MUĞNİ’L-MUHTAC

ARİYET

C. ÖDÜNÇ VERMENİN BAĞLAYICI OLMAMASI

Bir ödünç verme işleminde iki taraftan her biri dilediği zaman ödünç vermeden vazgeçebilir; ancak bir tarla sahibi, tarlasını bir şahsa ölü gömmesi için ödünç vermişse, gömülen kimsenin izi kalmayıncaya kadar ödünç vermekten geri dönemez.

Bir kimse tarlasını, bina yapması veya ağaç dikmesi için bir şahsa ödünç vermekle birlikte herhangi bir süre zikretmese, daha sonra ödünç verme işleminden caysa, şayet bedel ödemeksizin tarladaki şeylerin sökülmesini şart koşmuşsa bunların sökülmesi şart olur. Şayet bedel ödeme şartı koşulmuşsa bakılır:

[a] - Ödünç alan kişi tarladaki şeyi sökmeyi tercih ederse söker. Daha doğru görüşe göre tarlayı düzlemesi gerekmez.

Ben [Nevevi] derim ki: Bunu yapması gerekir, Allah daha iyi bilir.

[b] - Şayet tarlayı ödünç alan kişi tarladaki şeyi sökmeyi tercih etmezse ödünç veren kişi herhangi bir karşılık ödemeksizin [bina ve ağacı] sökemez. Ödünç veren kişi bunu "ücret alarak tarlasında bekletmek" veya "sökmek" şıklarından birini seçer, sökme sonucunda karşı tarafın malında meydana gelen eksilmeyi tazmin eder. [Zayıf] bir görüşe göre değerini ödemek suretiyle tarladaki şeye sahip olur. Şayet yukarıdaki iki şıktan birini seçmezse, ödünç alan kişi ücret ödemişse ödünç veren kişi tarladaki şeyi karşılıksız olarak sökemez. Daha doğru görüşe göre ödünç alan kişi ücret vermemişse de böyledir. Şöyle de denilmiştir: Hakim araziyi ve arazide olanları satarak her birine malının karşılığını verir. Daha doğru görüşe göre ödünç veren ve alan bir tercihte bulununcaya dek hakim onların davasına bakmaz.

[Bu anlaşmazlık devam ederken] tarlasını ödünç veren kişi tarlaya girip oradan yararlanabilir. Ödünç alan kişi ise tarla sahibinin izni olmaksızın rahatlamak maksadıyla tarlaya giremez. Daha doğru görüşe göre sulamak ve düzeltmek maksadıyla girebilir. Her biri kendi malını satabilir. [Zayıf] bir görüşe göre ödünç alan kişi, tarladaki

eşyasını üçüncü bir şahsa satamaz.

Süreli ödünç verme işlemi, süresiz olarak yapılan gibidir. [Zayıf] bir görüşe göre ödünç verme işleminden caydığında tarlada var olan şeyleri bir bedel ödemeksizin çıkartabilir.

Kişi tarlasını ekim yapmak üzere birine ödünç verse ve ekinler yetişmeden önce bundan caysa, doğru olan görüşe göre hasat zamanına kadar ekinin tarlada kalmasına izin vermek zorunda kalır, buna karşılık da ücret alır. Şayet bir süre belirler de ödünç alan kişinin geç ekim yapması vb. kusurlu bir davranışı sebebiyle ürün yetişmemiş olursa tarladaki ekin bir bedel ödenmeksizin sökülür.

Sel suyunun tohumları birinin tarlasına getirmesi sonucu tarlada bir şey bitse bunlar tohum sahibine ait olur. Daha doğru görüşe göre o, bunları tarladan toplamaya zorlanır.

1. Bir ödünç verme işleminde -isterse bu ödünç verme işlemi süreli olarak yapılmış olsun ve süre devam ediyor olsun- ödünç veren de alan da ödünç vermeyi sona erdirebilir; çünkü bu işlem, ödünç veren açısından karşı tarafa yapılan bir iyilik, ödünç alan açısından ise bir yararlanmadır. Bu durumda olan bir işlemin bağlayıcı olması uygun kaçmaz.

Metindeki "ödüncü reddetmek" ifadesinin anlamı el-Muharrer'de belirtildiği üzere ödünç alıp vermeyi sonlandırmaktır. "Emanet mal bırakma" konusunda olduğu gibi burada da

Nevevi bu ifadeyi kullanmış olsa daha uygun olurdu.

2. Ödünç işlemi bağlayıcılık kazanmışsa o zaman sona erdirilemez; örneğin bir kimse, dokunulmazlığı bulunan bir cenazenin gömülmesi için tarlasını başkasına ödünç olarak verse ve ödünç alan da buraya cenazesini gömse, ödünç veren kimse ölünün gömülü olduğu yerdeki ödünç verme işleminden cayamayacağı gibi, ödünç alan kişi de bunu geri veremez. Bu yönüyle ödünç işlemi her iki taraf için de, gömülmüş bulunan ölü tamamen toprak olup da -kuyruk sokumu bölümü hariç hiçbir yeri kalmayıncaya yani- izi kalmayıncaya kadar bağlayıcı olmaya devam eder. "Kuyruk sokumu", kuyruk kemiğinin uç tarafı olup kuyruk kemiğinin bütünü değildir. Burası ölen bir kimsenin asla çürüyüp yok olmayan yeridir. Ancak bunun gözle görünmesi neredeyse imkansız olduğundan Nevevi bunu istisna etmeye gerek görmemiştir.

Burada ödünç verme işleminden caymaya izin verilmemesi, ölünün saygınlığını korumak içindir.

Ölü defnedilmeden önce her iki taraf da bu işten vazgeçebilir; ancak defnedildikten sonra -eş-Şerhu's-sağir'de tercih edildiği üzere henüz üzerine toprak atılmamış olsa bile- bundan cayılamaz. Mütevelli ise henüz üzerine toprak atılmadıysa ödünç işleminden cayılabileceğini söylemiştir. Er-Ravda ve eş-Şerhu'l-Kebir'de açıkça bir tercih belirtilmemiştir.

Ezrai şöyle demiştir: En-NiMye ve el-Basit'teki açıklamalar Mütevelli'nin ifadelerine uygundur. Bunun aksini ifade edeni görmedim.

Bu, gömülen ölü çürüdükten sonra ödünç veren kişi tekrar gömmeye izin verdiğinde olur, aksi takdirde önceki ödünç zaten sona ermiştir. Çürüme öncesinde ödünç işleminden caymak mümkün olmayınca ödünç veren kişi ücrete hak kazanamaz. Bunu Beğavı,

Maverdi ve başkaları açıkça ifade etmiştir. Çünkü örf bunu gerektirmemektedir. Ölünün de malı yoktur.

Ödünç alan kişi, ölen şahıstan herhangi bir parçanın çıkmayacağından emin olursa onun gömülü olduğu yerdeki otları / ağaçları sulayabilir. Şayet bir şey çıkması söz konusu olacaksa bunu yapamaz. Sel sebebiyle ölünün kabrinden herhangi bir şeyortaya çıkarsa

Maverdi ve Ruyani "ölünün yeniden oraya gömi:i.lmesi gerekir; çünkü burası onun ebedi olarak hakkı olmuştur" demişlerdir. İbnü'r-Rif'a bunun gerekçesi olarak şunun söylenebileceğini belirtir: "Kabrinden çıkan ölünün derhal defnedilmesi gerekir. Oysa başka bir kabir açıp da ölüyü oraya defnetmeye çalışmak, yapılması gereken şeyi geciktirmek anlamına gelir."

Bundan anlaşıldığına göre sel ölüyü sahipsiz bir toprağa taşır da ölüyü herhangi bir gecikme söz konusu olmaksızın oraya defnetmek mümkün olursa, ölüyü önceki araziye götürmeye çalışmak yasak olur. Bu, doğru bir hükümdür.

Tarlayı ödünç veren kişi kabir kazılıp da ölü gömülmeden önce ödünç vermekten vazgeçerse ödünç verdiği kişinin kabri kazmak için yaptığı masrafı karşılamak zorundadır; çünkü onu bu duruma düşüren kendisidir.

[İtiraz] Tarlasını başkasına ödünç veren kişi, ödünç alan kişinin tarlayı sürmesinden önce acele ederek tarlayı ekse, Beğavı'nin fetvalarında belirtildiğine göre tarlayı sürme ücretini ödemesi gerekmez. Burada da hüküm böyle olmalıdır.

[Cevap] Ölüyü gömmek ancak kabrin kazılmasıyla mümkün olabilir. Tarlaya ekim yapmak ise tarla sürülmeden de yapılabilir. Kişinin kazdığı kabri doldurması gerekmez; çünkü izinle yapmıştır.

Not: Nevevl'nin yukarıdaki hükümden istisna olarak sınırlı bazı şeyleri zikretmesine itiraz olarak şu konular zikredilmiştir.

Ölüyü, yabancı bir şahıs kefenlese, "kefen, yabancı şahsın mülkiyeti olmaya devam eder" görüşünü kabul edersek -ki er-Ravda'nın "hırsızlık" bölümünde belirtilen daha doğru görüş böyledir- el-Vasft'te belirtildiğine göre bu, her iki taraf açısından bağlayıcı bir ödünç verme olur. Şayet ölünün kabrini yırtıcı bir hayvan açıp da onu yese, ödünç verme işi sona ermiş olur. Kefen, ödünç veren kimseye geri verilir. Bu, ödünç vermekten cayma diye adlandırılmaz.

> Bir kimse "ben öldükten sonra evimi Zeyd'e bir aylığına ödünç veriyorum" dese, o kişi öldükten sonra evin sahibi olan mirasçı bir ay dolmadan önce bu ödünç işleminden dönemezler. Rafii ve Nevevi "köleyi müdebber kılma" konusunda bunu ifade etmişlerdir.

> Ödünç veren kişi "bir yıl geçmeden ödünç verme işleminden dönmeyeceğini" adamış olsa veya "bir yıllığına ödünç vermeyi" adamış olsa bir yıl dolmadan önce ödünç işleminden cayamaz. Bunu Rafiı, "köleyi müdebber kılma" bölümünde zikretmiştir.

> Bir kimse gemisini ödünç olarak verse, ödünç olarak alan kişi gemiye yüklerini yerleştirse, daha sonra denizin ortasında iken ödünç veren kişi gemisini geri istese, ödünç alan kişinin geri vermesi gerekmez. Bunun gerekçesi ödünç işleminin bağlayıcı olması değil, ödünç alan kişinin zarara uğramamasıdır. Bunu Bendenlcı ve Ruyani belirtmiştir.

İbnü'r-Rif'a şöyle demiştir: "Bana göre bu durumda ödünç işleminden caydığı tarihten itibaren ödünç alan kişi kira almayı hak eder. Bu, tarlasını ekin ekilmesi için ödünç veren ve ekin olgunlaşmadan önce bundan cayan kişinin durumu gibidir."

> Bir kimse bir başkasına savaş için binek hayvanı, silah vb. şeyleri ödünç olarak verse, savaşta iki saf karşılıklı olarak birbiriyle vuruşsa, savaş sona erinceye kadar ödünç veren kimse bundan dönemez. Bunu Haffaf eloHisal adlı eserinde belritmiştir.

> Bir kimse farz namaz kılarken avret yerini örtmek için birinden ödünç olarak elbise alsa veya necis bir yere yaymak için seccade alsa, o kişi de namaza başlamış olsa, ödünç verenin bundan cayması namazın geçersiz olması sonucuna götürür. İsnevı "bu durumda mal sahibinin ödünçten cayamaması da bir ihtimaldir ki doğru olan da budur. Yine ödünçten caymak da mümkün olabilir. Bunun etkisi karşı tarafın ücret isteme hakkı olarak görülür." demiştir.

Zerkeşi el-Hadim adlı eserinde el-Bahr'den naklen şunu söylemiştir: "[Yukarıdaki durumda] namaz sona ermeden önce ödünç verenin bundan cayma hakkı olmadığı gibi ödünç alanın da geri verme hakkı yoktur."

El-Mühezzeb şerhinde Maverdi ve başkalarından şu görüş nakledilmiştir: "Ödünç veren kişi karşı taraf namaza başladıktan sonra ödünç vermekten cayarsa, ödünç alan kişi elbiseyi çıkarıp namaza kaldığı yerden devam eder. Daha sonra namazı iade etmesi gerekmez. Bu konuda görüş ayrılığı yoktur."

Hocam Remli'nin belirttiğine göre, bir kimsenin namaz kılmak için avret yerini örtecek bir elbiseyi başkasından ödünç alması meselesinde en evla olanı şu görüştür: "Şayet farz namaz kılmak için almışsa her iki taraf bakımından bu bağlayıcıdır. Şayet [herhangi bir kayıt belirtmeksizin yalnızca namaz diyerek] mutlak bir namaz için ödünç almışsa, ödünç alan kimse farz bir namaza başlamışsa onun açısından bağlayıcıdır. Şayet nafile namaza başlamışsa her iki taraf bakımından da bağlayıcı değildir." Yukarıdaki görüş ayrılığı da bu şekilde anlaşılır.

> Bir kimse tek başına namaz kılacağında örtünmek üzere bir giysi ödünç alsa, bu ödünç alma da ödünç alan bakımından bağlayıcıdır.

> Bir kimse, iddet bekleyen karısını oturtmak üzere bir evi ödünç alarak alsa, ödünç alan açısından bu akit bağlayıcıdır.

> Bir kimse - "hayvan saldırısına maruz kalmak" bölümünde açıklandığı üzere- karşı koyması gereken bir saldırıya karşı kendini savunmak üzere birinden silah vb. ir şey ödünç alsa bu, bağlayıcıdır.

> Bir kimse, öldürücü derecedeki soğuk ve sıcağa karşı kendisini koruyacak bir şeyi ödünç alsa bu bağlayıcıdır.

> Bir kimse boğulmaktan kendisini kurtaracak veya yangını söndürecek bir şeyi ödünç alsa, ödünç alma bağlayıcıdır.

Benzer konular da bunlara kıyas edilir.

3. Bir kimse, bina yapmak veya ağaç dikmek üzere birine tarlasını ödünç vermekle birlikte herhangi bir süre zikretmese, ödünç alan kimsenin tarlaya bina yapmasından veya ağaç dikmesinden sonra ödünç vermekten dönse [bakılır:]

a - Ödünç veren kişi yalnızca tarladan bunları sökmeyi şart koşmuş sa veya herhangi bir bedel ödemeksizin bunları tarladan sökmeyi şart koşmuşsa, şarta uygun hareket edilmesi gerekir. Şayet ödünç alan kişi ödünç almaktan kaçınırsa ödünç veren kişi bunları sökebilir.

Şayet bunlar söküldükten sonra toprağın düzlenmesi şart koşulmuşsa ödünç alan kişinin bunu yapması gerekir, aksi takdirde bunu yapması gerekmez.

Not:

a. Nevevl'nin "karşılıksız" ifadesi er-Ravda'da ve Rafil'nin kitaplarında bu şekilde yer almıştır. Subki ve İsnevi, alimlerin çoğunluğunun yaptığı üzere bu ifadenin zikredilmemesinin doğru olduğunu söylemişlerdir. Çünkü bu ifade -benim yukarıda yaptığım açıklama olmazsa- "tarla sahibi açıkça belirtmediği sürece karşılıksız olarak sökülmesi emredilmez" şeklinde anlaşılmaya müsaittir. Oysa bu kastedilmemiştir; zira bu, el-Ümm ve Muhtasaru'l-Müzeni'de yer alan İmam Şafii (r.a.)'nin açık ifadesine aykırıdır.

Muhtemelen Nevevi bu ifadeyi koyarak kişinin "bina ve ağacı tarladan bedel karşılığı kaldırmanın koşulduğu" durumları dışarıda bırakmak istemiştir.

b. Ödünç veren ve ödünç alan kişi "tarladan bina ve ağacın kaldırılmasının bedelsiz olarak mı bir bedel karşılığında mı sökülmesinin şart koşulduğu" konusunda ihtilaf etseler hüküm ne olur:

Ezrai şöyle demiştir: "Ödünç vermenin bizzat kendisinde ihtilaf edilmesi durumunda olduğu giöi bu durumda da zahir olan, ödünç veren kişinin sözünün kabul edilmesidir. Çünkü bir hususta kimin sözü kabul ediliyorsa onun niteliği konusunda da o kişinin sözü kabul edilir. "

b - Şayet, ödünç veren kişi, ödünç alan şahsa [bina ve ağacı] sökmeyi şart koşmamışsa [bakılır:]

ba. Ödünç alan kişi bunları sökmeyi isterse, herhangi bir bedel söz konusu olmaksızın bunları söker. Zira bunlar kendi mülküdür. Sökme sonucunda mülkiyetinde meydana gelecek eksilmeye kendi razı olmuştur. el-Muharrer'de daha doğru olduğu belirtilen görüşe göre bu durumda toprağı düzlemesi gerekmez; çünkü "ödünç alan şahsın bunları sökme hakkının bulunduğunu" bilerek tarlayı ödünç vermek, sökme sonrasında oluşacak duruma razı olmak anlamına gelir. Nevevi ise "ben derim ki daha doğru görüşe göre toprağı düzlemesi gerekir. Doğrusunu Allah daha iyi bilir" demiştir. Çünkü burada ödünç alan kişi kendi isteğiyle sökmüştür. Sökmekten kaçınmış olsaydı bunu yapmaya zorlanamazdı.

Bunları söktüğünde de tarlayı aldığı gibi teslim edebilmesi için ilk haline getirmesi gerekir. eş• Şerhu'l-Kebir ve eş-Şerhu's-sağir'de bu görüş "daha güçlü" olarak belirtilmiştir.

Er-Ravda'da "el-Muharrer'deki ifade zayıftır, bu, çoğunluğun görüşüdür" denilmiştir. Subki şöyle demiştir: "Şayet tartışılan mesele, ödünç işlemi devam ederken ağaç dikme ve bina yapma sebebiyle oluşan çukurla ilgili ise el-Muharrer'de belirtilen hüküm geçerlidir. Şayet sökme sonucunda, daha öncekinden daha büyük bir çukur oluşmuşsa, tercih edilen görüşe göre bunun düzeltilmesi gerekir. Şu halde ağaç dikmek ve bina yapmak için kazılan çukur ile sökmek için kazılan çukur arasındaki fark anlaşılmıştır. [İki görüşü uzlaştırmak için] bu şekilde yorum yapmak zorunludur. "

Not: İbnü'l-Mulakkin şöyle demiştir:

Görüş ayrığı "tarlada oluşan çukurun ihtiyaç miktarı olduğu" duruma özgüdür. Şayet ihtiyaçtan daha büyük bir çukur kazılırsa bu fazlalığın doldurulması kesinlikle gereklidir.

bb. Ödünç alan kişi, [ödünç aldığı tarlaya yaptığı binayı veya diktiği ağacı] sökmeyi tercih etmezse, ödünç alan kişi bir karşılık ödemeden bunu sökemez; çünkü bunlar bir hakka dayanarak konulmuştur. Dokunulmazlığı bulunmaktadır. Bu durumda ödünç veren

şahıs "emsal ücret alma karşılığında tarlada bırakmak" veya "sökerek, meydana gelen azalmayı tazmin etmek" şıklarından birini seçer. Bu tazminin miktarı, el-Kifaye'de belirtildiğine göre bina ve ağaç sökülmeden önceki değeri ile sökülmüş haldeki değeri arasındaki fark kadardır.

[Zayıf] bir görüşe göre tarla sahibi, değerini ödemek suretiyle akit yoluyla bunlara sahip olmuş olur. Rafii'nin sözünden anlaşıldığına göre o bu konuda şuf'a hakkı sahibi gibi değerlendirilmez. Bu değer, İmranı'nin belirttiğine göre bunlara sahip olduğu zamanda sökülmeyi hak etmiş olduğu durumdaki değeridir. Bu takdirde bunların değeri düşer.

Karşı görüşün delili şudur: Bu bir satım akdi olup karşılıklı rıza şarttır.

Nevevi'nin burada ödünç veren kişiyi yalnızca birinci ve üçüncü seçenek arasında serbest bırakması görüşü, ödünç veren kişinin üç seçenek arasında serbest olması görüşüne aykırıdır. Oysa itimad edilen görüş bu ikincisidir. Nitekim Cüveynı, Gazalı, el-Havi's-sağir ve el-Envar yazarları bunu kabul ettikleri gibi er-Ravda ve eş-Şerhu'l-Kebir'in "sulh" konusundaki ifadesinden de bu anlaşılmaktadır.

Nevevi'nin burada, "değerini ödeyerek ağaç ve binaya sahip olma" seçeneğini devre dışı bırakarak ödünç veren kişiyi "ücret alarak tarlada bırakmak" ve "eksilmeyi tazmin ederek söktürmek" seçenekleri arasında serbest bırakması, Rafii ve Nevevi'nin eşŞerhu'l-Kebir, eş-Şerhu's-sağir ve er-Ravda'da sahih görmeyi bırak mezhep içi bir görüş olarak bile zikretmedikleri bir görüştür. Hatta et-Tenbih'teki ifadenin çağrışımı bir kenara Rafii ve Nevevi dışında kimse bunu zikretmemiştir. Aksine Zerkeşı, Bulkınl'ye tabi olarak şöyle demiştir: "Bu meselede, Rafii ve Nevevl'nin zannettiği gibi bir görüş ayrılığı söz konusu değildir. Aksine bütün alimler, ödünç alan şahsın üç seçenek arasında serbest olduğunu söylemişlerdir. Cüveynı bu görüşü alimlerin bütününe nispet etmiştir."

Not:

a. Yukarıda verilen hüküm şu durumlara özgüdür:

1. Ödünç veren kişinin üç seçenek arasında seçim hakkına sahip olması, arazide bir azalma meydana geldiği, ödünç veren şahsın ödünç alanın ortağı olmadığı, ağaç üzerinde henüz olgunlaşmamış meyvelerin bulunmadığı duruma özgüdür. Aksi takdirde ilk durumda tek seçenek olarak "sökmek" , ikinci durumda "emsal ücret karşılığında bırakmak", üçüncü durumda ise tıpkı ekin ekilmiş olması durumunda olduğu gibi "meyvenin toplanmasına kadar muhayyerliği geciktirmek" zorunlu olur. Çünkü bunun, beklenmesi gereken belirli bir süresi vardır. İkinci durumda ortak, ücrete razı olmazsa hakim bu davaya bakmaz.

2. Yine yukarıdaki hüküm "bina veya ağaç vakfedilmediğinde" geçerli olur. Aksi takdirde İbnü'r-Rif'a ve başkalarının belirttiğine göre bunların ücret karşılığı tarlada bırakılması tek seçenek olur. Zerkeşi "bu durumda kişi bunu yapmak veya söktürerek meydana gelen eksilmeyi ödemek seçenekleri arasında muhayyer olur" demiştir ki bu, daha güçlüdür.

3. Yine bu hüküm arazi vakfedilmemiş olduğunda geçerlidir.

Aksi takdirde araziyi ödünç veren kişi üç seçenekten birini seçebilir. Ancak sökme sonucu meydana gelecek azalma için bir bedel ödeme seçeneği vakıf için daha yararlı olmadığı sürece bu seçeneği seçmez. Şayet vakfeden kişi böyle bir bina ve ağacın vakfın gelirlerinden karşılanmasının caiz olması şartını koşmuşsa, ödünç veren kişi bunlara sahip olamaz. İbnü's-Salah kira konusunda benzer mesel ed e bu şekilde hüküm vermiştir.

b. Bir kimse kendi ağacının bir dalını kesip başkasının ağacı ile birleştirse, kesilen dalın meyvesi -ağacı başkasının arazisine dikme meselesinde olduğu gibi- ağaç sahibine değil dal sahibine aittir. Şayet dalın ağaca bitiştirilmesi, ağaç sahibinin izniyle olmuşsa ağaç sahibi dalı karşılık ödemeksizin kesemez. Bu durumda ağaç sahibi bu dalın ücret karşılığı ağaçta kalmasına izin verme veya dalı koparınca dalda meydana gelecek eksilmeyi tazmin etmek suretiyle dalı kopartma seçeneklerinden birini seçer. Bir önceki meselede, tarla sahibinin değerini ödemek suretiyle ağaç ve binaya sahip olabildiği halde burada daim değerini ödeyerek ona sahip olamaz; çünkü arada açık fark vardır.

4. Ödünç veren kişi, seçme hakkına sahip olduğu seçeneklerden herhangi birini seçmezse [bakılır:]

[a] - Ödünç veren kişi bir ücret ödemişse, ortada bir zarar söz konusu olmadığı için, ödünç veren kişi "karşılık ödemeksizin tarladaki bina ve ağacı söktürme" seçeneğini tercih edemez.

[b] - Ödünç veren kişi ücret ödememişse [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre ödünç veren kişi ücret ödemediğinde de hüküm böyledir. [Yani tarla sahibi, bir bedel ödemeksizin bina ve ağaçları söktüremez.] Çünkü ödünç veren kişi, yukarıdaki seçeneklerden herhangi birini seçmemekle kusurlu dvaranmış olup, tarlasından elde edilecek yararın telef olmasına kendi razı olmuştur.

[İkinci görüş]

Bunlar sökülür; çünkü tarlanın sahibine geri verilmesinden sonra onun tarlasından herhangi bir bedel ödemeksizin yararlanmak caiz olmaz.

5. Daha doğru olan ilk görüş esas alınar.ak ileri sürülen [zayıf] bir görüşe göre hakim bu anlaşmazlığa son vermek için araziyi ve arazide bulunan bina ve ağacı satar. Satım sonucunda elde edilen geliri mülkleri oranında bölüştürür.

Daha doğru görüşe göre ise ikisi bir tercihte bulununcaya dek hakim bunların davasına bakmaz. Yani ödünç veren kişi, seçim hakkına sahip olan şeyi seçinceye, ödünç alan kişi de buna razı oluncaya kadar hakim onların davasına bakmaz. Aralarındaki anlaşmazlık bu şekilde sona erer.

Not: [el-Minhac metninde yer alan i)~ ifadesinin doğru olup olmadığı konusunda mezhep içinde bazı tartışmalar söz konusudur:]

[a] - Nevevl'nin nüshasında (i):~) şeklinde bir ifade olup bu, "ikisi bir tercihte bulununcaya dek" anlamına gelmektedir. Nitekim ben, Nevevi'nin el yazısıyla bunun yazılmış olduğunu gördüm. el-Muharrer'de de hüküm böyledir.

[b] - Ancak eş-Şerhu'l-Kebir ve eş-Şerhu's-sağir nüshaları ile er-Ravda'da Nevevl'nin yazısıyla ().:~) şeklinde elifsiz yazılmıştır. Daha sonra elifin düştüğü yere, Nevevl'nin el yazısıyla düzeltme yapılmıştır.

Subkı "bu kelimenin elifsiz yazılması daha uygundur" demiştir.

İsnevi de "Doğru olan budur; çünkü anlaşmazlığı sona ermesi için yalnızca ödünç veren kişinin tercihte bulunması yeterlidir" demiştir.

Ezrai "bu kelimenin elif ile yazılması uygundur" dedikten sonra bir grup alimden "ödünç alan ve veren kişiye bir konuda uzlaşıncaya kadar mahkemeye gelmeyin, uzlaşıp gelin denilir" görüşün nakletmiş ve şöyle demiştir: Nitekim, el-Minhac metnindeki I).:~ kelimesi de bunu ifade etmektedir. Bu kelime hem nakil bakımından daha sağlam hem de daha yaygındır. Ben eş-Şerhu'l-Kebir ve eş-Şerhu's-sağir nüshalarında bu kelimeyi elifsiz olarak görmedim".

Ezral'nin bu görüşü en uygun görüştür. Şarih Celaleddin el-Mahalli'ye tabi olarak Nevevl'nin ifadesinin düzeltildiği şekil de budur. Zira ödünç veren kişi, ödünç alan şahsa zorla yaptırılamayacak olan ve kendisinin uygun görmeyeceği bir şeyi de seçmiş olabilir.

6. Nevevi daha sonra, hakim tarafından bu davaya bakılınaması meselesinin uzantılarını ele alarak şöyle demiştir:

a. Ödünç veren kişi, anlaşmazlığın sürdüğü esnada tarlaya girip ondan yararlanabilir; çünkü tarla kendisinin mülküdür. Yine o, bina ve ağacın gölgesinden de yararlanabilir.

Cüveynı şöyle demiştir: Bana göre, kararsızlığın sürdüğü dönemde kira ödemek gerekli olur.

EI-Bahr adlı eserde "tarla sahibinin ücret alamayacağı" görüşünü kesin olarak belritmiştir.

Daha doğru olan da budur; çünkü bu konuda tercih hakkı kendisine aittir.

b. Ödünç alan kişi, ödünç veren şahıs izin vermedikçe gezip dinlenmek amacıyla tarlaya giremez; çünkü bunu yapması zorunlu olmadığından bu konuda o yabancı bir şahıs gibidir.

c. Tarlayı ödünç alan kişi, mülkünü yok olmaktan korumak için ağacı sulamak, ağaç veya binayı ıslah etmek maksadıyla tarlaya girebilir. Yine meyve veya küçük dalları toplamak vb. amaçlarla da tarlaya girebilir. Ancak onun girmesi sebebiyle tarla sahibi tarlasından yararlanamaz hale gelse, ücret almaksızın tarlaya girmesine izin vermesi gerekmez. Rafii bunu et- Tetimme adlı eserden nakletmiş ve onaylamıştır.

Not: Ödünç veren kişi hakkında yapılan açıklamalardan anlaşıldığına göre onun bina veya ağaca yaslanması caiz değildir. Kadı Ebu't-Tayyib, İbnü's-Sabbağ ve başkaları bunu tek görüş olarak nakletmiştir. Kadı Hüseyin bu görüşü nakletmiş daha sonra da sulh konusunda geçen "yabancı bir şahsın duvarına yaslanmanın caiz olduğu" görüşü ile bunu çelişkili bulmuştur. Buna şöyle cevap verilmiştir: Bu konuda geçen yaslanma bina ve ağaca zarar veren yaslanmadır. Şu halde bazıları "ödünç veren kişi bir tercihte bulunmamak suretiyle kendi kendini kısıtlamıştır,

bu yüzden onun tarlaya girmesine engelolunmaktadır. Yabancı şahıs ise böyle değildir" şeklinde bir ayrım yapmışlarsa da gerçekte iki mesele arasında bir fark yoktur.

7. [Bir kimse bina yapması veya ağaç dikmesi için tarlasını başkasına ödünç verdiğinde] gerek ödünç veren kişi gerekse ödünç alan kişi kendi mülkünü -tıpkı diğer mülklerini olduğu gibi- diğerine veya bir başkasına satabilir.

Ödünç veren şahıs tarlasını üçüncü bir şahsa satarsa, satıcının sahip olduğu muhayyerliğe o da sahip olur.

Ödünç alan kişi kendi mülkünü satarsa, ödünç veren şahsın muhayyerliği devam eder.

Müşteri durumu bilmeyerek satın almışsa satım akdini feshetme hakkına sahip olur.

Her iki şahıs da tek bir satım bedeli karşılığında mülklerini [aynı akitle] satsalar, zorunluluk sebebiyle bu akit caiz olur ve satım bedeli her birine [mülkleri oranında] dağıtılır. Mütevelli şöyle demiştir: "Bu, çocuğu olmaksızın anayı rehin verme durumuna benzer." Beğavı şöyle demiştir: "Tarlanın değeri önce ağaçla veya bina ile olduğu halde bir de boş iken değerlendirilir. Satım bedeli de buna göre dağıtılır. Satım bedeli içinde tarlanın payı ödünç veren şahsa, tarlanın içindekilerin payı da ödünç alana ait olur." İbnü'l-Mukrı, Ravd adlı eserinde bunu tek görüş olarak belirtmiştir.

[Zayıf] bir görüşe göre ödünç alan şahsın, kendi mülkünü üçüncü bir şah sa satma hakkı yoktur; çünkü onun mülkü yerleşik değildir, zira ödünç veren şahıs, değerini ödemek suretiyle onun mülkünü elde etme hakkına sahiptir.

Önceki görüş sahipleri "şuf'a hakkına sahip olan payın satımı" meselesinde olduğu gibi bunun da satıma bir engel teşkil etmediğini söylemişlerdir .

Not: Nevevi'nin ifadesinden, "ödünç veren şahsın, tarlasını üçüncü bir şahsa satabileceği" konusunun kesin olduğu gibi bir izlenim doğmaktaysa da bu kast edilmemiştir. Bunda da Maverdi ve Ruyani'nin sahih kabul ettiği farklı bir görüş vardır. Zira bina ve ağacın tarlada kalacağı süre belli değildir.

Ödünç veren şahıs tarlasını kiraya verirse, İsnevl'nin de belirttiği üzere uygun olan görüş şudur: Şayet, benzer durumda ücret ödemenin söz konusu olabileceği kadar bir süre geçmeden önce tarlayı boşaltmak mümkün ise akit sahih olur.

8. Bir tarlayı, üzerine bina yapmak veya ağaç dikmek üzere başkasına ödünç verme işleminin süreli olarak yapılması, yukarıda geçen hükümler bakımından sürenin dolması veya kişinin ödünç vermekten cayması durumunda yukarıdaki gibidir. Ancak süreli ödünç vermede süre dolmadan önce veya ödünç veren şahıs ödünç işleminden caymadan önce diğer tarafın yeniden bina yapması ve ağaç dikmesi caizdir. Süresiz olarak yapılan ödünç işleminde ise bunu ancak bir kere yapabilir.

Ödünç alan kişi ağacı söker veya binasını yıkarsa [bakılır:] Tarla sahibi, ödünç alan şahsın süre içinde tekrar tekrar bina yapıp ağaç dikebileceğini açık olarak söylemediği sürece yeniden izin almaksızın bunları yapamaz. Rafii ve Nevevi, tarlaya ekim yapma konusu esnasında bunu belirtmişlerdir. Ağaç dikmek ve bina yapmak dışındaki şeylerin hükmü de bunlar gibidir.

Ödünç alan kişi, ödünç verenin ödünç verme işleminden caydığını bilerek veya bilmeyerek yahut süre geçtikten sonra [sürenin geçtiğini bilerek] yeniden bina yapar veya ağaç dikerse, tıpkı gasıbın bile bile bunu yapması durumunda olduğu gibi bunları herhangi bir bedel alması söz konusu olmaksızın söker ve tarlayı da düzlemekle yükümlü olur. Aynı şekilde kişinin bilgisi dışında sel, tohumları başkasının tarlasına götürerek orada bitki bitirse bunlar, bir bedel alınmaksızın tarladan sökülmelidir.

İmam Şafrı (r.a.)'nin diğer bir görüşüne göre bir süreliğine tarlanın ödünç verilmesi halinde süre dolduktan sonra ödünç veren şahıs bundan caysa, tarlayı ödünç alan kişi herhangi bir bedel alması söz konusu olmaksızın ağacı söküp binayı yıkar. Bu, ödünç vermeyi süreyle sınırlandırmanın bir sonucudur. Bu görüşün karşısında yer alan görüşe göre ise bunun pratik sonucu "tarla sahibinin, karşı taraftan ücret isteyebilmesi" dir.

Not: Bu görüş, benim açıklama yaparken belirttiğim üzere süre dolduktan sonrasıyla ilgilidir. Süre dolduktan sonra bunun yapılması karşı tarafın caymasına bağlı değıidir. Bu durumda Nevevi "cayma" ifadesi yerine "sürenin dolması" dese daha uygun olurdu.

9. Bir kimse bir başka şahsa tarlasını -herhangi bir sınırlama yapmaksızın- "ekim yapmak için" ödünç verse, daha sonra ödünç veren şahıs ekin olgunlaşmadan önce ödünç verdiği malı geri istese [bu durumda iki mesele söz konusu olur:]

[Birinci mesele]

[Bu durumda tarla sahibinin ekini söktürme hakkı var mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Doğru görüşe göre ekinin biçilmesi zamanına kadar tarla sahibinin ekini tarlada bırakması gerekir; çünkü ekinin dokunulmazlığı bulunmaktadır. Ayrıca bina yapmak ve ağaç dikmek gibi fiillerin aksine ekinin olgunlaşmasının zamansal bir sının vardır.

Bu görüşün karşısında iki görüş yer almaktadır:

[a. Birinci görüş]

Tarla sahibi ekini söktürme hakkına sahiptir. Bu sökme sonucunda ekinin değerinde meydana gelen eksilmeyi tazmin eder.

[b. İkinci görüş]

Tarla sahibi ekinin şu andaki değerini ödemek suretiyle ekine sahip olabilir.

ilk görüşe göre ekin, peyderpey sökülmesi adet edinilmiş olan bir ürün ise ödünç alan şahıs bunu sökmekle yükümlü tutulur. Aynı şekilde el-Matlab'ta belirtildiği ne göre sökme halinde ürünün değerinde bir eksilme meydana gelmiyorsa hüküm yine böyledir.

[İkinci mesele]

[Bu durumda tarla sahibi, ekinin tarlada kalması karşılığında bir ücret almaya hak kazanır mı? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır: ]

[Birinci görüş]

Doğru olan görüşe göre tarla sahibi, ödünç verdiği tarlayı geri istediği andan başlayıp ekinin olgunlaşmasına kadar geçen sürenin ücretini almaya hak kazanır; çünkü tarla sahibi tarlasını geri istediğinde karşı tarafa tarlayı kullanma konusunda verdiği serbesti sona ermiştir. Bu, bir kimseye binmesi veya yük taşıması için hayvanı ödünç verip hayvan yolda iken sahibinin hayvanı geri istemesine benzer. Bu durumda hayvan sahibi, emsal ücret karşılığında yükü, güvenilir bir yere taşıyıncaya kadar hayvanı karşı tarafa kiralamış olur.

[İkinci görüş]

Tarla sahibi ücret alamaz; çünkü ürün toplanıncaya kadar tarladan elde edilecek menfaat, ürünün tarlaya ekilmesiyle elde edilmiş gibi olur.

10. Nevevi, bir malın bir süreliğine başkasına ödünç verilmesi konusuna ilişkin istisna mahiyetinde bir şeye şu şekilde işaret etmiştir:

Ödünç veren kişi, tarlaya ekim yapılması için bir süre vermekle birlikte ekin [bu süre zarfında yetişmemiş olsa hüküm ne olur? Burada üç durum söz konusudur:]

[Birinci durum]

[Ekin], ödünç alan şahsın kusurlu davranışı sebebiyle o süre zarfında yetişmemiş olsa, ödünç veren şahıs, herhangi bir bedel ödemeksizin ürünü söktürebilir. Çünkü -Nevevi'nin de işaret ettiği gibi- ödünç alan kişi kusurlu davranmıştır. Bu durumda, ekini söken kişinin tarlayı düzeltmesi de gerekir.

[İkinci durum]

Ödünç alan kişi ekim konusunda kusurlu olmakla birlikte ürünün yetişmesi konusunda kusuru olmasa, mesela tarlada sel, kar vb. olması sebebiyle ekim yapmak mümkün olmadığı için beklese ve daha sonra imkan bulunca ekim yapsa, ancak ürünün ödünç verme süresi içinde yetişmesi mümkün olmasa hüküm yine böyledir.

[Üçüncü durum]

Ekim yapan kimsenin bir kusuru yoksa bu durumda ekin, bedel ödenmeksizin sökülemez.

Bu durumda tarla sanki süre zikredilmeksizin ödünç verilmiş gibi kabul edilir. Burada ürünün yetişmemesi ister sıcak ister soğuk, ister yağmur, isterse verilen sürenin az olması yahut da çekirgelerin ekinin başlarını yemesinden dolayı ekinin ikinci bir defa bitmesinden dolayı olsun sonuç fark etmez. İsnevı şöyle demiştir: "Rafii kira bölümünde şöyle demiştir:

Kişi belirli bir ekini başka biriyle değiştirse, bunun hükmü, ekinin yetişmesi konusunda kusurlu davranması durumu gibi olur."

11. Sel, rüzgar vb. etkilerle bir kimsenin tohumları başkasının arazisine gelse ve orada ekin bitse [burada biten ekinin durumu ile ilgili iki mesele söz konusu olur:]

[Birinci mesel e]

Biten bu ekin tohum sahibine aittir. Çünkü bu onun malı olup başka bir niteliğe bürünmüştür. Başka bir niteliğe bürünmekle onun mülkiyeti ortadan kalkmış olmaz. Bu durumda tohum sahibi mevcut ise ve tarla sahibi onun kim olduğunu biliyorsa ekini ona vermek gerekir. Şayet tarla sahibi onun kim olduğunu bilmiyorsa ekini hakime teslim eder; çünkü hakim, ortada olmayan şahsın yerini alır, zayi olabilecek malları koruma altında tutar.

Not: Nevevl'nin kayıt kaymadan zikrettiği ifade "sahibi tarafından terk edilmediği halde sel vb. şeyler ile taşınan şeyin bir ekin tanesi, bir tane tohum vb. gibi bir değeri olmayan şeyi" de kapsamaktadır. Er-Ravda'da belirtildiği ne göre "daha doğru görüş" budur.

[İkinci mesele]

Tohum sahibi ekini sökmeye zorlanır [mı? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre tohum sahibi ekini sökmeye zorlanır; çünkü arazi sahibi ona izin vermemiştir.

[İkinci görüş]

Tohum sahibi buna zorlanamaz; çünkü tohum sahibinin haksız bir fiili bulunmadığından o, tarlayı ödünç alan şahıs gibidir.

İlk görüşe göre tohum sahibinin ekini tarladan söktükten sonra tarlayı düzlemesi gerekir; çünkü ekini sökme, kendi mülkünü kurtarmak için yapılmıştır. El-Matlab'ta belirtildiğine göre sökme öncesinde geçen süre için kira ödemesi gerekmez; çünkü ekim işi onun fiiliyle olmamıştır.

Şayet tohum sahibi tohumu kendisi ortaya bırakmış ve onunla ilgilenmiyorsa, tohum da sahibi tarafından ilgilenilmeyecek durumda olsa bu tohum başkasının tarlasında ekin olarak bittiğinde tarla sahibi ona sahip olur.

Not: Nevevl'nin "tohum" ifadesi ileride ekilecek olan şeye işarettir. ifadenin Arapçasında yer alan ... kelimesi aslında "tohum ekmek" anlamında masdar olduğu halde "ekilen tohum" anlamında ism-i mef'ul olarak kullanılmıştır. Şu halde burada iki bakımdan bir mecaz söz konusudur.

Sel, rüzgar vb. şeylerle başkasının tarlasına taşınan ve sahibinin terk etmemiş olduğu tohum, taşındığı tarlada bitmezse şayet tohum sahibi mevcutsa bunu ona geri vermek, mevcut değilse -yukarıda belirtilen gerekçeyle- hakime teslim etmek gerekir.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

ÖDÜNÇ VERME İŞLEMİNDE MEYDANA GELEN ANLAŞMAZLIKLAR