7. DELİL : İSTİHSAN

170- İstihsân Kolaylık Sağlar:

Bütün kaynaklar gösteriyor ki, İmam Mâlik (Allah razı olsun) İstihsânı almıştır. Karalı diyor ki: «Malik bazen istihsân gereğince fetva verirdi: İmam Mâlik müteaddit meselelerde bunu aldı. Yaptıkları işlerle eşyaya zarar veren zanaat sahiplerine zararı tazmin ettirmek, yemek ve katık taşıyanlara , ödettirmek böyledir.[1]

Benâni haşiyesinde istihkak babında naklettiğine göre, İbni Kasım Mâlik'in şöyle dediğini rivayet eder: «İstihsân, ilmin onda dokuzudur». Şâtibl de Muvafakât'da Esbeg'dan nakleder, İbni Kasım'ı şöyle derken işittim, Mâlik'in şöyle dediği rivayet olunur: «İlmin onda dokuzu istihsân'dır.»[2]

Şâtibi'nin Muvafakât'da dediği gibi, istihsânın dayandığı hükümler, veya deliller içinde istihsan'ın tercih sebebi olduğu hükümler Mâliki Mezhebinde çoktur. Onlardan biri Karz'dır. Aslında o ribaya benzer. Çünkü bir müddet için dirhemi dirhemle mübadeledir. Fakat istihsân yoluyla mubah oldu. Zira bunda insanlara acımak, kolaylık göstermek, genişlik getirmek var. Eğer yasak olsa sıkıntı doğar, tedavi için insanların avrat yerlerini görmek de böyle istihsân yoluyla mubahtır. Umumi kaide avrat yerlerini görmek haramdır. Fakat zararı defetmek için istihsân deliline göre caizdir. Müzârea, Müsâkât yani tarla ve bahçeyi kirayla İşletmek de böyledir. Çünkü esas kaide, bedel meçhul olduğundan bu akidlerin caiz olmamasıdır. Fakat taraflara kolaylık için istihsâ-nen caiz görüldü. Önemsizliğinden dolayı az miktarlarda ribaya itibar etmemek, uzun süre için az fazla vermeye cevaz vermek böyledir. Yukarıda geçtiği üzere şahidükte adalet şartının âdil kimselerin madak bulunduğu yerde askıya alınması, güçlük çıkarmamak İçin âdi! olmıyanı vasiy yapmak hep bu nev'idendir.

171- îstihsan Nedir? Neden Doğdu:

Bu meseleden anlaşılıyor ki, İmam Mâlik istihsânı delil olarak ai-mıştır. Fakat istihsân'ın hakikati nedir? Onun caiz olduğu yerler nereleridir, ona göre hüküm vermek nasıl caiz olur?

İstihsâna dayalı hüküm verilmiş mes'eleleri arattırmadan iki şey ortaya çıkıyor:

1- İstihsânta bir mes'ele hakkında fetva vermek bir kaide olarak değil, istisna yoluyladır. Mâliklerin tabiriyle, bu kaide dışı bir ruhsattır. Aslı külli karşısında cüz'l bir hüküm vermektir. Adil kimselerin bulunmadığı bir memlekette, âdil olmıyan şahidlerin şehadetini kabul etmek, zorluğu ve güçlüğü kaldırmak için borç almak bu nev'idendir. Bu gibi hallerde istihsan umumî kaide dışında bir nev'i ruhsattır. Kaide mutta-rid işlese zarar doğacak, onu defi için istihsan alındı.

2- İstihsâna en çok gerek duyulduğu yer, kıyasın icabı, güçlük doğduğu zaman, Hanefî Mezhebinde olduğu gibi, Mâliki Mezhebinde de istihsan kıyasın mukabilidir: Her ne kadar iki mezhebin yollan muhtelif olup her biri kendi fıkıh mantığı arkasında gitse de, netice böyledir. Mâliki mezhebinde istihsan, kıyas ıttıradl neticesi doğan güçlüğü kaldırmak için bir çaredir, yoldur. İstihsânı çok kullanan Esbag şöyle der: «Kıyasa fazla dalan kimse, azkaia sünnetten ayrılır, istihsan ilmin direğidir.»[3]

Şâtibî, îstihsan hakkında şöyle der: «îstihsânın iktizası, kıyasın boş bıraktığı bir delil yoluna dönüp onu tercih etmektir. İstihsan yapan kimse mücerred zevkine ve arzusuna dönüyor değil, bu gibi şeylerde umumiyetle dinin kasdettiği malum olan hükme dönüyor demektir. Meselâ ortada bir mes'ele var, o bir şeyi gerektiriyor. Fakat o şeye bakılırsa diğer yanlardan da bir maslahatın fevt olmasına veya bir zararın gelmesine sebep olacak. Çok defa bu durum, zararı olan bir asılın hâciyatla ve hâciyâttan olanın kemâliyatla karşılaşmasında hasıl olur. Kıyas, zaruri olanda mutlak surette tatbik etmek, bazı yönden zorluk ve güçlük doğurur.[4] Onun için bu güçlük olan yer istisna edilir, kemâliyat ile hâciyata da aynı yapılır.[5] Veya zaruriyat ile kemaiiyat da aynıdır, bu zahir bir şeydir, istihsan bundan doğar. [6]

İbne Rüşd şöyle demiştir: Çok duyulan istihsan - hattâ kıyasdan daha çok söylenir oldu. Kıyasın ittıradı, hükümde bir aşırılığa ve mübalağaya götürürse, hükümde tesirli olduğu bazı yerler bırakılır, ondan o yer çıkarılır, tahsis yapılır, kıyastan istihsâna gidilir.

Mazbut fıkıh kaidelerinin ittıradı, hükümde bir boşluğa yol açtığı zaman, istihsânın onu nasıl düzelttiğine en açık örnek, ferâizde mes'ele-î müştereke denen şeydir. Şöyle ki, bu mes'elede ana. baba birkardeşler asaba yoluyla miras yapılarını alacaklardır, kaide budur. Fakat pay sahipleri haklarını aldıktan sonra, geriye birşey kalmıyor. Ana bir kardeşler alıyor. Onlar alamıyor. Misâl şudur: Kadın ölür: Geriye mirasçı olarak kocası, anası, ana bir kardeşlen, ana baba bir kardeşleri kalıyor. Kıyas kaidesini tatbik edersek kocası 112, anası 1 /6. ana bir kardeşler 1/3 pay alırlar. Onlar bu nisbette haklarını alınca asabe yoluyla pay alacak ana baba bir kardeşlere birşey kalmıyor. Ana bir kardeşler alıyor, ana baba bir kardeşler almıyor, onlar daha kuvvetli bağla aileden oldukları halde mahrum kalmaları garip bir şey. Onun için Hz. Ömer (Allah ondan razı olsun) onlara da, ana bir kardeşlerle birlikte pay verdi, onun için buna mes'ele-i müştereke denildi.[7] Böylece âdil halife, istihsan kaidesini çok yerinde kullandı ve güçlüğü gideren bu istihsan, gerçekten güzel bir kaide oldu.

172- İstihsan Hakkında Mâliki ve Hanefî Görüşleri:

Malikte gibi Hanefiler de şöyle derler; Kıyas kabaiaşıp güzel olmayınca istihsan alınır. Veyahut İbnî Rüşd ün deyirnince kıyasdaki ıttirad hükümde bir aşırılığa - boşluğa götürürse, o zaman istihsâna başvurulur. Nakil olunduğu üzere, Ebû Hanife kıyas yapardı, kıyas çirkin bir hal alınca istihsâna giderdi. Kıyas yaptığı zaman, talebeleri kıyasında kusur bulurlar, tartışmaya başlarlardı. Talebesi Muhammed b. Hasan'ın dediği gibi: İstihsan yapıyorum, dedi mi, kimse bir şey diyemez, bir kusur bulamazdı, öyle mükemmel yapardı.

Acaba Mâlikllerle Hanefiler nezdinde istihsânın hakikati bir mi?

Daha ince bir ifadeyle: Mâlikîlerle Hanefilere göre istihsanın maksad ve metodu bir mi? İstihsân hakkında Hanefi ve Mâllkilerin sözlerini nakil etmezden önce, biz iki mezhebe göre istihsândan anladığımızı söyleyelim. Mâliki fıkhında istihsanı araştırmamızdan bizim anladığımız şudur: Mâlikller kıyasdan doğan aşırılığı ve boşluğu üç şeye müracaatla doldurmağa, telâfiye çalışıyorlar: 1- Yaygın olan Örfle, 2- Râcih olan maslahatla, 3- Güçlük ve zorluğu kaldırmak ve sıkıştıran zaruretlerle.

Hanefi Mezhebi ise kıyasın aşırılığını ve boşluğunu, muttarid olan kıyasın zâhirindeki illete muhalif başka bir illet düşünerek karşılıyorlardı. Onlara göre bazı yönleriyle istihsân iki kıyas arasında bir tearuzdur. Birinin illeti gizlidir, fakat tesiri kuvvetlidir. İşte bu istihsândır. Diğerinin iileti zahir, fakat tesiri zayıftır. Hanefîler, kıyasın umumi kasidesinden doğan netice karşısında ona tearuz sonu haber-i vahidi almaya istihsân ederler. Umumi kaide mukabilinde icma'ı almaya da istihsân adını verirler.

Zaruret ve örften dolayı kıyas men olunur, Mâlikller buna istihsân derler. Böylece her iki mezheb: Maşakkatı, yaygın örfü, kıyas karşısında iştihsânı gerektiren sebepler olarak almada birlişiyorlar ve şu noktada ayrılıyorlar: Ebû Hanife, icma'ı almayı, kıyas mukabili haberi vahidi seçmeyi istihsândan sayıyor, Mâlikllerin ise buna istihsân adı vermedikleri anlaşılıyor. Şunda 6a ayrılıyorlar: Nasıl ki bir kimse muhayyerlik şartiyle bir mal alsa, sonra öa ölse, mirasçıları bunu kabul .veya redde ihtilâf etseler, Eşheb şöyle diyor: «Kıyasa göre bu fesho-(unmaktır, fakat biz istihsân yoluyla şöyle deriz: Eğer bir kısmı, redde-İenlerin hissesini de kabul ederse caizdir.»[8] Görülüyor ki, Mâlikllere göre kıyasın ittıradı, cüz'i maslahat için istihsânla karşılanıyor. Hanefîlerin füru'unda bu yoktur.

173- İstihsanın Tarifleri:

Buraya kadar nakil olunan kavillerden, imam Mâlik'in istihsân delilini aldığını görüyoruz. Mâlikî fıkhındaki meselelerin bir kısmının dayanağı istihsândır. İstihsanın maksad ve yönünü belirten, Mâliki ulemasının sözlerini de dinledik. Şimdi de bu mezhebde onun sahasını, onun hakikatına dair ulemanın ihtilafını görelim. Önce onların tariflerini dinleyelim. Çünkü bu istihsanın sahasını, kullanış çemberini gösterir.

Bir de yukarıda zikrettiklerimizin ışığı altında bu tarifleri mukayese yapmak istiyoruz. Ahkâm-ı Kur'an'da Bbnül-Arabî iştihsânı şöyle tarif eder: «Bize ve Hanefilere göre istihsân: İki delilden en kuvvetli olanla amel etmektir.» Bu tarif, istihsanın hakikatında iki mezhebi birbirine yaklaştırmakta, hattâ birleştirmektedir. Bunun tevcihi şöyledir: Bu iki mezheb sahipleri her ne kadar ikisi de istihsân, istinbat usulünden bir asıldır, derlerse de, yine de ayrıldıkları yerler var, bazı usulde ayrılıyorlar. Haneflier, muttarid kıyas mukabili hadisi almaya da istihsân diyorlar. Kıyasa icma'ı takdim etmeye istihsân namı veriyorlar. Mâiikller ise bu mesleğe girmiyor veyahut tahkika göre buna istihsân adı vermiyorlar.

İbnül-Arabi diğer bir tarif daha kaydeder ve şöyle der: «İstihsân bazı gereklerine tearuz dolayısıyla, istisna ve ruhsat yoluna giderek delilin muktazasını bırakmaktır. İstihsân dört kısımdır: Örften dolayı delili terketmek, icma' dolayısıyla terketmek, maslahat sebebiyle ter-ketmek, bir de maşakkatı gidermek, genişlik vermek ve kolaylık için terketmek.»[9]

Fakat İbni Enbâri, Mâliki Mezhebinde İstihsanın, İbnül-Arabî'nin zikrettiği gibi bu kadar geniş, umum, mânada olduğu görüşünde değildir, bununla Hanefilere yaklaşır. Ona göre, icma' ve örf için kıyası terk, istihsân sayıimaz, bu bir delili diğer bir delile tercih demektir. İstihsân ise, kıyasın aşırılığını önlemek içindir. Kıyasın muttarid olması, zulme yol açar, haddizatında iyi olmıyan bir şeye sebep olur veya güçlük ve darlığa götürürse, kıyas o cüz'i belirli kısımda terkolunur, bütün ahvalde değil. Onun İçin İbnül-ArabVnin tarifine hemen şunu eklemiştir: İstihsân külli kıyas mukabili cüz'i maslahatı isti'mal etmektir. Bunun misâli de şudur: Muhayyerlik şartiyle bir mal alsa, sonra da ölse, veresede bunu kabul veya reddetmekte ihtilâfa düşseier, Eşheb kıyasa göre bu fesho-iunur, der. Fakat satan bunu geri almaktan imtina' ettiği takdirde, reddedenin hissesini kabul edenler alırsa, istihsân caiz olur.

Bu tarif, bizim İbni Rüşd'den naklettiğimize ve ŞâtibVnin Muvafa-kât'ında zikrettiklerine uygundur. Her biri iştihsânı bir şeye hasretmeğe yöneliktir ki, o da belli bir cüz'i meselede maslahat için kıyasın muktazasını bırakmaktır. Maslahata; güçlüğü kaldırmak, genişlik getirmek ve meşakkati defetmek girer.

174- İstihsânın Asıl Amacı:

Bunların hepsi şöyle bir tek gayeye yöneliktir ki, o da kıyasın ittıradının doğurduğu şeyleri cüz'iyâta tatbik ederken müctehidin bunlarla mukayyed olmamasıdır. Bir mazarrat veya meşakkat varsa veya bir maslahata engel çıkarsa onu dikkate alır, bu şeylerin kıyasta etkisi olur. Çünkü madem ki, bu mevzuda şârî'in bir nassı yoktur. Mücerred jjjstinbata ve nasslardan alınan illetlere itimad olunuyor ve illetin ittıradı jsebebi ile zulüm oluyor veya celb-i menfaat, def-i mazeret prensibi ters idönerek mazeret celbi, maslahat def-i doğuyor veya güçlük bulunuyor. İO halde kıyası terketmek gereklidir. Dinin ruhuna ve özüne uygun olan bu umaru almak icabeder. Dinin nassları bunu ister. Kur'an-ı Kerim şöyle der: «Dinde size hiçbir güçlük, darlık kılmadı.» Hadis-i şerifte şöyle vârid olmuştur: «Zarar ve zararla mukabele etmek yoktur.» Din insanların dünya ve ahiret maslahatları için gelmiştir. Bu gibi ahvalde istihsânı alıp kıyası terketmek, dinin özü budur, fıkhın kalbi budur.

175- İstîhsân ile Mesalih-i Mürsele Ayrı mı:

Bütün bunlardan ulaştığımız netice şudur: Mâlikllere göre istih-jsan'tn yönü: Muttarid olan kıyasa karşı, cüz'i maslahatı tercih etmek gayesine doğrudur. Bu itibarla tstihsân Mesâlîh-i Mürseleye yaklaşır. Lâkin Şâtîbi şöyle der: «Eğer bu, istihsân babından değil, Mesâlih-i Mürsele babmdandır denirse, şöyle deriz: «Evet, ancak onlar istihsânı kaidelerden istisna olarak tasvir edip gösterirler, Mesâlih-i Mürsele ise bunun hilâfınadır.»317

Bu sözün mânası şudur: İstihsân, külli delil mukabili cüz'i istisnadır. Bazı cüz'ilere uymadığından ayrılmıştır. Mesalih-i Mürsele prensibini almaktır. Onun için Mâlikî uleması şöyle der: O mürsel istidlali, kıyasa tercih etmektir. Bu maslahat, Mesâlih-i Mürsele ve gayri mürse-, lenin umumunu kapsar. Bunu almak da maslahatın iki halde işlediğini gösterir:

1 - Mevzuda kıyas olmayıp nass üzerine hamletmek vardır. Bu halde delil maslahattır. Bu Mâlik'e göre bizatihi kaim bir asıldır, fıkhında onun yolunda yürümüştür. Bunu ileride gelecek bahsimizde beyan edeceğiz.

317) Şâtıbı, l'tiâm, C. II, S. 324. 348

2- Kıyas var, fakat kıyasdaki ıttırad dolayısıyla meşakkat, darlık doğuyor, maslahata engel oluyor. O takdirde faydayı almak, zararı defetmek kaidesince, bu tür kıyası terketmeğe ruhsat verilir. Kıyasın karşılığı olan bu nev'e istihsân denir.

İşin neticesi şudur: İmam Mâlik kıyası almıştır. Fakat onu külli ve cüzi maslahatların hükmü altında tutmuştur. Maslahata mahkum kılmıştır. Onu ancak tatbikinde zarar olmadığı yerde uygulamıştır. Yoksa terketmiştir. Ona göre esas maslahattır. Kıyas, onun hükmü ve sultası altında yürür. İzah edeceğimiz üzere, Mâliki fıkhının mantıki, maslahat olmuştur.

176- Şafiî'nin İstihsânı İbtali:

İmam Mâlik'in talebesi İmam Şafii (Allah onlardan razı olsun) istihsân meselesinde üstadına karşı çıktı. Maslahat için delili terketme-ye, nasslara hamletmeye çalışmadan mücerred maslahat prensibini almaya, istihsân adı veriyor diye ona itiraz etti. Onun iddiasını çürüterek onu eleştirdi. Ona hücum etti1. El-Um'da onun için ayrı bir kitap ayırdı ve ona (İstihsân'ın İbtali Kitabı) adını verdi. İstihsânı iptal için yazdığı kitabın ana hatlarıyla dayanağı şöyledir:

1 - İslâm Dini insanı başıboş bırakmamıştır. Dinde insanın salahına gereken herşey vardır. Din uyulması gereken şer'i hükümleri nassla bildirmiştir. Nassla bildirmediklerini işaretle bildirmiştir. Nasslara ham! kıyasla yapılır. Şâri'nin beyan etmediği birşey yoktur, beyanının istih-sâna bıraktığı birşey kalmamıştır. Aksi halde beyanı noksan kalmış olur!

2- Hz. Peygamber Aleyhisselâm, bir hâdise olup da onun hakkında bir nass veya nassa hami bulamazsa, vahiy nazil olup onu beyan edinceye kadar sükût ederdi. Nasıl ki şu olayda görülmektedir: Adam gelip karısının doğurduğu çocuğun nesebini tanımadı, inkar etti. Hz. Peygamber sükût etti, nihayet liân ayeti indi. Demek Hz. Peygamber nass ve nassa hami bulamayınca, bekledi. Eğer nass olmadan, nassa hami yapılmadan fetva vermeK caiz olsaydı, bu herkesten ziyade Peygamber Aleyhisselâm için caiz olurdu.

Cenab-ı Hakk kendisine ve Peygamberine itaati emretti. Bu daAllah'ın kitabında ve peygamberin sünnetinde olanlara ittiba etmekle olur. Eğer bu ikisinde nass bulunmazsa, o zaman bu ikisinden birindeki bir nassa hami etmekle olur. İstihsân ise bunlardan biri değildir.

4- Hz. Peygamber Aleyhisselâm, ashabdan istihsâna dayanan tasarrufunu reddetti, çünkü o nassa dayanmaktı.

5- İstihsânın mazbut bir kaidesi yok, hak ile batılı kıyas edecek ölçüsü yok. Her müfti, hakim ve müçtehidin nass olmıyan yerde istih-sanla hükmi caiz olsa, iş o zaman karmakarışık olur. Bir olay hakkında her müftinin istihsânt kullanışına göre, muhtelif hükümler çıkar. Bir şey için türlü fetvalar, hükümler verilir. Din böyle anlaşılmaz, dini hükümler böyle yorumlanmaz.

177- İmam Mâlik Dinin Özüne Bakıyor:

Mâlikîlerin çok kullandığı istihsan deliline Şafii'nin bakışı böyle. Gördüğün gibi bu bakış, Mâlikîlerin bakışlarından çok ayrı, İhtilâfın temelinde şu yatıyor: Şafii, fetva ve hüküm verilen her meselede kendini nassla mukayyed kılıyor, nass yoksa, nassa hami ediyor. Bu da kıyasla olur. Böylece Şafii'ye göre, hüküm için her mes'elede nassdan başka bir yol yoktur. İmam Mâlik ise, şeriata külli bir bakışla bakıyor ve görüyor ki, din özünde ve maksatlarında başlıca iki şeye yöneliyor: İnsanların maslahatını korumak, zararlarını defetmek, Bir şeyde kimseye zarar vermeksizin kesin bir maslahat varsa, o mutlak istenen bir şeydir. Eğer bir zarar varsa, onun mutlaka menedilmesi lâzımdır. Onun bu toplu bakışını, birçok nasslar desteklemektedir. Cenab-ı Hak şöyle buyurur: «Dinde size hiç bir güçlük kılmadı.» (Bakara) Hz. Peygamber Aleyhisselâm «Zarar ve zararla mukabele yoktur.» demiştir. Herhangi bir dinî hükme bakıp incelemek şu gerçeği açıkça gösterir ki: Maslahatı .emin etmek, mazarratı defetmek, daima gözönüne alınmıştır. Maksud onlardır. Böyle olunca maslahat olan ve zararı defeden her emir, şâri'in istediği birşeydir, hakkında nass olsun, .olmasın o matluptur. Çünkü hususi nass bulunmasa da umumî nass vardır.

İmam'Mâlik, Mesalih-i Mürsele ile veya Mâlikîlerin deyimiyle, mür-sel istidlal ile fetva verirken, istikrar ve araştırma ile sabit olan umumi bir aslı delil alıyor demektir. Mâlik'e göre istihsan, mürsel istidlalin bir koludur. Bu umumi aslı ve Mâlik'in onu nasıl aldığını, Mesâlih-i Mürse-leden söz ettiğimiz sırada, inşaallah beyan edeceğiz, yardım Allah'tandır.

[4] ) Gördüğün gibi adalet şartında bu oldu, adalet şehadette can ve mal korumak için haksızlık olmasın diye şarttır. Fakat adalet sahibi bulunmayan bir yerde bu zorluk verir, onun için aramamaya ruhsat var.

[5] Veli olmakta adalet hâciyattandır, vasilerde de bunu aramak zorluk cıkarır.

[7] Kardeşler, Hz. Ömer'e, hak isterken: «Babamızı himâr farzetsek bile aynı ananın evladıyız.»

dediklerinden buna mesele-i himâriye de denir.

[8] Şâtıbî, Muvafakat Hamişi, C. IV, S. 106, Ticariye tab'ı.

[9] Şâttbİ, İ'tiâm, C. II, S. 320/321.