180- İstishâb Müdafaa Delildir, İsbat Delili Değil: 2

8. DELİL :İSTİSHAB

178- İstishab Nedir?:

İstishâb da fıkıhın istinbat usulünden bir delildir. Ancak diğer usul kadar ufku çok geniş değildir. Asıl itibariyle o selbî bir delildir, icabi değil. Yani o önce müsbet birdelille sabit olan bazı hükümlerden kaynaklanır. Önceden sabit bir halın hilâfına, onu bozan bir delil bulunmadığından o hükmün devamı demektir. İbni Kayyım onu şöyle tarif eder: İstishâb, sabit olan bir hükmün, müsbet veya menfi haliyle devam etmesidir. Yani Nefiy veisbat halindeki hükmün baki sayılmasıdir. Birşeyi bulunduğu hal üzere almaktır, değiştiğine delil bulununcaya kadar böyle devam eder. Bu devam etme, icabi, isbat edici bir delille sabit değildir. Onu değiştiren bir deli! bulunmadığından devam etmektedir. Karâfi de onu bu mânada olmak üzere şöyle tarif eder: İstishâb, geçmişte veya hazırda olan bir şeyin: Şimdiki halde veya gelecekte de bulunmasını kabul etmektir.[1]

Geçmişte sabit olan bir hüküm var, onu bildiğimizden bunun devam ettiğine hükmederiz, değiştiğine bilgimiz yok. Eğer bildiğimize hüküm etmezsek, herşey altüst olur. Satın alış veya miras yoluyla mülkiyet sabit ise, onu defeden birşey bulunmadıkça, o devam eder. Mülkiyette kimse şüphe edemez. Yoksa kimsenin bir şeyi olmaz. Bir kimsenin hayatta olduğunu biliyoruz. Onun şimdi ve gelecekte de hayatta olması zann-i galiptir, bunun hilâfına delil bulununcaya kadar bu devam eder. Mefkud, ortadan kaybolan bir kişi, ölümü sabit olmadıkça," sağ sayılır. Öldüğünü gösteren delil ve emare varsa, o zaman hâkim öldüğüne hükmeder.

179- İstishâbın Delil Sayılması:

Karâfî şöyle der: İstishâb, Mâlik'e göre delildir. Şafii'nin talebesi Müzem de öyle der. Bunda Hanefiiere muhaliftir. İstishâb'ın delil olması şundandır. Zan-ı Galibe göre mevcut olan hâlin devam etmesi asıldır, onu değiştiren birşey olmadıkça hâli bakidir. Zann-ı galib şahitlikte delildir. Çünkü râcih olan odur. O umum için ilzam edici bir delildir. Eğer zannı gaiip ihmal edilse, onunla amel olunmasa hukuk zayi olur. Zira onu isbat için yol bulunmaz. Buna göre, istishâb Mâlik indinde, ona muarız bulunmadıkça, deiil sayılır. Mefkud olan bir kimsenin sağveya ölü olduğu bilinmese de, bu delile göre sağdır. Hâkim öldüğüne hük-medinceye kadar bu hal böyle devam eder. Ortadan kaybolduğu zamanlar ölümüne hüküm tarihine kadar hayatta imiş muamelesi yapılır. Karâfî; Hanefllerin bunda Mâlikllere muhalif olduklarını söylüyor. Bazıları istishâbı asla delil saymıyor. Berâet-i asliye ise muteber bir delildir. Mülkiyet bir defa sabit oldu mu, izâle eden bir sebep bulunmadıkça zail olmaz. Ve böylece devam eder. Bunların hepsi istishâb-ı hâli delil tutmaktır. Bunlara muhalif olan Hanefllerin ekserisi şöyle derler: İstishâb; defedici, koruyucu bir hüccettir, isbat için delil değildir. İnkârla beraber sulhu caiz görürler. Bu sulhta davacı bedeli alıyor ve helâl oluyor, halbuki hak isbat edilmiş değildir. Eğer istishâb defi ye isbat için hüccet olsaydı, bu sulhun caiz olmaması gerekirdi. Çünkü davacı deli! getirememiştir. Dâvâlının ise mülkiyet üzerinde hakkının istishâb yoluyla devam ettiğidir. Fakat dâvada sulhu caiz gören Hanefîler diyorlar ki, inkâr ve berâet-i asliye, hakkın ilzam edilmemesi, yani defi için delil olmaya salihtir. Ancak müteaddi. yani geçen bir delil olmadığından hasm onunla ilzam edilmez. Buna göre her iki tarafta helâl olan hakkından sulh yapmış sayılır: Davacı her ne kadar isbatindan âciz kaldıysa da, batıl olduğuna ilzam edici bir delil getirilemeyen hakkından sulh oluyor. Davacı da, kendisi yeminden kurtulmak ve davacı ile niza'ı kesmek ve dâva gürültüsünden kurtulup dinlenmek için sulh oluyor.

İstishâb, isbat edici değil de defedici bir delildir, buradaki defi şöyle yorumlarlar: Yani o başkasının aleyhine delil olarak bir hüküm isbat etmez, mevcut hakkı korur, onda başkasının hakkı olmadığını gösterir. İbni Kayyım bunu umumi olarak şöyle yorumlar:»

«Bu şu demektir: İstishâb, bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıl olduğundan, o hâlin değiştiğini iddia eden kimseye karşı defedici bir delil olur. O şeyin hâli üzere kalması, hükmün İcabına dayanır, geçmişteki o hüküm var. Değiştiren bir şeyde yok. Ne nefi eden, ne de isbat eden bir delil, bulunmayınca dururuz. Ne hükmü isbat ederiz, ne de nefi' ederiz. İsbat etmek isteyenin dâvasını istishâb ile defederiz. Istishâb deliline sarılanın hâli, delille itiraz edenin hâli gibidir. İddia edenin iddiasını nefi' eden delil getiriyor. Muâriz başka, mûteriz başkadır.[2] İtiraz eden, delilin delâletini meneder, muarız ise delâletini teslim eder, onun aksine başka delil getirir.[3]

180- İstishâb Müdafaa Delildir, İsbat Delili Değil:

Hanefilerin: İstishâb müdafaa delildir, isbat delili değildir, yollu kaidesini İbni Kayyum böyle yorumluyor. Bu mantık istidlali ve istishâb ile hakkın sübutu bakımından yaklaştırıcı bir yorumdur. Onlara göre istishâb, önce sabit olan mukarrer ve makbul hakların bekası ve devamı için delildir, yeni bir hak kazandırmak için sebep değildir. Buna misal davada inkâr edenin yani davalının halini gösterirler, davacının iddiasını inkâr etmesi, onun hakkında bir kuvvet kazandırmaz, fakat davacının hak iddiasının sübutunu meneder. Ortadan kaybolan mefkud adam da böyle. Kaybolduğu günden ölümüne hüküm oluncaya kadar geçen süre içinde o kendi hakkında sağmış gibi itibar edilir, haklan korunur, malı onunmuş gibi muhafaza edilir, mirasçılara verilmez. Fakat onun sağ olduğu İstishâb yoluyla sabit olduğundan, mukarrer ve sabit haklan bununla sabittir, korunur. İstishabla sabit bu hakla yeni mal kazanamaz. Ölümüne hüküm edilmeden önce ve kaybolmasından sonra o arada ölen akrabasından miras hakkı alamaz. O kendi hakkında sağ, başkası hakkında ölü sayıhr. Çünkü istishabla sabit olan şey, yeni bir hak kazandırmaz, fakat sabit hakların ibtaline mani olur. Mâlikller, mefkud hakkındaki bu hükümlerde Hanefîlerle birleşir.[4] Onun için, reyi Hanefilere yakındır, diyoruz.

Bazı âlimler istishâbı iki kısma bölerler:

a) Berâet-i asliye istishâbı, bu, zimmetin bulunduğu hal üzere temiz kalmasıdır. Hilafına delil bulup isbat edilinceye kadar insan zimmeti âridir, dâvada inkâr durumunda Olan dâvâlının hâli böyledir. O istishâb gereğince berâet-i zimmet halindedir, suç sabit değildir İbni Kayyum'a göre bu. istishâb delilinde fukaha arasında ihtilâf vardır. Haneftler bunu isbat değil, defi delili olarak alırlar. Mâlik, Şafii ve Ahmed b. HanbePe.göre ise mutlak delildir.

b) Hüküm isbat eden vasıf istishâbt, hilafı sabit oluncaya kadar bu hüküm isbat eden sayılır. İbni Kayyum, fukahantn bunda ayrılığı yok diyorsa da, bizce böyle değildir. Çünkü Hanefîlere göre vasıf istishabı da isbat değil, müdafaa delildir, yani vasıf istishâbla sabittir, onunla yeni bir hak sabit olmaz, eski hak devam eder; ölümüne hükümden önce mefkudun hayatı gibi. Çünkü bu vasıf- hayat, istihâbla sabit bir vasıftır, yeni bir hak sağlamaz, mefkud akrabasına mirasçı olamaz, ancak eski hakkı devam eder, mallan veresiye intikal etmez.

Bunda İbni Kayyum'a muhalif olmakla beraber, mezkûr iki istishâb nevinde Hanefîlerin muhalif olduktan hususunda ona katılırız. Onun o sözlerini de nakledelim: Hilâf-ı sabit oluncaya kadar vasıf isttshabı delildir. Hüküm sabit olur. Taharette, abdest bozulmasında, mülk ve nikâhın bekasında, zimmetin meşgul olmasındaki istishâblar böyledir. Hilafı sabit oluncaya kadar bunlar devam eder. Taharet de böyledir.: Av, suda boğulmuş bulununca yenmez, çünkü o boğularak mı öldü. attığın okla mı öldü, belli değil. Yine senin av köpeklerine başka köpekler karıştıysa, o av yenmez. Çünkü sen kendi köpeğini ava salarken besmele çektin, diğerleri belli değil. Çünkü asıl olan av hayvanının, avların haram olmasıdır. Onu helâi kılacak şartın bulunup bulunmadığında şüphe var, istishâb yoluyla avın haram olması devam ediyor, bir suyun temiz oiup olmadığında şüphe edilse, su aslında temiz olduğundan, onun pis olduğu sabit olmadıkça, istishâb yoluyla temiz olduğu kabul olunur...

Nikâhı bozma işi buna muarız değildir. O da şöyledir: İki kişi evlenmiştir. Bir siyah câriye ortaya çıkıp ben onların ikisini emzirmiştim, oniar süt kardeş diye şahidlik ederse, bu nikah bozulur. Çünkü asıl olan iki kişinin cinsi münasebet için birleşmesi haram olmaktır, bu, zahir hâle göre zevciyet sebebiyle mubah sayıldı. Burada bu zahir hâle onun gibi, hattâ ondan daha kuvvetli bir hal tearuz etti ki, o da şahidliktir. Tearuz edince ikisi de düşer. Asıl olan haram olma, muanzsız kalır, onun için haram olan bu nikâh bozulur. Hz. Peygamber de böyle olan nikahı bozmuştur, doğru olan budur, kıyas da budur. Fukaha bu nevide tartışmamıştır.[5]

Fukaha arasındaki tartışmaya sebep, mesele aslında iki tearuz hâlini alıyor. Bunun örneği şu: Bir kimse namazdayken abdesti bozulup bozulmadığında şüphe etse, İmam Mâlik'e göre yeniden abdets alır. Şüpheli abdestle namazı kılamaz. Her ne kadar asıl olan burada taharetin istihâbla devam etmesi ise de, burada diğer bir asıl daha var ki, o da namazın zimmetinde kalmasıdır. İki asıl tearuz ediyor. Eğer siz, şek ile onu asıl olan taharet dışı çıkarmayız derseniz, Mâlik de şöyle diyor: Şek halindeki abdestle onu namaza sokmayız! Bu şek ile namazdan çıkmış sayılır. Eğer siz:Abdest almakla adam, seksiz abdesli oldu, şüpheyle hades avdet etmez, derseniz, Mâiikde şöyle der: Berâet-i zimmet asıl olması, namazın farz olmasıyla kalktı, şek ile avdet etmez...[6]

Yine bu nev'inden bir örnek: Bir veya üçtalakmı boşadı diye şüphe etse. Mâlik'e göre üç talaktır. Cumhura göre bir talaktır ve sahih olan budur. Çünkü nikâh istishâb yoluyla var, üçte şüphe ediyor, şüpheyle yakın zail olmaz... Bu abdesle namaza girip sonra şüphelense meselesine benzemez. Çünkü asıl olan orada zimmetin namazla meşgul olmasıdır. Burada da: Asil olan talakla haram olmasıdır, denemez. Çünkü haram olmak, nikâhla zail olurdu...[7]

[1] Karâfî, Tenkih, S. 199. Izmiri haşiyesinde türlü tarif vardır: Geçmişte sabit olan bir şeyin, halen baki olduğuna hüküm vermektir.

[2] Bu şu demektir: İstishâb delilini tutan kimse, sabit dan bir aslı tutuyor. Onun hakkı sabittir, onun doğruluğunu isbat için delil getirmeye kalkışmıyor, buna gerek yok, o fi'ilen değişmemiş olan hâlin değiştiğini iddia edeni bununla reddediyor. Hasmın delilini çürütecek deli! getirir. Mûteriz ise hasmın delilini meneder, isbat edinceye kadar onu kabul etmez.

[3] İbni Kayyım, I'lâmül-Muvakkıln, C. 1, S. 264.

[5] Zikrettiği bu meselelerde Hanefîler diğerleriyle ittifaktadır. Çünkü bunlarda istishâb müdafaa delilidir. Daha önce sabit olmayan bir hakkı isbat ediyor değil. Onlann bu ittifakı, vasıf istishâbı-nın delil olması aslındaki görüşte değil, belki buradaki vasıflarda istishâb Önce mukarrer olan haklan baki kılıyor, yeni bir hak kazandırmıyor da, ondandır.

[6] Mâlik burada iki istishâb arasında tercih yapma durumunda: Taharat istishabı, zimmette namaz istishabı.

[7] İ'lâmül-Muvakktîn, C. 11, S. 269. Müdevvene, C. VII, S. 13.