, müzakere­ci ve dinleyici olarak iştirak edip en doğru ve en gü­zelin araştırılmasında hizmeti geçen ilim adamlarına teşekkürlerimi arzetmek isterim.

Bilindiği gibi İslâm hukukunun yazılı kaynağı Kur-an-ı Kerim ve Hz. Peygamberin Sünnetidir. Bu iki ya­zılı kaynak bazan herhangi bir yoruma imkân verme­yecek tarzda açık hüküm getirirken bazan da yoruma ve farklı anlamalara müsait hükümler sevketmiştir. Birkısım açık nasslar da bağlayıcı ve emredici olmak­tan ziyade düzenleyici bir mahiyet arzeder. Günlük ha­yatımızı yakından ilgilendiren birçok konu hakkında ise ya genel kaidelerin vaz' edilmesiyle yetinilmiş ya da hiçbir hüküm sevkedilmeyerek konu toplumun ih­tiyaç ve yönelişlerine terkedilmiştir. Böyle olunca bir konu hakkında İslâm'ın hükmünü söylerken bu hük­mün dayandığı kaynağı iyi tesbit etmemiz, kaynağın ne ölçüde tartışılabilirliğini ve değişmezliğini de iyice belirlememiz gerekmektedir. Gerek tebliğ sahipleri gerekse müzakereciler zaman zaman İslâm'ın Hukukî doktrinini zenginleştirici olmaktan öteye gitmeyen kişi­sel görüşleri İslâm'ın görüşü olarak takdim etmek veya konuyu bu açıdan tartışmak istemektedirler. Oysa hak­kında İslâm'ın açık bir hükmü bulunmayıp hukukçula­rın görüşlerine ve yöneticilerin tercihlerine bırakılan bir konuda müslüman hukukçunun İslâm Hukuk Meto­dolojisine uygun olarak vardığı sonucu, “İslâm'ın Gö­rüşü”   olarak değerlendirmenin yanlışlığı ortadadır. Bu görüş belki İslâm hukuk doktrini olarak değerlen­dirilebilir. İslâm'ın farklı zaman ve olaylara uygulana­bilme esnekliğine yardımcı olur. İşçi-işveren münase­betleri açısından da durum böyledir. Bu itibarla bu tür müzakerelerde konunun önce Kur'an ve Sünnet açısın­dan, nassların emredici ve düzenleyici olmaları da tesbit edilerek ele alınması, bilâhare bu veriler üzerine bir İslâm hukuk doktrininin geliştirilmesi en sağlıklı yoldur. Bu yol yazılı kaynakların hükmü ile kişisel gö­rüşlerin ve yorumların karışmasını da önleyecek, veri­len hükmün hangi ölçüde nassa dayandığını anlamayı kolaylaştıracak ve şahsî kanaatleri İslâm'ın kutsallığı­nın korumasmdan kurtararak daha tartışılabilir kıla­caktır.[268]

 

b) Prof. Dr. Cemil Kıvanç'ın Tenkidi

 

Dr. Kıvanç'a yararlı teşvik ve yapıcı tenkidleri se­bebiyle teşekkür eder kanaatlerini paylaşmaktan mem­nunluk duyduğumu belirtmek isterim.

“İşlerin ehliyetli ve liyakatli olana verilmesi “İs­lâm'ın beşeri münasebetlerimizde hakim kıldığı genel kaidelerinden biridir. İslâm, çoğu genel ilke gibi bu ilkeyi de belirli bir müeyyideye bağlamamış, müeyyi­deyi, Önleyici ve caydırıcı olması şartıyla değişen şart­lara ve toplumun salah ve fesadına göre artırıp azal­tabilsinler diye yetkililerin takdir ve tensibine bırak­mıştır. Tedbir de müeyyide de “yetişkin insan” proble­minde düğümlenmektedir.

Enflâsyonun tek sorumlusunu işveren saymak elbetteki isabetli değildir. Bazen işverenin bunda hiç pa­yı da bulunmayabilir. Bu yönden Dr. Kıvanç'a katılıyorum. Biz enflâsyonun para üzerindeki olumsuz tesi­rinin işveren tarafından telâfi edilmesini isterken, enf­lâsyona işverenin sebeb olduğu görüşünden hareket et­miyoruz. Belki sadece işverenin paranın değerindeki değişmelere rağmen aynı parayı Ödemekte İsrar etme­sinin doğru olmayacağını, bu noktada işçi lehine düşü­nerek enflasyonun yol açtığı eksilmeyi işverenin ver­mesi gerektiğini ifade ediyoruz. Önemli olan iki ödeme­den hangisinin daha âdil olduğudur. İki görüşten biri­nin doğruluğunda anlaşma sağlandığında devlet elbetteki gerekli tedbiri alacaktır. Bu doktrinden ziyade icrâ'nın problemidir.

Aslında enflâsyonun yol açtığı değer kaybını işve­rene ödetmek de tam adil bir çözüm değildir. Enflâs­yondan sadece işvereni sorumlu tutamadığımıza göre cezayı niçin sadece işverene çektirelim? Bazan öyle olurki, işverenin enflâsyonda hiçbir dahli bulunmaz. Hem işçiyi geniş anlamda ele alırsak, işverenin işçiye göre daha korunmaya muhtaç olduğu durumlar ve iş akdi türleri de sözkonusu olabilir. Zaten dikkat edilir­se enflâsyonun yolaçtığı değer kaybının giderilmesin­de İslâm'ın görüşü şudur dememiz mümkün değildir. Belki birkaç alternatif içinden birini tercih ediyoruz ve bu tercihimizin İslâm'ın genel kurallarıyla çatışmadı­ğını savunuyoruz. Daha güzel ve dengeli bir çözüm de bulunabilir. İslâm'ın istediği, haksız olarak başkasına zarar vermenin önlenmesi ve vâki zararın giderilme­sidir.

Çağımızda, işçilerin sendikaların çatısı altında top­lanarak kollektif bir irade ile işverenle pazarlığa otur­maları belli bir geçmişin sonucudur. Geçmişte iş akdi­nin karşılıklı hür ve ferdî iradeye dayalı bir akit hür­riyeti içinde yapılması birçok sıkıntılar doğurmuştur ve arz-talep dengesini işveren lehine bozmuştur. Bunu biliyoruz. Fakat bu adaletsizliği gidermek için kurulan ve geliştirilen meslekî teşekküllerin de sağlıklı bir söz­leşme hürriyetine kavuştuğu söylenemez. Tarafların el­lerindeki kozlara bağlı olarak denge daima güçlü olan taraf lehine bozulmaktadır. Burada asıl dikkat çekmek istediğimiz, adaletsizliği gidermek için getirilen çözü­mün de birtakım sakıncaları olduğudur. Elbetteki inşanı eğitebildiğimiz, yetiştirebildiğimiz yani iyi bir müslüman yapabildiğimizde sorun çözüme kavuşacaktır.

Grev konusuna gelince, elbetteki işçinin başlangıç­ta razı olduğu akdî şartların korunması, enflâsyonun işçi ücretlerindeki olumsuz tesirinin giderilmesi gere­kir. Önemli olan bu prensibin benimsenmesidir. Uygu­lama zemin ve zamana göre farklı olacak, pozitif hu­kuk en geçerli ve etkili müeyyideyi geliştirecektir. Bi­zim katılmadığımız, grev hakkının böyle bir gayeyi ve çoğu zaman başlangıçtaki iş akdinin çerçevesini aşan istekleri gerçekleştirmede baskı unsuru olarak kulla­nılması durumudur. İşçinin veya işçi teşekkülünün bel­li istekleri sıralayarak “İşverenin ya bu şartları kabul etmesini ya da işyerini kapatıp kabul edinceye kadar beklemesini” istemesi bizce isabetli bir çözüm değil­dir. Adaletsizliğin âdil bir çözümle izalesi gerekir. Za­rarı zararla gidermeye çalışmak çözüm değildir. Grev tehdidi altında sağlıklı bir iş akdi yapılamaz. Devletin bu konuda hakem görevi yapacak tarafsız müessese­ler kurması, etkili tedbir alması gerekir. “Devlet bu tedbirleri almıyorsa” denemez, çünkü devlet bunun için vardır. Devletin çözemediği ve âdilâne bir şekilde ba­rışa kavuşturamadığı iş kavgasını tarafların güç ve tehdidlerine bırakmanın müsbet bir neticesi olmaması gerekir. [269]

 

c) Yrd. Doç. Dr. Hayreddin Karaman

 

Tebliğlerde tekrarlar hayli fazla. Bu noktada ho­camıza katılmamak mümkün değil. Tebliğcilerin aynı malzemeyi işleme durumunda kalmaları yanısıra se­miner konusunun alt başlıklarının da önceden paylaşılmayışı bu sonucu doğurdu.

Enflâsyonun sabit işçi ücretlerindeki olumsuz te­sirinin giderilmesi problemine gelince; daha önce de temas ettiğimiz gibi kimsenin bu konuda “İslâm'ın bu konuda görüşü şudur” diyerek kestirip atması mümkün gözükmemektedir. Bildiğimiz kadarıyla İslâm, bu tür detaylarla ayrı ayrı ilgilenmek yerine bu ve benzeri konuların çözümüne yardımcı olacak genel kaideler koymakla yetinmiş ve müşterek olayların çözümünü bu üslûp içerisinde zamana ve zemine bırakmıştır. İs­lâm'ın emrettiği birşey varsa o da zararın önlenmesi ve vakî zararın izale edilmesidir. İş akdiyle belli bir zaman birimi esas alınarak ücret tesbit edildikten son­ra enflâsyon paranın değerini önemli ölçüde azaltmışsa, artık bu değeri azalmış paranın başlangıçta işçinin razı olduğu para olduğunu söylemek güçtür. Çünkü bi­lindiği gibi günümüzde para itibarî bir değer taşımak­tadır. Bu durumda işçinin açık bir zararı vardır ve başlangıçta razı olmadığı zarara katlanmasını bekle­mek doğru olmaz. Böyle olunca bu zararını gidermek. gerekir. Bunun için de ya işçinin bu zarara katlanması ya da işverenin, ücretleri enflâsyon oranınca artırma­sını isteyeceğiz. Elbetteki ikinci şık birinciye oranla daha âdil gözükmektedir.

Burada hemen şu itiraz mümkündür. Enflâsyonun tek sorumlusu işveren olmadığına ve işverenin enflâs­yondan yararlanması da çoğu kez düşünülemeyeceğine göre niçin ücretlerdeki eksilmeden onu mesul tutup farkı ona ödetiyoruz? Enflâsyon kompleks bir olaydır, işveren kadar işçinin de sorumluluğu düşünülebilir. İş­veren her zaman bir imalatçı, fabrika sahibi değildir ki ürettiği malın fiyatını enflâsyon oranınca artırıp-kendini koruyabilsin. İşverenin, bir kenarda biriktir­diği üç-beş kuruşla geçinen sabit gelirli bir işçi memur emeklisi olması da mümkündür.

İtiraz yerindedir. Fakat biz iki alternatifle karşı karşıyayız. Ya işçinin enflâsyon sonucu uğradığı za­rara katlanmasını ya da işverenin ücretleri enflâsyon oranında artırmasını isteyeceğiz. Elbetteki ikinci şık birinciye göre daha adil gözükmektedir. Bununla bir­likte bu tercihimiz daha da dengeli ve âdil bir çözü­mün bulunmasına engel' değildir. Bu itibarla Dr. Karaman'ın tenkidine kısmen katılıyoruz. Fakat biz bunu, Dr. Karaman'ın dediği gibi enflâsyonun borca yansı­ması gerektiği, işçi ücretinin ise ancak işi ifadan son­ra borç olarak işverenin zimmetinde sabit olduğu nok tasından ziyade “şahsi sorumluluk” açısından tartışı­labilir görmekteyiz. Çünkü enflâsyonun ücrete yansı­masına tek engel ücretin borç olmaması ise, buna İslara hukuk doktrini içinde çözüm bulmak mümkündür. Bilindiği gibi Şafiî ve Hanbelî hukukçulara göre ücret borcu, akitle doğar.

Enflâsyonun önceden yaklaşık olarak bilinebildiği gerekçesiyle “Enflâsyonun parada kusur kabul edile­bileceği” veya “Beklenmeyen hal olarak değerlendiri­lebileceği” görüşümüz, Dr.Karaman'ın da temas etti­ği gibi, İslâm borçlar hukukunun prensipleriyle çok sı­kı bağdaşmaz. Fakat bu konuda geniş yorum yapmak mümkündür. Ayrıca enflâsyonun hangi oranda gerçek­leşeceğinin Önceden bilinebileceğini söylemek de her za­man mümkün olmaz.

Hadisi şeriflerden, işçi ile işverenin yeme, içme, giyinme gibi yaşama şartlarında eşit olması gerektiği anlamını çıkarmak elbette yanlıştır. Bu itibarla Dr. Karaman'ın itirazı haklı ve yerindedir. Bu mevcut nassları dar kalıpları içinde ve yorumsuz olarak al­mak olur. Biz de bu sebeple arada makul bir dengenin bulunması gerektiğinden bahsettik.

Emeklilik maaşına gelince, Dr. Karaman'ın temas ettiği sakıncalar kısmen kabul edilebilir. Konu bugün yürürlükte olan emeklilik sistemi açısından ele alınırsa tabî bu tür itirazları yapmak mümkün. Ancak biz ko­nuyu mücerret olarak ele aldık ve emeklilik maaşının geniş anlamda ücret sayılması gerektiğini, devletin sos­yal yardımı olarak değerlendirilmesinin de, işçinin öde­diğinden arta kalan kısmın karşılıksız iktisap olarak vasiflandırılmasnın da yanlış olacağını belirttik.

Dr. Karaman emeklilik maaşını devletin sosyal bîr fonksiyonu olarak değerlendirdiği için bazı itirazlarda bulunmaktadır. Halbuki emeklilik maaşının geniş an­lamda ücret olduğu açıktır. Bu ödemenin ancak belli süre hizmeti bulunanlara ve belli şart ve kıstasla öden­mesi bunun açık delilidir. İşçi veya memur, başlangıç­ta düşük ücrete razı olurken ilerde alacağı ikramiye, tazminat ve emeklilik maaşını elbetteki göz önünde bu­lundurur. Akdin intisabı olması ciddi bir mahzur teşkil etmez ve ücretlinin rızasını yok kabul etmemizi gerek­tirmez. Ödemeler belli ölçü ve derecelere göre yapıldı­ğından ücretin bilinmezliği de ileri sürülemez. Nasıl enflâsyonun önceden bilinebildiği ve işçinin enflâsyonu göze alarak belli bir ücrete razı olduğu ileri sürülebiliyorsa işçi ve memur da devletin veya sosyal güvenlik kurumlarının hangi ölçülerde ödeme yapacağını önce­den bilebildiğinden akit intisâbî de olsa, âkde rızası var kabul edilmelidir. [270]

 

d) Yrd. Doç. Dr. İbrahim Kafi Dönmez

 

Gerçektende bugün hem kamu ve hem de özel hu­kuku ilgilendiren bir hukuk bilim dalı haline gelmiş olan iş hukukunu İslâm hukuk doktrininde tartışırken, konuyu İslâm hukukunun tedvini ve sistematiği içeri­sinde yer alan “İcâre akdi” çerçevesinde mütaala et­mek ve ferdi iş münasebetini esas alan bu akit nevini günümüz iş hukukunun meselelerini çözmede yeterli görmek doğru değildir. İslâm hukukunun sistematiği belirli coğrafî ve tarihî şartların sonucudur. Korunma­sı ve iyi anlaşılması gereken, Kur'an ve Sünnetin ko­nuyla ilgili olarak vaz' ettiği genel ve özel kaideleri­dir. Dr. Dönmez'in de belirttiği gibi müslüman hukuk­çuların bu üslûp içerisinde çağının problemlerini tar­tışabilmesi, gerekiyorsa özü korunması şartı ile hukuk sistematiğini de çağdaş gelişmelere göre yeniden göz­den geçirebilmesi gerekir. Bu cümleden olarak İşçi-İşveren münasebetlerini ferdi iş akdi, toplu iş hukuku ve idare hukuku açılarından ayrı ayrı ele almak, bu yön­de bir sistem kurmak mümkündür ve yararlıdır.[271]

 

e) Yrd. Doç. Dr. Osman Eskicioğlu

 

Ücretin teşekkülünü ferdi iş akdi açısından arz-talep dengesine bırakmak mümkün. Ancak çağımızda daha çok toplu iş sözleşmesinin veya işverenin devlet olduğu durumlarda idare hukukunun kuralları geçerli olduğundan, konu elbetteki sadece arz-talep dengesine bırakılamaz. Hadisin kaynağı yazılmış ve dipnot numa­rası düzeltilmiştir.[272]

 

f) Dr. Yunus Vehbi Yavuz

 

Günün sabah namazından akşam vaktine kadar de­vam eden süre olarak kabul edilmesi İslâm'ın değil İslâm hukukçularının görüşüdür ve bunun şer'î (huku­kî) gün ölçüsü olduğu kaydedilmektedir. Fakat bu du­rum iş gününün de bu ölçülerde anlaşılmasını gerek­tirmez. Ayrıca bu, emredici bir hukuk kuralı olmayıp düzenleyici bir kuraldır, taraflarca aksi kararlaştırılabilir. Mecellenin de ifadesi budur. Ayrıca günün ve ça­lışma süresinin böyle değişken bir ölçüye bırakılması yerine belirli bir günlük çalışma saati tesbiti daha âdil ve verimli olur kanaatindeyim.[273]

 

g) İbrahim Ural

 

Elbette sünnet gerektiğinde müstakil hükümler ko­yabilir. Ancak biz tebliğimizde (Sh. 185) “Allah'ın Rasulü'nün sünneti Kur'an-ın anlaşılmasını ve uygulanma­sını hedef almıştır.” derken sünnetin temel fonksiyo­nunu belirttik. Sözüm mantûkunu esas olmak varken mefhumu esas olarak meskûtun anhı belirlemek doğ­ru değildir.

Sözkonusu terim “Tatil-i Eşgâl” olarak düzeltilmiş­tir. Teşekkür ederim. Ciâle, Hanefi hukuk ekolünde, bazı münferit olaylarda, diğer mezheplerde ise tek ta­raflı bir hukuki tasarruf olarak genelde caiz görülmüş­tür. Meselâ kalenin fethi, kaçağın yakalanması için ödül konması böyledir. Ciâle de yapılıp yapılmaya­cağı kesin olmayan bir iş karşılığında ücret ödenmek­tedir. Biz, tebliğde (Sh. 204) işçinin iş akdi ile üslendiği işi ifade edecek güçte olmasının şart olduğundan bah­settik ve ifâ üçüncü şahısların uygun fiillerine bağlı ise böyle bir ifânın iş akdine konu yapılamayacağını belirttik. Bu tür işlerin iş akdine konu olması ayrı, ciâ­le denilen ödül vadine konu olabilmesi ayrı ayrı ko­nulardır.

[274] Doğruyu en iyi bilen Allah Teala’dır.