FASIL: 22

6.DELİL: İSTİHSAN

167- Îstıhsânı Çok Kullanması, Bundan Dolayı Ona Hücumlar

İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe, istihsânı delil olarak çok alırdı. Onda ona kimse yetişemezdi. Hattâ îmam Muhammed şöyle demiştir: «Ashabı onunla kıyaslarını münakaşa yaparlardı. Fakat, ben istihsân yapıyorum, dediği zaman artık ona kimse karışmazdı.» Kıyas kabil oldukça kıyas yapardı. Fakat kıyas yakışmayınca da istihsân yapar, halkın muamelâtını göz önünde tutardı.

Fahr'ül-îslâm Pezdevî'nin yazdığı istihsân babına yaptığı talâ-katinda Keşf'ül-Esrâr sahibi şöyle diyor:

«Bilmiş ol ki, Müslümanlara dil uzatan bâzıları, istihsân alarak kıyası terk ettiklerinden dolayı Ebû Hanîfe'ye "ve ashabına taan ediyorlar.» Edille-i Şer'iyye: Kitap, Sünneti îcmâ'ı Ümmet ve Kıyas olmak Üzere dörttür. İstihsân beşinci bir kısım oluyor ki, onun şer'î delillerden olduğunu Ebû Hanîfe ve ashabından başka din adamlarından kimse tanımıyor, diyorlar. Buna delil de yoktur. Bu arzu üzerine söz söylemektir. Kıyası bırakıp istihsânı almak, hevâ ve nefsân arzular yolunda hücceti terk etmek demektir, bu bâtıl bir şeydir...

Istihsânla bıraktıkları kıyas eğer şer'î bir delil ise, şer'î delil daima haktır Haktan sonra ötesinde dalâlet vardır. Eğer bâtıl ise bâtılın terki vâcipdir. Ve onunla meşgul olmağa değmez... Onlar bâzı yerlerde diyorlar ki, biz kıyası alır, istihsânı terkederiz Bâtıl olan kıyası alıp nasıl amel ederler?... İşte bunların hepsi yersiz yapılan taanlar ve maksada vukufsuzluktan yapılan hücumlardır. îmâm-ı A'zam Ebû Hanîfe öyle kadri büyük, takvası kuvvetli bir zattır ki dinde mücerred arzu üzerine asla birşey söylemez. Şer'an delil bulunmıyan bir şeyi istihsân edip de onunla amel etmekten o çok uzaktır. Üstad, Allah rahmet etsin, istihsân kelimesinden murat olunan mânâyı beyan etmek ve bu taanlan def için hakikati meydana çıkarmak maksadiyîe bu babı yazmıştır.[1]

168- Îstihsân Hakkındaki İhtilâflar

Bu sözlerden anlaşılıyor ki, istıhsâna delil olarak almasından dolayı Ebû Hanîfe şiddetli tenkîdlere maruz kalmıştır. Çünkü onların zanmnca bu kaidesiz, rabıtasız dinde fetva vermektir. Nassa isfinad etmiyen ve ondan olmıyan her fetva nassm hududundan çıkmak ve hevâ ve hevesi Şeriat ittihaz etmek sayılır.

Gerek Ebû Hanîfe zamanında ve gerekse sonraki asırlarda ulema istihsân hakkında ihtilâf etmişlerdir. îmâm-ı Azam Ebû Hanîfe'nin çağdaşı olan İmam Mâlik şöyle diyordu; «İstihsân, ilmin onda dokuzudur.» Sonra gelen İmam Şafiî ise: «istihsân yapan kendisi teşri yapıyor demektir.» diyor ve (Kitab'ül-Ümme)'de-(Istihsânın İbtâli) unvanı altında ayrıca bir bahis yazarak onun bâtıl olduğunu isbat için delil göstermeğe uğraşmıştır. Orada diyor ki: «Dîni hüküm ve fetva ya nasla olur veya nassa hamletmek ile olur. Re'y ile ictihad kıyastan başkasiyle olamaz. Çünkü o nas üzerine hamletmektir. îstihsân ise bâtıldır. Çünkü o ne nas-tan almaktır, ne de nas üzerine hamletmektir.»[2]

Fakat fukahânm bu derece ihtilâfa düştükleri istihsân hangi İstihsândır? Burada ihtilaf Hadîs fukahâsiyle rey fukahâsı arasında da değildir. Hadîs fıkhının merkezi olan Medine imamı Mâlik onu ilmîn onda dokuzu sayıyor, talebesi Şafiî ise, onun bu hükmünü bozuyor ve istihsânın bâtıl olduğunu isbat için kitabında ayn bir bahis yazıyor.

Hanefiyye fukahâsı, Ebû Hanîfe'den naklolunan istihsâm beyan ederek istihsân suretiyle yapılan ictihadla halloîunan meseleler için kaideler vazetmişlerdir. Onların yaptıkları tariften ve kurdukları kaidelerden de görülüyor ki, Ebû Hanîfe'nin yaptığı istih-sânlarda asla nassa Iciyşsa karşı geîîş yoktur, belki istihsân onlara sarılmaktan ileri geliyor. Ebû Hanîfe'nin delil olarak aldığı istihsân, itibar edilmesi lâzım gelen illetin tamimi, halkın maslahatlarına aykırı geldiğinden bunu önlemek için, kıyası men için yapılan istihsândır. Veyahut da nassa veya icmâa muhalif olan kıyası önlemek ve şer'an muteber olan illetlerin tearuzunda gidilen istih-sânlardır. Niza mevzuunda tesiri daha kuvvetli olan tercih olunur. Zahir ve aşikâr olmasa da o almir. îstihsân zaten bir nev'i hafî kıyastır.

Ebû Hanîfe'nin ve ashabının kabul ettikleri istihsâni tarifte, fukaha ihtilâf etmişlerdir. Bâzıları onu şöyle tarif ederler :

«îstihsân kıyâsın mucibinden, ondan daha kuvvetli bir kıyasa udul etmektir.»

Bu tarif istihsâmn bütün nev'ilerine şâmil olmuyor. Çünkü bâzı istihsânlarda kıyasa değil de, nassa veya icmâa gitmek vardır. Bence en güzel tarif Ebû Hasan Kerhî'nin şu tarifidir:

«İstihsân, birinciden udûlü iktiza câen daha kuvvetli ve vecihten dolayı bîr mes'eleyc benzerlerine verdiği hükmü vermekten müetehidin udûi etmesidir.»

Yapılan tarifler içinde bunu istihsân en güzel tarifi buluyoruz. Çünkü bu, istihsâmn her nevine şâmildir, onun esasını ve özünü beyan etmektedir. Çünkü istihsâmn esası hükmün muttarid bîr kaideye muhalif olarak gelmesidir. O kaideden ayrılış, hükmü Şeriata daha yakın kılar, o kaidelere göre verilen hükümden bu daha doğru olur. îstihsâna itimad, mes'eîede kıyasla istidlalden daha kuvvetli olur. îstihsânın sureti ve aksamı ne olursa olsun daima kullî bir kaide mukabilinde, velev nisbî olsun, cüz'î olan mes'ele-dc yapılır. Fıkıh, umumî kaideye dalmak Şeriatın ruhundan ve mânâsından uzaklaştırmasın diye bu cüz'İ mes'eîeîerde istihsâna baş vurulur.[3]

170- Kıyas İstîhsânı, Kıyâsı Hafi : İstîhsân

Hanefiyye istihsânı iki kısma ayrılır.

1- Kıyas istihsânı : Şöyle ki, mes'elede birbirine karşı gelen iki türlü iktiza eden iki vasıf bulunur. Bu vasıflardan biri zahirdir. İlk göze çarpan odur. İstilâhta kıyas dediğimiz budur.

2- Diğerinde ise gizli bir vasıf vardır, onun başka bir asla iltihakını icabettirmektedir. İşte istihsân budur. Yânı mes'eîenin hükmüne bakınca fakih bu her iki vasfın oraya intibak ettiğini görür. Yalnız birisi zahirdir, bu mes'elenin benzerlerinde işlemez. Fakaî benzerlerinde ıttırad gitmiyen bu hafi vasıf bu mes'elede ameîi icabeder. Onun için Şems'ül-Eimme istihsânın bu'nevi hakkında şöyle diyor:

«îsühsân hakikatta iki türlü kıyastır. Birisi"aşikârdır, tesiri zaiftir, buna kıyas denir. Diğeri hafidir, tesiri kuvvelidir, buna istihsân namı verilir. Yani kıyasen müstahsendir, tercih hafî, vazıh olması, açıklık ve kapalılık bakımından değil, tesirin kuvveti ile yapılır.»[4]

Görülüyor ki bu türlü istihsân, re'y fukahâsının yaptıklarına ve onların ictihad usullerine tamamen uymaktadır. Çünkü onlar ahkâmm illetlerini naslardan alıyor, sonra o ahkâmı umumîleştiri-yorlar. Kıyasta olduğu gibi. Sırası oluyor, bir mes'elede iki illet tearuz ediyor. Zira iki vasfın da oraya tatbiki mümkün. Fakat birinin tesiri zaif, kendisi zahir, çünkü bütün benzerlerine tatbik olunmuyor. Fakıh tesiri kuvvetli olanı alır, çünkü onun neticesi daha kuvvetlidir. İşte istihsân dedikleri budur. Hakikatta ise bu kıyas mahiyetindedir.

Buna misâl şudur: Müşteri malıp satan da parayı teslim almadan önce paranın miktarında ihtilâf etseler, kıyasa göre burada müşteri iddia ettiği fazla para için yemin ettirilir. Çünkü onlar miktarda ittifak ettikten sonra bu ziyadede ihtilâf ediyorlar. Bayi ziyadeyi iddia ediyor, müşteri inkâr ediyor. Umumî kaideye göre beyyine davacıya, yemin de inkâr edene düşer. Kıyas olan budur. Fakat bu mes'elede müşteri gibi bayiden de yemin istenir. Çünkü onlardan her biri birşey iddia ediyor, diğeri de onu inkâr ediyor demektir. Bayi ziyade para iddia ediyor, müşteri ikrar ettiği parayla satılan malı kabz ve tesellüme hak kazandığım iddia ediyor. Bu ^bakımdan ikisi de müddeî oluyor. Bayi bu istihkakı inkâr ediyor, müşteri fazîa parayı inkâr ediyor. Bu itibarla her ikisi de dâvâlı durumdadır, ikisine de yemin ettirilir. İkisinden birinin isbat edecek delili yoksa böyle yapılır.

Fakat ihtilâf, kabz yapıldıktan sonra olursa onlar yine îstih-sânen yemin ederler. Fakat bu dcfaki yemin kıyas istihsâniyle değil de vârid olan Hadîsledir. Hazreti Peygamber: «Bayi' ile müşteri ihtilâf ederlerse, mal de. durursa yemin ederler ve aldıklarım reddederler.» buyurmuştur.

Bundan anlaşılıyor ki, kabzdan önce istihsân hafi illet içindir. Bundan dolayı bu hüküm, ihtilâf kabzdan önce olunca bütün akideler teşkil olunur. Hattâ ihtilâf akdi yapanlardan biriyle diğerinin veresesi arasında olsa bile böyledir. Çünkü istihsân hafî olan illet dolayısiyle yapılır. Buna kıyasta işaret etmiştik. Kabzdan sonra ise istihsân Hadîs sebebiyledir. Yalnız bey'a münhasırdır. Bizzat âkidler arasında olan ihtilâf hâlinde de böyledir,

îstilısânın bu nev'ine misâllerden biri de yırtıcı kuşların arttığı mes'elesidir. İçtikleri suyun artığı temiz mi değil mi. Zira yırtıcı kuşlar, etlerinin yenmemesini ve necis olması bakımından yırtıcı hayvanlara benzerler. Yırtıcı hayvanların artıkları necis olduklarından kartal, doğan gibi yırtıcı kuşların artıklarının da necis olması lâzımdır. Kıyasın mucibi budur. Fakat burada daha ince bir kıyas yapıyor: Yırtıcı hayvanların artıklarının necis olması, ağızlarında salyeleri var. Salye ete bitişik. Et necis olduğundan salye de necistir, salye de suya karışıyor. Yırtıcı kuşlar ise suyu gagala-riyîe içer, salyeîeri suya değmez, gaga kemiktir, necis değildir, necaseti hâmil de değildir. Onun için artıkları pis olmaz. Yalnız ihtiyaten kullanılması mekruhtur, demişlerdir. Şüphesiz bu hafî olan illeti imâl etmektir. Niza konusu olan mese'lede bunun tesiri daha kuvvetlidir.

171- İkîncî Nevî İstihsân: Sünnet, Îçma' Ve Zaruret Îstihsânları

İstihsânın ikinci kısmında istihsâna sebep zahir olan illetten tesiri daha kuvvetli olan hafî illet değildir. Fakat başka bir sebep vardır ki, onun esası kıyasa muarız hafî sebep değil, kıyasın şer'i kaynaklara muarız olması veya îslâmın riayet ettiği umura karşı bulunmasıdır.

Bu ahvalde kıyasa muarız olan ya Hadîstir, ya icmâ'dır veya zarurettir ki, o alınmadığı takdirde insanlar büyük güçlükler ve meşakkatler içinde kalır. Ve bu itibarla kıyas üçe bölünür: Sünnet istihsânı, icmâ' istihsânı ve zaruret istihsânı.

1- Sünnet istihsânı; Kıyasın reddini icabeden bir Sünnetin bulunmasıdır. Unutarak yeyip içen kimsenin orucunun bozulmaması hakkıdaki Hadîs-i Şerif gibi. Kıyasa göre orucun bozulması lâzımken Ebû Hanîfe bu Hadîs için kıyası reddetmiştir.

2- İcmâ' istihsânı: Başka türlüsü için icmâ' inikad etmiş olduğundan bir mese'lede kıyasın terk olunmasıdır. İstisnam sahih olduğunda Müslümanlar arasında icmâm vukuu gibi. Kıyasa göre istisnain batıl olması gerektir. Çünkü akd yapıldığı vakit ortada mahalli akd yoktur. Fakat insanlar bu muameleyi her vakit yapıyor, onun yapılması âdet olmuş. Bu, icmâ' hâlini almıştır, bununla kıyas terk olunur. Daha kuvvetli bir delilden ötürü kıyastan vaz geçilmiştir.

3- Zaruret istihsânı: Ortada öyle, bir zaruret var ki bu müctehidi kıyası terke mecbur bırakıyor. Meselâ su kuyularının ve havuzların temizlenmesi mese'lesi bu nevidendir. Çünkü kıyasa bakarak, Keşf'ül-Esrâr sahibinin dediği gibi, kuyuları temizlemek mümkün olmaz. Zira havuz ve kuyu temizlemek için ona su dökemeyiz. Havuzun içindeki ve kuyudan kaynayan su, pis suya karışınca o da pislenir. Suyu çekerken daldırdığımız kova da pis suya temasîa pis olur. O necisli haliyle suya dalıp çıkar, hâsılı kıyasa bakarsak suyu temizlemeğe imkân yok. Zaruretten dolayı kıyasın mûcibesiyle ameli bırakıp -istihsâli alındı. Zaruretler bâzı tekâlifi düşürmekte müessir olur. Burada da öyle olunmuştur. Fıkıh kitaplarında beyan olunduğu veçhile necasetine göre muayyen miktarda kova su çekince kuyu temiz olur.

Burada da kıyas şer'i bir delile veya küllî bir asılla terk oluyor. İnsanlara kolaylık için zaruretler tüzünden bâzı yasak olan şeylerden yasak kalkıyor.

172- Îstihsânın Usulleri

Hanefiyye usûl-i fıkıh kitaplarının yazdığı ve anlattığı veçhile işte istihsân budur. Fukahâ onun kaidelerini buldular, tatbik ettiler. Muhtelif mes'eleleri hallettiler. Bunların esasını da fürû' mes'e-lelerden aldılar. Bize bu kaidelerin mazbut ve doğru olduğunu söylemekten başka birşey kalmıyor.

Şüphesiz ki,delillerin taâruz mese'lesi Ebû Hanîfe Hazretlerinin nazarından kaçmıyordu. Kıyas uygun düşmeyince, halkın muamelâtına muvakıf olmayınca onu terk ederdi. Hadîs karşısında kıyası bırakırdı. Memleketindeki fukahânin ittifak ettiklerine şiddetle tâbi olurdu. Şüphesiz ki, bu sebeple de kıyaslarını bırakırdı. îşte kıyasların tatbiki bâzı mes'elelerde yakışıksız düştüğünden o muttarid illet kaidesinden ayrılıp kıyasını terketti ve ulema buna istihsân adını taktı. îşte Ebû Hanîfe indinde asıl budur. Bunları her ne kadar zabdedip kaide haline sokup tarif etmese ve aksamını vazeylediği ondan naklolunmasa da onun tatbik ettiği usuller bunlardır.

173- Kıyas İle İstihsân Taâruz Ederse

İstihsân bahsini kapamazdan önce, Hanefiyse Mezhebinin tah-ric ulemasının daldığı bir mes'eleye temas etmek istiyoruz: Kıyasın mucibi ile istihsânın çarpıştığı meselelerde biri kıyas, diğeri istihsân olmak üzere iki re'y mi var sayılacak? Istİhsânı almak kıyası almaktan daha râcih mi denecek? Böyle yerde kıyas, kabul eden kimse mercuh kavli almış mı addolunacak? Yoksa Ebû Hanîfe'den yalnız bir kavil mi var, o da istihsâna uygun olan mıdır? denecek.

Bu soruyu cevapta benim görüşüm şudur: Kıyası almak Ebû Hanîfe'nin re'yi olamaz. Çünkü onda böyle şey naklolunmuş değildir: Demediği bir sözü ona isnad edemeyiz. Çünkü Ebû Hanîfe'den naklolunan kavle göre onun mesleği şudur: Kıyas yakışmadığı zaman onu bırakır, istihsana gider. Tatbikatını iyi görmediği için de-liî olarak almadığı kıyas hakkında nasıl olur da onun böyle bir re'yi olur. Kendisi kıyası çirkin bulduğundan almıyor. İstihsânın nevilerinden biri de kıyası bırakıp Hadîsi almaktır. Hiç bir kimse Hadîs bulunduğu için kıyası terkettiği mcs'cl.e hakkında Ebû Ha-nîfe'nin kıyasa uygun oîan bir re'yi vardı diyemez. Kendisi Hadis bulunduğundan kıyası terkettiğini sarahatan söylüyor, İcmâ'dan ve zaruretten dolayı kıyası terketme hakkında da ayni şeyler söylenir. O bunlardan Ötürü kıyasın mucibini bırakıyor. Nasıl olur da kıyası almak onun kavlidir, denebilir?

'Bunun yanlış olduğunu Serahsî şöyle açıklıyor: «Ashabımızdan bâzı müteahhırîn zannediyorlar ki, istihsân yapılan yerde istihsân-I? amel evlâ olmakla beraber kıyasla amele de cevaz vardır. Buna göre bu bir vehimdir. Zira bütün kitaplarda geçen ibare: «Biz burada kıyası terkettik.» sözüdür. Terk olunanla amel caiz olmaz. Hattâ bâzan «Şu kadar ki, ben bunu çirkin görüyorum» denir. Şer'an amel caiz olan şey kabih görülür mü? Bu küfür olur. îstih-sân karşısında kıyas terk olunur. Çünkü kavinis karşısında zaif düşer. [5]

Hak Sübhânehu ve Teâlâ en ivi bilir.

[1] A. Buharı, Keşf'ül-Esrar, c. VI.

[2] İmam Şafii, Kitab'ül-Üm.

[3] Hanefiyyeye göre istingan böyledir. Mâiikiyeye göre istihsâmn, tarifinde Mâlikîler de ihtilâf etmişlerdir. İbn-üI-Arabi şöyle tarif eder: Bâzı nıuktezalannda taâruzundan dolayı istisna ve ruhsat yoliyîe delili terk etmeği tercih etmektir. Ve istihsâni dört kısma ayırır: 1- örften dolayı delili terk, 2- tema için delili terk, 3- Maslahattan dolayı terk, 4- Kolaylık ve meşakkati kaldırmak için delili terk. tbn-ül-Enbarî bu tarifi reddederek diyor ki «imam Mâlikin isuhsâna kail olması, yukarıda geçen ır.ânaya değildir, belki de külli bir, kıyas mukabilinde cüa'i maslahatı istimal etmesidir. C, Mürsel istidlali kıya::a takdim eder. Misâli de şudur: Muhayyerlik şar-tiyle bîr mal aldıktan sonra Ölse, veresesi bunu ksfbul ve rçdde ihtilâf etseler, Eşhep diyor ki: Kıyasa göre.bu satış fesholur-ur. Fakat bayi' kabulden imtina" ederse vt; reddedenin nasibini de satışa razı olanlar kabul ederse, istihsânen caizdir.

İbn-i Rüşdün istihsâni tarifi de buna yakındır. Diyor ki: aÇok istimal olunan istihsân ki kıyastan daha umumî oluyor, hükümde gulûv ve mübalâğaya götüren kıyası bırakıp oraya mahsus olmak üzere hükümde müessir olan bir mânadan dolayı ondan udûl etmektir.»

Şüphesiz ki bu tarifler bir gayede birleşiyor ki o da: Müctehid fakıhi cüz'iyattan bahsederken kıyasın ittıradına uyarak onu aynen, tatbikle mu-kayyed olmıyacaktir. Kitap ve Sünnetten bir nassa muhalif düşmedikçe bu cüz'i mes'elede daha güzel ve maslahata uygun gördüğü şekilde fıkhl takdirini yapar. Buna göre bu iki tarif Mâlikilerin diğer tarifine yaklaşır: Müetehidin içenden beğenmediği ve ibarenin müsait olmadığı ve meydana çıkarmağa müetehidin muktedir bulunmadığı bir delildir. Bugünkü tabiriyle istihsân kanunun ruhuna bakmaktır. Bunda' itimad müetehidin fıkıh anlayışının kemâline ve Şeriat ahkâmını iyi kavramış olmasınadır. İbarenin müsait olmaması tâbirinin mâ'r.asi, maslahat veçhile delil göstermek mümkün değil demektir.

Hülasa Mâlikiye göre istihsân, cîelil-i küllü mukabilinde cüz'i maslahatı alıp onunla ameldir. îstihsân ile mesâlih-i mürsele arasındaki farka gelince: Mesâlih-i mürsele: Delil buîunmıyan bir yerde, müsbet veya menfi mesele hakktnda hususî delil yokken maslahatı itibar edip almaktır- İstihsân ise Kitap ve Sünnetten olmiyan bir küliî delilin tatbik olunacağı yerde cüz'i mes'ele hakkında maslahatı alıp o külli delili bırakmaktır.

[4] Şems’ül Eimme Serahsi, Mebsut. c. X, s. 145. Orada istihsân hakkında şöyle diyor: «tstihsan kıyası terk edip insanlara daha muvafık olanı "almaktır. Bazılarınca şöyle, de denilmiştir; İst İhsan, havassın ve avamın yâni herkesin başına gelebilen hâdiselerin akhâmında kolaylık göstermektir. Şöyle de denilmiştir: Geniş olanı almak ve rahat elanı aramaktır. Bu ibarelerin hepsinin neticesi kolaylık için güçlüğü bırakmaktır. Dinde asıl budur. Allahu Teâlâ şöyle buyurur: «Allah size kolaylık, size güçlük mu-rad etmeze. Hz. Peygamber de şöyle buyurmuştur: «Dinimizin en hayırlı olması kalıyhktjr...»

Bunun izahı şöyledir: Kadının her yeri avrettir, kıyasın* zahiri budur. Hz. Peygamber buna işaret ederek: «Kadın mesture avrettir.* buyurmuştur. Sonra hacet ve zaruretten dolayı kadının bâzı yerlerine bakmak mubah kılınmıştır. Bu insanlar için daha uygun olmuştur.

Hanefi fıkhının şârıhı olan Serahsî, istihsânm kolaylık ve kıyasta mübalâğayı men.' için meşru olduğunu açıklıyor.

[5] Abdülaziz Buhârî, Keşf-üI-Esrâr, c. IV, s. 124