MUĞNİ’L-MUHTAC

ARİYET

ÖDÜNÇ VERME İŞLEMiNİN RÜKÜNLERİNE iLİŞKİN ŞARTlAR

A. ÖDÜNÇ VEREN KİŞİYE İLİŞKİN ŞARTlAR

B. ÖDÜNÇ ALAN KİŞİYE İLİŞKİN ŞARTLAR

C. ÖDÜNÇ VERİLEN MALA İLİŞKİN ŞARTLAR

D. ÖDÜNÇ VERME İŞLEMİ ESNASINDA KULLANILAN SÖZLÜ İFADELER

A. ÖDÜNÇ VEREN KİŞİYE İLİŞKİN ŞARTlAR

Ödünç veren kişinin şartı "yaptığı teberru (bağış) geçerli olan" ve "[ödünç verilen malın] menfaat[in]e sahip olan" kişi olmasıdır. Buna göre [bir malı] kiralayan kişi onu [başkasına] ödünç verebilir, doğru görüşe göre ödÜnç almış olan kimse başkasına ödünç veremez.

Ödünç alan kişi, malın menfaatini kendisi için elde etmek üzere başkasını vekil kılabilir.

1. Ödünç veren kişinin "yaptığı teberru (bağış) geçerli olan" ve "kendi isteğiyle hareket eden" bir kimse olması şarttır; çünkü ödünç vermek, bir maldan yararlanmayı başkasına serbest bırakmak suretiyle bir bağışta bulunmaktır.

Bu şart gereğince çocuk, sefih, iflas etmiş kişi ve efendisinden izinsiz olarak mükatep kölenin, baskı ve tehdit altında olan kişinin ödünç vermesi geçerli olmaz.

[İtiraz) Nevevl'nin ifadesine karşı şu durum bir itiraz noktası teşkil eder: Sefihin malı var ise ve "çalışıp kazanmasına ihtiyaç yoksa, o kişi kendi emeğini başkasına ödünç olarak verebilir. [Yani ücretsiz olarak başkasına iş yapabilir:]

[Cevap] [Bir kimsenin ücretsiz olarak başkasına iş yapmasına] ariyet adı verilmez; çünkü kişinin [iş yaparken] vücudu kendi elindedir. Bu anlam kargaşasını önlemek için "sefih, derhal geçerli olacak bir teberruda bulunamaz" demek daha uygun olur; çünkü sefih, vasiyet yoluyla teberruda bulunma hakkına sahip olduğu halde malını ödünç verme hakkına sahip değildir.

Not: Alimlerin ifadesinden anlaşıldığına göre, iflas eden kimse malını ödünç olarak veremez. İsnevı şöyle demiştir: "Din, insanları ödünç vermeye çağırdığından, şayet -bir günlüğüne evini ödünç verme örneğinde olduğu gibi- ödünç vermek, müflisin borcunu atıl kılmıyorsa, kişinin bunu yapması caiz olmalıdır." Bu, -sonrakilerden birinin de belirttiği gibi- menfaat karşılığında ücret alınmıyorsa caizdir; şayet böyle olursa kişi bunu yapamaz.

2. Ödünç veren kişinin -malın kendisine sahip olmayıp vasiyet ve vakıf yoluyla yararlanma hakkını elde etmiş bile olsa- [ödünç verdiği malın] yararına sahip olması şarttır. Çünkü ödünç verme işlemi malın kendisi üzerinde değil maldan elde edilecek yararda söz konusu olur.

İbnü'r-Rif'a, vakfedilmiş bir malın ödünç verilmesini "şayet kişi, vakıf malın denetimini üstlenmişse" diye kayıtlamıştır ki bu uygunluğu açık olan bir kayıttır.

Yukarıdaki şart gereğince; bir malı kiralamış olan kimse o malı başkasına ödünç verebilir; çünkü malın menfaat mülkiyetine sahiptir.

3. Bir malı ödünç olarak almış olan kimse onu başkasına ödünç [verebilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Doğru görüşe göre veremez; çünkü malın menfaat mülkiyetine sahip değildir. Yalnızca maldan yararlanmasına izin verilmiştir. Aynı gerekçe sebebiyle bir malı ödünç olarak almış olan kimse onu kiraya veremez.

Bir şey kendisine serbest bırakılmış olan şahıs kendisine serbest bırakılan şeyi başkasına nakledemez. Nitekim bir yerde misafir olan kimseye bir şeyden yararlanması serbest bırakıldığında o, kendisine verileni başkasına veremez.

[İkinci görüş]

Bir malı kiralayan kimse nasıl ki o malı başkasına kiraya verebilirse bir malı ödünç alan kimse de onu başkasına ödünç verebilir.

4. Mal sahibi, malı ödünç alan kimsenin o malı başkasına ödünç vermesine izin verirse o kişinin ödünç vermesi geçerli olur.

Maverdi [bu konuyla ilgili olarak] şöyle demiştir:

Mal sahibi, ödünç alanın malı kimlere ödünç verebileceğini belirtmemişse; ilk olarak ödünç alan ve ikinci şahsa ödünç veren kişinin ariyet sözleşmesi devam eder. Malın tazmin yükümlülüğü de onun üzerindedir. O, ikinci şahsa verdiği ödünçten cayabilir. İkinci ödünç alan kişi malı ilk ödünç alan şahsa geri verse sorumluluktan kurtulur.

Mal sahibi, ödünç alanın malı kimlere ödünç verebileceğini belirtmişse bu hükmün tam tersi geçerli olur.

5. Ödünç alan şahıs, malın menfaatini kendisi için tahsil edecek kimseyi kendi yerine geçirebilir. Örneğin ödünç almış olduğu binek hayvanına, kendi ihtiyacı için kendisi gibi olan veya daha hafif olan vekilini, karısını veya hizmetçisini bindirebilir. Çünkü binen kimse aracılığıyla bunun yararı ödünç alana dönmektedir.

[İtiraz) "Menfaat mülkiyetine sahip olmak" şeklindeki şarta itiraz olarak şunlar ileri sürülebilir:

> Av köpeği mülkiyete konu olmadığı halde av köpeğini ödünç vermek sahihtir.

> Kurban ve adak kişinin mülkiyetinden çıktığı halde bunlar [sütünden yararlanması için] başkasına ödünç verilebilir.

> Devlet hazinesine ait olan arazi vb. şeyler devlet başkanının özel mülkü olmadığı halde o bunları başkalarına ödünç olarak verebilir.

[Cevap)

1. Bunlar gerçekte "ödünç verme" işlemi olmayıp sadece ona benzemektedir.

2. Alimler burada "menfaat mülkiyetine sahip olmak" derken "serbest bırakma" yoluyla olmaksızın bir maldan yararlanmanın kişiye özgü olması ve o mal üzerinde tasarruf ta bulunma anlamlarına gelen genel bir özelliği kastetmişlerdir.

Hocamız Zekeriya el-Ensarı şöyle demiştir: "Buna göre sOftnin tekkede kaldığı adayı, fakihin medresedeki odasını başkasına ödünç vermesi vb. tasarruflar bir itiraz noktası teşkil etmez."

Bu fiilleri caiz kabul ettiğimizde bunlar Nevevl'nin sözlerine itiraz teşkil etmez. Ancak -Ezrai ve başkalarının belirttiğine göre- itimad edilen görüşe göre bu fiilleri yapmak caiz değildir.

Not:

a. Nevevl'nin ifadesinden "babanın, küçük çocuğunu başkasına iş yapsın diye ödünç veremeyeceği" anlaşılmaktadır. El-Udde yazarı bu hükmü -hiçbir kayıt koymadan- zikretmiştir. Oysa er-Ravda'da belirtildiği üzere bu "karşılığında ücret ödenen bir hizmet yapmak üzere veremez" şeklinde anlaşılmalıdır. Değersiz / önemsiz olması sebebiyle karşılığında ücret alınmayan işlere gelince, önceki alimlerin fiillerinden anlaşıldığı kadarıyla çocuğa bir zararı olmadığı sürece bu yasak değildir.

Ruyani şöyle demiştir: Baba, çocuğunu kendisinden meslek / sanat öğreneceği bir kimsenin yanında ücretsiz çalışsın diye ödünç olarak verebilir. Sahih hadis kaynaklarında Enes bin Malik'e dair aktarılanlar da bunu desteklemektedir.

b. "Bir kimse okumak üzere bir kitabı ödünç olarak alsa ve kitapta bir yanlış görse bunu düzeltemez. Ancak mushafı ödünç olarak almışsa onda gördüğü yanlışı düzeltmesi gerekir." Bunu Abbadi' söylemiştir. Onun "düzeItme" ifadesini zikretmesinden anlaşıldığına göre, kişinin yazısının bozukluğu vb. bir sebeple bu yaptığı şey kitabın değerini azaltıyorsa düzeltemez; çünkü bu, düzeltmek değil maliyyetini bozmaktır. Vakfedilmiş bir kitaba gelince -özellikle de yoruma açık olmayacak derecede açık olan bir yanlış söz Konusu olduğunda- kişinin bunu kesin olarak düzeltmesi gerekir.

B. ÖDÜNÇ ALAN KİŞİYE İLİŞKİN ŞARTLAR

Nevevi, ödünç işleminin ikinci rüknünü oluşturan "ödünç alan kişi" ye ilişkin şartlardan bahsetmemiştir.

Onun şartı "bir akit yoluyla kendisine bağışta bulunulabilecek" bir kimse olmasıdır.

Buna göre "sözlü tasarruf ta bulunma yetkisi bulunmayan kimseler" den olan çocuk, deli ve hayvana ödünç verilemeyeceği gibi bunlara bağışta da bulunulamaz.

İsnevi el-Mühimmat adlı eserinde şöyle demiştir: Bundan, sefihe ödünç verilebileceği sonucu çıkmaktadır; çünkü doğru görüşe göre sefihin hibeyi ve vasiyeti kabul etmesi geçerlidir.

Ancak ödünç verilen şeyin tazmin yükümlülüğü ödünç alana ait olduğu halde sefihin ödünç alması nasıl geçerli olabilir ki?

Maverdi ve başka alimler bunun geçerli olmadığını tek görüş olarak belirtmişlerdir.

Yukarıda zikredilen gerekçeden şöyle bir sonuç çıkmaktadır:

Sefih, deli ve çocuk adına bunların velileri -tazmine tabi olmayan- bir ödünç sözleşmesi yaparsa bu geçerli olur. "Malı kiralamış bir kimseden malı ödünç almak" buna örnek olarak verilebilir.

Bu, doğruluğu açık bir hükümdür.

C. ÖDÜNÇ VERİLEN MALA İLİŞKİN ŞARTLAR

Ödünç verilen malın şartı, malın kendisi varlığını sürdürdüğü halde ondan yararlanılabilir olmasıdır.

Bir cariye bir kadına veya mahrem bir erkek yakınına hizmet etmesi için ödünç olarak verilebilir.

Müslüman bir kölenin kafir bir kimseye ödünç verilmesi mekruhtur.

1. Ödünç verilen malın şartı, kendisinden yararlanılan bir mal olmasıdır. Buna göre "yürüyemeyen eşek" vb. şeyler ödünç olarak verilemez.

Küçük sıpa vb. gibi ileride kendisinden yararlanılabilecek olan şeylere gelince; kanaatimce bunlar herhangi bir zaman sınırı konulmaksızın veya kendisinden yararlanmanın mümkün olabileceği bir zaman sınırı koyarak ödünç verilirse bu işlem sahih olur, aksi takdirde sahih olmaz. Bu konuya temas eden herhangi birini görmedim.

[İtiraz] Kira akdinde "yararlanma imkanının" [daha sonra değil bizzat] akit anında mevcut olması şart koşulmaktadır.

[Cevap] Kira akdi ücret karşılığında yapılmaktadır, ödünç verme işlemi ise böyle değildir.

Nevevl'nin "mübah bir şekilde yararlanma" demesi uygun olurdu. Böyle yapmış olsaydı "çalgı aletleri" vb. gibi kendisinden haram bir yolla yararlanılan şeyler dışarıda kalmış olurdu; zira bunların ödünç olarak alınıp verilmesi sahih değildir.

Yine Nevevi'nin "güçlü bir menfaat" demesi uygun olurdu. Nitekim altın-gümüşün, [borç şeklinde değil de kullanılıp geri verilmek üzere, mesela] süslenmek veya onların baskısını esas alarak para basmak için ödünç alınması zayıf bir yarardır. Paranın bu amaçla ödünç alınıp verilmesi çok az görülen bir durumdur. Paranın yararı büyük çoğunlukla harcamak ve elden çıkarmak yoluyla elde edilir. Bununla birlikte kişi "süslenmek", "baskısını esas almak" amacını açıkça ifade etmek suretiyle -veya hocamın kendi görüşü olarak belirttiği üzere buna niyet ederek- altın-gümüşü ödünç olarak istese ödünç işlemi sahih olur. Çünkü altın-gümüşten bu şekilde yararlanma zayıf bile olsa kişi bu yararı elde etmeyi amaçlamıştır.

Sonrakilerden birinin de belirttiği üzere bu istisnanın birazdan gelecek olan "yiyeceklerin ödünç alınıp verilmesi" meselesinde de konulması uygun olur.

2. Ödünç verilen malın kendisi varlığını devam ettirirken ondan yararlanmanın mümkün olması gerekir. Köle, elbise vb. mallar böyledir.

Bu şart gereğince yiyecek vb. şeyler ödünç olarak verilmez; çünkü bunlar tüketilen mallar olup ödünç vermenin amacı bunlarda bulunmamaktadır.

İsnevi şöyle demiştir: Bu ölçünün kapsamına bir mescidin kayyumunun, mescid yapılması için taşları ve tahtaları ödünç vermesi de girer. Oysa Beğavl'nin belirttiğine göre bu caiz değildir; çünkü ariyetin hükmü "geri vermenin caiz olması"dır. Oysa taş ve tahtalarla mescit yapıldığında artık bu taş ve tahtaları geri almak caiz değıidir.

3. Bir kadına hizmet etmesi için veya mahrem bir erkek yakınına hizmet etmesi için bir d~riyeyi ödünç vermek caizdir; çünkü bunda bir mahzur yoktur.

"Yaratılıştan cinselorganı bulunmayan kişi", "cariyenin kocası" ve "cariyenin sahibi" de bu hüküm bakımından "mahrem" gibidir.

Yine kişinin bunları kiralayan veya vasiyet yoluyla menfaatine sahip olan kimselerden ödünç alması da caizdir.

Aşırı yaşlı olan kimseye cariyenin [hizmet etmesi için] ödünç verilmesi de caizdir.

İleride "cinsel istek uyandırmayan cariye" meselesinde geleceği üzere, küçük çocuğa hizmet etmesi için cariye ödünç olarak verilebilir. Kadın dışında kendisine hizmet eden bir kimsenin olmadığı hastaya da ödünç verilebilir.

Yukarıda geçen kayıt ile "yabancı erkek" dışarıda bırakılmıştır.

Cariyenin -fitne endişesi sebebiyle- yabancı bir erkeğe [hizmet etmesi için] ödünç olarak verilmesi caiz değıidir. Ancak cariye "cinsel istek uyandırmayacak durumda" ise veya "yabancı bir erkeğe karşı güven duyulacak şekilde çirkin bir cariye olursa" -er-Ravda'da belirtildiğine göre- fitneden emin olunduğu için cariyenin ödünç verilmesi haram olmaz.

Sonrakilerden bazıları ise bu iki durumda cariyenin ödünç verilemeyeceği görüşünü tercih etmiştir.

İsnevi "doğru olan küçük cariyenin ödünç olarak verilmesinin caiz olup, büyük olanı ödünç vermenin caiz olmamasıdır" demiştir.

Zerkeşi "fısku fücOr ile tanınmış bir kimseye hizmet etmesi için tüysüz delikanlının ödünç verilmesi de caiz değildir" demiştir.

Ezrai "Müslüman bir cariyenin, kendisine yabancı olan ve vücut hatlarını görmesi kaçınılmaz olan kafir bir kadına hizmet etmesi için ödünç olarak verilmesi konusunda farklı ihtimaller söz konusudur" demiştir.

Zerkeşı" zımml kadını istisna etmenin bir delili yoktur; çünkü bir cariyenin iş yaparken görünen vücut hatları dışında kalan kısımlara bakmak haramdır. Bunun dışındaki hususlarda eariye ona hizmet edebilir. "

Bu görüşün delili güçlüdür.

İsnevı şöyle demiştir: Alimler, bir kadına bir köle ödünç vermenin hükmünü belirtmemişlerdir. Şüphesiz ki bunun hükmü bir adama diriye ödünç vermenin hükmü gibidir.

Ödünç alan kişi veya ödünç verilen köle çift cinsiyetli ise ihtiyata riayet gerekçesiyle bu yapılamaz. Burada ve eariyenin ödünç verilmesinde "yapılamaz" sözcüğünün anlamı tıpkı haram olan menfaatler için kiralama meselesinde olduğu gibi akdin fasid olmasıdır. Bu,

Rafii'nin eş-Şerhu'l-kebir'de kendi görüşüdür, itimad edilmesi gereken de budur. Oysa İbnü'r-Rif'a bu durumda akdin sahih olacağını söylemiştir.

[İtiraz] Alimler "kendisine şehvet duyulabilecek bir cariyenin" yabancı bir erkeğin yanında ücretle çalıştırılabileceğini ve bu cariyenin emeğinin vasiyet yoluyla yabancı bir erkeğe bırakılabileceğini açık olarak ifade etmişlerdir. Bizim meselemizde de hüküm böyle olmalıdır.

[Cevap] Kiralayan ve kendisine vasiyet bırakılan kimseler cariyenin işgücünü elde ederler.

Bu şahısların kendilerinin eariyeden bizzat yararlanması imkan dışı olsa bile cariyeyi, kendisiyle yalnız kalabileceği kimselere kiralayabilir veya ödünç olarak verebilirler. Oysa ödünç vermek yalnızca maldan yararlanmayı serbest bırakmaktır. Kişi maldan kendi başına yararlanamayacağında bunun bir yararı olmaz.

4. Müslüman bir kölenin kafir bir şahsa ödünç verilmesi ve kiraya verilmesi -Rafil'nin tek görüş olarak belirttiğine göre tenzihen mekruhtur; çünkü bu müslümanı küçük düşürmektir.

Bunun haram olduğu da söylenmiştir ki Subkt bu görüşü tercih etmiştir.

5. Kişinin köle olan ana-babasını veya üst soy hısımlarından birini kendisine hizmet ettirmek üzere ödünç alması mekruhtur; çünkü bu onları küçültmektir. Şayet bunları ödünç alırken [hizmet ettirmek değil de] onlara saygı göstermek istiyorsa bu mekruh olmaz, aksine -Kadı Ebu't-Tayyib ve başkalarının belirttiğine göre- ödünç almak müstehap olur.

Köle olan babanın kendisini çocuğuna ödünç vermesi veya onun yanında ücretle çalışması ise "mekruh olan bir şeye yardımcı olmak" türünden bir fiil olsa bile bizatihi mekruh değildir. Karaft [bunun gerekçesi hakkında] şunları söylemiştir:

Hizmet etmenin kendisi mekruh değildir. Burada mekruhluk çocuk bakımından -arada soy ilişkisi bulunduğu için- söz konusudur, bu mekruhluk başkasına geçmez. Ancak av hayvanının ihramlı kişiye ödünç verilmesi böyle değildir; çünkü kulların Allah haklarına saygı göstermeleri gerekir. Bu ise bütün mükellefleri kapsar.

Bir kimse bir şahsa hitaben "bana bir at ödünç ver" dese, muhatap "eve gir, istediğini al" dese ödünç verme işlemi sahih olur; çünkü ödünç verme esnasında ödünç verilecek şeyi belirlemek şart değıidir. Kiraya verme bundan farklı olup orada bedel söz konusudur.

Bedelli akitler ise belirsizliği kaldırmaz.

Not:

a. Harp ülkesine mensup bir kimseye silah veya at, kafir bir kimseye Mushaf ve onunla aynı özellikteki şeyleri ödünç vermek ve ihramlı kimseye av hayvanını ödünç vermek mekruhtur. İhramlı kişi ödünç alır da hayvan elinde telef olursa, hayvanın bedelini ceza olarak Allah'a [ait bir hak olarak harem halkına], hayvanın değerini de hayvan sahibine öder.

b. İhramlı olmayan bir kimse ihramlı olan şahıstan av hayvanını ödünç alır da hayvan onun elinde telef olursa ihramsız kimse ihramlıya herhangi bir tazminde bulunmaz; çünkü ihramlı kimse av hayvanını sahibi olamaz. Bu durumda ihram lı kimsenin Allah'a ait bir ceza olarak ödeme yapması gerekir; çünkü av hayvanını salması gerekirken başkasına ödünç vermekle haksız bir fiilde bulunmuştur.

c. Dişi hayvanla çiftleştirmek için erkek hayvanın, av yapmak için köpeğin ödünç verilmesi caizdir; çünkü bu, karşılıksız yapılmaktadır. Ancak bunları kirayla vermek caiz değildir; zira kira bedelli bir akittir.

d. Bir kimse başkasına bir koyunu ödünç verip veya koyunu teslim edip hayvanın sütünü ve yavrularını da ona temlik etse bu geçerli olmaz. Şayet temlik söz konusu olmazsa, hayvanı teslim alan kişi hayvanın sütünü ve yavrularını tazmin etmez; çünkü fasid bir hibe ile teslim almıştır. Fasid ödünç sözleşmesi gereğince koyunu tazmin eder.

e. Bir kimse koyunu ve koyundan elde edilecek süt ve yavru gibi şeyleri bir kimseye serbest bıraksa [mübah kılsa] yahut da kişinin bunları alabilmesi için koyunu ona ödünç verse, meyvesini alabilmesi için ağacı ödünç verse, suyunu alabilmesi için kuyuyu ödünç verse, sütünü alabilmesi için cariyeyi ödünç verse bu işlem caiz olur. Bu işlemle birlikte süt-yün, yavru, meyve, su ve cariyenin sütü diğer kişiye serbest kılınmış olur. Bu açıklamalardan anlaşıldığına göre bir malın ödünç verilmesi, karşı tarafın bir mal elde etmesi için olabilir; ödünç işleminin şartı "amacın yalnızca menfaat elde etmek olması" değildir. Kira sözleşmesi ise böyle değildir.

f. Ödünç işleminin şartı, ödünç alınan şeyden bir mal elde etmemek değil ödünç alınan şeyin kendisinin tüketilmemesidir.

İsnevi şöyle demiştir: İşin hakikati şudur ki, süt-yün ve yavru, ödünç sözleşmesiyle değil, mal sahibinin serbest bırakmasıyla elde edilmektedir. Ödünç verilen şey, karşı tarafın yararlanması için verilen koyunun menfaatidir. Bu menfaat de karşı taraf için serbest bırakılan şeye karşı tarafın ulaşmasıdır. Diğer meselelerde de hüküm böyledir.

Bu, başka herhangi bir kimsede görmediğim sağlam bir açıklamadır.

g. Koyununu başkasına ödünç veren kişi, koyunun sütünüyününü ve yavrularım ödünç alana temlik etse veya ona serbet bıraksa, bununla birlikte koyunun yemini vermeyi ona şart koşsa bu fasid bir satım ve kira akdi olmuş olur. Bu durumda fasid satış hükmüne bağlı olarak koyunu alan kişi süt, yün ve yavruyu tazmin eder, ancak koyunu tazmin etmez; çünkü koyunu fasid bir kira sözleşmesiyle teslim almıştır. Bu şuna benzer: Bir kimse su içebilmek için sucuya bir bedel ödese, sucu da ona bir bardak su verse, su bardağı kişinin elindeyken kırılsa bu kişi suyun bedelini öder; çünkü fasid bir satım akdiyle onu almıştır.

Ancak bardağın bedelini ödemez; çünkü bardağı fas id bir kira akdiyle kiralamıştır. Şayet su, onun içeceği miktardan daha fazlaysa fazlalık olan miktarı tazmin etmez; çünkü bu fazlalık kısım onun elinde emanettir. Sucu suyu bedava verir de bu kişi bardağı kırarsa bardağı tazmin eder; çünkü bardağı fasid bir ödünç şeklinde almıştır. Suyu ise tazmin etmez; çünkü suyu fasid bir hibe ile almıştır.

D. ÖDÜNÇ VERME İŞLEMİ ESNASINDA KULLANILAN SÖZLÜ İFADELER

Daha dOğru görüşe göre [ödünç verme işleminde] "sana ödünç verdim" veya "bana ödünç ver" şeklinde sözlü ifade kullanılması şarttır.

[Ödünç işleminin] iki taraftan birinin fiilde bulunmasıyla birlikte diğerinin sözlü ifade kullanması yeterli olur.

Bir kimse bir başka şahsa hitaben "sana bu hayvanı yemlemen için ödünç verdim" veya "bana atını ödünç vermen için ödünç verdim" dese, fasid bir kira akdi yapılmış olur. Bu akit, emsal ücreti gerektirir. Ödünç verilen malı geri verme masrafı ödünç alana aittir.

1. [Ödünç verme işleminde sözlü ifade kullanmak şart mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre konuşabilen kimseler bakımından bu şarttır; çünkü başkasının malından yararlanmak onun [ödünç verdiği kişiye hitaben] "sana bunu ödünç verdim" demesine veya ödünç vermeyi mala nispet etmese bile -tıpkı kira sözleşmesinde olduğu gibi "sana bunun menfaatini ödünç verdim" demesine dayanır.

Yine [ödünç isteyen kişinin] "bana bunu ödünç ver" demesi ve ödünç veren kişinin "ondan yararlanmak üzere onu al" vb. bir ifade kullanması da böyledir.

Bu ifadeler kalpteki rızayı gösterdiğinden hüküm bu ifadelere dayandırılmıştır.

"Bir yemeği yemeyi bir şahsa serbest bırakma" meselesinde olduğu gibi ödünç verme işleminde de bir tarafın Hil yapmasıyla birlikte diğer tarafın sözlü ifade kullanması yeterli olur.

Ödünç veren kişinin sözlü ifade kullanması şart değildir. Bir malı emanet bırakma meselesi ise bundan farklı olarak emanet verenin sözlü ifadesini gerektirir; çünkü emanet mal, mal sahibinin [malın korunması] amacını gerçekleştirmek üzere teslim alınmaktadır; onun amacının ne olduğu ise ancak kendisinin açıklamasıyla bilinebilir. Ödünç verme ise bunun aksi olduğundan ödünç alan kimsenin sözlü ifadesi yeterlidir.

Her iki tarafın Hilde bulunması yoluyla ödünç işlemi -gelecek olan istisnalar dışında- yeterli değildir.

Not: Bir şahıs, bir başkasını evinde misafir etse ve kendisine bir yatak yayarak "bu yatakta yat ve kalk" dese o kişi de orada bulunsa, yahut da bir başkasına bir odada halı yayarak "bu odada otur" dese ödünç işlemi gerçekleşmiş olur.

[ikinci görüş]

Ödünç işleminde sözlü ifade kullanmak şart değildir. Örneğin bir kimse bir şahsın ayağını çıplak görüp kendisine ayakkabı verse veya çıplak bir kimse görüp ona gömlek giydirse yahut da seccade serse, yastık koysa bununla ödünç vermiş olur.

Mütevelli "ödünç verme işleminde sözlü ifade şart değildir" görüşünden hareketle bu görüşü tercih ederek şöyle demiştir:

Bir kimsenin bir yere girip oraya yayılmış halı üzerine oturması durumu bundan farklıdır; çünkü bununla belirli bir şahsın o ha!ından yararlanması amaçlanmamıştır. Ödünç verme işleminde ise ödünç verilen kişiyi belirlemek şarttır.

İlk görüşe göre Mütevelli'nin görüşü -İbnü'l-Mukn'nin de esas aldığı üzere- "serbest bırakmak" anlamına gelir; çünkü örf bunu gerektirmektedir. İbnü'l-Mukrl'nin ifadeleri de bu görüşün onaylanması anlamına gelmektedir.

2. "Ödünç verme işleminde sözlü ifadenin bulunması gerekir" şeklindeki genel kuraldan şu durumlar istisna edilir:

> Bir kimse bir şey satın aldığında, satıcı bu şeyi müşteriye bir kap içinde vermişse daha doğru görüşe göre kap ödünç verilmiş sayılır.

> Bir kimseye bir kap içinde bir yiyecek hediye edildiğinde, örfe göre yiyeceği n o kaptan yenilmesi söz konusu ise kap, kişiye ödünç verilmiş olur. Kabın kırılması halinde bu kişi onu tazmin eder. Ancak hediyeye karşılık olarak bir şey verilmişse ve örfe göre o hediye o kap içinde yeniliyorsa bu durumda kabı kıran kişi onu tazmin etmez; çünkü bu, fasit bir kira sözleşmesidir. Şayet örfe göre o yiyeceğin o kaptan yenmesi söz konusu değilse her iki durumda da kabı kıran kişi onu -gasp hükmüne tabi olarak- tazmin eder.

3. Ezrai şöyle demiştir: Bir dilsizin yaptığı işaretler başkası tarafından anlaşı!ıyorsa bu kişinin işaret yoluyla ödünç vermesi ve alması caiz olduğu gibi yazarak bunları yapması da caizdir ..

İbn Şehbe'nin belirttiği üzere satım akdinde olduğu üzere burada da konuşabilen kişinin yazı yazmak suretiyle ödünç alıp vermesi caizdir. Bunun caiz olması, elçi göndererek istemekten daha önceliklidir.

Not: Ödünç vermeyi şarta bağlamak ve ödüncün kabul edilmesini geciktirmek caizdir. Er-Ravda ve eş-Şerhu'l-kebir'de belirtildiği ne göre bir kimse arazisini bir şahsa rehin verse ve bir ay geçtikten sonra o araziye ağaç dikmesine izin verse, bir ay sonra ağaç dikmiş olsun ya da olmasın bu işlem ödünç işlemine dönüşür. Bir aydan önce ise arazi emanet hükmündedir. Bir aydan önce ağaç dikerse ağaçlar sökülür.

4. Bir kimse, bir şahsa hitaben;

> "Atımı sana yemlemen için ödünç veriyorum" veya "kendi yeminle yemlemen şartıyla ödünç veriyorum.

> Kendi atını bana ödünç vermen karşılığında sana atımı ödünç veriyorum.

> Beş dirhem karşılığında sana atımı ödünç veriyorum. ifadelerinden birini kullanarak işlem yap sa [bu işlemlerin hukukı niteliğinin ne olduğu konusunda iki farklı görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Burada [kullanılan sözlü ifade değil] anlam esas alınarak bu işlem bir fasid kira akdi olarak kabul edilir.

ilk durumda yem, ikinci durumda bedel, üçüncü durumda süre belli olmadığından bu işlemler fasid birer kira akdidir.

Bu durumlarda atın teslim alınmasından sonra, emsali için ücret ödenebilecek kadar bir süre geçmişse emsal ücret ödemek gerekir.

[İkinci görüş]

[Zayıf] bir görüşe göre burada kullanılan lafız dikkate alınarak bu işlemler fasid birer ariyet işlemi kabul edilir, ücret gerekmez.

Ödünç verilen mal ikinci görüşe göre tazmine tabi olmakla birlikte ilk görüşe göre tazmine tabi değildir.

5. Yukarıdaki hüküm, Nevevl'nin de tasvir ettiği üzere "her iki bedel bilinmediği durumda" geçerlidir. Şayet kişi karşı tarafa "sana atımı şu andan itibaren bir aylığına on dirheme ödünç veriyorum" veya "sana atımı, atını bana şu andan itibaren bir yıllığına ödünç vermen üzere ödünç veriyorum" dese [bunun hukuki hükmü konusunda da iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Burada [kullanılan sözcük değil,] kastedilen anlam göz önünde bulundurularak söz konusu işlem sahih bir kira sözleşmesi olarak kabul edilir.

[İkinci görüş]

Kullanılan lafız dikkate alınarak bu işlem sahih bir ödünç verme işlemi olarak kabul edilir.

El-Envar adlı eserde de belirtildiği üzere ilk görüş daha doğrudur.

Not: Rafiı ve Nevevi'nin ifadelerinden şöyle bir anlam çıkmaktadır: "Ödünç alınan malın masrafları ödünç alan kişiye değil mal sahibine aittir." Bu, doğrudur; çünkü bu, Nevevl'nin Nüketü't-Tenbih adlı eserinde nakledip yorum yapmadığı görüşte de belirtildiği üzere "mülkiyet haklarından"dır. Aksi takdirde bunu şart koşmak akdi fas id kılmaz. Kadı Hüseyin'in et-Ta'[fk adlı eserinde ise malın masraflarının ödünç alan şahsa ait olduğu belirtilmiştir.

6. Ödünç alınan malın geri verilmesi için yapılacak masraflar ödünç alan şahsa aittir. Kendisi ister mal sahibinden isterse kiracı, maldan yararlanmanın lehine vasiyet edildiği şahıs vb. kimselerden ödünç almış olsun fark etmez.

[*] - Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: Bir malı alan kimse onu geri verinceye kadar tazmin yükümlülüğü kendisi üzerindedir.

Tirmizi bu hadisin hasen olduğunu, Hakim ise sahih olduğunu söylemiştir.

Ayrıca bu kişi, -emanet bırakılan malın aksine- malı kendi yararı için almıştır.

Bu hüküm, kişi malı, kendisinden ödünç aldığı şahsa geri verdiğinde söz konusu olur.

Şayet malı kiracıdan veya vasiyet yoluyla maldan yararlanma hakkı elde eden kimseden ödünç almış da mal sahibine geri vermişse, malın geri verilme masrafı mal sahibine ait olur. Nitekim kiralayan kimsenin geri vermesi durumunda da böyledir.

7. Mal sahibinin malı talep etmesi durumunda -ödünç veren şahsa bir kısıtlama getirilmemişse- ödünç alan kimsenin malı ona geri vermesi gerekir. Ancak kısıtlama getirilmişse ona mal verilemez, velisine verilir.

8. Bir kimse bir müslümandan mushafı veya Müslüman kölesini ödünç alsa, ödünç veren kimse daha sonra irtidat etse, ardından malını geri istese, bunların kendisine geri verilmesi caiz olmaz.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

A. TAZMİN YÜKÜMLÜLÜĞÜ