FASIL : 30.

3. TAHRİC VE TERCİH

84- Tahric Ve Tercih Ne Demektir?

Tahric denince haklarında mezheb imamlarından bir kavil bi-Iinmiyen hâdiseler için bir hüküm bulup çıkarma kastolunur.Tahric yapan bu hükmü doğrudan şer'i naslardan ictihad edemez. Mezheb fukahâsınm umumî kaidelerine ve usulüne göre onlann kavillerinden çıkarır.

Tercih ise mezheb imamlarının muhtelif kavillerinden birini seçmek veya onlardan naklolunan muhtelif rivayetlerden râcih olanı almaktır.

Tahricî mezhebde muharic nâmını alan tahric erbabı yapar ki, onlar müctehid-i mukayyed tabakasındandırlar. Tercihi ise tercih sahipleri dediğimiz mezheb fukahâsı yapar. Bunlar tercih yollarını bilirler. Re'yler ve rivayetlerin hangisi kuvvetli, hangisi daha kuvvetsiz olduklarını tanırlar. Bunlann mezheb imamları tarafından hükmü bildirilmemiş mes'eleler hakkında ictihad yapmağa, hüküm vermeğe selâhiyetleri yoktur. Mezheb müctehitlerinin kavillerine muhalefet edemezler. Bunlar yalnız râcih olanı .vazgeçilenden temyîz etmek, kuvvetli ve zayıfı seçmek, rivayetlerin hangisi sahih, hangisi zaif bunu beyân etmek kudretini ve seîâhiyetini taşırlar. Mezhebde müctehidler tabakalarını beyân ederken bu iki tabakayı anlatmıştık.

85- Tahricîn Îstînad Ettigî Usul

Tahric işi, mezhebde muteber umumî usul üzere yapılır, mezheb müctehidlerinin akvâline göre çıkarılan hükümler onlann fürûruna benzer. Çok defa bu gibi hükümleri örf ve âdete uydururlar. Onun için çok defa bu hükümlerin umumî örften veya hususî örften neş'et ettiğini görürsün. Beyi' ve icârelere dair hükümlerde şu ibareleri bulursun: «Mâverâünnehir'de veya diyâr-ı Rum'da = Anadolu'da örf böyle câridir.» Bu ve emsali sözler gösteriyor ki, mes'e-leierde ictihad yapılırken örfün büyük nüfuz payı vardır. Bâzan yalnız örf müessir olur, müessir olmazsa, hiç değilse bir kıyası diğer kıyasa tercih için âmil olur.

Tercih ashabının yaptıkları yalnız bunlara münhasır kalmış değildir. Onlar bu hududu aşarak eskilerin fetva verdikleri mes'e-lelerde de fetva verdiler ve onlara muhalefet ettiler. Çünkü zamanın icapları bu değişikliği iktiza etmiştir. Yalnız bunlar, geçmiş müctehidlerin Kitap ve Sünnetten bir nassa veya nas gibi vazıh bir kıyasa istinad etmedikleri mes'elelerde olabilir. Yoksa muhalefet edemezler. Değişen, daha ziyâde örfe dayanan mes'eîelerdir. Meselâ eski Fukahâ: Ma! sâhabi mülkünde hürdür, istediği gibi tasarruf eder, diye fetva vermiştir. Komşu ile komşu arasındaki münasebetlere, şuf'a hakkı müstesna olmak üzere, mahkemeyi karıştırmamışlar. Bu komşuluk münasebetlerininttanzîmini dîne ve ahlâka bırakmışlardı. Sonraları insanlar bozulup fesad alıp yürüdüğünden din duygusu zayıfladı, bâzı mülk sahipleri mülkündeki ta-sarrufiyle komşusuna fahiş zararlar vermeğe başladı. Müteahhırûn fukahâ gelince bu hâli gördüler. Düşündüler ki, Ebû Hanîfe kaza bakımından mâlike bu hürriyeti verirken kom'şusuna karşı münâsebeti tanzim ve takyidi din duygusuna bırakmıştı. Din duygusu zayıflayınca bu münâsebetler çığırından çıktı. Eğer Ebû Hanîfe Hazretleri sağ olsaydı şimdi başka türlü fetva verir ve komşu hakkını müdafaa için nıal sahibinin tasarrufunu bir kayıd altına alırdı. Onun için müteahhırûn yeni bir hüküm verdiler ve: Komşusuna fahiş zarar veren her tasarruftan mal sahibini menettiler. Komşular arasındaki alâkayı tanzim için bu gibi ahvâlde mahkeme müdahale eder, dediler.

İşte bu sözlere örf esâsına göre, mçzhebde tahric erbabının veya müctehidlerin, icabına göre, geçmişlere muhalefet için nasıl yol bulduklarını izah etmiş bulunuyoruz.

86- Tahrîc Mes'elelerî Îmâm-ı A'zam'a Nîsbet Olunabîlîr Mî? Îbn-i Abîdîn Ne Dîyor?

Bu re'yler ki, ister mezheb imamlarından hükümleri naklolunmamış hâdiseler hakkında verilmiş hükümler olsun, isterse Örfün değişmesine ve fukahâca mâteber usûle binâen imamlara muhalif olarak verilmiş hükümler olsun, her ikisi de mezhebin akvâ1 gibi itibâr olunur ve Hanefiyye fıkhından bir cüz sayılır. Fakat bunlara Ebû Hanîfe'nin kavli demek doğru olmaz. îbn-i Âbiden bu hussuta şöyle diyor:

«Hâsılı ashabının İmâm-ı A'zama' muhalif olan kavilleri, muteber meşâyih-üstadlar tarafından tercih olundukları takdirde, mezhebin kavli olmaktan çıkmazlar. Tıpkı bunun gibi, zamanın de-

ğişraesi veya zaruret ve saire îcâbiyle yeni örf ve âdete göre üstad-lanri verdikleri hükümler bu mezhebin kavli olmaktan çıkmış değildir. Çünkü onların bu tercihi, kendileri nezdinde delilin râcih olmasından ileri gelir, tmâm-ı A'zam tarafından buna izin verilmiştir, o, deîîle bakın, demiştir. Zamanın değişmesine ve zarurete binâen verdikleri hükümleri de böyledir, eğer o hayatta olsaydı bunları nazar-ı itibâra alarak onların dedikleri gibi derdi. Onların kail. oldukları re'y, yine îmâm-ı A'zam'ın kaidelerine göredir ve onun mezhebinin muktezâsıdır. Ancak bunlarda: Ebû Hanîfe şöyle diyor, denilmemek lâzımdır. Yalnız sarahaten ondan rivayet olunanlarda: Ebû Hanîfe böyle dedi, denilebilir. Bunlarda: Ebû Hanîfe'-nin mezhebinin muktezâsı budur, şöyledir, denebilir. Onun kaidelerine ve onun kavline kıyas yaparak bâzı ahkâm çıkarma suretiyle üstadların yaptıkları tahricler de böyledir. Ebû Hanîfe'ye nis-bet olunmaz, anca'k: Onun kavline kıyasla bu şöyledir, böyledir, denir. Bunların cümlesinde Ebû Hanîfe dedi, denilemez. Evet, unun mezhebi denir, fakat bu onun mezhebinin ehlinin kavli veyahut da onun mezhebinin muktezâsıdır, manasınadır.»[1]

87- Tahric, Fıkıhta Bir Merhale Ve Hamledir

Ebû Hanîfe Mezhebinde tahric böyledir. Ve fıkhın gelişmesine sebep olmuştur. Çünkü usûlünün uysallığı ve bilhassa Örf ve âdete dayanan aslı, bu mezhebin önüne geniş bir saha açmıştır. Bütün hâdiseleri karar, insanların ihtiyaçlariyle, zamanın icablariyle uyuşup birleşir. Geçmiş ulemanın akıllarının mahsulüyle, düşünce serbestisiyle genişleyen bu fıkıh ufku insanların ihtiyaçlarım karşılamış ve tahric erbabı bu vasıflariyle içtimaî dertlerin devasını bulmuşlardır.

Bizim kanaatımızca, eğer bu mezhebde tahric kapısı bulunduğu hal üzere serbest olsaydı, ve tahric erbabı da eskilerin yükseldikleri fıkıh ufkuna yükselebilselerdi, mezhebin kavâid ve usûlünden dışarı çıkmamak kaydiyîe ve Kitab ve Sünnetin sabit naslanna karşı gelmemek şartiyîe, zamanın müşküllerine çare bulmak, zamanın icaplarına ve iktizâlarına uygun hükümler istinbât eylemek mümkün olurdu. Bu şartların mahsûlü olan re'yler Hanefiyye mezhebinden sayılırdı. Fakat insanlara durgunluk geldi, donup kaldılar ve bunu İslâm fıkhının donukluğu zannettiler. Halbuki bu hiç de böyle değildir.

88- Tercih Nedir, Muhtelif Rivayetler Arasında Tercih Nasıl Yapılır?

Hanefiyye mezhebinde tercih ameliyesi, gayet güç ve mühim bir iştir. Fukahâ, kendilerini onun çerçevesi ile mukayyed bilerek bu mühim işi başarmışlardır, yaptıkları tercihler, onların muntazam bir fıkıh aklına, disiplinli bir çalışmaya sâhib olduklarını göstermektedir. Delillerin kuvvetlisini ve zayıfını tanıyorlardı, icâbında hüküm çıkarmağa, müctehidlerin içtihadından mes'ele almağa kudretleri vardı. Fakat sonradan onlarla yaptıkları arasına sed-ler çekildi.

Tercih denince umumiyetle şu iki şeye şâmil olur: 1- Muhtelif rivayetler arasında tercih yapmak, 2- Muhtelif kaviller arasında tercih etmek, bunların hepsinin yolu ve usûlü vardır. Rivayetler arasında tercih yapmak, evvelâ bu rivayetlerin bulunduğu kitapların derecesine göre olur. Eğer bu rivayetlerden biri Zâhir-i Rivâye kitaplarında bulunursa o kabule daha lâyıktır. Diğerlerinde-ki rivayetlere bakılmaz. Meğer ki, oradakiyle tearuz olmıya. Fetâ-vâ-vi Hâmiyye'de deniyor ki: «Zâhir-i rivâyeden başka rivayetler alınmaz. Ancak usûle muvâfıksalar alınır. Eğer bir.mes'ele Zâhir-i rivâye kitaplarından başkasında ise, bizim ashabımızın usûlüne muvafık olduğu takdirde onunla amel olunur.»

Demek oluyor ki, gayr-ı zâhir-i rivâyeyi takviye edici zâhir-i rivâyeden bir şahit varsa o zaman kabul olunur. Usûle uygun olursa tahrîcinde zâhir-i rivâyeye muvafık demektir. Usûle muhalif olursa iki taraftan da zaaf sarmış demektir: Senedi ve rivayeti ba-kımından zayıf olduğu gibi mezhebin umumî usûlüne muhalif olmakla şâz olması bakımından da zayıftır.

İki rivayet de aynı konuda iseler: Meselâ ikisi de Zahiri rivâ-yede mevcutsalar, veya başkasından olsa da usûle muarız değilse-ler, birini şâz i'tibâr etmeğe imkân yoksa, o zaman en sahih rivayet aranır: Râvilerin kuvvetine bakılırsa ona mülâbis karineler aranır; taharri esbabına dikkat olunur. Tercih edici birşey bulunmazsa, o takdirde zamana bakılır, hangisi daha eski bir hâdiseye bağlı ise onun zamanca evvel oîduğu anlaşılır ve diğer ikinci bir kavil olduğundan o kabul edilir, birinci kavilden rücû' edilmiş demek olur. Eğer hangisinin daha sahih olduğunu araştırma bir netice vermezse, o zaman bu iki kavil müsavi kalır ve delil kuvvetiyle tercih yapılır. Bu iş de muhtelif akvâl arasında tercih yapma kabilinden olur.

89- Katlinin Şahsiyetine Bakarak Kavillerin Tercihi Usulü

İşte tercih ashabı, muhtelif rivayetler arasında tercihi bu suretle yaparlar. Muhtelif kaviller arasında tercihe gelince bu da iki" suretle olur: 1- Sözü söyleyenin şahsiyetine bakarak tercih yapılir, 2- Delilin kuvvetine bakarak tercih olunur. Zaruret, hacet veya Örf îcâbı yapılan tercih de bu ikinci kısma dahildir. Çünkü bunlar da delile bakarak tercih sayılır.

Kailinin derecesine bakarak tercihte diyorlar ki: Bir mes'elede Ebû Hanîfe ile Ebû Yusuf ve Muhammed'in re'yleri birleşiyorsa üçünün re'yi muteber olur. Ancak bir zaruret veya örf bulunup da onların muteber usûlüne göre muhalefeti iktizâ eder ve o re'yin esası da zannî olan bir kıyas olursa o hal müstesnadır.

îmam Ebû Yusuf'tan veya îmam Muhammed'den biri Ebû Hanîfe ile ayni re'yde olursa o zaman Ebû Hanîfe ile birleşen tara fin re'yi, diğer tek kalan tarafa, beyân ettiğimiz hudud dâhilinde, tercih edilir. Eğer üçü de ayn ayrı birer re'ye İcail olurlar, yine aynî hudud dâhilinde, Ebû Hanîfe'nin re'yi-diğerlerine tercih edilir. Çünkü o mezhebin baş imamıdır. Burada zaruret veya Örf gibi bir saik yoktur. Mezhebin evvelki müctehidleri birinin delilinin kuvvetli olduğunu beyân etmemişler, kabulü evlâ.oîan budur, dememişlerdir. Öyle olunca mezhebin üstadı olan.Ebû Hanîfe'nin re'yi muteber olarak kalır.

Ebû Hanîfe bir re'yde, Ebû Yusuf'la Muhammed başka bir re'yde olurlarsa, eğer fetvayı veren kimse mezhebde müetehid tabakasından ise, hangi tarafın kavlini tercih ettirmeğe îcâb eden bir-şey bulunursa onu alır. Şayet müetehid değilse: .İçlerinde AbduU. lah b. Mübarek de bulunan bir kısım ulemâ îmâm-ı A'zam'ın kavlini tercih eder, diyorlar. Diğer bir kısım ulemâya göre.ise fetvayı veren kimse dilediğinin kavlini seçip alır. Ulema birinci kavlin, daha sahih olduğunu söylerler. Kâdıhân bu mes'eleyi gayet güzel açıklamıştır. Şöyle ki;

«Bir mes'ele bizim ashâb-ı mezhebimiz arasında ihtilaflı olduğu takdirde bakarız; Eğer Ebû Yûsuf'dan veya Muhammed'den bi: rişi Ebû Hanîfe ile beraber ise o zaman Ebû Hanîfe'yle re'yi yâni Ebû Hanîfe'nin ve onun re'yi alınmış olur. Çünkü şartlar tam ve sa-vab olduğuna-deliller birleşmiştir. Eğer Ebû Yûsuf'la Muhammed bir kavil üzerinde Ebû Hanîfe ye muhalif olurlarsa bakarız: Eğer bu ihtilâf, zâhir-i adalete hükmetmek gibi zamanın ve'asrın değişmeşinden doğan bir ihtilâf ise", insanların hal ve sânı değiştiği göz-önünde tutularak Sahibeynin kavli alınır. Ziraat, muamelât gibi hussularda yine onların kavli seçilir [2], çünkü muteahhırîn bunun üzerinde icmâ' etmiştir. Bunlardan başkasında müetehid müfti muhayyerdir. Re'yinin yatıştığı ile amel eder. Abdullah b. Mübarek ise Ebû Hanîfe'nin kavli alınır diyor.»

Ulemânın ekserisine güre Ebû Hanîfe'nin kavli tercih olunur. Ancak mezhebde müetehid olan fakın, mucip sebeplerden dolayı başka bir kavi! tercih ederse bu hal müstesnadır. Onun için İbn-i Nüceyn şöyle diyor:

Gerek Sâhibevnin ve gerekse onlardan birinin kavli Ebû Hanîfe'nin kavline tercîh olunmaz. Ancak bir mûcib sebep varsa o zaman tercih olunur ki, o da ya İmam-ı A'zam'ın delilinde zaaf bulunur, veyahut zaruret ve teamül icabı olur, müzâraa ve muamelâtta Ebû Yûsuf'la Muhamrned'in ikisinin kavillerinin tercih olunduğu gibi. Yahut da bu ihtilâfın sebebi zamanın ve asrın değişmesinden ileri gelmiş olabilir. Eğer Ebû Hanîfe Sahibeynin yaşadığı asırda olanları görseydi onların re'yini muvafık bulurdu. Zâhir-i adaletle hüküm vermemek bunun bir misâlidir,»

Bunların cümlesi, o mes'ele hakkında Ebû Hanîfe'den naklolunmuş bir re'y bulunduğundadır. Ebû Hanîfe'den rivayet olunmuş re'y yoksa mezhebde müetehid olan fakîha göre tercîh edici bir delil de' bulunmazsa, o zaman Ebû Yûsuf'un kavliyle fetva verir. İmam Ebû Yusuf'dan da naklolunmuş bir re'y yoksa o zaman îmam Muhammed'in kavliyle, imam Züfer'in kavliyle, sonra Hasan b, Ziyad'ın kavliyle fetva verir.

Eğer mezheb ashabından birinden o mevzuda^ bir rivayet yoksa o zaman onlardan sonra gelen mezhebde müetehid olan tahric ashabının onların kavillerinden çıkardıkları re'y kabul olunur ve onların bu kavli mezhebin re'yi olur. Eğer tahric yapanlar da aralarında ihtilâfa düşerlerse Tahâvî ve onun tabakasında bulunan kibar fukahânın ekseriyetinin kavli alınır. Eğer tahric ashabının da mes'ele hakkında bir re'yi yoksa o zaman yapılacak iş hakkında

El-Hâvî sahibi şöyle diyor: «Müfti mes'eleyi tedebbür ile inceler, her yönden bakar, doğruyu bulmak için çalışır, mes'ele hakkında götürü konuşmaz, mevkiine ve şerefine yakışanı söyler. Allah'tan korksun, Allah onu gözetliyor. Zira bu büyük bir iştir. Câhil ve şakilerden başkası onda cür'et gösteremez.»

Bu sözlerden anlaşılıyor ki, ne imamlardan, ne onların talebelerinde ve ne de tahric ashabından hakkında bir nas bulunmıyan bir mes'ele karşısında kaldığı zaman, müfti olan zat, nas bulunmamasını bahane ederek fetva vermekten kaçınamaz. Mes'eleyi teemmül ve tedebbür ile tedkikten geçirir, içtihad yapar, mezhebin usûl ve fürûuna uygun olarak onu halleder, bir hükme bağlar. Bu ise her zaman muharricler = tahric erbabı bulunmasını îcâbeder. Çünkü hâdiselerin sonu yoktur. Her hâdisenin ise bir hükmü olması lâzımdır. Bu ise her asırda en azından mezhebde müctehid muharricler bulunmasıyla kabil olur. Halbuki bu, mezhebde İctihad kapısının kapalı olmasına muhaliftir.

90- Delilin Kuvvetîne Bakarak Tercih Usulü

Bu sözlerimizde delile bakmaksızın tercih usûlünü beyân ettik. Delile bakarak tercihe gelince: Bunu tahric kudreti olan mezhebde müctehid yapar. Mütekaddîmin akvâlinde ihtiyar edilecek yerde bu usûl câridir. Ebû Hanîfe'nin re'yi mi, yoksa Sâhibeynin re'yi mi, veyahut da örfün iktizâ ettiği mi? Bu akvâl arasında bî ri seçilir.

Delilin kuvvetine göre tercih : Mukarrer, mazbut, sabit kaide tere hangisinin daha yakın olduğunu şayet hüküm zaman ve asrın değişmesiyle değişen bir mevzuda ise o zaman fetvanın verildiği asrın ruhuna daha uygun olanı beyan etmek suretiyle yapılır. Mezhebde muharric olanlar, ihtilâf ânında mezhebde râcih olan sâbU re'ylerde karar kılmışlardır. Onları kitaplara yazıp tesbit etmişlerdir. Kendilerinden sonra gelenlere akvâl arasında tercih etmek kapısı kapanmıştır. Hattâ nas bulunmıyan mese'lelerde ictihad yapamazlar. Halbuki mezhebin gelişmesi, her hangi bir asırda tahric yolunun kesilmemesi iktiza ederdi. Geçmiş muharriclerin yaptığı bu iş devam etmeli idi.

91- Îstihsanla Kıyas Karşılaşınca Tstîhsan Tercîh Olunur

Yukarıda işaret ettiğimiz bir şeyi burada tekrar hatırlatmayı münasip buluyoruz. îmâm-i A'zam'dan istihsân naklolundu mukıyas bırakılır, alınmaz. Çünkü Serahsî'den naklettiğimiz veçhile, kıyastan vaz geçilmiştir. Ve haddizatında mâkul olan da budur. Lâkin mezhebde bâzan mezheb imamlarından iki imamın iki re'yi olur. Birisi kıyastır, diğeri istihsândır; Fukahânm dediğine göre burada da istihsanla amel olunur. Çünkü müstahsen olan kavil râ-cih demektir. Yalnız bâzı mes'eleleri bundan müstesna tuttular ve onlarda kıyasın râcih olduğunu söylediler. Bâzıları bunları onbir mes'ele olarak saydı, bâzıları daha çok olduklarını söyler.[3] Bunlardan başka yerlerde istihsân kıyasa takdim olunur. Râcİh rey sayılır.

92- Tahrîc Yoluyle Mes'ele Halline Olan Îhtîyaç

Hanefiyye mezhebinde tercih işte budur. Bundan önce tahri-ci de beyân etmiştik. Doğrusu mc/hobin gelinmesi ve terakkinin son merhalesine yükselmesi için tercih ve tahrîc babını açmak zaruridir.

Fakat bunlar kapanmıştır. Müteahhırînc, geçmişlerin 'ercih ettiklerine tâbi olmaktan başka bir şey kalmadı. Hükmü haıckında mezhebde bir nas bulunmayan mes'eleler hakkında ietihad yapamazlar. Mezhebin akvâii tedvin olunmuş kitapları tertip edilmiştir. Her Hanefîyc onlara mutlak surette tâbi olmak düşer. Bu büyük mezhebe ihlâs ve samimiyet sâliklerinin geçmişlerin izinden yürümelerini icabeder. Çünkü baştan ne ile yararlı olduysa, sonu da onunla salâh bulur. Tahric kapısının iki kanadı da açılıp hakkında nas bulunmayanların hükmü verilmeli, nas bulunanlar da tenkih olunmalıdır. Doğruyu en iyi bilen Alîâhu Teâlâ'dır.

[2] Kâdihan asır ihtilâfından ileri gelme ihtilâflarda Sahibeynin kavli ahnır diyor. Halbuki ister Ebû Hanife'nin, ister Sahibeynin olsun bu asırda daha muvafık olan re'y alınır, demeli idi. Çünkü Ebû Hanife'nin reyi asra daha uygun olabilir. Onun görüşünce Sahibeynin re'yi daha muvafık demek oluyor. Ziraat ve muamelâtta Sahibeynin re'ylnl tercih ettiler, demekle, müetehid İhtiyar edemez demiş gibi oluyor. Halbuki müc-tehid müfti daima ihtiyar edebilir.

[3] Nesefî bunları Menâr hafiyesinde saymıştır; onlardan birkaçı şunlardır: Bir malın rehin olduğuna dair iki kimse beyyine getirseler, tarih de söylemeseler, kıyasa göre bu beyyineler sakıt olur, Ebû Hanife'nln reyi budur, fetva da bununladır. İstihsâna göre mal rehindir. Bir akar gasbolunsa tanzim lâzımdır. Kıyas budur, Ebû Yusuf bunu almıştır. İstlh-sana göre tazmin yoktur. Muhammed bunu. almıştır...