SULH

B. DUVAR ÜZERİNDEKİ HAKLAR

1. BİR ŞAHSA AİT DUVAR ÜZERİNDEKİ HAKLAR

2. ORTAK DUVAR ÜZERİNDEKİ HAKLAR

1. BİR ŞAHSA AİT DUVAR ÜZERİNDEKİ HAKLAR

İki ev sahibi arasındaki duvar bunlardan yalnız birine ait olabileceği gibi her ikisi bu duvarda ortak olabilir.

İmam Şafii (r.a.)'nin yeni görüşüne göre bir kişiye özgü olan ~ duvar üzerine diğeri ondan izin almadan [ahşaptan yapılma] evinin direğini koyamaz. Duvarın sahibi buna izin vermeye zorlanamaz. Duvar sahibi, diğerinin direğini koymasına bedelsiz olarak razı olmuşsa duvarını ödünç vermiş olur, karşı taraf evinin direğini oraya dayamadan önce bu izinden geri dönebilir. Daha doğru görüşe göre sonradan da dönebilir.

İzinden dönmenin fonksiyonu şurada görülür: Duvar sahibi bunu ücret karşılığında bıraktırmaya razı olma veya bunu söktürüp meydana gelen azalmayı tazmin etme arasında seçim yapma hakkına sahiptir.

[Zayıf] bir görüşe göre ise bunun yegane fonksiyonu ücret istemektir.

Duvar sahibi, bir bedel karşılığında olmak üzere duvarının üzerine diğer evin direklerinin konmasına ve üzerine bina yapılmasına razı olsa, duvarın üstünü bina yapmak üzere kiralamışsa bu yapılan işlem bir kiradır.

Kişi "duvarın üstünü, üzerine bina yapılması için sattım" veya "üzerine bina yapılması hakkını sattım" dese daha doğru görüşe göre bu akitte hem satım hem de kira akdi özellikleri vardır.

Kişi bunun üzerine bina yaptığında duvar sahibi onu hiçbir şekilde yıktırma hakkına sahip değildir.

Duvar yıkıldığında, sahibi tekrar yapmak isterse duvarın üstünü satın alan müşteri de üzerine yapmış olduğu binayı tekrar yapabilir. Bu izin ister bir bedel karşılığı olsun isterse bedel karşılığı olmasın hüküm aynıdır. Üzerine bina yapılacak kısmın uzunluk ve genişliğinin, duvarların kalınlığının, keyfiyetinin ve bunlar üzerine konacak tavanın keyfiyetinin açıklanması şarttır.

Kişi, kendi arazisi üzerinde bina yapılmasına izin verse, binanın yapılacağı yerin miktarının belirtilmesi yeterlidir.

1. İki binanın sahipleri arasında bulunan bir duvar yalnızca bu sahiplerden birine ait olabilir. Bu durumda duvar, diğerine karşı bir örtü konumunda olur. Her iki sahip bu duvara ortak olarak da sahip olabilir.

[İki bina sahibi arasında ortak olan ve taraflardan birine ait olan duvar üzerine diğer komşunun bir şey koymasına duvar sahibi izin vermek zorunda mıdır? Bu konuda İmam Şafiı (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

İmam Şafii (r.a.)'nin yeni görüşüne göre iki taraftan yalnızca birine ait olan duvar üzerine diğer taraf evinin direğini ondan izin almadan koyamaz. Diğer taraf bunun konulmasından kaçınırsa bunu yapmaya zorlanamaz.

[*] - Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: Bir kimseye [Müslüman] kardeşinin malı ancak gönül hoşluğu ile vermişse helal olur.(Müsned, 3, 423. Bu hadisi ayrıca Hakim, büyük bölümü itibarıyla Buharİ ve Müslim'in şartlarına uygun bir senetle rivayet etmiştir. Her biri de bazı bölümlerinde tek kalmaktadır)

> İslam'da [ilk olarak] zarar vermek de [bir zarara] zararla karşılık vermek de yoktur. (İbn Mace, Ahkam, 2340; Darekutnİ, Akdiye ve'l-ahkam, 4, 223. Nevevİ bu hadisin hasen olduğunu söylemiştir)

Ayrıca bu mesele kişinin diğer mallarına kıyaslanır. Beğavı bu görüşü Şerhu's-sünne adlı eserinde ilim ehlinin çoğunluğundan nakletmiştir.

[İkinci görüş]

İmam Şafii (r.a.)'nin eski görüşüne göre diğer şahsın bunu yapması caizdir ve duvar sahibi buna izin vermeye zorlanır.

[*] - Bunun delili, Buhar! ve Müslim'in Ebu Hureyre'den rivayet ettiği şu hadistir: Bir kimse duvarı üzerine komşusunun duvarının tahtasını koymasını engellemesin! (Buharİ, Mezalim, 2463; Müslim, Müsakat, 4106)

Ebu Hureyre bu hadisi rivayet ettikten sonra "niçin sünnetten yüz çevirdiğinizi görüyorum?

Vallahi bu sünneti [rivayet ederek] sizin aranıza koyacağım [yerleştireceğim]" demiştir.

Alimlerimiz buna şu şekilde cevap vermişlerdir: Bu hadis mendupluğa yorulur; çünkü bununla çelişen güçlü genel ifadeler vardır.

Ayrıca "duvarı" ifadesi "tahta sahibi"nin duvarını ifade etmektedir. Bu durumda anlam şöyle olur: "Bir kimse kendi duvarının üzerine tahta koymak istediğinde, bu durum ışığın engellenmesi vb. sebeplerle diğer komşuya zarar veriyor olsa bile, zarar gören komşu diğer şahsın bunu yapmasına engelolmasın." İsneVi şöyle demiştir: Bu yorum hem fıkhı kıyasa hem de gramer kuralına uygun olma tarafından desteklenmektedir. Çünkü "duvarı" ifadesinin kişinin kendi duvarına dönmesi, zamir ona daha yakın olduğundan daha doğrudur.

Not:

1. Yukarıdaki görüşü Nevevi'nin "İmam Şafiı (r.a.)'nin yeni görüşü" diye ifade etmesinden sanki karşısındaki görüş İmam Şafiı (r.a.)'nin tamamen eski görüşüymüş gibi bir anlam çıkmakta ise de bu kastedilmiş değildir. Diğer görüş de İmam Şafiı (r.a.)'nin yeni görüşleri arasında açık olarak ifade edilmiştir. Bunu Buveytl, İmam Şafil (r.a.)'den nakletmiştir ki Buveyti, İmam Şafiı (r.a.)'nin yeni görüşlerini nakleden öğrencisidir.

2. Bu ifadeden ilk anda "İmam Şafiı (r.a.)'nin eski görüşünün herhangi bir kaydının bulunmadığı" anlaşılmakta ise de bu kastedilmemiştir. Aksine bunun şu şartları vardır:

> Duvar sahibi, duvar üzerine kendi evinin tahtasını koymaya ihtiyaç duymuyor olmalıdır.

> Komşunun, duvar yüksekliğinin diğerini geçmemesi gerekir.

> Duvarın üzerine çatı örmemelidir.

> Duvarın taşıyamayacağı bir şeyi veya zarar verecek bir şeyi duvarın üzerine koymamalıdır.

> Komşu, üzerine tavan yapmayı istediği bölümden başka o bölümdeki duvardan herhangi bir yere sahip olmamalıdır.

> Kişinin yalnızca bir duvarı bulunmalıdır.

3. Nevevl'nin "koymak" şeklindeki ifadesinden, görüş ayrılığının yalnızca bu konuda olduğu, duvara tahtadan direğin sokulmasının kesinlikle caiz olmadığı gibi bir anlam anlaşılıyorsa da bu kastedilmiş değildir. Aksine bu konuda da görüş ayrılığı bulunmaktadır.

4. Nevevinin görüş ayrılığını, iki ev sahibi arasında diyerek nitelemesi şu durumu hükmün dışında bırakır: İki mal sahibinden birisi, evinin kemerini caddeye veya çıkmaz sokağa doğru inşa edip, tahtasının bir yanını da o hizada bulunan komşunun duvarı üzerine koymaktadır. Bunun sadece [çıkmaz sokak halkının rızası] ile olabileceği konusunda görüş ayrılığı yoktur. Bunu Mütevelli ve başkaları belirtmiştir. Çünkü bu duvar iki kişi arasında değildir.

Şu söylenebilir: "Mal sahibi zodanamaz"ifadesi bu konuda görüş ayrılığı bulunmadığını, İmam Şafiı (r.a.)'ye ait iki görüşün yalnızca "bu işin başlangıçta caiz olup olmadığı" konusuyla ilgili olduğunu ifade etmektedir. Oysa bu kastedilmemiştir. Nevevi bunu zikretmese daha uygun olurdu.

Buna "Nevevi bu hükmü, İmam Şafii (r.a.)'nin yeni görüşünü esas alarak türetmiştir" diye cevap verilmiştir.

2. Duvarın sahibi, herhangi bir bedel istemeksizin duvarı üzerine komşusunun [evinin tahtasını] koymasına razı olsa -ve biz de "komşu buna razı olmak zorunda değildir" görüşünü kabul etmiş olsak- yapılan bu muamele "[duvarı] ödünç vermek [ariyet vermek]" anlamına gelir. Çünkü ariyetin tanımı buna uymaktadır. Bunun sonucunda ödünç alan kişi duvar üzerine bir defalığına tahtalarını dayama hakkı elde eder. Tahtaları kaldırsa veya tahtalar kendiliğinden düşse yahut da duvar yıkılıp da sahibi tekrar duvarı aynı malzemeyle inşa etse daha doğru görüşe göre diğer komşunun duvar üzerine tahtalarını tekrar yaslama hakkı kalmaz; çünkü verilen izin bir defalıktır.

3. Duvarın sahibi, diğer taraf duvarın üzerine herhangi bir şey bina etmeden önce verdiği izinden dönebilir. Bu konuda görüş ayrılığı yoktur. Daha doğru görüşe göre -tıpkı diğer ödünç verme durumlarında olduğu gibi- duvar üzerine bina yapıldığında da böyledir. Diğer görüşe göre ise üzerine bina yapıldıktan sonra geri dönüş söz konusu olmaz; çünkü böyle ödünç verme işlemlerinin ebedı olması amaçlanır. Bu, ölü gömmek için toprağı ödünç vermek gibidir.

4. Kişinin izinden dönmesinin etkisi duvar sahibinin; duvar üzerine inşa edilmiş olan ahşap kısmı ücret karşılığında orada bıraktırma veya bunu kaldırtıp meydana gelen azalmayı tazmin etme seçeneklerinden birini seçme hakkı elde etmesidir. Bu da toprağın bir şey bina etmek veya ağaç dikmek için ödünç alınması meselesinde olduğu gibi, yapılan şeyin sağlam haldeki değeri ile sökülmüş haldeki değeri arasındaki fark kadardır. Duvar sahibi, duvar üzerine yapılan şeyin değerini vererek ona sahip olamaz. Buna karşılık Zerkeşi ise şöyle demİştir: Iraklıların çoğunluğunun ifadesinden, duvar sahibinin bunu yapabileceği anlaşılmaktadır. Bir araziyi, üzerine bir şey bina edilmesi veya ağaç dikilmesi için ödünç veren kimse ise bundan farklıdır; bu kişi izinden döndükten sonra değerini vererek ona sahip olabilir. Çünkü arazi asılolduğundan üzerinde bulunan şeyi kendisine tabi kılabilir. Duvar ise [asıl değil] tabidir, başka bir şeyi kendisine tabi kılamaz.

[Zayıf] bir görüşe göre bunun etkisi duvar sahibinin gelecekteki kısım için ücret talep edebilmesidir; çünkü duvar üzerine bırakılan tahta kısımları kaldırmak, orayı ödünç alan kişiye zarar vermektedir; çünkü evin direklerinin uçları duvarın üzerinden taşınca diğer duvar üzerinde tutulmaz. Bir zarar başka bir zarar ile giderilmez.

5. Duvar sahibi, duvarının üzerine [komşunun evinin binasına ait] tahtaların konulmasına ve üzerine bina edilmesine izin verse, -duvar sahibinin buna izin vermeye zorlanamayacağı görüşünü esas aldığımızda- şayet duvarın üst kısmını bunun için kiraya verirse yapılan sözleşme kira akdi olur. Bu, tıpkı menfaati için kiralanan diğer kira akitleri gibi olur.

[Bunu kira akdi gibi kabul ettiğimizde, böyle bir tasarrufta kira süresinin belirtilmesi şart mıdır? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre kira süresinin belirtilmesi şart değildir; çünkü bu, menfaat üzerinde gerçekleşen bir akittir ve ihtiyaç da bunun sürekli olmasını gerektirmektedir. Bu sebeple -aynen nikah akdinde olduğu gibi- burada da bir süre sınırlandırması yapmak şart koşulmamıştır.

[İkinci görüş]

Sürenin belirtilmesi şarttır. Nevevi'nin ifadeleri de bu görüşü gerektirmektedir.

Zerkeş! şöyle demiştir: Ev veya evin ücreti kişiye vakfedilmişse bu durumda sürenin belirtilmesi kesin olarak şarttır. Kadı Hüseyin de bu şekilde belirtmiştir.

6. Duvar sahibi "ben duvarımı, üzerine bina yapılması için sattım" veya "duvarımın üzerine bina yapılması hakkını sattım" derse [bu akdin hukuki niteliği nedir? Bu konuda mezhep içinde üç görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre "satım" -veya el-Kifaye'de belirtildiği üzere "sulh"- sözcüğüyle yapılmış olan bu akitte; müebbed olması yönüyle bir açıdan satım akdi özelliği, bu akit sonucunda müşterinin bir mal değil de menfaate hak kazanması bakımından da kira akdi özelliği vardır. Şayet bu, sırf kira akdi olsaydı bunda süreli olmayı şart koşardık. Sırf satım akdi olsaydı duvarın başı, onun üzerine direğini koyan kişiye ait olurdu.

[İkinci görüş]

Bu bir satım akdidir, kişi bu akit sonucunda duvarın üst kısımlarındaki bölgelere sahip olmuş olur.

[Üçüncü görüş]

Bu, ihtiyaç sebebiyle eb edi olan bir kira akdidir.

Nevevi "üzerine bina yapmak için" ifadesi ile "satın alıp da üzerine bir şey yapmamayı şart koşma" durumunu dışarıda bırakmıştır; çünkü bu kesin olarak caizdir. Bu durumda kişi üzerine bina yapma dışında orada bekleme vb. diğer yollarla faydalanabilir.

Aynı şekilde kişi burayı satarken "üzerine bir şey yapılıp yapılmayacağı" konusuna hiç temas edilmemişse -Maverdi'nin de belirttiği üzere- hüküm yine böyle olur.

Yer üzerine, direkleri olmaksızın bina, tavan veya duvar yapmanın hükmü de böyledir.

7. Kişi "bu duvarın üst kısmını, üzerine bir şey bina edilmesi için sattım" demiş olsa ve biz de yukarıdaki meselede ilk görüşü kabul etmiş olsak, satın alan kişi bunun üzerine direğini koyduğunda duvar sahibi müşterinin binasını hiçbir şekilde; yani ne karşılıksız olarak ve ne de meydana gelecek eksilmeyi tazmin etmek yoluyla yıktıramaz; çünkü oraya konulan bina, bağlayıcı bir akitle orada devamlı olarak kalmayı hak etmiştir.

Duvar sahibi, müşteriden oraya bina yapma hakkını satın almış olsa Mehamill ve Ebu't-Tayyib'in dediğine göre o binayı yıkma hakkına sahip olur. Bu durumda, direklerin sahibinin hak sahipliği ortadan kalktığı için, duvar sahibinin ödünç vermesi halinde sahip olacağı iki seçenek burada da gündeme gelir.

Not:

1. Rafii ve Nevevi, satıcının kendi duvarının yıkılmasına imkan tanıması meselesi ve müşterinin de daha önce üzerine bina yapmamışsa bundan sonra oraya bina yapmasının engellenmesi konusunda bir açıklama yapmamışlardır. İsnevi'nin de dediği gibi bu durumda müşterinin bu ikisini yapma hakkına sahip olamayacağı konusunda bir şüphe yoktur.

2. Komşunun evine ait ahşap kısmın diğer komşunun duvarına dayandığını görmüş olsak ve bunun ne şekilde oraya konulduğunu bilemesek, zahir olan duruma göre bu direkler oraya bir hakka dayalı olarak konulmuştur, oradan kaldırılamaz, orada sürekli olarak bırakılmayı hak ettiğine hükmedilir. Duvar düşer de yeniden yapılırsa direk sahibinin bunu tekrar oraya koyabileceği konusunda görüş ayrılığı yoktur. Çünkü biz bunların bir hakka dayalı olarak konulduğuna hükmettik, bundan geri dönüşü caiz kılan durumda ise şüphe ettik. Er-Ravda'da belirtildiği ne göre duvar sahibi şayet duvar yıkılmaya yüz tutmuşsa bunu yıkabilir. Aksi takdirde yıkamaz.

8. Müşterinin duvar üzerine bina yapmasından sonra veya önce duvar yıkılsa, duvar sahibi kendi isteğiyle duvarı tekrar yapsa (7 not) müşteri birinci durumda binasını aynı malzemeyle ve önceki gibi yeniden yapma, ikinci durumda ise ilk olarak yapma hakkına sahiptir; çünkü bu, kendisi için sabit olmuş bir haktır.

(7 not) İmam Şafii (r.a.)'nin yeni görüşüne göre duvar sahibi bunu yapmak zorunda değildir.

(Şirbinı)

9. Duvar sahibi duvarı yapmasa, direklerin sahibi ise üzerine direklerini koymak için duvarı kendi malından yapmak istese;

İsnevi -bir grup alimin açıkça ifade ettikleri üzere- direklerin sahibinin bunu yapabileceğini belirtmiştir.

Subki ise "alimlerimizin ifadelerinden çıkan sonuç da böyledir" demiştir.

Nevevi'nin ifadesi hakkında benim yaptığım açıklamadan anlaşıldığına göre "akit, duvarınbirisi tarafından veya kendiliğinden yıkılması gibi bir durum sonucunda fesholmuş olmaz." eş-Şerh u '[kebir' de de belirtildiği üzere hüküm böyledir. Çünkü bu mesele satım akdi gibi değerlendirilir. Rafii'nin meseleye dair zikrettiği gerekçeden ve Nevevi'nin ifadesinden anlaşıldığına göre ise akit "satım" vb. bir ifadeyle yapılmışsa duvarı yalnızca müşterinin yeniden yapabileceği anlaşılmaktadır.

10. Kişi, duvarı üzerine komşusunun evinin direklerini dayaması için duvarının üst kısmını süreli olarak kiraya vermiş olsa, kiralanmış evin yıkılması konusunda geçerli olan görüş ayrılıkları bu duvarın yıkılması konusunda da geçerlidir.

11. "Yıkılması" ifadesi, duvarı sahibinin veya bir başkasının yıkması durumunu dışarıda bırakmaktadır; çünkü bu durumda müşteri, direklerini duvara dayama hakkının kıymetini duvar sahibinden isteyebilir; çünkü hakkını almasına engelolunmuştur. Daha sonra oraya bina yapılmış olsun ya da olmasın hüküm fark etmez. Ayrıca müşteri buraya bina yapmışsa onun değeri de tazmin edilir, aksi takdirde tazmin söz konusu olmaz.

Duvar tekrar yapılırsa aradan engel kalkmış olduğu için değerin geri verilmesi istenir. Şayet müşteri binasını o ana kadar yapmamışsa bina yapma hakkını, daha önce yapmışsa tekrar yapma hakkını elde eder.

Not: Duvarı yıkan kişi, yıkılma süresince duvar üzerinde bulunan binanın ücretini tazmin etmez.

Cüveyni şöyle demiştir: Çünkü hak süresizdir. Bir sınırla sınırlandırılamayan bir şey sınırsız olan şeyin bulunduğu durumdan daha aşağıya düşmez.

İsnevı şöyle demiştir: Cüveynı'nin bu sözünden "kira akdi süreli olarak yapıldığında binayı yıkan kimsenin binanın yapılmasına kadar geçen sürenin kirasını ödemesinin gerekli olduğu" anlaşılmaktadır. Çünkü araya giren engel sebebiyle ücretin gerekli olması, malın var olduğu duruma özgüdür. Alimler duvar sahibinin duvarı yeniden yapmasının gerekli olduğundan bahsetmemişlerdir. Burada şunun söylenmesi uygundur: Duvarı, duvar sahibi ilk olarak ve haksız yere yıkmışsa bunu yeniden yapması gerekir. Şayet yabancı bir şahıs yıkmışsa veya duvar yıkılmaya yüz tuttuğu için duvar sahibi yıkmışsa yeniden yapması gerekmez, ancak bu durum tahliye öncesinde meydana gelmişse müşteri için akdi feshetme hakkı doğar.

Alimlerimizin ifadelerinin zahirinden anlaşıldığına göre mutemed olan görüş şudur: Duvar sahibinin hiçbir durumda duvarını yeniden yapması gerekmez.

Yabancı bir şahıs duvarı yıkmışsa duvar sahibine, duvarın en üst kısmının menfaati hariç kalmak üzere duvarın değerini tazmin eder. Duvar sahibi duvarı tekrar yaptığında müşteriden, benzer durumda aldığı şeyi tekrar geri ister.

12. Binanın yer dışında konulmasına bir bedel karşılığı olarak veya bedelsiz olarak izin verilmişse, [duvar üzerinde] bina yapılacak yerin boy ve eninin açıklanması, hangi bölüme bina yapılacağının belirtilmesi, [duvar üzerine inşa edilecek yapının] duvarlarının uzun~ luğunun, keyfiyetinin -yani içinin boş mu dolu mu olacağının- bina ~ üzerinde bulunacak tavanın kubbe şeklinde mi yoksa tahtadan mı olacağının açıklanması gerekir. Çünkü bunların değişmesine bağlı olarak insanların amaçları da değişir. Daha doğru görüşe göre yapımda kullanılacak malzemenin belirtilmesine gerek yoktur. Kullanılacak malzemenin görülmesi, hiçbir niteleme yapılmasına gerek bırakmaz.

13. Kişi kendi arazisi üzerinde bina yapılmasına izin verse, binanın yapılacağı yerin miktarını belirtmek yeterlidir. Çünkü arazi, üzerinde her şeyi taşıyabileceğinden, binanın yapılacağı yerin miktarı dışında amaçlar değişmez. Ezral'nin belirttiği üzere binanın yapılacağı temelin uzunluk, genişlik ve derinlik olarak belirtilmesi gerekir; çünkü amaçlar buna göre değişiklik gösterir. Zira arazi sahibi binanın altına, araziden yararlanmak için bodrum vb. bir şey kazabilir. Bina temelinin derinliği konusundaki rekabet buna engelolabilir.

2. ORTAK DUVAR ÜZERİNDEKİ HAKLAR

İki ev sahibi arasında ortak olan duvara gelince, İmam Şafiı (r.a.)'nin yeni görüşüne göre ortaklardan hiçbiri diğerinin izni olmaksızın kendi evinin direklerini bu duvara dayayamaz.

Ortaklardan hiçbiri oraya kazık çakamaz, diğerinin izni olmadan hava deliği açamaz.

Ortaklardan her biri zarar vermeyecek şekilde bu duvara yaslanabilir ve duvara eşyasını dayayabilir. Kişi yabancı şahsın duvarında da bunu yapabilir.

İmam Şafii (r.a.)'nin yeni görüşüne göre bir ortak diğerini duvarı tamir etmeye zorlayamaz. Şayet yıkılmış olan duvarı kendi malzemesini kullanarak yeniden yapmak isterse buna engel olunmaz. Yeniden yapılan duvar onun mülkü olur, bunun üzerine dilediği şeyi koyabilir, dilediği zaman yıkabilir. Bu durumda diğer ortak "duvarı yıkma, bana düşen payı sana ödeyeyim" dese karşı tarafın bunu kabul etmesi gerekmez.

Kişi yıkılmış olan ortak duvarı ortak olan enkaz ile yeniden yapmak isterse diğer ortak bunu engelleyebilir.

İki ortak birbiriyle yardımlaşarak yıkılmış olan duvarın enkazını kullanıp onu yeniden yapsalar, duvar daha önce olduğu gibi aralarında ortak olmaya devam eder.

Taraflardan biri duvarı tek başına yapsa ve diğeri de duvardan daha fazla yerin ona ait olmasını şart koşsa bu caiz olur. Bu fazlalık [duvarı yapmaya çalışan kişinin] diğerinin payı üzerinde çalışmasının karşılığında olur.

1. İki kişi arasında ortak olan bir duvarda ortaklardan biri, diğerinin izni olmaksızın kendi evinin [yapısına ait] direkleri ortak duvara [koyabilir mi? Bu konuda İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

İmam Şafii (r.a.)'nin yeni görüşüne göre iki ortaktan hiçbiri diğerinin izni olmaksızın ortak duvara kendi evinin direklerini koyamaz.

[İkinci görüş]

İmam Şafii (r.a.)'nin -komşu konusundaki eski görüşünde olduğu gibi bu meseledeki- eski görüşüne göre ortak bunu yapabilir. Bunun gerekçesi daha önce geçmişti. Komşu bunu yapabiliyorsa ortak öncelikle yapabilir.

2. Ortaklardan hiçbiri ortak duvar üzerine kazık çakma, hava deliği açma, kitabına toprak sürme gibi genellikle izinsiz olarak yapılmasına müsamaha gösterilmeyen şeyleri diğerinden izin almaksızın yapamaz. Ancak diğer ortak izin verirse veya razı olduğu bilinirse tıpkı diğer ortak mülklerde olduğu gibi burada da bunu yapabilir.

Duvarda hava deliğinin açılmasının caiz olması vb. hususlar buna izin verildiğini çağrıştırmaktadır. Ancak hava deliği açılmasında bunun bir bedel karşılığı olmaması gerekir. Aksi takdirde bu, yalnızca ışık ve hava için sulh yapma anlamına gelir.

İbnü'r-Rif'a şöyle demiştir: Kişi, izinle bunları açtıktan sonra ancak izinle kapatabilir, çünkü bu; başkasının mülkünde tasarruf ta bulunmaktadır.

3. Ortaklardan her biri zarar vermeksizin ortak duvara yaslanabilir, bir eşyasını duvara dayayabilir.

Gerek ortak gerekse başka bir kimse yabancı bir şahsa ait duvarda da bunu yapabilir; çünkü bunun duvar sahibine bir zararı yoktur, dolayısıyla bu konuda kısıtlama getirilemez.

Hatta duvar sahibi bunu yasaklasa bile kişi bunu yapabilir; çünkü [ortada bir zarar olmadığı halde duvar sahibinin] bunu engellemesi tamamen bir inattır. Dahası el-Mahsul adlı eserde belirtildiğine göre Cüveynı bu konuda icma bulunduğunu iddia etmiştir.

[Soru] Alimlerin "ödünç alma-verme" konusundaki ifadelerinden şöyle bir sonuç çıkmaktadır: Kişinin izin almaksızın başkasının duvarına yaslanması caiz değildir.

[Cevap] Bu "zarar verecek şekilde yaslanma" şeklinde anlaşılmalıdır.

4. Ortaklar bütün duvarı uzunlamasına veya genişlemesine doğru aralarında paylaşabilirler.

Ancak bu taksim karşılıklı rıza ile olur, zorla yapılamaz. Taraflardan biri duvarı bölüştürmeyi istese, diğeri bundan kaçınsa, kaçınan ortak bunu yapmaya zorlanamaz; çünkü zorlamak kur'a çekmeyi gerektirir, burada ise kur'a çekmek imkanı yoktur; zira kur'a'da taraflardan her birine kendi mülkünden yararlanma konusunda zarar verecek bölüm çıkabilir.

5. Duvar bölüştürülürken [ahşap vb. duvarlar] testere gibi bir şeyle ortadan kesilir mi yoksa çizgi vb. şekilde bir işaret konularak mı bölüştürülür? Bu konuda iki farklı görüş vardır.

Hocamız Zekeriya el-Ensarı'nin de belirttiği üzere zahir olan, her ikisinin de caiz olmasıdır.

Birinci görüşte "duvarın yarılması duvarı itlaf ve zayi etmektir" şeklinde bir itiraza bakılmaz; çünkü bu taksimi ortakların kendisi kendileri adına yapmaktadırlar. Bu, iki ortağın duvarlarını yıkarak enkazını taksim etmelerine benzer.

6. Ortaklardan her biri duvarın üzerinde bulunduğu toprak parçasını bölüşmeye zorlanabilir. Bu, duvarın uzunluğu boyunca enine taksim şeklinde bile olsa böyledir.

Böylece her biri, kendi mülküne bitişik olan yeri tek başına elde etmiş olur.

Ortaklar duvarı kur'a çekmek yoluyla bölüştüremezler; çünkü bu kur'a sonucunda her bir ortağa, diğerinin mülküne bitişik kısım çıkabilir. Duvarı eni boyunca uzunluğuna doğru paylaşmaları durumu ise bundan farklıdır.

Yukarıda zikredilen durum ile duvarın arsasının taksimi arasında şu fark vardır: Duvarın arsası genellikle düz olduğundan bunu bölüştürmek kolayolur, duvar ise böyle değildir. Bu konuya dair açıklamalar -inşaallah- "ortak mülkiyetin taksimi" konusunda gelecektir.

7. [Bir duvara ortak olarak sahip olan iki kişiden biri, diğer ortağı yıpranmış olan duvarın tamirine katılmaya zorlayabilir mi? Bu konuda İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Bir ortak diğerini duvarı tamir etmeye zorlayamaz. İsterse her iki ortak, yıkılmaya yüz tuttuğu için veya başka bir sebeple duvarı birlikte yıkmış olsunlar hüküm değişmez. Bu, kişinin ortak araziye ekim yapma konusunda bir ortağın diğerini zorlayamamasına benzer.

Ayrıca tamirden kaçınan ortak, tamirle yükümlü tutulmakla zarar görmektedir. Zarar, zararla giderilmez.

Bir arazide ortak olan iki kişiden biri diğerini ortak araziyi kiraya verme konusunda -doğru olan görüşe görec zorlayabilir. Eski zarar bu şekilde ortadan kaldırılmış olur. İmam Şafii (r.a.) el-Buveytf'nin eserinde "ortak malların atıl kalmasından korunması için diğer ortağın buna zorlanabileceği" görüşünü açık olarak ifade etmiştir. İbnü'sSalah da bu şekilde fetva vermiş, Gazali bu görüşü tercih etmiş, bir grup alim de bunu "doğru görüş" kabul etmiştir.

[İkinci görüş]

Bir görüşe göre hakim davalı iki tarafın durumlarını gözler; şayet sahih bir amaçla bir tarafın. tamirden kaçındığını görürse veya kaçınan tarafın durumunda bir şüphe söz konusu ise onu tamire zorlamaz. Sırf inat yüzünden tamirden kaçındığı kanaatine varırsa onu zorlar.

Er-Ravda'da şöyle denilmiştir: Bu hüküm, ortak nehir, kanal ve kuyularda, her iki ortağın terasını kapatan [çatı vb.] örtülerde veya dağılmış bir su dolabının düzeltilmesinde; ortaklardan birisi temizlemekten veya tamir etmekten kaçındığında da geçerli olur.

8. İki ortaktan birisi diğerinden izin almaksızın ortak duvarı yıktığında duvarı yeniden yapması gerekmez, yıkım sonucu meydana gelen eksilmeyi tazmin eder; çünkü duvar, misli olan bir mal değildir. İmam Şafi! (r.a.) diğer eserlerinde bunu yeniden yapmanın gerekli olduğunu söylemişse de el-Buveytf'nin eserinde bunu açık olarak ifade etmiştir.

9. Ortaklardan hiçbiri arazide çıkmış olan ağaçları sulama vb. konularda zorlanamaz.

Cevzl'nin aykırı görüşüne rağmen Kadı Hüseyin ve başka alimler bunu açık olarak ifade etmişlerdir.

Yine üst kattaki ortak yararlanabilsin diye [yıkılmış olan] alt katın yeniden yapılmasına da zorlanamaz.

10. [İki katlı bir evin] üst katı bir şahsa, alt katı bir kimseye ait olsa [alt kat yıkıldığında] üst katta olan kişi alt katın yeniden yapılmasına zorlayamaz. Alt katta olan da kendi katını yeniden yaparken üsttekinin kendisine yardımcı olmasına zorlayamaz.

11. Ortaklardan birisi yıkılmış olan duvarı kendi malzemesini kullanarak yeniden yapmak istese -bu yolla hakkına ulaşabilmesi için- bunu yapmasına engelolunamaz.

Kadı Ebu't-Tayyib ve İbnü's-Sabbağ buna itiraz ederek şöyle demişlerdir:

Duvarın temeli taraflar arasında ortaktır. Öyleyse diğer ortağın izni olmaksızın yıkılmış olan duvarı kendi malzemesiyle yeniden yapmasına ve ondan yararlanmasına nasıl cevaz verebiliyorsunuz?

Subki şöyle demiştir: Arsa ortaktır, hiçbiri bu arsa üzerinde kendi başına tasarrufta bulunma yetkisine sahip değildir. Özellikle de karşılıklı taksim yapmak mümkün iken bunu yapamaz. Doğru olan görüş, bu durumda duvarın yüksekliği boyunca enine olarak duvarı taksim etmektir. Böylece zarar giderilmiş olur.

Et-Ta'lfka ale'I-Havi adlı eserin yazarı bu meseleyi "duvarın temeli yalnızca bir ortağa ait ise" diye tasavvur etmiştir. Barizı ve elEnvar'ın yazarı da bunu kabul etmişlerdir.

Alimlerimizden nakledilen görüş ise el-Minhac metninde yer aldığı gibidir.

Zikredilen itiraza şu şekilde cevap verilmiştir: Kişinin duvar üzerine bir şey koyma hakkı olduğu gibi bu sebeple duvarı yeniden yapma hakkı da vardır.

Bu gerekçeden şu anlaşılır: Kişinin duvar üzerinde bir binası ya da direği bulunmazsa yıkılmış duvarı yeniden yapamaz. Oysa alimlerin görüşlerinden anlaşılan hüküm geneldir.

Bu hüküm sorunlu da olsa itimad edilmesi gereken görüş budur.

12. [Ortaklardan biri yıkılmış duvarı tek başına yeniden yaptığında] yeniden yapılmış olan duvar onun mülkü olur. Üzerine dilediği şeyi koyabilir, dilediği zaman duvarı yıkabilir; çünkü duvarı kendi malzemesiyle yapmıştır, o duvarda başkasının hakkı yoktur. Ancak ortağının bu duvar üzerinde direği vardı ise duvarı yeniden yapan kişi; a) ortağının duvarı yeniden yapmasına izin vermek ve b) diğer ortağın direğini tekrar koyması için duvarı yıkıp diğer ortağın da katılımıyla yeniden yapmak seçeneklerinden birini seçer.

Söz konusu durumda diğer ortak "duvarı yıkma, bana düşen hissenin değerini sana vereyim" dese, İmam Şafii (r.a.)'nin yeni görüşüne göre duvarı yapan ortağın tıpkı duvarı ilk olarak yapma durumunda olduğu gibi burada da bu isteğe olumlu cevap vermesi gerekmez. İmam Şafii (r.a.)'nin eski görüşü olan "tamirin zorunlu olduğu" görüşüne göre diğer ortağın buna olumlu karşılık vermesi gerekir.

13. [Ortak bir duvar yıkıldığında ortaklardan biri] enkazı kullanarak duvarı yeniden yapmak istese -diğer ortak mallarda olduğu gibi- diğer ortak bunu engelleyebilir.

Nevevi'nin ifadesinden, karşı taraf engellemedikçe ortağın bunu yapmaya teşebbüs etmesinin caiz olduğu anlaşılmaktadır.

El-Matlab adlı eserde şöyle denilmiştir: Alimlerin görüşünden şüphesiz olarak anlaşılan budur.

14. Bir duvara ortak olarak sahip olan iki kişi, yıkılmış olan duvarı, yardımlaşmak suretiyle yıkıntıları kullanarak yeniden tamir etseler duvar daha önce olduğu gibi aralarında ortak olmaya devam eder. İki taraftan birinin diğerinden daha çok hakka sahip olmasını şart koşsalar, doğru görüşe göre bu geçerli olmaz; çünkü bu, karşılığında bir şeyolmaksızın bir bedel ödemeyi şart koşmaktır.

15. [İki kişi arasında ortak olan bir duvar yıkıldığında] ortaklardan birisi bu duvarı tek başına onarsa ve diğeri de onaran ortağın payının [yıkılmadan önceki duruma göre] daha fazla olmasını şart koşsa bu caiz olur ve fazlalık, onarmayı yapan kişinin diğerinin payı üzerinde çalışması sebebiyle hak edilmiş olur.

Rafii bu meseleyi iki şekilde tasavvur etmiştir: Birincisi -ki bu Nevevl'nin ifadesine daha yakın durmaktadır- kişinin duvarı, ortak duvarın enkazı ile yeniden yapmasıdır. Bunun sonucunda [daha önce duvarın yarısına sahip olan ortağın payı] üçte ikiye çıkmış olur.

[Aradaki] altıda birlik artış çalışmasının karşılığıdır. Bu, fazlalık duvardan ve arsadan o anda verildiğinde söz konusu olur. Duvarın yeniden yapılmasından sonra bu fazlalık şart koşulursa sahih olmaz; çünkü somut mallarda vade söz konusu olmaz.

İkincisi ise duvarın kişinin kendi malzemesi ile yeniden yapılmasıdır. Bu durumda diğer ortak, duvarı tamir eden ortağa altıda bir fazlalık verilmesini şart koşsa malzemenin üçte biri ve yaptığı işçilik karşılığında duvarın üzerine inşa edildiği arsadan fazladan altıda bir payaimış olur.

Rafii'nin belirttiğine göre duvarın yapılacağı malzemenin ve duvarın niteliklerinin bilinmesi şarttır.

Not:

1. [Ortak bir arazide bulunan iki katlı evin alt katı bir şahsa üst katı başka bir şahsa ait olsa, ev yıkıldığında] üst katın sahibi alt katı kendi malı ile yapabilir. Bu durumda yapılan bu bina onun mülkü olur. Bu konuda, ortak olan duvarın yeniden yapılmasına ilişkin bütün hükümler aynen geçerlidir. Alt kat sahibi yeniden yapılan binada oturabilir; çünkü [alt katın bulunduğu] arsa onun mülküdür. Ancak binada hava deliği açmak, kazık çakmak vb. şeyler yapamaz. Üst kat sahibi bu binayı yıkabilir; çünkü orası onun mülküdür.

2. [İki katlı bina yıkıldıktan sonra];

[a] - Alt kat sahibinin yıkılmış olan katı yeniden yapmaktan kaçınması söz konusu olmadan önce üst kat sahibi onu yapmış olsa, üst kat sahibi kendi katını bina etmemişse alt kat sahibi burayı yıkabilir. Üst kat sahibi üzerine kendi katını da yapmışsa alt kattaki kişi değerini ödemek suretiyle alt kata sahip olur, alt katı yıktıramaz.

[b] - Üst katın sahibi, alt kat yıkıldıktan ve alt kat sahibinin burayı yeniden yapmaktan kaçınmasından sonra orayı kendi malzemesini kullanarak yapsa alt kat sahibinin kusuru bulunduğundan burayı ne mülk edinebilir ne de yıkabilir. Üzerine üst kat çıkılmış olsun ya da olmasın fark etmez.

Buradan şöyle bir sonuç çıkmaktadır: "Alt katın sahibi, katını yeniden yapmaktan kaçınmamış olsa bile üst kat sahibi alt katı kendi malzemesini kullanarak yapabilir. Ortak duvar vb. şeylerde de durum böyledir." Bu konuda tevakkuf edildiği söylenmişse de doğru olan görüş budur.

3. Üst kat sahibi, normal şartlara uygun olarak diğer şahsa ait olan veya ortak olan alt katın tavanına kendi yüklerini koyabilir. Diğeri de burayı barınak olarak kullanabilir, normal bir şekilde elbise vb. eşyalarını tavana kazık çakmak suretiyle bile olsa buraya asabilir. Çünkü buna izin vermezsek zarar büyük olur ve faydalanma imkanı ortadan kalkar.

[Soru]: Daha önce geçtiği üzere ortak duvarda ortaklardan hiçbiri normal şartlarda müsaade edilmeyecek şekilde yararlanamaz. Burada da hüküm böyle olmalıydı i

[Cevap]: Üst kat üzerinde kişinin yararlanma hakkı kesin olarak sabit olmuştur. Her ikisini birbirine eşit kılmak için aynı hak alt kattakine de tanınmıştır. Duvar meselesinde ise ortaklardan hiçbiri için bu hak sabit olmadığından bir eşitleme yoluyla diğer ortağa böyle bir hak vermek de söz konusu değildir.

4. İki görüşten birine göre üst kat sahibi zeminin kendine bakan yüzüne kazık çakabilir. Hocamız Zekeriya el-Ensarı bu görüşün güçlü olduğunu söylemiştir.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

C. BİR KİMSENİN MÜLKÜNDEN SU AKITMAK VE KAR ATMAK ÜZERE YAPILAN ANLAŞMALAR