MUĞNİ’L-MUHTAC

KEFALET

II. BİR KİMSEYİ GETİRMEYE KEFİL OLMAK [BEDENE KEFİL OLMAK]

Bir kimseyi getirmeye kefil olmaya kefaletü'I-beden denildiği gibi kefaletü'l-vech de denilir.

A. BİR KİMSEYİ GETİRMEYE KEFİL OLMANIN HÜKMÜ

B. BEDENE KEFİL OLMANIN TÜRLERİ

C. BİR KİMSEYİ GETİRMEYE KEFİL OLMA KONUSUNA İLİŞKİN BAZI MESELELER

A. BİR KİMSEYİ GETİRMEYE KEFİL OLMANIN HÜKMÜ

Mezhepte esas alınan görüşe göre bir kimseyi getirmeye kefil olmak sahihtir.

Bir kimseyi bir şahsa getirmeye kefil olmak sahih midir? Bu konuda iki rivayet bulunmaktadır:]

[Birinci rivayet]

[Bu rivayet e göre bu konuda mezhepte iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Mezhepte esas alınan görüşe göre, genel anlamda bedene kefil olmak sahihtir. "Genel anlamda" dedik; çünkü ileride geleceği üzere Allah'a ait had cezalarında bedene kefalet sahih değildir.

"Bedene kefil olmak", "adına kefil olunan kişiyi" "lehine kefil olunan kişiye" getirmeye kefil olmaktır. Bunun sahih olması bu konudaki ihtiyaç sebebiyledir. Ayrıca şu ayet de buna dair bir delil olarak ileri sürülmüştür: Onu sağ-salim getireceğinize dair Allah adına bana söz vermedikçe onu sizinle göndermeyeceğim. [Yusuf, 66]

[İkinci görüş]

[Zayıf] bir görüşe göre sahih değildir; çünkü hür bir kimse başkasının zilyedliğine girmediğinden bir başka şahıs onu teslim etme gücüne sahip değildir.

[İkinci rivayet]

İkinci rivayete göre yukarıdaki ilk görüş tek görüş olarak kabul edilir.

İmam Şafii (r.a.) "bedene kefil olmak zayıftır" ifadesiyle "bunun kıyas açısından zayıf olduğunu" kastetmiştir.

B. BEDENE KEFİL OLMANIN TÜRLERİ

1. MAL BORCU OLAN ŞAHSIN BEDENİNE KEFİL OLMAK

2. CEZA BORCU OLAN ŞAHSIN BEDENİNE KEFİL OLMAK

3. BİR KİMSEYİ GETİRMEYE KEFİL OLMANIN DİGER ÖRNEKLERİ

1. MAL BORCU OLAN ŞAHSIN BEDENİNE KEFİL OLMAK

Bir kimse, üzerinde borç olan bir kimsenin bedenine kefil olsa bu borcun miktarının bilinmesi şart değildir. Bu borcun, kefil olmaya sahih bir borç olması şarttır.

Bir kimse, üzerinde borç olan bir kimsenin bedenine kefil olsa, borcun miktarının bilinmesi şart değildir; çünkü bu kişi borca değil bedene kefil olmuştur. Bununla birlikte borcun, kefaletin sahih olduğu borçlardan olması gerekir. Buna göre özgürlük sözleşmesi yapan ve sözleşme taksidini borçlanmış kölenin bedenine kefil olmak sahih değildir; çünkü böyle bir borca kefil olmak sahih değildir.

Not: Nevevi, el-Muharrer'de olduğu gibi "üzerinde mal [borç] olan bir kimse" demiştir. Bu ifade ilk anda "yanında başkasına ait bir mal bulunan bir kimsenin bedenine kefil olmanın sahih olmadığı" anlamını çağrıştırmaktaysa da bu kastedilmiş değildir, aksine mal emanet bırakılmış bile olsa bu sahihtir. Çünkü malı sahibine getirmek, malı elinde bulunduran üzerinde bir haktır, dolayısıyla birazdan gelecek kuralın kapsamına bu da girmektedir.

2. CEZA BORCU OLAN ŞAHSIN BEDENİNE KEFİL OLMAK

Mezhepte esas alınan görüşe göre;

[a] - Üzerinde, kısas ve kazif haddi gibi insanlara yönelik işlenmiş bir suçun cezası bulunan kimsenin bedenine kefil olmak sahihtir.

[b] - Allah'a ait had cezalarından birini işlemiş kimsenin bedenine kefil olmak sahih değildir.

[1] - [Bir suç işlemiş olan kimsenin, cezalandırılmak üzere bedeninin getirilmesine kefil olmak sahih midir? Bu konuda şöyle bir ayrım söz konusudur:]

[a] - İnsanlara ait haklara yönelik suç işleyen kişiler:

[Birinci rivayet]

Üzerinde insanlara ait kısas, kazif haddi ve tazir gibi bir suçun cezası bulunan bir kimseyi getirmeye kefil olmak mezhepte esas alınan görüşe göre sahihtir. Çünkü bu, bağlayıcı bir hak olup mala benzemektedir.

[İkinci rivayet]

[Zayıf] bir görüşe göre bu sahih değildir; çünkü suç ve cezalara ilişkin genel prensip, mümkün olduğu kadar cezaların uygulanmasını engellemektir. Bu yüzden cezaların uygulamasını genişletecek yolların engellenmesine çalışılır. Bazıları ilk görüşü tek görüş kabul ederken bazıları da ikinci görüşü tek görüş olarak kabul etmişlerdir.

[b] - Allah hakkından olan had cezalarını gerektiren bir Hil işleyen kişiler:

[Birinci rivayet]

Üzerinde, içki içme, zina ve hırsızlık cezası gibi Allah'a ait had cezalalarından biri bulunan kimseyi getirmeye kefil olmak ise sahih değildir; çünkü imkan ölçüsünde bu cezaların ortadan kaldırılmasına çalışmak esastır.

[İkinci rivayet]

Bu konuda İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır. Bu görüşlerin [birincisine göre buna kefalet sahih değildir], ikincisine göre ise tıpkı insanlara yönelik işlenen suçların cezasında olduğu gibi bu suçlarda da getirmeye kefil olmak sahihtir.

Ezrainin şu görüşü, sonraki alimlerden birinin de işaret ettiği

üzere zayıftır:

Bunun sahih olmaması, cezanın uygulanması kesinleşmediğinde söz konusudur. Şayet kesinleşirse bunun sahih olduğuna hükmedilebilir.

Not: Kefaletin sahih olmasının ölçüsü şudur:

1. Adına kefil olunan kimsenin buna izin vermesi,

2. Kefil olan kişinin, mahkemenin çağrısına icabet etmesi gereken veya hakkın istenmesi için hak sahibine götürülmesi gerekli olan kişinin kim olduğunu bilmesi.

Buna örnek olarak şunları zikredebiliriz:

[a] - Bir kimse bir kadının kendi karısı olduğunu iddia etmekte, bir başka şahıs da bu konuda hüküm verilmesi için kadının mahkemeye getirilmesine kefil olmaktadır. Çünkü bu durumda kadının mahkemeye götürülmesi hak olmuştur.

[b] - Bir kadın, bir adamın kendisinin kocası olduğunu iddia etmekte, bir kimse de bu adamın mahkemeye getirilmesine kefil olmaktadır.

[c] - Bir kimse, bir adamın karısı olduğu bilinen bir kadını o adama götürmeye kefil olmaktadır.

[d] - Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin de belirttiği üzere bir önceki şıkkın zıddı da söz konusu olabilir.

[e] - Yine koca, karısına yaklaşmamaya yemin ettiğinde [yani ila yaptığında ya karısını nikahına alması yahut da boşaması için mahkemeye getirilmesine kefil olmak da] böyledir.

3. BİR KİMSEYİ GETİRMEYE KEFİL OLMANIN DİGER ÖRNEKLERİ

Bir çocuğun, delinin, hapisteki bir şahsın, kayıp olan bir şahsın getirilmesine kefil olmak sahihtir.

Yine ölü olan bir şahsın sureti [cesedi] aleyhinde şahitlik yapmak üzere bedenini getirmeye kefil olmak da sahihtir.

[1] - Velisinin izni ile çocuk ve delinin getirilmesine kefil olmak sahihtir; çünkü bu şahısların yaptıkları mal itlah vb. olaylarda bir kimse buna şahit olsa ancak deli ve çocuğun isimlerini ve neseplerini bilmese aleyhlerinde şahitlik yapmak üzere mahkemeye getirilmeleri gerekir. Bu durumda kefil olan kişi bunların velilerinden, ihtiyaç anında mahkemeye getirilmelerini ister. Şayet kefalet, velinin izni olmaksızın gerçekleşmişse, akıl-baliğ bir şah sı ondan izinsiz olarak getirmeye kefil olmak gibidir.

Ezrai şöyle demiştir: Bana göre sefih bir kimseyi getirmeye kefil olma durumunda da velisinin izni gerekir. Bunun aksi de ihtimal dahilindedir.

İlki daha güçlüdür.

[2] - Hapiste olan veya ortada olmayan bir şahsın bedenine onun izniyle kefil olmak sahihtir. Bu husus ileride "Iafzın genelliği" konusunda gelecektir.

Bunun sahih olma sebebi şudur: Amacın gerçekleşmesi şu an itibarıyla imkansız gibi görünse de bunun ileride gerçekleşmesi ihtimal dahilindedir. Nitekim ödeme güçlüğü içinde olan kişinin kefil olması da sahihtir.

Bu konuda, kişinin, mahkemeye getirilmesinin gerekli olduğu bir yerde olması ile olmaması arasında fark yoktur. Buna göre kişi, kendisinin mahkemeye götürülmesine kefil olunmasına izin verdikten sonra hakimi bulunan başka bir yere taşınsa veya mahkemeye celbedifebileceği bir mesafeye taşınsa ve kefalet bundan sonra meydana gelse sahih olur, bu durumda izin vermiş olması sebebiyle kefil olan kişiyle birlikte mahkemeye gitmesi gerekir. Hatta namazların kısaltılabileceği uzaklığa taşınsa da hüküm böyledir.

[3] - Bir kimse şu an ölü olan bir şahsın hayatta iken gerçekleşen bir duruma şahit olsa, ancak o şahsın adını ve nesebini bilmese, onun yüzünü görerek şahitlik yapmak üzere mahkemeye getirilmesi konusunda kefil olunması sahihtir. Tabiatıyla bu, ölü defnedilmeden ve ölünün bedeninde bir bozulma meydana gelmeden önce ve ölünün bir şehirden başka bir şehre nakli söz konusu olmayacaksa yapılabilir. Şayet bunlardan birisi söz konusu olursa "ölüyü getirmeye kefil olmak" sahih olmaz.

El-Matlab adlı eserde şöyle denilmiştir:

Bir kimseyi getirmeye kefil olma işleminde adına kefil olunan kişinin izni gerekiyorsa burada da ölen kişinin mirasçısının izninin şart olması gerekir.

Durum, aynen denildiği gibidir. Ancak Hocamız Zekeriya el-Ensarı'nin de dediği gibi bu "izni itibara alınan kimse" hakkında söz konusudur, aksi takdirde velisinin izni dikkate alınır. Mirasçı kapsamına devlet hazinesi de girer. Şöyle ki zımm! bir kimse ölür de geride mirasçı bırakmaz ve malı da devlet hazinesine fey olarak intikal ederse devlet hazinesi de mirasçı olmuş olur. Alimlerin ifadesinden anlaşıldığına göre bu durumda devlet başkanının izin vermesi yeterli değildir. Zahir olan da bu görüştür.

C. BİR KİMSEYİ GETİRMEYE KEFİL OLMA KONUSUNA İLİŞKİN BAZI MESELELER

[Bir kimseyi getirmeye kefil olma durumunda] teslim için bir yer belirlenmişse burada teslim gereklidir, aksi takdirde kefalet sözleşmesinin yapıldığı yerde teslim edilir.

Kefil, teslim yerinde şahsı teslimi engelleyen bir zorba vb. bir engelolmaksızın şahsı teslim ettiğinde sorumluluktan kurtulur. Yine getirilmesine kefil olunan kişinin gelip de "ben kefil olan şahıs adına teslim oluyorum" dediğinde de sorumluluktan kurtulur. Yalnızca şahsın gelmiş olması [kefilin sorumluluktan kurtulması için] yeterli değildir.

Getirilmesine kefil olunan kişi kayıp olursa, kefil olan kişi onun yerini bilmiyorsa getirmesi gerekmez. Biliyorsa getirmesi gerekir. Oraya gidip gelecek kadar kendisine süre tanınır.

Şayet bu süre geçtiği halde getirmezse kefil hapsedilir. [Zayıf] bir görüşe göre, namazların kısaltılabilceği kadar bir mesafede bulunuyarsa kefilin onu getirmesi gerekmez.

Daha doğru görüşe göre;

[a] - Getirilmesine kefil olunan kişi ölüp de defnedilmişse kefilden [o kişiye ait] borç istenmez.

[b] - Kefalet esnasında "şahsı getirmezse borcu üstlenmek" şart koşulursa kefalet geçersiz olur.

[c] - Getirilecek kişinin rızası olmadıkça kefalet sahih olmaz.

1. [Bir kimseyi getirmeye kefil olma durumunda] kefil, kefalet esnasında şahsın teslimi için bir yer belirlemişse, şarta uygun olarak orası teslim yeri olarak kesinleşir. Şayet teslim için bir mekan belirlememişse kefalet sözleşmesinin yapıldığı yer teslim yeri olur. Selemde de teslim yerleri böyledir.

2. Alimlerin ifadesinden "kefalet sözleşmesinin yapıldığı yer deniz gibi bir yer olsa ve burası teslimin mümkün olmadığı bir yer olsa bile veya teslimin masrafları bulunsa bile kefalette teslim yerini belirlemenin şart olmadığı" gibi bir anlam çıkmaktadır. Bu, vadeli sel em akdine aykırıdır. Bu durumda [iki ihtimal söz konusudur:]

[a] - Kefalet selem gibi değerlendirilir.

[b] - Alimlerin sözlerinden anlaşıldığı şekilde selemden farklı bir şekilde değerlendirilir.

Selemle arasında şu fark bulunduğu söylenebilir: Selem akdi bedelli bir akittir, kefil olmak ise yalnızca borcu ödemeyi üstlenmektir. Zahir olan görüş budur. Bu durumda teslime elverişli en yakın yer teslim yeri olarak belirlenir.

3. [Bir kimseyi getirmeye] kefil olan kimse, getirmeye kefil olduğu şahsı veya vekilini; teslim yerinde, lehine kefil olduğu şahsın getirilen şahsı almasına engelolan bir zorba vb. bir engel bulunmaksızın teslim etmekle yükümlülükten kurtulur.

Şayet, kişiyi yanında bir engelolduğu halde getirirse, onun tesliminin bir yararı olmayacağından kefil, getirme borcundan kurtulmuş olmaz.

Not: Nevevi'nin ifadesinden "teslim yeri dışında bir yerde teslim etme halinde kefilin teslim yükümlülüğünden kurtulamayacağı" anlaşılmaktadır. Lehine kefil olan şahsın, başka bir yerde o şahsı teslim almaktan kaçınmasının, orada hakim veya bir yardımcı olmaması gibi haklı bir gerekçesi varsa bu durumda kefil kurtulamaz. Şayet haklı bir gerekçe olmaksızın teslim almaktan kaçınırsa hakim onun adına söz konusu şahsı teslim alır. Çünkü bu durumda teslim alması gereklidir. Teslimden kaçındığında hakim onun yerini alır. Hakim yoksa, kefil onu teslim eder ve buna dair iki kişiyi şahit tutar, lehine kefil olunan kişiye şahsı hak karşılığında hapsedilmiş bir şekilde teslim etmekle yükümlülükten kurtulur; çünkü o söz konusu şahsı getirmek ve hakkını talep etme imkanına sahiptir. Ancak haksız yere hapsedilmiş bir durumda ise yükümlülükten kurtulmaz; çünkü teslimi imkansız hale gelmiştir.

4. Bir kimseyi getirmeye kefil olan kimse, getirmeye kefil olduğu şahsın teslim yerine kendiliğinden gelip "kefil adına teslim oluyorum" demesi ile kurtulur. Bu, asıl borçlunun borcunu ödemesi durumunda kefilin borçtan kurtulmasına benzer.

Getirilmesine kefil olunan kişi kendisini kefil adına teslim ettiği halde karşı taraf onu kabul etmekten kaçınsa [ne olur?] Maverdı şöyle demiştir: Getirilmesine kefil olunan kişi kendisini falan şahsın kefaleti gereği teslim ettiğine dair şahit tutar ve kefil sorumluluktan kurtulur.

Daha önce geçen hükme kıyasla bu durumda meseleyi hakime götürmek ve daha sonra şahit tutmak gerekir.

Not: Nevevi'nin ifadesi, kendilerini kefil adına teslim eden çocuk ve deliyi de kapsar.

Ezrai şöyle demiştir: Bu, üzerinde düşünülmesi gereken bir meseledir; çünkü çocuk ve delinin sözlerinin hükmü yoktur. Ben bunu açık ifade olarak görmedim. Zahir olan şudur:

Şayet bunların sözü kabul edilirse teslim gerçekleşmiş olur, kabul edilmezse teslim gerçekleşmiş olmaz.

Bu güzel bir çözümdür.

5. Getirilmesine kefil olunan şahsın, "kefalet sebebiyle teslim oldum" demeksizin yalnızca gelmesi yeterli değildir; çünkü bu durumda kefalet alacaklısına kefilin kendisi veya onun yönünden herhangi bir kimse teslimde bulunmamıştır.

Yabancı bir şahıs kefil adına ve kefilin izniyle o kişiyi teslim etse kefil sorumluluktan kurtulur. Kefilin izni olmaksızın teslim etse, şayet kefalet alacaklısı teslim almayı kabul etmezse kefil sorumluluktan kurtulmaz. "Kefalet alacaklısının kabul etmesi zorunlu değildir" görüşü kabul edilirse kefil kurtulur.

6. Bir şahsı getirmeye iki kişi birlikte veya sırayla kefil olsalar ve içlerinden birisi şahsı teslim etse diğer kişi kurtulamaz. Şayet teslim ederken "onu arkadaşım adına teslim ediyorum" dese, bu durum şuna benzer: Bir borç için iki mal rehin verilse ve bu rehinlerden birisi kurtulsa diğeri kurtulmaz.

7. Bir kimse iki şahıs lehine kefil olsa, bunlardan birine teslimde bulunsa diğerinin hakkından kurtulmuş olmaz.

8. Birbirine kefil olan iki kişi [ayrıca] bir şahsı getirmeye kefil olsa, bunlardan birisi o şahsı getirse, getiren şahıs birinci ve ikinci kefaletten kurtulmuş olur, diğer şahıs ise ikinci kefaletten kurtulmuş ~ olur, çünkü onun kefili şahsı teslim etmiştir. Ancak birinci kefaletten kurtulmuş olmaz, çünkü ne kendisi ne de kendisi yönünden herhangi birisi şahsı teslim etmiştir.

9. Lehine kefil olunan kişi kefili hakkından ibra etse o kişi yükümlülükten kurtulmuş olur. Aynı şekilde "benim asıl borçlu üzerinde hakkım yoktur" dediğinde de kefil kurtulur. İki görüşten birine göre -ki Ezrai bunun doğruya daha yakın olduğunu söylemiştir- "benim asıl borçlu tarafında hakkım yoktur" dediğinde de hüküm böyledir. Nitekim bu durumda asıl borçlu da borçtan kurtulmuş olur.

10. Getirilmesine kefil olunan kişi ortadan kaybolursa [bakılır:]

[a] - Yeri bilinmiyorsa kefilin onu getirmesi gerekmez; çünkü bu mümkün değildir. Bu, ödeme gücü bulunmayan kişinin durumuna benzer. Bu konuda "yerini bilmiyorum" diyen kefilin sözü kabul edilir.

[b] - Yeri biliniyorsa -namazların kısaltılabileceği bir mesafenin ötesinde bile olsa- kefilin onu getirmesi gerekir. Bu, borçlunun malının söz konusu mesafede bulunmasına benzer, bu durumda malını getirmesi kendisinden istenir.

Kişi ister kefalet sırasında ortadan kaybolmuş olsun isterse daha sonra kaybolmuş olsun fark etmez. Bunun için, "yol güvenliğinin olması" ve "getirilecek şahsın kendisini teslim etmeyecek bir kimseye sığınmamış olması" şarttır. Bu durumda kefilin yapacağı yol masrafları kendi malından karşılanır.

Kefil olan kişinin o şahsı getirmesi için normal şartlara göre gidip geleceği kadar bir süre tanınır; çünkü imkhan dahilinde ancak bu yapılabilir. İsnevı şöyle demiştir: Bununla birlikte, dinlenmek için gittiği yerde kaldığı süre ve getirilecek şahsın hazırlanması için geçen süre de dikkate alınır. Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin de belirttiği üzere bu, namazların kısaltılabileceği kadarlık mesafe veya daha ötesinde geçerli olmakla birlikte bunun altındaki mesafede geçerli olmayan bir hükümdür.

Ezrai şöyle demiştir: Zahir olan, kişinin gidiş ve dönüşte, güvenlikte olacağı yol arkadaşlarını bekleyecek kadar bir süre tanınmasıdır. Yine yola devam etmeyi engelleyecek şekilde şiddetli yağmur ve kar yağması ve sıkıntı meydana getiren durumlarda da süre tanınır. Bütün bu özürler yanında, kişinin hapse de atılmamış olması gerekir.

Bana göre de hüküm böyledir.

11. Belirtilen süre geçtiği halde kefil, getirmeyi üstlendiği şahsı getirmezse hapsedilir.

İsnevi şöyle demiştir: Borcu ödemezse hapsedilir; çünkü bu durumda kusurlu davranmıştır. Ancak borcu ödese ve daha sonra da kayıp olan şahıs çıkagelse, uygun olan görüşe göre kefil, ödediğini ondan geri alabilir.

Gazz! şöyle demiştir: Doğruya daha yakın olan görüş, bu durumda kefilin, ödediğini geri alamamasıdır.

İlk görüş daha uygundur; çünkü kefil, karşılıksız bir bağışta bulunmamış, yalnızca şahsın ortada bulunmaması sebebiyle ödeme yapmıştır. Hocam Remli'nin de belirttiği üzere, ölüm vb. bir sebeple kişinin gelmesinin imkansız hale dönüşmesi de gelmesi gibi değerlendirilmeli, buna dayalı olarak yaptığı ödemeyi geri alabilmelidir.

EI-Matlab'da belirtildiğine göre kefil olan kimse [getirmeyi üstlendiği şahsı getirmediği için] hapse atıldığında; ölüm, kaldığı yerin bilinmemesi yahut kendisini teslim etmeyen bir kimsenin yanında bulunması vb. bir sebeple getirmesi imkansız hale gelinceye kadar hapiste tutulur.

12. [Zayıf] bir görüşe göre, getirilmesi üstlenilen şahıs, namazların kısaltılabileceği kadar veya daha ötesinde bir yerde ise kefilin onu ~ getirmesi gerekmez. Veli ve asıl kişinin şahidi de böyledir. Çünkü bu ~ mesafede bulunmaları, haber bırakmadan kaybolmaları gibidir.

13. Getirilmesi üstlenilen kişi -ister defnedilmiş isterse defnedilmemiş olsun- ölmüş ise veya kaçmış yahut bir yere saklanmış ise daha doğru görüşe göre kefilden [ortada bulunmayan şahsın] borcu istenmez; çünkü kefil bunu üstlenmemiş yalnızca şahsı getirmeyi üstlenmiştir, onu getirme imkanı ise bulunmamaktadır. Diğer görüşe göre ise bu borç kendisinden istenir.

Not: Nevevi'nin hükmü genelolarak ifade etmesinden, görüş ayrılığının olması bakımından "kefilolunan kişinin geride yeterli bir mal bırakıp bırakmaması arasında fark olmadığı" anlaşılmaktadır. İsnevi, Subki'ye tabi olarak şöyle demiştir: Alimlerin sözünün zahirinden bunun, kişinin geride mal bırakmadığı duruma özgü olduğu anlaşılmaktadır.

Nevevi "mal" sözcüğünü zikretmekle "ceza"yı dışarıda bırakmıştır; çünkü getirilmesi üstlenilen kişi getirilmediğinde ona uygulanacak ceza kesinlikle kefile uygulanmaz.

İsnevi şöyle demiştir: Nevevi'nin el-Muharrer'e tabi olarak ölünün gömülmesi kaydını koyması, ancak ve ancak kefaletin batıl olmasından bahsedilseydi doğru olabilirdi. Ancak borcun kefilden istenmesi konusundaki iki görüşe gelince bu açıdan ölünün gömülmesinden öncesi ve sonrası birbirine eşittir.

Bu yüzden ben, Nevevi'nin sözünü açıklarken "isterse defnedilmemiş olsun" ifadesini zikrettim. Definden önce kendisi hakkında şahitliğin yapılması için ölünün mahkemeye getirilmesine ihtiyaç duyulursa kefil yukarıda geçen şartlara uygun olarak getirir.

Bir kimse köleyi getirmeye kefil olduğu halde köle ölse veya karısını getirmeye kefil olduğu halde karısı ölse kendisi üzerine bir şey lazım gelmez.

14. [Bir şahsı getirmeye kefil olma konusunda sözleşme yapılırken] kefalette, kefilin "borcun tazmin yükümlülüğünü üstlenmek şartıyla onu getirmeye kefil oldum" veya "benim tazmin etmem şartıyla" gibi bir ifade kullanarak "şahsın teslimi söz konusu olmazsa borcun kefil tarafından ödenmesi" şart koşulursa [kefalet akdi geçerli olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Daha doğru görüşe göre kefalet batıl olur; çünkü bu, akdin gereğine aykırı bir şarttır. Bu "söz konusu kefil mutlak olarak borcu tazmin etmez" görüşüne dayalıdır. Diğer görüşe göre bu kefalet sahih olur.

[İtiraz] Kişinin "sağlam dirhemler yerine kırık dirhemler vermeyi şart koşarak borç vermesi" veya "lehine kefil olunan kişi adına muhayyerlik şart koşarak" yahut "vadenin gelmesi şartıyla vadeli borca kefil olmak" meselelerinde olduğu gibi burada da şart batıl kabul edilip akit geçerli kabul edilmeliydi. Aradaki ortak nokta kişinin [akdin gerektirmediği] bir iyiliği eklemesidir.

[Cevap] Diğer meselelerde şart koşulan şey, başkasına tabi bir niteliktir. Bu meselede ise şart koşulan şey tek başına akde konu olan aslı bir şeydir. Aslolan şeylerde göz yumulmayan konulara başkasına tabi olan şeylerde göz yumulduğu olabilir.

Kefil olan kişi "onun bedenini getirmeye kefilim, şayet ölürse borç benim olsun" demiş olsa kefalet sahih olur, borcun üstlenilmesi ise geçersizdir. Bunu Maverdı söylemiştir.

Zerkeşi'nin de belirttiği üzere bu, şart kastedilmediğinde söz konusu olur, şayet şart kastedilirse kefalet geçersiz olur.

15. [Bir kimseyi getirmeye kefil olmak, getirilecek şahsın rızası olmaksızın sahih olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre, izni muteber olan "getirilmesine kefil olunan olan kişinin" veya velinin rızası olmaksızın kefalet sahih olmaz. Çünkü kefil, kişiyi getirmekten aciz olduğunda şahsın borcunu üstlenmiş olmaz, şu halde bu tür kefaletin "kişiyi getirme" dışında bir anlamı yoktur. Böyle bir durumda ise kefilin söz konusu şahsı getirmesi gerekli olmamaktadır.

[İkinci görüş]

"Kefilin şahsı getirmemesi halinde borcu üstlenmiş olacağı" görüşüne binaen kefalet sahih olur. Bu durumda şahsı getiremediği için borcu üstlenmiş olur.

Not: Nevevi'nin ifadesinden, "lehine kefil olunan şahsın rızasının şart olmadığı" anlaşılmaktadır ki daha doğru görüş budur. Bu, borçlarda da böyledir.

Buna göre;

[a] - Getirilmesi üstlenilen şahsın izni olmaksızın kişi bir şahsı getirmeye kefil olsa, alacaklı kişi kefilden o şahsı getirmesini talep etmiş olsa bile, getirilmesi istenen şahsın kefile icabet etmesi gerekmez, kefil de ondan gelmesini talep edemez. Bu, birinden izinsiz olarak borca kefil olma meselesine benzer.

[b] - Lehine kefil olunan [yani alacaklı olan] kişi "onu hakime getir" diyerek söz konusu şahsın getirilmesini istemişse, hakimin talebiyle kefil de o şahsı getirmişse o zaman, getirilmek istenen şahsın buna icabet etmesi gerekir. Bununla birlikte bu getirilme, kefalet sebebiyle olmayıp, söz konusu şahsın, hak sahibinin vekili olması sebebiyledir. Buna göre, getirilmesi istenen şahsın [daha uzakta değil de] mahkemeye celbetmenin gerekli olduğu bir mesafede bulunması şarttır. Hakimin çağrıda bulunması dikkate alınmıştır; çünkü hak sahibi hasmını hakime götürmek istese o kişinin davacı ile birlikte hakime gitmesi gerekmez, güç yetirebiliyorsa hakkı ödemesi gerekir, güç yetiremiyorsa [hakim çağrıda bulunmadıkçal bir şey yapması gerekmez.

Yukarıdaki iki durumda kefil, getirmeyi üstlendiği şahsı getirmediğinde hapse atılmaz.

Birinci durumda yani getirilmesi üstlenilen şahsın icabetinin gerekmediği durumda şayet kefil hapse atılacak olursa, güç yetiremediği bir şeyden dolayı hapse atılmış olur. İkinci durumda yani davacının "onu mahkemeye getir" dediği durumda ise bu şahıs ve kil konumundadır.

Bir Kimseyi Getirmeye Kefil Olmaya İlişkin Son Hükümler:

1. Kefil ölürse kefalet geçersiz hale gelir, kefalet alacaklısı, kefilin geride bıraktığı mal varlığı üzerinde hak sahibi olamaz; çünkü daha önce de geçtiği üzere, getirmeye kefil olan kişinin herhangi bir malı sorumluluğu yoktur.

2. Lehine kefil olunan kişi ölse kefalet geçersiz hale gelmez, hak, -tıpkı malı kefalette olduğu gibi- onun mirasçılarına geçer. Kişi geride; mirasçılar, alacaklılar ve vasıler bırakmış olsa, kefil, [getirmeyi üstlendiği kişiyi] bunların tümüne teslimde bulunmadıkça sorumluluktan kurtulamaz. Lehine vasiyette bulunulan kişiye teslim etmesi -iki görüş içinden sonrakilerden birinin de tercih ettiği görüşe göre- vasıye teslim etme yerine geçer.

Bu, Ezral'nin de belirttiği gibi, lehine vasiyette bulunulan kimseler sayıca belirli olup "fakirler" vb. şekilde genelolarak belirtilmemişse böyledir.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

III. MALİ VE BEDENİ KEFALET SÖZLEŞMELERİNDE KULLANILAN İFADELER