|
TALAK |
BOÞAMA KONUSUNDA ÞÜPHE
Boþama konusunda þüphe
-ileride geleceði üzere- üç kýsýmdýr:
1. Boþamanýn meydana
gelip gelmediði konusunda þüphe,
2. Boþamanýn sayýsý
konusunda þüphe,
3. Boþanan kadýnýn kim
olduðu konusunda [mahalde] þüphe.
Buna örnek, eþlerinden
muayyen birini boþadýðý halde bunun kim olduðunu unutan kiþinin durumudur.
[Aþaðýda bu þüphe
durumlarý sýrayla ele alýnacaktýr:]
Kiþi boþamanýn
gerçekleþip gerçekleþmediði konusunda þüphe duyarsa boþama meydana gelmemiþ
kabul edilir. Boþamanýn sayýsý konusunda þüphe duyarsa en az sayý esas alýnýr.
Her iki durumda da vera'
gizli kalmaz.
Kiþi, karýsýna
"eðer bu kuþ kargaysa boþsun" diðer bir þahýs da "eðer karga
deðilse benim karým boþ olsun" dese kuþun ne olduðU bilinmese hiçbirinin
boþandýðýna hükmedilmez. Bu iki ifadeyi ayný kiþi iki karýsý için kullanýrsa,
karýlarýndan biri boþ olur, hangisinin boþ olduðunu araþtýrýp beyan etmesi
gerekir.
Kiþi iki karýsýndan muayyen
birini boþadýktan sonra hangisini boþadýðýný bilemese hatýrlayýncaya kadar
beklenir, iki karýsý kocanýn boþanan eþi bilmediði konusunda onu tasdik
ederlerse kocanýn bir açýklama yapmasý istenmez.
Kiþi karýsýna ve yabancý
bir kadýna "ikinizden biri boþtur" dese ve "ben yabancý kadýný
kastetmiþtim" dese daha doðru görüþe göre sözü kabul edilir.
Kiþi, "Zeynep
boþtur" dedikten sonra "yabancýyý kastetmiþtim" dese doðru
görüþe göre onun sözü kabul edilmez.
Kiþi iki karýsýna
hitaben "biriniz boþsunuz" deyip muayyen birini kastetse o kadýn boþ
olur. Muayyen birini kastetmediyse onlardan biri boþ olur. ilk durumda
hangisini kastettiðini beyan etmesi, ikinci durumda tayin etmesi gerekir. Koca
beyan veya tayinde bulununcaya kadar iki kadýn kocadan uzakta tutulur. Kocanýn
bu iki iþi bir an önce yapmasý gerekir.
Nafakalarýný da an
itibarýyla ödemekle yükümlü olur. Burada boþama [kocanýn ilk olarak söylediði]
sözle gerçekleþir. Bir görüþe göre koca tayin etmemiþse tayin esnasýnda
gerçekleþir. Kocanýn [bu sözü söylediði iki karýsýndan biriyle] iliþkide
bulunmasý [diðer kadýný boþamýþ olduðu konusunda] bir beyan ve tayin deðildir.
Bir görüþe göre bu bir tayindir.
Koca, eþlerinden birine
iþaret ederek "boþanmýþ olan budur" dese beyanda bulunmuþ olur. Koca
"ben bunu ve bunu kastettim" veya "bunu, bilakis bunu
kastettim" dese iki kadýnýn da boþandýðýna hükmedilir. Kocanýn beyan veya
tayinde bulunmasýndan önce iki kadýn veya birisi ölse [bu kadýnlardan
hangisinin] mirasçý olacaðýný açýklamasý kendisinden istenir.
Koca ölürse daha güçlü
görüþe göre onun mirasçýsýnýn beyaný kabul edilir, tayini kabul edilmez.
Kiþi, "þu kuþ
kargaysa karým boþ olsun, deðilse kölem hür olsun" dese, kuþun ne olduðu
bilinmese kiþi beyanda bulununcaya kadar karýsýný ve kölesinden uzaklaþtýrýlýr.
Ölürse, mezhepte esas alýnan görüþe göre mirasçýsýnýn beyaný kabul edilmez,
köle ile kadýn arasýnda kur'a çekilir. Kur'a köleye çýkarsa azat olur, kadýna
çýkarsa kadýn boþ olmaz. Daha doðru görüþe göre köle, köle olarak kullanýlamaz.
A. Boþamanýn Meydana
Gelip Gelmediði Konusunda Þüphe
180. Koca;
> Kendisi tarafýndan
boþama iþleminin yapýlýp yapýlmadýðýnda þüphe etse,
> Veya "bu kuþ
karga ise boþsun" gibi bir ifade kullanarak þarta baðlý bir boþama
yaptýðýnda þartýn gerçekleþip gerçekleþmedi ði nde -mesela kuþun karga olup
olmadýðýnda- þüphe etse,
Bu þüphede ister iki
ihtimalden biri aðýr bassýn ister böyle olmasýn boþamanýn meydana geldiðine
hükmetmeyiz.
Mehamill bu konuda
icmanýn bulunduðunu söylemiþtir. Çünkü aslolan boþamanýn meydana gelmemiþ
olmasý ve nikahýn devam etmesidir.
181. Koca boþamanýn
meydana geldiðinde þüphe etmediði, aksine boþamanýn meydana geldiðini kesin
bildiði halde boþamanýn sayýsýnda yani bir talak mý daha fazla mý olduðunda
þüphe etse daha az olan sayýyý esas alýr.
Her iki durumda da
vera'a uygun olan yani daha kötü olan durumun esas alýnmasý söz konusu olup bu
gizli deðildir. Bunun delili "seni þüphelendiren þeyi býrak,
þüphelendirmeyeni al! "hadisidir. (Tirmizi, Sýfatü'l-kýyame ve'r-rekaik
ve'l-vera', 2517. Tirmizi bu hadisin sahih olduðunu söylemiþtir.)
Ýlk durumda þayet
kocanýn karýsýna dönme hakký varsa karýsýna döner. Kalmamýþsa, karýsýna raðbeti
varsa nikahýný yeniler. Aksi takdirde kadýnýn baþka bir erkeðe kesin olarak helalolmasý
için karýsýný kesin olarak baþar.
Ýkinci durumda karýsýný
üç kere mi iki kere mi boþadýðý konusunda þüphe ederse, kadýn baþka bir kocayla
evlenmedikçe onunla evlenemez.
182. Kiþi, karýsýný üç
kere mi boþadýðý yoksa hiç mi boþamadýðý konusunda þüphe etse üç kere boþamýþ
kabul edilir. Rafii "baþka bir erkeðe kesin olarak helalolsun diye"
demiþtir. Bu, güçlü deðildir. Zira ikinci durumda da koca nasýl boþamýþ olursa
olsun hatta bir kere boþamýþ bile olsa bu kadýn baþkasýna helaldir. Üç kere boþamanýn
yararý þudur; koca ikinci kocanýn bu kadýnla zifaf yapýp onu boþamasýndan sonra
tekrar evlendiðinde kesin olarak üç talak hakkýna sahip olmuþ olur.
183. Ýki kiþi, kendi
karýlarýný boþamayý birbirinin zýddý olan iki þeye baðlasa, örneðin bir kiþi karýsýna
"þu kuþ kargaysa sen boþsun" derken diðer kiþi karýsýna "bu kuþ
karga deðilse sen boþsun" dese,
kuþun durumu bilinemese
hiçbirinin boþandýðýna hükmedilmez; çünkü bu sözü yalnýzca bir erkek
söyleseydi, kuþun kargadan baþka bir þeyolmasý ihtimali sebebiyle boþamaya
hükmedilmezdi. Aslolan nikahýn devam etmesi olduðundan diðer þahsýn da boþamayý
bunun zýddýna baðlamasý bu aslýn hükmünü deðiþtirmez.
Not: Nevevi, Nüket adlý eserinde "kane"
fiilinin haberi olan zamiri kane'ye bitiþtirme konusunda hocasý Ýbn Malik'in
izinden gitmiþtir. Ancak gramercilerin çoðunluðuna göre bu zam ir ayrý olur.
184. Yukarýdaki iki
ifadeyi bir kimse iki karýsýna söylese, iki þarttan biri [mutlaka] bulunmuþ
olacaðýndan iki karýsýndan gayri muayyen birisi boþanmýþ olur; çünkü
olumsuzlama ve olumsuzlamanýn ortasý yoktur. Koca açýsýndan mübah olan ile
olmayan birbirine karýþtýðý için durum netlik kazanýncaya kadar kocanýn bu iki
kadýndan uzak durmasý, kuþun ne olduðunu araþtýrmasý ve mümkün olur da kuþun ne
olduðu anlaþýlýrsa hangi karýsýný boþamýþ olduðunu açýklamasý gerekir. Böylece
kimin boþanýp kimin boþanmadýðý bilinmiþ olur. Kuþ uçar da durumu bilinmezse
kiþinin bunu araþtýrmasý ve açýklama yapmasý gerekmez.
Not: Bu hükümler bain talakta geçerlidir. Ric'l
talakta ise kadýnýn iddeti bitince geçerlidir.
Çünkü geleceði üzere
kiþi iki karýsýndan birini ric'l olarak boþadýðýnda bunu beyan etmesi gerekmez;
çünkü ric'l talakla boþadýðý kadýn hala onun karýsý hükmündedir.
185. Kiþi iki karýsýndan
muayyen birini boþasa, örneðin iki karýsýndan birini muhatap alarak onu
boþadýðýný söylese veya "ikinizden biri boþsunuz" derken muayyen
birine niyet etse daha sonra unutma vb. bir sebeple hangi karýsýný boþadýðýný
bilemese, hangisini boþadýðýný hatýrlayýncaya kadar hanýmlarýna yaklaþma vb.
fiiller askýya alýnýr. Kiþinin karanlýkta boþamasý vb. sebebiyle boþama
esnasýnda mevcut bulunan bilinmezlik de böyledir.
186. Bu durumda iki
kadýn, kocanýn hangi eþi boþadýðýný bilmediði konusunda onun sözünü tasdik
ederlerse kocadan açýklama yapmasý istenmez; çünkü hak iki kadýna aittir.
187. Kadýnlar kocanýn
sözünü yalanlar ve içlerinden biri acele davranarak "boþanmýþ olan
benim" derse, kocanýn "unuttum" veya "bilmiyorum" sözü
doðruluk ihtimali taþýsa bile yeterli olmaz. Bu durumda "vallahi
boþamadým" diye kesin bir þekilde yemin etmesi istenir.
Yemin etmekten kaçýnýr
da kadýn yemin ederse o kadýnýn boþandýðýna hükmedilir.
Ezrai þöyle demiþtir:
Her iki eþ veya eþlerden biri, kocanýn "boþama" ifadesini kullanýrken
kimi kastettiðini bildiðini iddia etseler ve [bunu iddia eden kadýn] kocanýn
"bunu bilmiyorum" þeklinde yemin etmesini istese? davada "kocam
boþanmýþ olan kadýný biliyor" diye iddiada bulunmasa uygun olan görüþ, bu
davanýn kabul edilip kocaya bu konuda yemin ettirilmesidir.
188. Bir kimse, kendi
karýsý ve yabancý bir kadýna hitaben "ikinizden biri boþsunuz" dese
ve "ben yabancý kadýnýn boþanmasýný kastettim" dese [ne olur? Bu
konuda mezhep içinde iki görüþ bulunmaktadýr:]
Birinci görüþ
Daha doðru görüþe göre kiþinin
sözü kabul edilir; çünkü kullandýðý ifade her iki ihtimale de açýktýr.
Koca "ben, boþanan
kadýn olarak yabancý kadýný tayin ettim" dediðinde týpký yabancý bir
kadýna "seni boþadým" demiþ gibi olur.
Ýkinci görüþ
Bu kabul edilmez, karýsý
boþ olur; çünkü karýsý boþamaya elveriþli olup kocanýn sözü, kocanýn kastýna
binaen boþamayý kendi karýsýndan yabancý bir kadýna nakledemez.
Not: Nevevi'nin "yabancý kadýný
kastettim" ifadesinden anlaþýldýðýna göre kiþinin bir kastý yoksa kendi
karýsý boþanýr.
Ravdatü't-talibin ve
eþ-Þerhu'l-kebir'de bu görüþ Beðavl'nin fetvalarýndan nakledilmiþ ve Rafii ile
Nevevi bunu onaylamýþtýr. Ýsnevi el-Mühimmat'ta þöyle demiþtir:
"Uygun olan þudur:
Beðavl'nin söylediði, bu þahýs veya bir baþkasý tarafýndan yabancý kadýn
üzerinde boþama gerçekleþtirilmediðinde geçerlidir. Þayet boþama gerçekleþmiþse
bu þahsýn karýsýný boþadýðýna hükmedilmez; çünkü bu þahsýn söylediði söz her
iki kadýna da ayný þekilde uymaktadýr. Aslolan evliliðin devam etmesidir.
Rafil'nin "köle azadý" bölümündeki þu ifadeleri de bunu
desteklemektedir: Kiþi bir köle azat ettikten sonra ona ve baþka kölesine
"ikinizden biri hürsünüz" dese bu ifade diðer kölenin azat olmasýný
gerektirmez."
Nevevi "ve yabancý
bir kadýna" demekle kiþinin karýsýna ve bir adama ya da hayvana bu sözü
söyleyip sonra da "ben adamý veya hayvaný kastetmiþtim" demesini
dýþarýda býrakmýþtýr. Zira böyle bir þey kabul edilmez. Çünkü [adam veya
hayvan] boþamaya elveriþli deðildir.
Kiþinin karýsýyla
birlikte cariyesine veya sahih nikahlý karýsýyla birlikte fasid nikahlý
karýsýna bu sözü söylemesi, yabancý bir kadýnla birlikte kendi karýsýna
söylemesi gibidir.
Koca, karýsýna
"þunu yaparsam ikinizden biri boþsunuz" dese sonra ikisinden birinin
ölümünden sonra o fiili yapsa, boþamaya elveriþli tek kadýn olarak diðeri
kaldýðýndan boþama onun üzerinde gerçekleþir.
Kiþi iki kölesine
"ikinizden biri hürdür" dedikten sonra kölelerden biri ölse, hayatta
kalan köle azat olmuþ olur; çünkü azat iþlemi boþamanýn aksine efendinin
zimmetinde sabit olmuþtur.
Kiþi karýsýnýn annesine
"senin kýzýn boþtur" dese boþamaya niyet etmemiþse karýsý boþanmaz.
el-Mühimmat'ta yer alan görüþün aksine bu, önceki alimlerin çoðunluðunca
benimsenen "konuþan kimse sözün kapsamýna dahil deðildir" þeklindeki kurala
dayalýdýr.
189. Zeynep adýnda
karýsý olan bir þahýs nesebini belirtmeksizin "Zeynep boþtur"
dedikten sonra "ben karýmý deðil adý Zeynep olan yabancý bir kadýný
kastettim" dese [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüþ
bulunmaktadýr:]
Birinci görüþ
Doðru görüþe göre kaza
[yargý] açýsýndan bu þahsýn sözü kabul edilmez; çünkü görünür durumun aksini
iddia etmektedir. Ancak diyan ete n kabul edilir. Bu kiþinin daha önceden adý Zeynep
olan bir karýsý olup da sonradan koca onu boþamýþ veya kadýn ölmüþ olabilir ve
þahýs da "ben onu kastettim" diyebilir.
Ýkinci görüþ
Daha önceki meselede
olduðu gibi burada da yeminle birlikte þahsýn sözü kabul edilir.
Ýlk görüþte olanlar iki
meseleyi þu þekilde ayýrmýþtýr:
Kocanýn "ikinizden
biri boþtur" ifadesi her iki kadýný ayný þekilde kapsamakta olup koca
tarafýndan herhangi bir kadýn ismi, niteliði zikredilmediði gibi bir iþaret de
söz konusu olmamýþtýr. Burada ise bir isim belirtilmiþtir. Görünürdeki durum
açýsýndan koca onu boþamayý istemiþtir. Bu yüzden kocanýn sözü kabul edilmez.
190. Bir kimse adý
Zeynep olan bir kadýnla sahih olarak ve yine Zeynep adýnda bir kadýnla fasid
olarak evlendikten sonra "Zeynep boþtur" dese ve "nikahý fasid
olaný kastettim" dese Ýbnü'l-Mukrl'nin sözünün zahirinden anlaþýldýðýna
göre onun sözü kabul edilir. Ancak bu hüküm, "koca onun nikahýnýn fasid
olduðunu bilmediðinde" geçerli sayýlmalýdýr. Aksi takdirde bu kadýn
yabancý konumunda olup þahsýn sözü yargýsal açýdan kabul edilmez, diyaneten
kabul edilir
191. Kiþi iki karýsýna
hitaben [boþama sözünü söylediðinde iki durum söz konusu olur:]
Birinci durum
Muayyen birini
kastederek "ikinizden biri boþsunuz" dese kast ettiði karýsý boþ
olur; çünkü söz her iki kadýn hakkýnda da elveriþlidir. Koca niyetiyle bu sözü
karýlarýndan birine yönlendirdiðinde söz ona yönelir. Bu durumda ifade, boþanan
kadýný belirleme konusunda açýk gibi kabul edilir.
Ýkinci durum
Koca muayyen bir
karýsýný kastetmemiþ de mutlak niyet etmiþse veya gayri muayyen birini
kastetmiþse yahut Cüveyni'nin dediðine göre her ikisini de kastetmiþse iki
karýsýndan biri boþ olup hangisinin boþandýðý an itibarýyla bilinmemektedir.
Ýbn Rif'a'nýn dediðine
göre her iki karýsýnýn, baþkalarýnýn dediðine göre karýlarýndan birinin talepte
bulunmasý halinde kocanýn ilk durumda yani muayyen birini kastetmesi durumunda
boþanan kadýný beyan etmesi, ikinci durumda -yani gayri muayyen birini
kastettiði durumda- boþanan kadýný derhal belirlemesi gerekir. Böylece
boþananýn kim olduðu belirlenecek ve ona göre ayrýlýk hükümleri uygulanacaktýr.
192. Koca ilk durumda
beyanda bulununcaya ikinci durumda tayin edinceye kadar iki kadýn da
kocalarýndan ayrý durmaya devam eder; çünkü haram olan ile mübah olan birbirine
karýþmýþtýr.
193. Kocanýn, üzerinden
nikah mülkiyeti kalkmýþ olan kadýný alýkoyma durumuna son vermek için boþanan
kadýný açýklama ve belirleme iþini bir an önce yapmasý gerekir.
Özürsüz yere
geciktirirse günaha girmiþ olur ve cezalandýrýlýr.
Ýsnevi þöyle demiþtir:
"Bundan anlaþýldýðýna göre koca [beyan ve tayin için] süre istese
kendisine süre verilmez."
Ýbn Rif'a þöyle
demiþtir: "Süre verilir".
Ýlkini [Ýsnevi'nin
görüþünü] "kocanýn boþanan kadýný belirlediði ve unutma iddiasýnda
bulunmadýðý durum" þeklinde yorumlamak mümkündür. Çünkü bu durumda kocaya
süre vermenin bir anlamý yoktur. Ýkinci görüþ ise durumun kapalý kaldýðý ya da
koca tarafýndan belirleme yapýldýðý halde kocanýn bunu unuttuðunu iddia ettiði
duruma yorulur.
Not: Yukarýdaki hükümler bain talakta geçerlidir.
Ric'i talakta ise -Ravdatü't-talibýn ve eþ-Þerhu'l-keblr'de daha doðru olduðu
belirtilen görüþe göre- kocanýn an itibarýyla beyan veya tayinde bulunmasý
gerekmez; çünkü ric'i talakla boþanmýþ olan kadýn [iddet bitinceye kadar]
kiþinin karýsýdýr.
Ýsnevi'nin belirttiði
üzere bundan anlaþýldýðýna göre kadýnýn iddeti bitse beynunet [ayrýlýk]
gerçekleþip evlilik sona ermiþ olacaðýndan kocanýn derhal açýklamasý gerekli
olur.
Eþlerin her ikisi veya
birisi [kocanýn boþadýðý karýsýnýn kim olduðunu beyan etmesini veya tayin
etmesini] talep etmediðinde talep öncesinde bunu kocaya zorunlu kýlmanýn bir
anlamý yoktur; çünkü bu, tamamen iki kadýnýn hakkýdýr. Bu konuda Allah'ýn
hakký, iki kadýnýn kocadan uzak durmasýdýr. Biz de zaten bunu gerekli kýldýk.
194. Koea boþadýðý
karýsýný açýklayýncaya veya belirleyinceye kadar an itibarýyla her iki
karýsýnýn nafakasýný vermekle yükümlüdür; çünkü kadýnlar týpký evli imiþ gibi
kendisinin yanýnda alýkonulmuþlardýr. Bunu geciktirmede kocanýn kusuru olsun ya
da örneðin bilgisizlik veya unutma sebebiyle kusuru bulunmasýn hüküm fark
etmez. Çünkü [koca böyle bir söz söylemekle] kendisini bu duruma düþürmüþtür.
Koca bir açýklama veya
belirleme yaptýðýnda, boþanmýþ olan kadýn için verilen nafaka kendisinden geri
alýnmaz. Cüveyni þöyle demiþtir: "Bu, nadir görülen bir durumdur; çünkü
bain talakla boþanmýþ kadýna verilen nafakadýr."
Not: Metindeki "an itibarýyla" ifadesi
Nevevi'nin el-Muharrer'e tabi olarak zikrettiði bir ifade olup Ravdatü't-talibýn
ve eþÞerhu'l-kebýr'de bulunmamaktadýr.
Ýbnü'n-Naklb þöyle
demiþtir: "Nevevi'nin bununla ne kastettiðini anlamadým".
Baþkalarý þöyle
demiþtir: "Nevevi bununla nafakanýn, koca tarafýndan açýklama veya
belirleme yapýlmasý anýna kadar geciktirilemeyeceðine iþaret etmiþtir."
195. Kocanýn [sonradan]
belirleme ve açýklama yaptýðý kadýn açýsýndan boþama, [daha önceki ilk] sözlü
ifadeyle olmuþtur. Bu konuda görüþ ayrýlýðý yoktur.
196. [Müphem olan kadýna
gelince; bu konuda iki görüþ vardýr:]
Birinci görüþ
Daha doðru görüþe göre
onun açýsýndan da böyledir; çünkü koca boþama ifadesini kesin olarak söylemiþ
ve þarta baðlamamýþtýr, bu yüzden geciktirilmesi caiz deðildir. Ancak boþamanýn
hangi kadýn üzerinde gerçekleþtiði beyan edilmemiþ veya belirlenmemiþ
olduðundan kocaya beyan etmesi veya belirleme yapmasý emredilmiþtir.
Belirlemenin yapýldýðý
kadýnýn iddeti, sözlü ifade anýndan, belirlemenin yapýlmadýðý müphem kadýnýn
iddeti ise belirleme yapýldýðý andan itibaren baþlar; çünkü ilkinde boþama
mahalli tayin edilmiþ, ikincide tayin edilmemiþtir.
Ýddetin boþamaya
hükmedildiði tarihten sonraya gecikmesi mümkündür; nitekim fasid nikahta iliþki
gerçekleþmiþse iddet bu þekilde gerekli olur, ayrýlma vaktinden itibaren
hesaplanýr.
Ýkinci görüþ
[Zayýf] bir görüþe göre
koca, müphem olarak boþadýðý kadýný önce belirlemeyip sonradan belirlerse
boþama belirleme anýnda gerçekleþir; çünkü boþama bunun öncesinde gerçekleþmiþ
olsaydý herhangi bir mahal [kadýn] üzerinde gerçekleþmemiþ olurdu. Oysa boþama
muayyen bir þeyolup ancak muayyen bir þahýs üzerinde gerçekleþir.
Bu ikinci görüþ þu
þekilde reddedilmiþtir: Bir belirleme yapýncaya kadar kocanýn karýlarýna
yaklaþmasý haramdýr. Þayet boþama belirlemeden daha önce gerçekleþmemiþ olsaydý
kocanýn onlara yaklaþmasý yasaklanmazdý.
197. [Yukarýdaki her iki
durum dikkate alýndýðýnda kocanýn iki karýsýndan biriyle iliþkide bulunmasý,
diðerini boþadýðý anlamýna gelir mi? Bu konuda iki görüþ bulunmaktadýr:]
Birinci görüþ
Kocanýn iki karýsýndan
biriyle cinsel iliþkide bulunmasý; ilk durumda boþanan kadýnýn diðeri olduðu
konusunda bir beyan olmadýðý gibi ikinci durumda da iliþkide bulunulmayan
kadýnýn boþanan olarak tayin edilmesi anlamýna gelmez; çünkü koca boþamýþ
olduðu karýsýyla da iliþkide bulunmuþ olabilir. Ayrýca nikah mülkiyeti nasýl ki
ilk baþlangýçta [icap-kabul olmaksýzýn] fiil ile kurulmuyorsa, [meydana gelen
bir boþama da] cinsel iliþkiyle telafi edilmez. Bu yüzden kocanýn boþadýðý
karýsýna dönüþ yapmasý iliþkiyle olmaz.
Ýkinci görüþ
Bir baþka görüþe göre ise
cinsel iliþkide bulunmak, iliþkide bulunulmayan kadýnýn boþama için tayin
edildiðini gösterir. Alimlerin çoðunluðu bu görüþü benimsemiþtir. Et-Tenbih'te
"mezhebin zahir görüþü budur. Buna göre kocanýn dilediði karýsýyla
iliþkide bulunmasýna engel olunmaz." denilmiþtir.
Ýtimad edilmesi gereken
görüþ ilk görüþtür. Buna göre koca [karýlarýndan biriyle iliþkide bulunmuþ olsa
bile] hangi karýsýný boþadýðýný açýklamasý ve belirlemesi istenir. Ýliþkide
bulunduðu karýsýný boþadýðýný beyan ederse ve boþama da Min olarak
gerçekleþmiþse, yabancý bir kadýnla herhangi bir þüphenin söz konusu olmadýðý
durumda iliþkide bulunduðunu itiraf ettiðinden kendisine had cezasý uygulanmasý
gerekir. Kadýn kendisinin boþanmýþ olduðunu bilmeyerek iliþkide bulunduðundan
mehir almayý hak eder.
198. Kadýn Ric'i olarak
boþanmýþsa, daha önce iliþkide bulunmamýþ olduðu karýsýný boþadýðýný açýklamýþ
olsa bile kocanýn onunla iliþkide bulunmasý halinde had cezasý uygulanmaz.
199. Ýliþkide bulunulan
kadýn kocasýnýn kendisini boþamayý kastettiðini iddia etse ve bu konuda koca,
yemin etmekten kaçýnsa kadýn yemin eder. Kocanýn her iki kadýna da mehir
vermesi gerekir.
Þüphe sebebiyle had
cezasý uygulanmaz; çünkü boþama zahir açýsýndan yeminle sabit olmuþtur.
200. Koca boþama için iliþkide
bulunmamýþ olduðu karýsýný belirleyebilir. Bu durumda -belirtilen gerekçeyle- o
kadýnýn mehrini ödemesi gerekir.
201. Ravdatü't-talibin
ve eþ-Þerhu'l-kebir'deki ifadeden þu sonuç çýkmaktadýr: "Boþama bain olmuþ
olsa bile bu durumda kocaya had cezasý uygulanmaz". el-Envar'da ilk
durumda had cezasý uygulandIðI gibi bu durumda da uygulanacaðý tek görüþ olarak
belirtilmiþ olsa bile itimad edilen görüþ uygulanmamasýdýr; çünkü boþamanýn
vakti konusunda görüþ ayrýlýðý vardýr. Koca, iliþkide bulunduðu kadýný boþanan
kadýn olarak belirleyebilir.
202. Koca, iki
karýsýndan muayyen birini boþayýp da bunun hangisi olduðunu beyan etmesi
kendinden istendiðinde iki karýsýndan birine iþaret ederek "boþanan
budur" dese bu bir beyan kabul edilir. Çünkü bu, muayyen bir mahalle
iliþmiþ önceki iradeyi haber vermektir.
"Eþim budur"
veya "bunu boþamadým" dese, diðer kadýnýn boþanmýþ olduðu anlaþýlmýþ
olur.
203. Koca, iki karýsýna
birden iþaret ederek "bunu ve bunu", "bunu bunu",
"bununla birlikte bunu", "bunu yok bunu kastetmiþtim" dese
[boþama konusunda hüküm iki açýdan ele alýnýr:]
> Yargýsal açýdan her
iki karýsýný boþadýðýna hükmedilir; çünkü böyle söyleyerek bunu ikrar etmiþ
olmaktadýr. Zira sözünde ilk karýsýný boþadýðýný ikrar ettikten sonra bundan
dönüp ikinci karýsýný boþadýðýný ikrar etmiþtir. Bu, dönme kabul edilmez,
ikinci boþama ikrarý kabul edilir; çünkü baþkasýnýn kendisi üzerindeki hakkýný
ikrar etmiþtir.
> Diyaneten ise
-Cüveyni'nin belirttiðine göre- boþanan kadýn, sadece kocanýn boþamaya niyet etmiþ
olduðu kadýndýr.
Cüveyni þöyle demiþtir:
Þayet her iki karýsýný boþamayý kastetmiþse ikisi de boþanmýþ olmaz; çünkü bir
boþamayý her iki kadýna birlikte yormanýn anlamý yoktur.
Not 1
Nevevi'nin atfý
"vav" harfiyle ve "bel [bilakis, yok]" harfiyle örneklendirmesi
bu konuda atýf harfinin birleþtirme veya düzeltme yapmada kullanýlan bir baðlaç
olmasý arasýnda fark olmadýðýný, kocanýn ilk ikrardan yüz çevirmesinin
dinlenmeyeceðini göstermektedir. Koca "sümme [sonra]" veya "fa
[hemen ardýndan]" baðlaçlarýný kullansa, örneðin "bu boþtur sonra bu
boþtur" veya "bu boþtur hemen ardýndan bu boþtur" dese yalnýzca
ilk kadýnýn boþandýðýna hükmedilir; çünkü tertibe riayet etmede kullanýlan
baðlaç sebebiyle ikinci kadýnýn boþanmasýnýn arasýna fasýla girmiþ, onun için
herhangi bir þey kalmamýþtýr.
Koca "bu veya bu
boþtur" dese problem devam eder. Koca "bu, onun ardýndan þu
boþtur" dese veya "bu þundan önce boþtur" dese ilk olarak iþaret
edilen kadý boþ olur. "Bu þundan sonra boþtur" dese ikinci iþaret
edilen kadýn boþ olur.
Not 2
Nevevi "ikisinin
boþandýðýna hükmedilir" ifadesiyle bunun yargýsal hüküm olduðuna iþaret
etmiþtir. Diyaneten ise daha önce iþaret edildiði üzere yalnýzca boþanmasýna
niyet edilmiþ olan kadýn boþanýr.
Bu, daha önce
belirttiðimiz gibi muayyen kadýnýn boþanmýþ olmasý halinde geçerli olan
hükümdür. Nitekim Nevevi'nin "beyandýr" sözü de bunu göstermektedir.
Boþanan kadýnýn müphem
olduðu duruma gelince; koca ister ve baðlacýyla [vav harfiyle] ister baþkasýyla
baðlamýþ olsun boþanan, birinci kadýndýr; çünkü bu, geçmiþte meydana gelen bir
þeyi haber verme deðil kiþinin seçim yaparak yeni tasarrufta bulunmasýdýr.
Kocanýn burada bir tane
seçmekten baþka yolu olmadýðýndan baþkasýný seçtiðini söylemesi dikkate
alýnmaz.
204. Kocanýn bain talakla
tayinde bulunarak boþadýðý kadýný beyan etmesinden ve bain talakla müphem
olarak boþadýðý kadýný belirlemesinden önce iki kadýn veya kadýnlardan biri
ölse kocanýn beyanda bulunmasýnýn isteneceði konusunda tek görüþ vardýr.
Mezhepte esas alýnan görüþe göre [müphem kadýný] belirlemesi de istenir. Çünkü
mirasçýlýk durumunun açýklanmasý gerekir. Bu kocanýn, iki karýsýndan birin
mirasçý olduðu kesin olarak sabit olmuþtur.
205. Ortada mirasçýlýða
engel bir durum yoksa her iki kadýn da ölmüþse her birinin malýndan, kadýnlarýn
biri ölmüþse ölenin payýndan kocaya düþen pay bekletilir. Koca kimi boþadýðýný
açýklar veya belirlerse boþamýþ olduðu kadýna mirasçý olamaz, diðerine mirasçý
olur.
206. Koca iki karýsýndan
muayyen birini boþamaya niyet eder ve bu iki karýsýndan hangisini boþadýðýný
beyan ederse diðerinin mirasçýlarý "o kadýný boþamaya niyet etmediði"
konusunda kocaya yemin ettirme hakkýna sahiptir. Þayet koca yeminden kaçýnýrsa
mirasçýlar yemin eder. Bu durumda koca ona mirasçý olamaz. Nitekim ilk kadýn
ölmüþse koca ona da mirasçý olamaz. Zira [davalý yeminden kaçýndýðýnda]
davacýnýn yemin etmesi ikrar gibidir.
Koca yemin ederse, ölen
kadýnla zifafta bulunmuþsa kadýnýn yakýnlarý kocadan emsal mehir isterler.
Zifaf olmamýþsa -iki görüþ içinden tercih e þayan olanýna göre- emsal mehrin
yarýsýný isterler; çünkü onlar bu iddialarýyla kadýnýn mehrin yarýsýný hak
ettiðini inkar etmektedirler. Diðer görüþe göre ise emsal mehrin tümünü
isterler; çünkü koca, ölen kadýnýn kendi karýsý olduðunu itiraf etmektedir.
207. Koca, iki
karýsýndan müphem birini boþadýðýnda kimi boþadýðýný belirlerse diðer kadýnýn
mirasçýlarý buna itiraz edemez. Boþanan kadýnýn mirasçýlarý, kocanýn o kadýný
boþadýðýný yalanlarlarsa bu kocanýn yemin etmesini isteyebilirler. Onlar kocanýn
iddia etmediði bir mirasý onun lehinde ikrar etmekte, þayet zifaf
gerçekleþmemiþse ölümle kesinleþmiþ bir mehir alacaklarý olduklarýný iddia
etmektedirler.
208. Boþayan kiþi hangi
karýsýný boþadýðýný açýklamadan veya belirlemeden ölse [ne olur? Bu konuda Ýmam
Þafii'ye ait üç görüþ bulunmaktadýr: ]
Birinci görüþ
Daha güçlü görüþe göre
onun hangi karýsýný boþadýðý konusunda mirasçýsýnýn açýklamasý kabul edilir ama
mirasçýsýnýn yapacaðý belirleme kabul edilmez; çünkü açýklama bir haber
vermedir. Mirasçý, murisinin neyi kastettiðine onun veya baþkasýnýn yaptýðý
açýklama yoluyla muttali olabilir. [Eþlerden hangisini boþadýðý konusunda]
belirleme yapmak ise þehvete dayalý bir seçim olup mirasçý bu konuda murisin
yerini alamaz. Bu þuna benzer:
Dörtten fazla karýsý
bulunan bir kiþi Müslüman olduktan sonra bunlar içinden dördünü seçmeden ölse
[mirasçý seçim yapamaz.]
Ýkinci görüþ
Kusurlu bir malý geri
verme, bir kimseyi nesebine katma konusunda mirasçý murisin yerini alabildiði
gibi burada da hem açýklama hem belirleme konusunda mirasçý murisin yerini
alýr.
Üçüncü görüþ
Her iki konuda da
mirasçý murisin yerini alamaz; çünkü nikaha iliþkin haklar miras yoluyla
geçmez.
Not: Nevevi'nin ifadesi, kadýnlarýn kocadan önce
veya sonra ölmelerini, birinin önce diðerinin sonra ölmesini, hiç birinin
ölmemesini, birinin ölüp diðerinin ölmemesini de kapsamaktadýr
Kocanýn mirasçýlarýndan
iki kiþi "boþanmýþ olan kadýn falandýr" diye þahitlikte bulunsa, koca
kadýnlardan önce ölmüþse ortada bir töhmet olmadýðýndan bunlarýn þahitliði
kabul edilir. Kadýnlar kocadan önce ölmüþse kabul edilmez.
Koca, iki karýsýndan
sonra ölse ve mirasçý bu kadýnlarýn birinin boþanmýþ olduðunu açýklasa diðer
kadýnýn mirasçýsý, kocanýn mirasçýsýna "kocanýn sizin mirasçýnýz olan kadýný
boþadýðýný bilmiyoruz" diye yemin ettirme hakký vardýr.
209. Nevevi daha sonra
kocanýn boþama ve köle azadý konusunda durumu müphem býraktýðý örneði ele
alarak þöyle demiþtir:
Bir kimse "þu kuþ
kargaysa karým boþ olsun, deðilse kölem hür olsun" dese, kuþun ne olduðu
bilinmese, bu durumdayken köle ve kadýn o þahsýn sözünü tasdik etse yahut
yalanladýklarý halde koca yemin etse bu þahsýn karýsýndan yararlanmasýna ve
kölesini hizmetinde kullanýp üzerinde tasarruf ta bulunmasýna engelolunur;
çünkü þahsýn kadýn ve kölenin birisi üzerindeki mülkiyeti ortadan kalkmýþtýr.
Bu, iki karýsýndan birini boþamasýna benzer. Bu engel, þahsýn bir açýklama
yapmasýna kadar devam eder; çünkü bunu yapmasý beklenmektedir. O zamana kadar
karýsýna nafaka vermekle yükümlüdür. Kölesinin kazancý yoksa ayný þekilde
kölesine de nafaka vermekle yükümlüdür.
210. Karýsýný boþadýðýný
itiraf ederse bakýlýr:
> Köle onun sözünü
tasdik ederse o zaman yemin etmesine gerek olmaz.
> Köle onun sözünü
tasdik etmez ve kendisinin azat edildiðini iddia ederse yeminle birlikte
efendinin sözü kabul edilir.
> Yemin etmekten
kaçýnýrsa köle yemin eder ve hem kölenin az at edildiðine hem de kadýnýn boþ
olduðuna hükmedilir.
211. Kölesini azat
ettiðini itiraf ederse bakýlýr:
> Kadýn onun sözünü
tasdik ederse kocanýn yemin etmesi gerekmez.
> Kadýn onun sözünü
yalanlarsa kadýna yemin ettirilir ve etmesi halinde kadýnýn boþ olduðuna,
kölenin de azat olduðuna hükmedilir.
212. Þahýs bir açýklama
yapmadan önce ölürse [ne olur? Bu konuda iki rivayet bulunmaktadýr:]
Birinci rivayet
Mezhepte esas alýnan
görüþe göre mirasçýnýn bu konuda yapacaðý açýklama kabul edilmez.
Çünkü mirasçý boþama
konusunda þartýn yerine geldiðini haber verdiðinde diðer þahsý köle olarak
mülkiyetinde tutmak ve kadýný da mirastan mahrum býrakmak istediði þeklinde bir
töhmet söz konusu olur.
Ýkinci rivayet
Diðer rivayete göre ise
bu konuda iki kadýndan gayri muayyen birini boþama konusunda Ýmam Þafii'ye ait
olan iki görüþ burada da geçerlidir.
Not: Serahsý þöyle
demiþtir: "Görüþ ayrýlýðý mirasçýnýn "murisimizin ileri sürdüðü þart
karýsý konusunda gerçekleþti" demesi durumuyla ilgilidir. Þayet aksi
olursa o durumda verdiði haberle kendisine zarar vermiþ olacaðýndan kesin
olarak sözü kabul edilir."
Rafii "bu güzel bir
görüþtür" demiþ, Nevevi de Ravdatü't-talibin'de þunu eklemiþtir: Bunu
Serahsý'den baþkalarý da söylemiþ olup bu konuda uygulanmasý gereken tek
görüþtür.
Bulkini þöyle demiþtir:
"Serahsý'nin söylediði görüþ tek çözüm deðildir. Burada kur'a çekme de söz
konusu olabilir. Kölenin kur'a yoluyla azat olma hakký olduðu gibi ölen þahsýn
borcu varsa borcun kölenin deðerinden tahsil edilebilmesi için onun da kölenin
köle olarak kalmasýnda hakký vardýr. Bu durumda iken mirasçýnýn sözü kabul
edilmez. Ortada buna engelolacak bir durum yoksa, Serahsý ve baþkalarýnýn
söylediði çek çözüm olur."
213. Nevevi, yukarýdaki
meselede mezhepte esas alýnan görüþü esas almak suretiyle þöyle demiþtir:
[Bu durumda mirasçýnýn
açýklamasý kabul edilmez] Aksine köleyle kadýn arasýnda kur'a çekilir. Ola ki
kur'a köleye çýkarsa bunun boþama üzerinde deðil kölenin azadý üzerinde etkisi
olur.
Kur'a köleye çýkarsa
bakýlýr: Ölen þahýs azadý ve boþamayý hayattayken þarta baðlamýþsa köle ölen
þahsýn tüm malvarlýðý üzerinden dikkate alýnýr. Aksi takdirde üçte bir
üzerinden dikkate alýnýr; çünkü kur'a çekmenin pratik faydasý budur. Bu durumda
kadýn mirasçý olur.
Ancak boþama þartýnýn
yerine geldiðini iddia etmiþse mirasçý olmaz, bain olarak boþanmýþ olur.
Kur'a kadýna çýkarsa
kadýn boþ olmaz; çünkü kur'a'nýn boþama konusunda bir etkisi yoktur. Nitekim
kiþi iki karýsýndan birini boþasa hangi karýsýný boþadýðý kur' ayla
belirlenmez. Köle azadý ise bundan farklýdýr. Zira nassta bu bulunmaktadýr.
Ancak veraa uygun olan mirasý mirasçýlara býrakmaktýdr. Daha dOðru görüþe göre
köle köleleþtirilmez, köle üzerindeki müphemlik olduðu gibi býraklm; çünkü
kur'a kendi çýktýðý kiþi üzerinde bir etki yapmadýðýnda baþkasý üzerinde hiç
etki yapmaz. Diðer görüþe göre ise köle köle olarak býrakýlýr; çünkü kur'a köle
azadý ve köle edinme konusunda iþleve sahiptir. Kur'a köleye çýktýðýnda nasýl
ki azat oluyorsa kölenin karþýsýnda yer alan kiþiye çýktýðýnda da köle köle
olarak kalmaya devam eder. ilk görüþ sahipleri buna "kur'a karþý taraftaki
üzerinde etkili olmayýnca köle üzerinde de etkili olmaz" diyerek cevap
vermiþlerdir.
BÝR SONRAKÝ SAYFA ÝÇÝN
AÞAÐIDAKÝ LÝNKE TIKLAYIN