MUĞNİ’L-MUHTAC

NİKAH - MUHAYYERLİK

NİKAH AKDİNDE MUHAYYERLİK

İttifakla benimsenen muhayyerlik sebepleri üçtür. Nevevi erRavda'da bunları dört olarak saymış, "cinsel iktidarsızlık" kusurunu müstakil bir sebep olarak belirtmiştir. Bunun "kusurlar" kapsamında ele alınması daha uygundur.

Üzerinde ihtilaf bulunan muhayyerlik sebeplerine örnek olarak şunlar zikredilebilir:

> Kocanın mehir ve nafakayı ödeyememesi,

> Taraflardan birinin diğerini [hür zannederken] köle olarak bulması,

> Kocanın [evlendiği kız ilişkide bulunulamayacak kadar küçük olması sebebiyle] ancak öndeki [idrar deliği ve rahme giden delik olmak üzere] iki yolu birlikte kullanarak ilişkide bulunabiliyar olması.

Bunlar ilgili bölümde ele alınacaktır.

A. EŞLERDEN BİRİNİN KUSURLU OLMASI

B. ŞARTA VEYA BEKLENTİYE AYKIRI OLMAK

C. KÖLELİK

A. EŞLERDEN BİRİNİN KUSURLU OLMASI

Üzerinde ittifak bulunan muhayyerlik sebeplerinin ilki "eşlerden birinde bulunan kusurlar"dır.

Bu kusurlar üç kısma ayrılır:

1. Her iki eşte de bulunabilen kusurlar,

2. Kadına özgü kusurlar,

3. Kocaya özgü kusurlar.

Nevevi bunların ilki ile konuya başlamıştır.

1. Her İki Eşte de Bulunabilen Kusurlar

Eşlerden biri diğerinde akıl hastalığı, cüzzam veya abraşlık bulduğunda [kusuru bulunmayan eş için muhayyerlik söz konusu olur. ı

602. Eşlerden biri diğerinde;

> Akıl hastalığı bulunduğunu görse, bu akıl hastalığı sürekli olmayıp gelip giden şekilde bile olsa veya tedavisi mümkün bile olsa diğerinin evliliği bozma hakkı vardır. Akıl hastalığı kişinin organlarında hareket kabiliyeti ve güç bulunmakla birlikte aklındaki düşünme [hissetme ı yeteneğinin yok olmasıdır. Mütevelli sürekli olmayan akıl hastalığında, bazı zamanlarda ortaya çıkan hastalığı istisna etmiştir.

Hastalık sebebiyle baygınlık geçirme durumunda ise tıpkı diğer hastalıklarda olduğu gibi muhayyerlik söz konusu olmaz. Zerkeşi'nin belirttiğine göre bu, çoğunlukla görüldüğü üzere baygınlıktan ayıImanın söz konusu olduğu durumda geçerlidir. Baygınlığın ortadan kalkmasından ümidin kesilmesi ise Mütevelli'nin belirttiğine göre tıpkı akıl hastalığı gibidir.

Aynı şekilde hastalık sonrasında baygınlık kalıcı olursa -tıpkı akıl hastalığında olduğu gibi- muhayyerlik söz konusu olur.

İmam Şafii, psikolojik dengesizliği delilik gibi değerlendirmiştir.

Bazı alimlerin dediği gibi sara da bir tür akıl hastalığıdır.

> Eşlerden biri diğerinde cüzzam bulunduğunu görürse muhayyer olur. Cüzzam, kişinin bir organının önce kızarıp sonra karararak kopması veya dağılması sonucunu doğuran bir tür hastalıktır. Bu hastalık bütün organlarda olabilmekle birlikte çoğunlukla yüzde görülür.

> Eşlerden biri diğerinde abraşlık görürse muhayyer olur. Abraşlık deride meydana gelen şiddetli beyaz lekeler olup bu hastalık derinin kanlı yapısını giderir.

603. Cüzzam ve abraşlık ancak kişide iyice yerleşmişse muhayyerliğe sebep olur. Ancak henüz yeni başlamışsa Cüveyni'nin belirttiğine göre muhayyerlik söz konusu olmaz. O şöyle demiştir: "Cüzzamın iyice yayılması organlarda kopmanın meydana gelmesiyle olur."

Cüveyni [muhayyerliğin olması için cüzzamın bu kadar yerleşmesi gerektiği] konusunda tereddüt etmiş ve yalnızca kararma ile yetinilebileceğini belirtmiştir.

604. Hastalığın tam olarak yerleşip yerleşmediği konusunda bilirkişiler hakem kılınır [onların bilgisine başvurulur].

605. Alimler, akıl hastalığının tam olarak yerleşmiş olmasını şart koşmamışlardır.

Zerkeşi şöyle demiştir: "Muhtemelen [akıl hastalığı ile diğerleri arasında] şu fark vardır: Akıl hastalığı genelde diğer eşin [canına veya bedenine yönelik] saldırıya maruz kalmasına yol açar.

Burada şöyle bir itiraz söz konusu olabilir:

Kadının kusur sebebiyle nikahı feshetmesi nasıl düşünülebilir? Çünkü o kocada bu kusurun bulunduğunu bilerek evlenmişse zaten muhayyerliği olmaz. Bilmeden evlenmişse, kusurun bulunmaması denkliğin şartıdır. Bu denklik bulunmadığında nikah sahih olmaz.

Buna şöyle cevap verilir: Bu itiraz, konuya dair diğer bir taksimin [ihtimalin] de bulunduğundan gafil olarak söylenmiştir. O ihtimal de şudur: Kadın, kendisinin belirli bir kimseyle evlendirilmesine veya denk olmayan biriyle evlendirilmesine izin verse ve veli de kusuru bulunmadığı düşüncesiyle onunla evlendirse, koca kusurlu çıksa; mezhepte esas alınan görüşe göre bu nikah sahih olur. Cüveynı "tevliye ve murabaha" bölümünde bunu açık olarak ifade etmiştir. Bu durumda kadın için muhayyerlik söz konusu olur.

2. Yalnızca Kadında Bulunan Kusurlar

[Koca], evlendiği kadının cinselorganının bir etle veya kemikle tıkalı olup ilişkiye müsait olmadığını görse [muhayyer olur].

606. Koca, kadının cinselorganında ilişkiye engel bir et veya kemik bulunduğunu görse muhayyer olur.

Koca, cinselorganında ilişkiyi engelleyen et parçası bulunan kadını [ameliyat olmak suretiyle] bu parçayı kaldırmaya zorlayamaz. Bununla birlikte kadın bunu yapar ve ilişki de mümkün hale gelirse kocanın muhayyerliği kalmaz.

Efendisinin izni olmadıkça cariyenin cinselorganındaki eti ortadan kaldırmasına kesin olarak izin verilmez.

3. Yalnızca Kocada Bulunan Kusurlar

Kadın, kocanın [cinsel yönden] iktidarsız olduğunu veya cinsel organının kopuk olduğunu görürse nikahı feshetme konusunda muhayyerlik hakkına sahip olur.

[Zayıf] bir görüşe göre eşlerden biri, kendindeki kusurun benzerini diğer eşte bulduğunda muhayyerlik hakkına sahip olmaz.

Diğer eş çift cinsiyetli olmakla birlikte [erkek mi kadın mı olduğu] açık olursa, daha güçlü görüşe göre nikahı feshetme hakkı yoktur.

607. "-İnnin- / iktidarsız" [bir kadınla] önden cinsel ilişkide bulunamayan erkeğe denilir. [Arapça'da] hayvanın yelesine yumuşaklığından dolayı "inan" adı verilmiş olup bir görüşe göre cinselorganı yumuşak olup katlandığı için erkeğe de Arapça'da [aynı kökten gelen] "innın" adı verilmiştir.

608. "mecbub" cinsel organının tümü kopuk olan veya organından geriye sünnet yapılabilecek bir miktarda kalmamış olan erkeğe verilen isimdir. Erkeğin organından, kadının cinselorganına sünnet mahalli miktarında sokulabilecek kadar kalmış sa kadının muhayyerlik hakkı olmaz.

609. el-Minhac metninde mukadder bulunan "iza ... " cümlesinin cevabı "eşlerden her biri için nikahı feshetme konusunda muhayyerlik hakkı sabit olur" cümlesidir. Kadı Hüseyin' e göre bu, kusurun sabit olmasından sonradır.

610. Bu kusurlar bulunduğunda muhayyerliğin sabit olması alimlerin çoğunluğunca kabul edilmiş bir hüküm olup bu konuda rivayetler bulunmaktadır. İlk üç durumla yani her iki eşte de bulunabilen özürlerI e ilgili muhayyerlik Hz. Ömer' den rivayet edilmiştir. Bunu İmam Şafii rivayet ederek hüküm verirken buna dayanmıştır. Çünkü böyle bir hüküm ancak Hz. Peygamber (s.a.v.)'den işitilmiş olabilir.

Sahih hadiste yer aldığına göre Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: "Aslandan kaçtığın gibi cüzzamlıdan kaç. "(Buhari, Tıb, 5707; Müslim, Selam, 5764)

İmam Şafii, el-Ümm'de şöyle demiştir: Cüzzam ve abraşlık hastalıklarınm her biri diğer eşe ve çocuğa bulaştı.

Bir başka yerde ise şöyle demiştir:

Tıp konusunda bilgi ve tecrübe sahibi olanlar cüzzam ve abraşlığın çokça bulaşan hastalıklardan olduğunu söylerler. Bu hastalıklar cinsel ilişkiye de engeldir. Çünkü eşinde böyle bir hastalık bulunan bir kimse hemen hemen öyle biriyle ilişkide bulunamaz. Çocuk da böyle bir hastalıktan nadiren kurtulabilir, o kurtulsa bile onun neslinde ortaya çıkabilir. (Şafii, el-Ümm, 5, 92)

Şöyle bir soru sorulabilir: "Sahih hadiste hastalığın bulaşmayacağı belirtildiği halde İmam ŞafiI nasılolur da bunun bulaşacağını söylemiştir?"

Buna şöyle cevap verilir: İmam ŞafiI'nin kastı bu hastalığın kendiliğinden değil Allah'ın fiili ile bulaşacağıdır. Hadis, cahiliye halkının "hastalığın bulaşmasını Allah'tan başkasına nispet etme" ve "sağlam kişi kendisinde bu hastalıklar bulunan biriyle bir arada bulunduğunda hastalık ona kendiliğinden bulaşır" şeklindeki inançlannı reddetmek için söylenmiştir.

Diğer yandan [her ne kadar evlenmenin birçok amacı bulunsa da] nikahın en önemli yönü cinsel ilişkidir. Kadının cinselorganında et veya kemiğin bulunması buna engelolduğundan nikahın amacı gerçekleşmemektedir.

Maverdi, erkeğin cinselorganının kopuk olması ve iktidarsız olması durumunda kadın için muhayyerliğin bulunduğu konusunda sahabenin icma ettiğini nakletmiştir.

Not: Nevevi'nin mutlak ifadesinin kapsamına şu da girer: "[Muhayyerlik hakkına sahip olan kişi tarafından evlilik] feshedilmeden önce kusur ortadan kalksa veya kusur, ilgili tarafın ölümünden sonra bilinse [bile yine de muhayyerlik söz konusu olur.]"

Daha doğru görüşe göre bu iki durumda muhayyerlik söz konusu olmaz.

Nevevi'nin "kusur olduğunu görse" ifadesi [ilk bakışta] şu sonucu gerektirmektedir.

"Taraflardan biri diğerinde kusur bulunduğunu akit öncesinde bilirse nikahı feshetme hakkına sahip olamaz." Bu, mutlak değildir, aksine kadın, kocanın iktidarsız olduğunu akit öncesinde bilse bile mezhepte esas alınan görüşe göre evlendikten sonra akdi feshetme hakkına sahip olur; çünkü bir erkekteki iktidarsızlık bir kadına karşı olabildiği halde başka bir kadına karşı olmayabilir, bir evlilikte olduğu halde başka bir evlilikte olmayabilir. Koca başka bir kadınla ilişkiye girebilse bile bu kadın açısından iktidarsızlık söz konusu ise kadın için nikahı feshetme hakkı doğar.

Belirtilen durumda [nikahı feshetme] hakkının doğması açısından eşlerden birinin kendisinde bulunan kusurun benzerini diğer eşte bulmasıyla bunun dışında bir kusur bulması arasında bir fark yoktur.

[Zayıf] bir görüşe göre, eşlerden birisi kendisinde bulunan cüzzam ve abraşlık gibi kusurların miktar ve kötülük bakımından benzerini diğerinde bulduğunda, her iki eş de birbirine eşit olduğundan evliliği feshetme hakkına sahip olamaz.

İlk görüş sahipleri buna şöyle cevap vermişlerdir: İnsan kendisinde bulunup da iğrenmediği bir şeyden başkasında bulunduğunda iğrenebilir.

611. Karı-kocanın her ikisi de sürekli bir biçimde akıl hastası ise, bunların tercih yetenekleri bulunmadığından evliliği feshetme imkanları da söz konusu olmaz.

Nevevi'nin "kendinde bulunan kusurun benzeri" ifadesi, taraflardan birinde daha çok veya daha kötü bir kusur bulunmasını veya farklı türden bir kusur bulunmasını dışarıda bırakmaktadır ki bu durumlarda kesin olarak muhayyerlik söz konusu olur.

612. Erkeğin cinselorganı kopuk ve kadının da cinsel organında ilişkiye engel bir kemik bulunsa bu durumda tarafların evliliği feshetme hakkının bulunup bulunmadığı konusunda

iki rivayet vardır.

Bir rivayete göre bu kusurlar aynı cins gibi kabul edilir. Bir başka rivayete göre ise kesinlikle feshetme hakkı yoktur.

613. İki taraf, bir şeyin kusur olup olmadığında ihtilaf etse, inkar eden kişinin sözü kabul edilir. İddia edenin delil getirmesi gerekir.

Not: Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere kusurlar yedi olup her bir eş hakkında bunların beşi söz konusu olabilir. Nevevi'nin yalnızca yukarıda zikredilen kusurlarla yetinmesinden sanki bunların dışındaki kusurlarda nikahı feshetme hakkı yokmuş gibi bir anlam çıkmaktadır. Nevevi, er-Ravda'da şöyle demiştir: "Alimlerin çoğunluğunun tek görüş olarak belirttiği budur. Buna göre ağız kokusu, diş sarılığı, sürekli istihaza hali, akıcı yara, körlük, kötürümlük, eblehlik, erkeğin yumurtalarının alınmış olması, kızın ilişkide bulunulamayacak kadar küçük olması, cinsel ilişkide bulunurken büyük tuvaletini yapması nikahı feshetme hakkı vermez; çünkü bunlar nikahın amaçlarını ortadan kaldırmaz. Ancak aynı durumlar satım akdinde bulunsa akdi bozma hakkı verir; çünkü bunların bulunması, [bu özelliğe sahip köle veya cariyenin] maliyetini ortadan kaldırır.

614. Kişi, çift cinsiyete sahip bir kimse ile evlenmekle birlikte nikah akdinden önce bu kişinin erkek mi dişi mi olduğu açıkça belli olmak suretiyle karışıklık ortadan kalksa [diğer eş nikahı feshetme hakkına sahip olur mu? Bu konuda İmam Şafi1'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre bu şahsın cinsiyeti ister kesin ister zannı bir alametle veya kendi haber vermesiyle sabit olsun diğer eşin akdi bozma hakkı yoktur; çünkü bu kişi [şayet bir erkek ise onda] fazladan bulunan delik veya [bir kadın ise fazladan bulunan] çıkınh nikahın amaçlarını ortadan kaldırmaz.

İkinci görüş

İnsan tabiatı böyle bir şeyden nefret edeceği için bu durumda diğer eş için akdi bozma hakkı vardır.

Cinsiyeti belirlenemeyen çift cinsiyetli şahsın nikahı ise batıldır.

615. Kişi, [başkasına ait bir cariye ile evlendiğinde] karısının ücretle çalıştırılmak üzere tutulmuş olduğunu görse; Rafii ve Nevevi'nin Mütevelll'den naklettiğine göre karısının çalışmasına engelolamaz. Bu durumda kadın nafaka alamaz. Bundan anlaşıldığına göre kocanın nikahı feshetme hakkı yoktur ki itimad edilmesi gereken de budur. Rafii ve Nevevi, Maverdi' den, kocanın durumu bilmeyerek evlenmesi halinde akdi feshetme hakkına sahip olduğunu nakletmişlerdir. Bu hak, cariyeyi ücretle tutan kimsenin gündüz vakti onun kocasıyla ilişkide bulunmasına razı olmasıyla ortadan kalkmaz.

616. Rafifnin diyetler bölümünde işaret ettiğine göre, kadının cinselorganı dar olup kiminle ilişkiye girerse girsin bu ilişkide öndeki iki delik [idrar ve rahim boşluğu] birleşiyorsa, bu kadın da organında et bulunan kadın gibi değerlendirilir. Buna göre cinselorganının baş kısmı kadının cinsel organına giremeyecek kadar büyük olan erkek de iktidarsız erkek gibi değerlendirilir. Gazzalı, diyetler bölümünde bunu açık olarak belirtmiştir.

617. Haffaf garip bir fikir ortaya atarak erkeğin cinsel organının kıllı olmasını da erkeğin kusurları arasında saymıştır. Zerkeşi "o zaman buna kıyasla cinselorganının giriş kısmı ilişkide bulunan erkeğin cinselorganını acıtacak kadar sert olan kadının durumunu da kusur olarak kabul etmek gerekir" demiştir.

Eşte Sonradan Meydana Gelen Kusurun Nikaha Etkisi

Kocada sonradan bir kusur meydana gelse kadın evliliği sona erdirme hakkına sahip olur.

Ancak zifaf sonrasında erkekte meydana gelen iktidarsızlık bunun istisnasıdır.

Kadında bir kusur meydana gelirse, İmam ŞafiI'nin yeni görüşüne göre koca evliliği sona erdirme hakkına sahip olur.

Sonradan meydana gelen kusur sebebiyle veli için muhayyerlik hakkı söz konusu olmaz.

Akit esnasında erkeğin cinselorganında kopukluk veya iktidarsızlık bulunması da böyledir.

Akde bitişik akıl hastalığı sebebiyle velinin muhayyerliği olur. Daha doğru görüşe göre cüzzam ve abraşlık da böyledir.

618. Akit sonrasında kocada bir kusur meydana gelse, örneğin cinselorganı kopsa; zifaf öncesinde kadın kesinlikle evliliği sona erdirme hakkına sahip olur. Zifaf sonrasında ise mezhepte sahih olan görüşe göre bu hakka sahip olur. Çünkü tıpkı akde bitişik olarak bu özrü bulunan erkekteki gibi burada da kadın için bir zarar söz konusu olmuştur, üstelik erkeğin aksine kadın için nikahı feshetmekten başka bir kurtuluş yolu da söz konusu değildir.

Not: Nevevi'nin mutlak ifadesinin kapsamına, kadının kocasının cinselorganını koparması da girer ki daha doğru görüş böyledir.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: "Müşteri, satın aldığı malda kusur meydana getirse, akdi feshetme hakkına sahip olamaz. Burada da böyle olmalıydı!"

Buna şöyle cevap verilir: Kadın burada kocasının cinsel organını koparmakla hakkını teslim almamış olmaktadır. Bu, kiraladığı malda kusur meydana getiren kiracı gibidir.

Müşteri ise malda kusur meydana getirdiğinde satın aldığı malı teslim almış olur.

619. Zifaftan sonra erkekte iktidarsızlık meydana gelse kadın evliliği feshetme hakkına sahip olamaz; çünkü nikahın amacı olan mehir ve çocuğa bakım hakkı sabit olmuş, erkeğin ilişkide bulunma gücünün bulunduğu, kadının da

erkekte olan hakkına ulaştığı anlaşılmıştır.

Şayet "cinselorganın kopması da böyledir" denilecek olursa buna şöyle cevap verilir: iktidarsızlığın aksine bu durumda erkeğin bir daha ilişkide bulunmasından ümit kesilir.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir:

Cinsel ilişki [kadının değil] kocanın hakkıdır. Şu durum da bunu göstermektedir: Erkek kadınla ilişkide bulunmaktan daima kaçınsa, kadın muhayyerlik hakkına sahip olmaz ve erkek de ilişkide bulunmayı terk etmekle günaha girmiş olmaz. Bu, eşler arasında adalete riayet etme kapsamına girmez. Koca eşleri nden bir kısmı ile ilişkide bulunduğu halde bir kısmıyla bulunmayabilir. Alimlerin "kadın ondaki hakkını almıştır" ifadesi ise kadının böyle bir hakkının bulunduğunu gösteriyor.

Buna şöyle cevap verilir: Bu, kadının cinsel ilişkiyi ümit ettiği sürece geçerlidir. Bu konuda eşin duygusu yeterlidir. Kadın kocasının ilişkide bulunmasından ümidini kestiğinde bir zarar söz konusu olduğundan alimler ona evliliği feshetme hakkı tanımışlardır.

620. Zifaftan önce veya sonra kadında bir kusur meydana gelse, [koca nikah akdini feshetme hakkına sahip olur mu? Bu konuda imam ŞafiI'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

imam ŞafiI'nin yeni görüşüne göre, kocada kusur meydana geldiğinde kadının seçim hakkı olduğu gibi kadında bir kusur meydana geldiğinde de koca akdi feshetme hakkına sahip olur.

İkinci görüş

İmam ŞafiI'nin yeni görüşüne göre ise kocanın böyle bir hakkı yoktur; çünkü kadının aksine koca, boşamak suretiyle bu zarardan kurtulma hakkına sahiptir.

Bu görüş şu şekilde reddedilmiştir: Koca boşadığında mehrin yarısını veya tamamını kadına vermek suretiyle zarara uğramaktadır.

İbnü'r-Rif'a şöyle demiştir: "İmam Şafii'nin yeni görüşüne göre cinsel ilişkiden sonra kadının cinselorganında et veya kemik şeklinde bir engelin oluşması, görüş ayrılığı açısından erkeğin cinsel organının kopması gibi değerlendirilirse bu uzak bir ihtimalolmaz." Zahir olan da budur.

İbn Şühbe, Kadı Hüseyin'in nafakalar konusunda bunu açık olarak ifade ettiğini belirtmiştir.

Not: Erkeğin cinselorganı kopsa kadın da bu duruma razı olsa, daha sonra kadının cinselorganında ilişkiye engel bir et ya da kemik meydana gelse koca için akdi feshetme hakkı olur mu yoksa kendisinde de engel bulunduğundan feshetme hakkı olmaz mı?

Zerkeşi burada [her iki ihtimal üzerinde] düşünmenin gerekli olduğunu söylemiştir. İkinci ihtimal daha güçlüdür.

621. Gerek nesep yoluyla gerekse cariyenin efendisi olma gibi başka bir yolla veli olan kişinin, velayeti altındaki kadının eşinde sonradan meydana gelen kusur sebebiyle akdi bozma hakkı yoktur; çünkü başlangıçtaki durumun aksine evliliğin devamında eşte böyle bir kusurun meydana gelmesinin örfe göre veli açısından utanmayı gerektirecek bir yönü söz konusu değildir. Bu yüzdendir ki bir kimse, cariyesinin bir köle ile evlenmesine başlangıçta engel olabilse bile cariye köle ile evli iken sonradan azat edilse ve evliliğinin bu şekilde devamına razı olsa onu azat eden kişi bu evliliği bozduramaz.

622. Aynı şekilde akde bitişik olarak erkeğin cinselorganı kopuk veya iktidarsız olduğunda kızın velisi nikahı bozduramaz; çünkü bunun zararı yalnızca kıza dönük olup veli bundan dolayı utanç içinde kalmaz.

"İktidarsızlık ancak akitten sonra anlaşılır. Öyleyse yukarıdaki mesele nasıl düşünülebilir?" diye sorulacak olursa buna şöyle cevap verilir: Bir erkek, kız ile evlendikten sonra veli onun iktidarsız olduğunu anlasa, sonra erkek karısını boşasa ve tekrar evlenmek istese burada iktidarsızlık anlaşılmış olur.

Şu söylenebilir: Bu, şu açıdan itiraza açıktır: Daha doğru görüşe göre erkek bir nikahta iktidarsız olduğu halde başka bir nikahta ilişkiye güç yetirebilecek durumda olabilir.

Buna "aslolan iktidarsızlığın devamıdır" denilerek cevap verilir.

623. Evlenen kadın razı olsa bile onun velisi, akit esnasında kocanın akıl hastası olması durumunda akdi bozma hakkına sahip olur.

624. [Koca akit esnasında cüzzamlı ve abraş olursa kızın velisi akdi bozabilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır: ]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre akit yapıldığı anda koca cüzzamlı ve abraş ise velinin bu durumlarda da akdi bozma hakkı vardır; çünkü bu onun için utanılacak bir durum oldUğu gibi, bu hastalıkların doğacak çocuklara bulaşmasından da korkulur.

İkinci görüş

Burada [veli için bir zarar söz konusu olmayıp] yalnızca kadın için bir zarar söz konusu olduğundan velinin akdi bozma hakkı yoktur.

625. Bir kusur sebebiyle akdi bozma hakkına sahip olan kimse, kusur bulunduğunu zannederek akdi bozsa, sonradan bunun bir kusur olmadığı ortaya çıksa, akdi bozma işlemi geçersiz hale gelir.

Akdi Bozma Hakkının Kullanılması Gereken Zaman

Akdi bozma muhayyerliği derhal yerine getirilmesi gereken bir haktır.

626. Yukarıda belirtilen kusurların sabit olması halinde akdi bozma hakkı derhal yerine getirilmesi gereken bir haktır; çünkü bu kusur muhayyerliği olduğundan tıpkı satım akdinde olduğu gibi anında kulanılması gerekir.

627. Bunun derhal yerine getirilmesinin anlamı, akdi bozma talebi ve durumun mahkemeye götürülmesinin derhal gerçekleştirilmesidir.

628. İktidarsızlık durumunda süre tanınması bununla çelişmez; çünkü iktidarsızlık bu sürede kesin olarak gerçekleşmiş olur.

629. Kişi, kusurun kesin varlığından sonra akdi feshetmek için acele etmekle yükümlü tutulur. Kişi, acele etmesi gerektiğini bilmediğini iddia etse, [satım akdinde] kusurlu malı geri verme konusunda geçen hükme kıyasla burada da kişinin iddiası kabul edilir; çünkü bu durum, insanların çoğunluğuna kapalı kalabilen konulardandır.

630. İki taraftan biri "eşimde kusurun bulunduğunu öğrendim, ancak bu durumda akdi feshetme hakkımın olduğunu bilmiyordum" dese, şayet böyle bir şeyi bilmemesi mümkün ise yeminle birlikte sözü kabul edilir. Aksi takdirde kabul edilmez.

Feshedilen Evlilikte Mehrin Durumu

Zifaf öncesinde evliliğin feshedilmesi mehri düşürür.

Zifaf sonrasında evliliğin feshedilmesi durumunda ise daha doğru görüşe göre akde bitişik olan veya akit ile ilişki arasında meydana geldiği halde ilişkide bulunan kişinin bilmediği bir kusur sebebiyle akit feshedilmişse emsal mehir gerekir.

Kusur, ilişkiden sonra meydana gelmişse, akitte kararlaştırılan mehir ödenir.

Nikah akdi, zifaf sonrasında irtidat sebebiyle fesholsa, akitte kararlaştırılan mehir ödenir.

İmam Şafii'nin yeni görüşüne göre koca akdi feshettikten sonra [o kadının kusursuz olduğunu söylemek suretiyle] kendisini aldatan kişiden mehri geri alamaz.

631. Kadında veya kocada akit esnasında veya sonradan meydana gelen bir kusur sebebiyle evliliğin koca ya da kadın tarafından zifaf öncesinde feshedilmesi halinde mehir düşer. Bu durumda kadına müt'a da verilmez. Çünkü kusur kocada ise akdi fesheden kadın olduğu için bir şey alamaz. Kusur kadında ise fesh in sebebi kadında bulunduğu için sanki akdi kadın feshetmiş gibi kabul edilir.

632. Akdin feshedilmesi zifaftan sonra olursa, yani kusur ancak zifaftan sonra anlaşıldığı için böyle olursa [ne olur? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre akit;

> Akde bitişik olan bir kusur sebebiyle,

> Veya akit ile cinsel ilişki arasında meydana gelen ve ilişkide bulunan kişinin bilmediği bir kusur sebebiyle fesh edilmişse

[Bu iki durumda] emsal mehir [mehr-i misiı] gerekir; çünkü erkek, kusurlu bulunan kadın ile ilişkide bulunmuştur. Oysa o, akitte kararlaştırılan mehri kadının kusursuz olduğunu düşünerek vermişti, onun düşündüğü şey ise gerçekleşmedi.

İlk durumda akitte sanki bir mehir belirlenmemiş gibi kabul edilir.

İkinci durumda ise mehirle aynı anda olan cinsel ilişki esnasında kusurun bulunması akit esnasında bulunması gibi kabul edilir. Bu durumda da akit esnasında sanki mehir belirlenmemiş gibi kabul edilir.

Ayrıca akdin feshedilmesi, her birinin kendi hakkını aynen alması veya bu telef olduysa bedelini almasını gerektirir. Koca hakkının aynısını yani akitte kararlaştırılan mehri geri alır. Kadın da hakkının bedeli olan şeyi geri alır ki bu da cinsel ilişki sebebiyle kaybolan hakkına karşılık aldığı emsal mehirdir.

"Akitte zikredilen mehir zikredilmemiş gibi olur" şeklindeki açıklamadan şu ifadenin geçersiz olduğu anlaşılmaktadır: "Fesih akdi kökünden kaldırıyorsa kadına mutlak olarak emsal mehir ödenmelidir. Fesih, yapıldığı andan itibaren akdi kaldırıyorsa o zaman akitte kararlaştırılan mehrin ödenmesi gerekir."

Subki buna şöyle cevap vermiştir:

Burada ve kira akdinde fesih işleminin akdi en baştan veya fesih anından itibaren değil fesih sebebi gerçekleştirdikten sonra ortadan kaldırdığı tercih edilir. Buna göre yukarıdaki ayrım uygun olur. Nikah ve kira akdi aynı tarzda akitlerdir. Çünkü her ikisinde de akde konu olan şey menfaatlerdir. Menfaatler ise ancak tam anlamıyla elde edildiğinde kabzedilmiş sayılır. Satım akdi ise bundan farklıdır; çünkü satımda kabz kesindir. Nikahta irtidat, süt emme ve kocanın fakirliği sebebiyle akdin feshedilmesi ise kesin olarak bunların gerçekleştiği andan itibaren olur. Hulu'da da böyledir.

Subki'nin yaptığı bu ayrım çok ince olmakla birlikte önceki açıklama daha uygundur.

633. Kusur, ilişkiden sonra meydana gelmişse [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre kadına akitle kararlaştırılan mehrin bütününü vermek gerekir; çünkü akdi feshetme sebebi meydana gelmeden önce ilişkide bulunmakla bu mehir kesin gerekli olmuştur, bu değişmez.

İkinci görüş

Tahric yoluyla ortaya konan diğer bir görüşe göre ise cinsel ilişki sebebiyle mehir kesinleştiğinden herhalükarda akitte kararlaştırılan mehri vermek gerekir.

Özetle söylemek gerekirse; cinsel ilişkinin [mehir ödemek suretiyle] tazmin edilmesi gerektiği konusunda bir görüş ayrılığı yoktur; çünkü bir nikah akdinde ilişkinin mutlaka bir karşılığı olmalıdır. Burada görüş ayrılığı, akit esnasında kararlaştırılan mehrin mi yoksa emsal mehrin mi ödenmesi gerektiğiyle ilgilidir.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: "Bir kimse satın aldığı bir cariye ile ilişkide bulunduktan sonra ondaki bir kusur sebebiyle cariyeyi geri verse, ilişkide bulunmasına karşılık bir tazminat ödemez. Oysa bu durumla yukarıdaki durum kusur sebebiyle akdin feshedilmesi noktasında ortaktır."

Buna şöyle cevap verilir: Nikah akdinde cinsel ilişki akdin amacını teşkil ettiğinden bunun herhalükarda sağlanması gerekir. [Bir köle] satımında ise cinsel ilişki satım akdinin asıl amacını teşkiş etmez, akit malın kendisi için yapılır. İlişki ise mülkten elde edilen bir menfaat olup [satım bedeli içinde] buna karşılık ödenen bir şey yoktur.

Not: 1. Nikahın, ilişkiye bitişik bir özür sebebiyle feshedilmesi, sonraki bir alimin belirttiğine göre, ilişkiden önce meydana gelen özür sebebiyle feshedilmesi gibi olup akitte kararlaştırılan mehir değil emsal mehir ödenmesi gerekir.

2. Zifaf sonrasında evliliği feshedilen bir kadın ister hamile olsun ister olmasın iddet süresince nafaka almaya hak kazanamaz; çünkü nikahın etkisi fesihle ortadan kalkmıştır.

Bu kadın, [iddet süresince koca evinde] hakkına sahiptir; çünkü o, kocanın spermini [yani ondan doğması muhtemelolan çocuğu] korumak maksadıyla sahih bir nikahtan ötürü iddet beklemektedir.

634. Nikah, zifaf sonrasında kocanın veya karısının irtidat etmesi sebebiyle fesholmuş olsa, yani iddet içinde her ikisi de Müslümanlıkta birleşmemiş olsa, kadına akit esnasında kararlaştırılan mehrin verilmesi gerekir; çünkü irtidat öncesinde cinsel ilişkinin gerçekleşmesi mehri kesinleştirmiştir. İrtidad[ın hükmü], daha önce olan bir şeyi etkilemez.

635. Veli veya kadın, kocayı özür bulunmadığı konusunda aldatmış olsa, nikahı fesheden koca, fesihten sonra ödemek durumunda kaldığı mehri [kendisini aldatan kişiden geri alabilir mi? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

İmam Şafii' nin yeni görüşüne göre alamaz; çünkü koca, akitte karşılığı belirlenmiş olan cinsel ilişki menfaatini elde etmiştir.

İkinci görüş

İmam Şafii'nin yeni görüşüne göre akde bitişik olan kusur kocaya söylenmeyip aldatıldığı için koca ödediği mehri geri alabilir.

Bu görüş "bu durumda koca hem bedel hem de bedele karşılık olan şeyi aynı anda elde etmiş olmaktadır, oysa bunu yapamaz" denilerek reddedilmiştir.

636. Akitten sonra gerçekleşen kusura gelince, akit bu sebeple feshedildiğinde, ortada bir kandırma olmadığından, koca ödediği mehri kesin olarak alamaz.

Et-Tetimme adlı eserde kadının aldatması, "kusurundan hiç bahsetmemesi veliye de kendisini isteyen erkeğin bundan haberi varmış gibi göstermesi" şeklinde örneklendirilmiştir.

Ebu'l-Ferec ez-Zaz ise bunu şöyle örneklendirmiştir: "Kadın [velisi olmadan] kendi başına evlenir ve bir hakim de bu nika.hın sahih olduğuna hükmeder."

Bu örneklendirmelerin hepsi de dOğrudur.

Koca onaylarsa akitte kararlaştırılan mehri ödemesi gerekir, bu durumda kendisini aldatan kimseden kesinlikle herhangi bir şey alamaz.

Fesih İşlemi İçin Mahkemeye Başvurulması

Cinsel iktidarsızlık sebebiyle nikahın feshi için hakime başvurulması şarttır.

Daha doğru görüşe göre diğer kusurlarda da böyledir.

637. Cinsel iktidarsızlık kusuru sebebiyle nikahın feshedilmesinde davayı hakime götürmenin şart olduğu ittifakla kabul edilmiştir. Böylelikle hakim, iktidarsızlığın sabit olmasından sonra birazdan gelecek olan işleri yapar.

638. [Diğer kusurlar için de hakime başvurmak gerekir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre diğer kusurlarda da hakime başvurulması gerekir; çünkü bu konular [farklı görüşlerin söz konusu olduğu] ictihada açık meselelerden olup bu açıdan, "kocanın fakir olması sebebiyle nikahın feshi" meselesine benzemiştir.

İkinci görüş

Hakime başvurulması şart olmayıp eşlerden her biri, tıpkı kusurlu malın geri verilmesinde olduğu gibi tek başına nikahı feshedebilir.

Not: Nevevi'nin sözünden şu sonuç çıkar: "Nikahı feshetmenin caiz olduğu bir özür sebebiyle taraflar nikahın feshi konusunda karşılıklı olarak anlaşsalar [mahkemeye başvurmadıkçal bu fesih geçerli olmaz." Bu, el-Muharrer'de açık olarak ifade edilmiştir.

Cinsel İktidarsızlık Kusuru

Kocanın iktidarsızlığı ya kendisinin ikran veya ikrarda bulunduğuna dair şahitlik ile sabit olur. Daha doğru görüşe göre kocanın yeminden kaçınmasından sonra kadının yeminiyle de sabit olur.

İktidarsızlık sabit olunca hakim, kadının talebiyle kocaya bir yıllık süre tanır. Bir yıllık süre dolunca kadın hakime müracaat eder. Koca "onunla ilişkide bulundum" derse yemin eder.

Yeminden kaçınırsa kadına yemin ettirilir. Kadın yemin ederse veya koca [ilişkide bulunmadığını] ikrar ederse kadın kendi başına nikahı feshedebilir. Bir görüşe göre hakimin izin vermesine veya feshine ihtiyaç duyulur.

[Bir yıllık süre içinde] kadın kocasını terk eder veya hasta olur yahut hapsedilirse bu süre hesaba katılmaz. Bir yıllık süre dolduktan sonra kadın [kocanın iktidarsızlığına] razı olursa hakkı ortadan kalkmış olur. Doğru görüşe göre kadın kocaya süre tanıdığında da böyledir.

639. Kocanın iktidarsızlığı;

> Tıpkı diğer haklarda olduğu gibi hakim nezdinde ikrar etmesiyle sabit olur.

> Veya onun bunu ikrar ettiğine dair hakim nezdinde getirilecek delille de sabit olur.

Kocanın iktidarsızlığının şahitle sabit olması düşünülemez; çünkü bu, şahitlerin muttali olabileceği bir şey değildir.

Bundan anlaşıldığına göre küçük çocuk ve akıl hastasının karısı, kocasının iktidarsız olduğunu iddia etse, bu kocaların sözlü ifadeleri muteber olmadığından kadının iddiası dinlenmez .

> Kocanın iktidarsızlığı, onun bunu inkar etmesi ve buna dair yemin etmekten kaçınması sonrasında kadının yemin etmesiyle [sabit olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş: Daha doğru görüşe göre sabit olur. Kadının buna dair yemin etmesinin caiz olma sebebi, onun bu durumu karinelerle ve bizzat tecrübe ile bilmesinin mümkün olmasıdır. Nitekim bir karine bulunması halinde "kocam yazdığı yazı ile beni boşamayı kastetti" şeklinde yemin etmesi de caizdir. Buna dair şahit getirmesi ise böyle değildir; çünkü şahitler bu konuda kadının bildiği şeyi bilemezler.

İkinci görüş: Koca yemin etmekten kaçındığında kadına yemin ettirilmez, kocanın kaçınmasına dayanılarak hüküm verilir.

640. Kocanın iktidarsız olduğu sabit olunca hakim ona bir yıl süre verir.

Nitekim İmam Şafiı, Beyhaki ve başkalarının rivayet ettiğine göre Hz. Ömer böyle yapmıştır.(Beyhaki, Nikah, 7, 226; Musannefu İbn Ebı Şeybe, Nikah, 3, 331)

En-Nihaye'de şöyle denilmiştir: "Müslümanlar, bu konuda Hz.

Ömer'in verdiği hükmü bir genel kuralolarak benimseyip ona tabi olma konusunda icma etmişlerdir. "

Bunun aklı gerekçesi şudur: Bir yıl içinde dört mevsim bulunmaktadır. Cinsel ilişkide bulunamamak sıcaklıktan ise kışın, soğukluktan ise yazın, kuruluktan ise ilkbaharda, rutubetten ise sonbaharda ortadan lakmış olur. Bir yıl geçtiği halde cinsel ilişki gerçekleşmediğinde bunun yaratılıştan gelen bir acziyet olduğunu anlamı ş oluruz.

Not: Bir yıl, iktidarsızlığın sabit olmasıyla değil hakimin süre vermesiyle başlar; çünkü bu konu tartışmaya açıktır. İla süresi ise böyle değildir; çünkü onun yemin etme anından başladığı konusunda nass bulunmaktadır.

Sene, hilallerle hesaplanır. Senenin başlangıcı ay ortasında olmuşsa on üçüncü ay içinden otuz güne tamamlayacak kadar sürenin geçmesi beklenir.

Nevevi'nin ve diğerlerinin bir yıl süre tanınmasına ilişkin sözlerinin zahirinden şöyle bir anlam çıkmaktadır: "Bu konuda hür, köle, Müslüman ve gayrimüslim arasında fark olmadığı yine kocanın "ben kendimi sınadım, ben iktidarsızım bana bir yıllık süre vermeyin" demesi ile demesi arasında fark yoktur." Bu hüküm doğrudur; çünkü bu mesele, tıpkı kadının adet görmesi veya süt emzirme gibi insanın biyolojik yapısına ilişkin bir hükümdür. Alimler bu konuda sürenin bir yılolduğu konusunda ihtilaf etmezler.

641. Bir yıllık süre, kadının talep etmesi halinde verilir; çünkü hak ona aittir. Hükmün ayrıntılarını bilmese bile kadının "ben şeriat gereğince hakkımı istiyorum" demesi yeterlidir. Kadın sessiz kalırsa süre verilmez. Ancak hakim, onun sessiz kalmasının hükmü bilmemekten, korkudan veya gafletten olduğunu anlarsa bu konuda onu uyarmasında bir sakınca yoktur.

Not: Nevevi'nin "kadının talebi ile" ifadesinden, kadın ister aklı başında ister akıl hastası olsun velisinin onun yerini alamayacağı anlaşılmaktadır ki doğrusu da budur.

el-Hisal adlı eserin yazarının belirttiğine göre cinselorganı ilişkiye elverişli olmayan kadın ve cariye kocasının iktidarsızlığını gerekçe göstererek dava açamaz; çünkü bu dava Cürcani'nin belirttiğine göre onun nikahının batıl olmasını gerektirir. Zira iktidarsız koca zinaya düşmekten korkmaz. Kadın, iktidarsızlığın akde bitişik olduğunu iddia ettiğinde bu hüküm zahirdir. Aksi takdirde belirtilen durum bulunmayacağından kadının davası dinlenir.

642. Kocaya verilen bir yıl dolduğu halde koca ilişkide bulunmamışsa ve bu esnada kadın da kocasının yanından ayrılmamışsa kadın, davayı ikinci defa hakime götürür. Meseleyi hakime götürmeden kendiliğinden nikahı feshedemez; çünkü bu konu dava, ikrar, inkar ve yemine dayalı olduğundan hakimin görüş ve ictihadını gerektirir.

Not: Alimlerin sözünden dolaylı olarak hatta açıkça anlaşıldığına göre bir yıl geçtikten sonra kadının ikinci defa durumu mahkemeye götürmesi derhal yapılmalıdır. Maverdi ve Ruyani muhalefet etmiş olmakla birlikte Hocamız Zekeriya el-Ensarı'nin belirttiğine göre itimad edilmesi gereken görüş budur.

643. Koca "ben [bu bir yıllık süre içinde karımla] ilişkide bulundum" dese, kadının talep etmesi halinde ilişkide bulunduğuna dair yemin eder. Normalde kocanın ilişkide bulunmamış olması asılolmakla birlikte bu durumda yeminle birlikte kocanın sözü kabul edilir; çünkü ilişkinin gerçekleştiğine dair delil getirmek zordur. Aslolan kocanın [kusurdan] salim olması ve nikahın devamıdır.

644. Yukarıdaki hükümler dul bir kadınla evlenmiş kocaya ilişkindir. Şayet kadın bakire ise, dört kadın onun bakire oldUğuna şahitlik ettiği takdirde kadının ["kocam benimle ilişkide bulunmadı" şeklindeki] sözü kabul edilir; çünkü görünürdeki durum onu desteklemektedir.

Kadına bu konuda yemin ettirilir mi ettirilmez mi? Buna dair mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır. Eş-Şerhu' s-sağır' de yemin ettirileceği görüşü kabul edilmiştir. İsnevi ve başkalarının da belirttiği üzere tercihe şayan olan da budur. Ezrai ve başkaları bunu İmam Şafii' nin sözü olarak da aktarmışlardır. İbnü'r-Rif'a buna dayalı olarak şöyle demiştir: "Koca yemin etmesini talep etmedikçe İmam Şafii' nin ifadesinin zahirinden kadına yemin ettirilmeyeceği anlaşılmaktadır. " İbnü'l-Mukrı ise İkinci görüşü tercih etmiştir.

645. Koca, kadınların şahitlik etmesinden sonra "ben onunla ilişkide bulundum ancak fazla ileri gitmedim, daha sonra onun bekareti geri döndü" diye iddiada bulunarak kadından bu konuda yemin etmesini istese, kadına "kocam benimle ilişkide bulunmadı" diye yemin ettirilir.

Not: Nevevi'nin "cinsel ilişkinin gerçekleştiği konusunda kocanın sözü kabul edilir" şeklindeki ifadesi şu kuraldan istisna edilen üç meseleden birini teşkil eder: "İki eş, cinsel ilişkinin gerçekleştiği konusunda ihtilaf ettiğinde, aslolan esas alınarak cinsel ilişkinin gerçekleşmedi ği ni iddia eden eşin sözü kabul edilir."

İkinci istisna ise ila yapan kocadır. O, yukarıda belirtilen hükümlerin çoğu bakımından iktidarsız koca ile aynı hükme tabidir.

İktidarsız koca veya karısına ila yapan koca, her iki tarafın ilişkiye dair yemin etmesinden sonra ilişkide bulunmadan önce karısını boşasa, bunlar karısına dönemez; çünkü kocanın dönüş yapmasını ortadan kaldırmak üzere cinsel ilişkinin gerçekleştiğini reddetme konusunda kadının sözü kabul edilir. İktidarsız kocanın sözü, kendisinde iktidarsızlığın bulunduğunu reddetme konusunda, ila yapan kocanın sözü de, ya karısını boşaması ya da ona rücu etmesinin talep edilmesini ortadan kaldırmak üzere kabul edilse bile hüküm böyledir; çünkü bir şahsın sözünün, kendisine yönelik bir talebi savuşturmak bakımından tasdik edilmesi başkası üzerinde bir hak tesis etmek için de kabul edilmesini gerektirmez; zira yemin zayıf bir delildir.

Alimler iki meseleyi buna benzetmişlerdir:

a. Kendisine emanet mal bırakılan kişi, "mal telef oldu" dediğinde onun sözünü kabul etsek, sonra malın aslında başkasına ait olduğu ortaya çıksa ve mal sahibi malının bedelini, emanet alan kimseye tazmin ettirse, şayet emanet bırakan kişi malın telef olmadığına dair yemin etmişse, emanet alan kişi yaptığı ödemeyi ondan geri alamaz.

Burada emanet alan kişinin ["vallahi mal telef oldu" şeklindeki] yemini, onun malı emanet bırakana tazmin etmesini sağlasa bile bu yemin, yaptığı ödemeyi emanet bırakandan geri alma hakkını vermez.

b. İki kişinin zilyedliğinde bulunan bir ev hakkında zilyedlerden biri evin tümünün kendisine ait olduğunu iddia ederken diğeri "bu ev aramızda yarı yarıya ortak" diye iddiada bulunsa, yeminle birlikte bu şahsın sözü kabul edilir. Evin tümünün kendisine ait olduğunu iddia eden kişi kendi payını üçüncü bir şahsa satsa, diğer şahıs bu payı şuf'a yoluyla alamaz; çünkü onun yaptığı yemin, elindekinin ondan alınmasını engellemiş olup onun lehine yeni bir hak tesis etmez.

Üçüncü istisna ise şudur: Boşanmış olan bir kadın, mehrini tam alabilmek amacıyla boşama öncesinde cinsel ilişkinin gerçekleştiğini iddia ettiği halde koca inkar etse, kadın zahir itibarıyla kocanın nesebine bağlanabilecek bir süre içinde doğum yapsa, koca çocuğun ne se bini reddetmedikçe yeminle birlikte kadının sözü kabul edilir; çünkü onun sözü, çocuğun doğmasıyla güçlenmiştir. Rafiı ve Nevevi Eş-Şerhu'l-kebir ve er-Ravda' da imamlardan bu şekilde nakletmiş ve onaylamışlardır.

Rafii ve Nevevi'nin istisnaları yalnızca bu üçüyle sınırlandırmalarına yönelik birkaç mesele itiraz konusu olmuştur [ve istisnalar arasına bunlar da eklenmiştir:]

1. Kadın, [nikah akdi esnasında kendisinde] bulunması şart koşulan bakireliğin cinsel ilişki sonucunda ortadan kalktığını iddia etse, nikahın feshini ortadan kaldırmak amacıyla yeminle birlikte kadının sözü kabul edilir.

2. Üç kere boşanmış olan kadın, ikinci evlendiği kocanın kendisiyle ilişkide bulunup ayrıldığını ve iddet süresinin de dolduğunu iddia ettiği halde ikinci koca ilişkide bulunduğunu inkar etse, kadının sözü yeminle birlikte ilk kocaya helal olması açısından kabul edilir, ikinci kocaya mehri tazmin ettirmesi açısından kabul edilmez; çünkü iddetin dolduğu konusunda kadının beyanına güvenilir. Ayrıca ilişkinin gerçekleştiğine dair şahit getirmek mümkün değildir.

3. Temizlik döneminde bulunan kadına kocası "sen sünnete uygun olarak boşsun!" dedikten sonra bu boşamayı derhalortadan kaldırmak üzere "bu temizlik içinde karısıyla ilişkide bulunduğunu" iddia ettiği halde karısı bunu yalanlasa, yeminle birlikte kocanın sözü kabul edilir; çünkü nikahın devamı asıldır.

4. Koca, "ilişkide bulunmazsam boşsun" diyerek boşamayı ilişkiye bağlasa, karı-koca bu konuda ihtilaf etseler, belirtilen gerekçeye binaen kocanın sözü kabul edilir. Kadı Hüseyin, fetvalarında şu meselede aynı cevabı vermiştir: Koca, karısına "sana nafaka vermezsem boşsun" dese, daha sonra nafaka verdiğini iddia etse, boşamanın gerçekleşmemesi açısından yeminle birlikte kocanın sözü kabul edilir, ancak bu nafakanın düşmesi konusunda kabul edilmez. İbnü'-Salah ise fetvalarında "zahir olan, boşamanın gerçekleşmesidir" demiştir.

646. Koca, [ilişkide bulunduğuna dair] yemin etmekten kaçınırsa kadın, kocasının kendisiyle ilişkide bulunmadığına dair yemin eder. Şayet buna dair yemin ederse veya koca bunu ikrar ederse [kadın kendi başına nikah akdini feshedebilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Kadın kendi başına nikah akdini feshedebilir. Bu, satılan malda kusur bulan kişinin [mahkemeye başvurmaksızın] satımı kendi başına feshedebilmesi gibidir.

Ancak Eş-Şerhu'l-kebir'de "daha doğru" olarak belirtilen görüşe göre kadın bunu, hakimin "kocanın iktidarsızlığı sabit oldu / senin için fesih hakkı sabit oldu, tercihte bulunabilirsin!" demesinden sonra yapabilir. Hakimin "tercihte bulunabilirsin" sözü hakkında Ezrai ve başkale;ı.n şöyle demiştir: "Bu şart olmayıp bununla kastedilen, hakimin kadına fesih vaktinin geldiğini bildirmesidir. Nitekim kadın acele eder de hakimin bu sözü söylemesinden önce nikah akdini feshederse onun bu feshi geçerli olur." Nitekim Rafii'nin eş-Şerhu's-sağir'de [hakimin bunu söylemesi gerektiği şeklindeki] ifadeyi zikretmemesi de bunu göstermektedir.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre bu durumda hakimin feshe izin vermesine veya hakimin kendisinin feshetmesine ihtiyaç vardır; çünkü bu, farklı ictihadların söz konusu olduğu bir mesele olduğundan ya hakim bunu bizzat gerçekleştirir veya izin verir.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir:

Rafii ve Nevevi, kocanın nafakayı ödeyememesi meselesinde bu görüşü sahih kabul etmişlerdir. Bu meselede de öyle olmalıydı.

Buna şöyle cevap verilir:

Kocanın iktidarsızlığı sebebiyle evliliği feshetmek tek bir haslet olup kadının bunu derhal yerine getirmesi gerekir. Hakimin kocaya süre tanıması ve kocanın iktidarsızlığının bu süre sonunda sabit olması şeklindeki hüküm, ancak nikahın derhal feshini gerektirecek sebebin varlığı kesin olarak sabit olsun diye konulmuştur. Sebep gerçekleştiğinde, derhal gerçekleştirme işi vaktinin dışına çıkmasın diye kadın feshi kendi başına gerçekleştirebilmektedir.

Kocanın nafaka ödeyememesi durumu bundan farklıdır; çünkü o mesel ed e kadının nikahı feshetme hakkı geniş zamanda kullanılabilecek bir haktır. Bu yüzdendir ki kadın, kocasının fakirliğine razı olsa bile [feshetme hakkı ortadan kalkmış olmaz], daha sonra nikahı feshedebilir.

647. Kadın, [kocaya tanınan bir yıllık] sürede istihaza olarak kocasından uzak dursa veya hastalansa yahut hapsedilse, bu olayların gerçekleştiği yıl hesaba katılmaz; çünkü bu durumda ilişkinin gerçekleşmemesi [kocaya değil] kadına bağlanır, yeni bir yıl beklenmesi gerekir.

648. Kadın, senenin bir bölümünde bu tür durumlarla karşı karşıya kalsa; Rafii ve Nevevi şöyle demiştir: "Kıyasa göre yeni bir sene beklenmesi veya diğer seneden bu [engelin gerçekleştiği] mevsimin beklenmesi gerekir. "

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: "Bu durumda da yıla yeniden başlamak gerekir; çünkü bu süre, bir başka yıl içinde bulunmaktadır."

Buna şöyle cevap verilir: "Burada kastedilen şudur: Yeniden sürenin başlamasının aksine gelecek yıl içinde bundan başka bir mevsimde bu durumun ortadan kalkması imkan dahilindedir."

649. Kadının gördüğü adetler de bir yıllık süre içinde hesaplanır; çünkü normalde bir yıllık süre içinde kadın mutlaka adet görür.

Not: Nevevi'nin, [cinsel ilişkiye engelolabilecek özürler içinden] yalnızca kadına özgü olanları zikretmesinden şu sonuç çıkmaktadır: "Kocanın hapsedilmesi veya hasta olması, sürenin hesap edilmesine engel değildir." Bu doğrudur. Nitekim Rafii EşŞerhu'l-kebir'de İbnü'l-Kattan'dan bu görüşü aktarmış, Nevevi ise er-Ravda'da bunu zikretmemiştir.

Sonrakilerden birinin fıkhı çıkarımına göre kadının yolculuğa çıkması hapsedilmesi gibi, loğusa olması da adet görmesi gibidir.

Kocanın yolculuğa çıkması da onun hapsedilmesi gibidir.

Koca, karısının kendisiyle ilişkiye girmekten kaçındığını iddia etse yeminle birlikte kocanın sözü kabul edilir. Daha sonra hakim başka bir süre tanıyarak kadını da güvenilir kimseler yanında iskan eder ve onların bu konudaki sözlerini esas alır.

650. Sürenin tümü geçtikten sonra kadın kocasıyla birlikte kalmaya razı olsa, diğer kusurlarda olduğu gibi burada da nikahı feshetme hakkı ortadan kalkmış olur.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Kocanın karısına yaklaşmamaya yemin etmesi veya kocanın nafakayı ödeyemeyecek durumda olması halinde kadın bu duruma razı olsa bile sonradan nikahı feshedebilir. Yine kiralanan evin yıkılması durumunda kiracı buna razı olsa bile sonradan akdi feshedebilir.

Burada da böyle olmalıdır.

Buna şöyle cevap verilir:

Bu durumlarda zarar sürekli yenilenmektedir. İktidarsızlık ise tek bir kusur olup bir kere gerçekleştiğinde ortadan kalkması beklenmez.

Not: Nevevi'nin "sürenin dolmasından sonra" sözü, [el-Muharrer'de bulunmayıp] kendi eklediği bir ifadedir. Bu ifadeyle o, kadının süre devam ederken veya henüz süre verilmeden önce evliliğe razı olmasını dışarıda bırakmıştır, zira bu durumda kadının evliliği feshetme hakkı ortadan kalkmaz, süre dolduktan sonra feshedebilir. Çünkü o, hakkı sabit olmadan önce hakkını düşürmeye razı olduğundan hakkı düşmemiştir. Bu, [şuf'aya konu olan malın] satılmasından önce şuf'a hakkından vazgeçmeye benzer.

Kadın kocasının iktidarsızlığına razı olduktan sonra koca karısını ric'ı olarak boşayıp daha sonra karısını tekrar nikahına alsa, kadının nikahı feshetme hakkı geri gelmez; çünkü bu aynı nikah tır. Ancak kadın kocasından bain olarak ayrıldıktan sonra yeniden akit yapsalar, kadının nikahı feshetme talebi ortadan kakmaz; çünkü bu, diğerinden farklı bir nikahtır.

651. Koca için verilen süreden sonra kadın kocaya ek olarak -mesela bir ay gibi- bir süre daha verse [kadının nikahı feshetme hakkı ortadan kalkmış olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Doğru görüşe göre kadının hakkı düşer; çünkü bu, derhal kullanılması gereken bir haktır.

Ek süre tanımak bu hakkı düşürür.

İkinci görüş

Kadın ek süre vermekle bir iyilikte bulunduğundan hakkı düşmez. Kadın açısından bu süre bağlayıcı değildir, dilediği zaman nikahı feshedebilir.

B. ŞARTA VEYA BEKLENTİYE AYKIRI OLMAK

Nevevi daha sonra [nikah akdinde muhayyerliğin] ikinci sebebini ele almaya başlamıştır ki bu da iki kısımdır:

a. Şarta uygun olmamak,

b. [Karşı taraf hakkındaki] beklentinin doğru çıkmaması.

Nevevi önce bunların birincisini ele almıştır.

1. Şarta Uygun Olmamak

Bir kimse evlenirken kadının Müslüman olmasını şart koşsa veya eşlerden birinde nesep, hürriyet yahut bu ikisi dışında başka şart ileri sürülse, daha sonra [evlenilen kişinin] şarta uygun olmadığı anlaşılsa; İmam Şafii'nin daha güçlü görüşüne göre nikah sahih olur. Eşin, şart koşulandan daha iyi olduğu görülürse muhayyerlik söz konusu olmaz. Şart koşulandan daha düşük olduğu görülürse kadın için muhayyerlik söz konusu olur. Daha doğru görüşe göre koca için de muhayyerlik söz konusu olur.

652. Bir kimse bir kadınla evlenirken

> Akitte Müslümanlık şart koşulsa,

> Veya karı-kocadan birinde;

a. Nesep, hürriyet veya bu ikisi dışında, yokluğu akdin sıhhatini zedelemeyecek olan bekaret ve gençlik gibi kemal sıfatlar,

b. Veya bunların zıddı gibi noksanlık ifade eden sıfatlar,

c. Yahut "uzunluk", "beyazlık", "esmerlik" gibi kemal ya da noksanlık ifade etmeyen sıfatlar şart koşulsa,

Şart yerine gelmediğinde [ne olur? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre nikah akdi sahih olur; çünkü satım akdi fasit şartlardan etkilendiği halde onda bile şartın bulunmaması satımı ifsad etmediğine göre nikahı hiç etmez.

İkinci görüş

Akit batıl olur; çünkü [böyle bir şart koşma durumunda] nikah akdi [karşı tarafta aranan] sıfata dayandırılmıştır. Bu şartların değiştirilmesi, satım akdinde bir mal yerine başkasının konması gibidir.

Not: Bilindiği üzere;

a. "Bir cariye ile evlenen kocanın hür olması şart koşulduğu halde onun köle çıkması durumunda efendinin akdi bozma hakkının var olup olmadığı" konusundaki görüş ayrılığı, efendinin kölesine evlenme konusunda izin vermesi durumuna özgüdür. Aksi takdirde izin bulunmadığından nikah kesinlikle sahih olmaz.

b. "Koca, karısının hür olmasını şart koştuğu halde kadının cariye olduğunun ortaya çıkması durumunda nikahı feshetme hakkının bulunup bulunmadığı" konusundaki görüş ayrılığı, cariye efendisinin izniyle evlendirildiğinde ve koca da cariye ile evlenmesi helal olan bir kişi olduğunda söz konusu olur. Aksi takdirde evlilik kesin olarak sahih olmaz.

Nevevi "daha güçlü görüşe göre nikahın sıhhat şartları bulunduğunda nikah sahih olur" demiş olsa, bu durum anlaşılacaktı.

Nevevi'nin sözünden "akitte Müslümanlığın şart koşulması düşünülemez" gibi bir anlam çıksa da bu kastedilmemiştir, aksine kitabı kadının evliliğinde bu düşünülebilir.

Şart akitten önce bulunduğunda ise bu şart, akdin feshedilebilmesi konusunda dikkate alınmaz.

653. [Bir önceki maddede] akdin sahih olduğunu kabul ettiğimizde [iki durum söz konusu olur:]

Birinci durum

Belirli bir nitelikte olması şart koşulan kişinin şart koşulandan daha iyi durumda olduğu anlaşılsa, örneğin kadının kitabi veya cariye yahut dulolması şart koşulduğu halde kadın ilk durumda Müslüman, ikinci durumda hür, üçüncü durumda bakire oldUğU anlaşılsa veya kocanın köle olması şart koşulduğu halde hür olduğu ortaya çıksa, bu durumda akdi bozma hakkı yoktur; çünkü kişi, şart koşulandan daha iyi durumdadır.

İkinci durum

Kişinin, şart koşulandan daha düşük olduğu ortaya çıksa; örneğin hür olması şart koşulan kadın cariye çıksa veya kocanın hür olması şart koşulduğu halde köle olduğu ortaya çıksa;

a. Bu durumda, şart yerine gelmediğinden kadının nikahı feshetme hakkı vardır. Kadın razı olsa bile şayet şartın gerçekleşmemesi neseple ilgili olursa, denklik gerçekleşmeyeceğinden velilerin akdi bozma hakları vardır.

Not: Nevevi'nin, ifadeyi herhangi bir kayıt koymadan zikretmesinden çıkan sonuca göre "kocanın nesebi şart koşulduğu gibi olmadığında kadın için mutlak olarak akdi feshetme hakkı vardır." Subki bunu esas almıştır. Bulkini şöyle demiştir: "İmam Şafii, kocanın ne se bine ilişkin şartın gerçekleşmemesi halinde bu görüşü tercih etmiştir. Kadının nesebine ilişkin şart gerçekleşmediğinde de durum böyledir. Ancak er-Ravda, eş-Şerhu'ssağır'de daha güçlü olarak belirtilen ve Eş-Şerhu'l-kebir'deki ifadeden çıkan sonuca göre -ki itimad edilmesi gereken de budur- koca neseb açısından kadına denk ise veya onun üzerinde ise, koca şart koşulandan daha düşük durumda olsa bile kadının akdi bozma hakkı yoktur. el-Envar'da bu görüş esas alınmıştır. O eserde "iffet" de nesep gibi kabul edilmiştir.

Hürriyet de böyledir.

b. [Kadın hakkında şart koşulan şey kadında bulunmadığında koca nikahı feshedebilir mi?

Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır: ]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre kocanın da akdi bozma hakkı vardır. Yani -tıpkı kocanın nesebi konusundaki görüş ayrılığında olduğu gibi- kadının nesebi kocadan daha üstün veya denk değilse koca da, aldanma sebebiyle akdi feshedebilir.

Rafii, bunun nikaha ilişkin kusurlar gibi olduğuna dair görüş belirtmişse de Beğavl'nin belirttiği üzere eşlerden her biri, hakim hükmü olmasa bile nikahı feshedebilir.

İkinci görüş

Koca, karısını boşamak suretiyle nikahı ortadan kaldırabileceği için onun feshetme hakkı yoktur.

Not: Nevevi'nin sözünden şu sonuç çıkmaktadır: "İlk meselede koca köle olsa onun nikahı feshetme hakkı olur."

Beğavı'nin sahih kabul ettiği, İbnü'l-Mukrl'nin de esas aldığı mutemed görüşe göre bu durumda her iki eş birbirine denk olduğundan nikahı feshetme hakkı yoktur.

Nevevi'nin sözünden şu sonuç da çıkmaktadır: "İkinci durumda kadın cariye olsa, muhayyerlik söz konusu olur." İbnü'l-Mukrı bu görüşü de benimsemiştir ve mutemed olan görüş de budur; çünkü burada aldatma vardır. el-Envar adlı eserde ise kadının hür olmasının şart koşulması meselesinde olduğu gibi burada da muhayyerlik söz konusu olmaz. Zerkeşi bunun tercihe şayan görüş olduğunu söylemiştir. İlk görüşe göre, diğer kusurlardakinin aksine burada dıriyenin kendisi değil efendisi için muhayyerlik söz konusu olur; çünkü efendi cariyesini kusurlu bir kimseyle evlenmeye zorlayamaz ama köleyle evlenmeye zorlayabilir.

2. Beklentinin Doğru Çıkmaması

Nevevi, daha sonra istisna edilenler hariç muhayyerliğin söz konusu olmadığı, "beklentinin doğru çıkmaması" konusunu ele alarak şöyle demiştir:

Kişi, [evlenmek istediği] kadının Müslüman veya hür olduğunu zannederek evlendiği halde kadının kitabı veya dıriye olduğu ortaya çıksa, bu kadın kocanın evlenmesi helal olan kimselerden ise daha güçlü görüşe göre kocanın [akdi bozmayı] seçme hakkı yoktur.

Kadın, kendisine denk olduğunu zannettiği birisiyle evlendirmesi için [velisine] izin verse [ve velisi de onu evlendirse], kocanın fasık olduğu veya nesebinin ya da mesleğinin düşük olduğu ortaya çıksa kadının [akdi bozmayı] seçme hakkı yoktur.

Ben [Nevevi] derim ki: Kocanın kusurlu veya köle olduğu ortaya çıksa, kadının akdi bozma hakkı vardır. Allah daha iyi bilir.

654. Akitte herhangi bir şart söz konusu olmaksızın kişi, evleneceği kadının Müslüman veya hür olduğunu zannederek nikah akdi yapsa, ilk durumda kadın -evi en me şartlarına uygun- kitabı bir kadın çıksa, ikinci durumda ise -kendi- siyle evlenmesi helal olan- bir cariye çıksa [kocanın evliliği feshetme hakkı olur mu? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre her iki durumda da koca için [evliliği bozmayı] seçme hakkı söz konusu olmaz; çünkü beklenti kişiye muhayyerlik hakkı doğurmaz. Zira kişi araştırma yapmayı veya şart koşmayı terk etmekle ihmalkar davranmıştır. Bu, kişinin bir köleyi okur-yazar diye satın aldıktan sonra onun okuma-yazma bilmez bir halde çıkmasına benzer.

İkinci görüş

Kocanın muhayyerlik hakkı vardır; çünkü İslam ülkesinde bulunan kişiler görünür durum açısından Müslüman ve hürdür. Karşı taraf bundan farklı çıktığında kocanın muhayyerlik hakkı olur.

Koca, karısının hür olduğu zannederek onunla evlenmiş ancak kadın kısmı köle çıkmış olsa, ZerkeşI'nin belirttiğine göre bu durum, kadının tamamen köle olması gibi kabul edilir.

655. Kadın, kendisine denk olduğunu zannettiği bir erkekle kendisini evlendirmesi için velisine izin verse, velinin evlendirdiği erkek fasık veya nesebi ya da mesleği düşük birisi çıksa, ne kadının ne de velinin evliliği bozma hakkı olur; çünkü araştırma yapmamak ve şart ileri sürmemekle ihmalkar davrananlar onlardır.

656. Nevevi şöyle demiştir: "(Kadın hür veya efendisi tarafından evlenmesine izin verilmiş bir cariye iken) kocanın kusurlu veya köle olduğu ortaya çıksa (her iki meselede) kadının akdi bozma hakkı vardır. Allah daha iyi bilir."

Çünkü kadının, kocanın hür ve kusursuz olduğuna dair zannı, insanlarda çoğunlukla görülen normal durumdur.

Not: İbn Şühbe'nin dediği gibi Nevevi'nin bu eklemeyi yapmamaSi daha uygun olurdu; çünkü daha önce kusurlar bölümünde geçen ifadeler ilk eklemeyi gereksiz kılmıştır. İkinci meselede kesin olarak aktardığı görüş ise er-Ravda'da İbnü's-Sabbağ ve başkalarının fetvalarından aktardığı bir görüş olmakla birlikte İmam Şafii'nin el-Ümm ve Muhtasaru'I-Buveyti'deki açık ifadeleri ile çelişmektedir. Zira İmam Şafiı bu kitaplarda şöyle demiştir: "Köle, bir kadınla evlendiğinde kendisinin hür veya köle olduğundan bahsetmese, kadın da senin hür olduğunu zannetmiştim, dese akdi bozma hakkına sahip olamaz."

[Zayıf] bir görüşe göre kadının akdi bozma hakkı vardır.

Bulkini, İmam Şafii'nin görüşünü aktardıktan sonra şöyle demiştir: İtimad edilmesi gereken doğru görüş budur; çünkü kadın, araştırmayı terk etmekle kusurlu davranmıştır."

Gazali'de olduğu gibi el-Envar'da da tek görüş olarak aktarılan bu hüküm, zahir olan hükümdür.

Evlilikte YanıItmaya İlişkin Hükümler

Nikah akdi karşı tarafın [şart koşulandan veya zannedilenden] farklı çıkması sebebiyle fesholduğunda mehrin [ödenmesinin] ve [ödenen mehrin] aldatan şahıstan geri alınmasının hükmü, kusurlar konusunda geçtiği gibidir.

Burada, hükme etki eden aldatına, akde bitişik olandır.

Kişi, cariyenin hür olduğu konusunda aidatılsa ve biz de bu nikahı sahih kabul etsek, durumu bilmeden önce dünyaya gelen çocuk hürdür. Aldanan kimse çocuğun [köle olarak kabul edilseydi değer olarak ne edecektiyse] değerini cariyenin efendisine öder, yaptığı bu ödemeyi de kendisini aldatan kişiden geri alır.

Cariyenin hür olduğuna dair aldatmanın cariyenin efendisinden kaynaklanması düşünülemez, bu ya onun vekilinden veya cariyenin kendisinden olabilir. Cariyenin kendisinden ise tazminat, onun zimmetine ilişir.

Çocuk herhangi bir cinayet söz konusu olmaksızın ölü olarak doğsa bunun için bir şey ödenmez.

657. Şartın bulunmaması sebebiyle nikah akdi feshedildiğinde mehrin ve [şart konusunda] aldatan kişiden mehrin geri alınmasının hükmü, kusur sebebiyle nikahın feshi konusunda geçtiği üzeredir. Buna göre şayet zifaf öncesinde akit feshedilirse kadına mehir veya müt'a ödenmez. Zifaf sonrasında feshedilirse daha doğru görüşe göre emsal mehir ödenir. Sonrakilerden birinin çıkarımına göre zifafla birlikte feshedildiğinde de böyledir. Daha güçlü görüşe göre koca, ödediği miktarı, kendisini aldatandan geri alamaz.

Not: Nevevi'nin yalnızca belirtilen hususla yetinmesi sanki iddet içinde nafaka, elbise ve barınma hakkının bu şekilde olmadığını düşündürmektedir. Oysa bu doğru olmayıp bunlar da mehir gibidir.

658. Şartın bulunmaması sebebiyle evliliğin feshine etki eden aldatma, akde bitişik olan, yani şart koşma şeklinde akit içinde gerçekleşen aldatmadır. Örneğin [kızı evlendiren şahıs] "seni bu bakire / Müslüman!hür kadınla evlendirdim" dediğinde [böyle bir aldatma feshe etki eder.] Çünkü şart ancak akit içinde zikredildiğinde akde etki eder. Ancak şart koşma şeklinde olmaksızın akde bitişse veya akitten daha önce olsa bunun akde etkisi olmaz.

659. Çocuğun değerinin geri alınmasına etki eden şeye gelince,

Zayıf görüşe göre bunun mutlak olarak akitten önce olması yeterlidir. Bu görüş, Gazzall'nin "mehri geri alma" konusunda zikrettiği ifadeden alınmıştır.

Diğer görüşe göre ise nikaha teşvik etmek amacıyla akde bitişik olarak olması gerekir. Bu görüş de Cüveynı'nin ifadesinden alınmıştır.

Eş-Şerhu'l-kebir'de bu mesele zikredildikten sonra şöyle denilmiştir: "Gazzall'nin mutlak ifadesinde yer aldığı üzere akde bitişikliğin dikkate alınmaması akla daha yakındır; çünkü tazminatın kişiye ilişmesi konusu daha geniştir."

Hocamız Zekeriya el-Ensarı şöyle demiştir: "Bazıları her iki aldatmanın aynı olduğunu vehmederek akitten önce olup akde bitişik olanı akitte zikredilen gibi feshe etki edecek mahiyette kabul etmiştir. Bu görüşten uzak durmak gerekir!"

O bu sözüyle -üstelik hocası da olan- Celaleddin el-Mahalli'ye işaret etmektedir. Bunu yapmaktaki amacı hakkın ortaya çıkmasıdır.

660. Hür veya köle bir erkek, aslında cariye olan bir kadının hür olduğu konusunda aIdatılarak onunla nikah akdi yapsa ve akit yaparken kadının hür olmasını şart koşsa, biz de aldatılmış kimsenin nikah akdini sahih kabul etsek, bu evlilikten bir çocuk dünyaya gelse, erkeğin, evlendiği kadının cariye olduğunu bilmeden önce dünyaya gelen çocuk hürdür. Yani ister nikah feshedilsin isterse kişi muhayyerlik hakkına sahip olduğunda nikahı onaylasın çocuk hür olarak doğar; çünkü erkek, kadının hür olduğuna inanmaktadır.

Hür kadının çocuğu ise ancak hür olarak doğar. Bu konuda erkeğin zannı dikkate alınmıştır. Bu, bir kimsenin, başkasının cariyesiyle o cariyenin kendi hür karısı olduğunu zannederek ilişkide bulunmasına benzer.

661. Aldanmış olan kişi, doğum esnasında çocuğun [köle olarak kabul edilseydi ne değer biçilecekti ise o] değeri[ni] ödemekle yükümlü olur; çünkü doğum anı, çocuğa değer biçilebilecek ilk andır.

662. Bu ödenen değer, [aldatmayı gerçekleştiren] hür kişinin zimmetinde olur. [Şayet aldatmayı köle yapmışsa] daha doğru görüşe göre köle de böyle olup azat edildiği zaman kendisinden tahsil edilir. [Zayıf] bir görüşe göre bu, kölenin kazancından tahsil edilir. Bir başka görüşe göre ise bu kölenin rakabesinden tahsil edilir.

663. çocuğun değeri, diriyenin efendisine ödenir; çünkü koca, cariyeyi hür zannetmek suretiyle çocuğun, annesinin köleliğine tabi olan köleliğini efendi aleyhine kaybettirmiştir. Koca da cariyenin efendisinin kölesi ise herhangi bir tazminatta bulunmaz; çünkü efendinin kölesinde alacağı olamaz.

664. Aldatılan kişi, [kendi cebinden ödediği] çocuğun değerini, kendisini aldatan şahıstan geri tahsil eder; çünkü bu tazminatı ödeme durumuna düşüren kişi odur. Mehirin aksine burada kişi bu evlilik işine girerken dOğacak çocuğunun değerini tazmin etmek üzere girmemiştir. Ancak burada kişi, tıpkı kefil olan şahıs gibi ancak tazminatı ödedikten sonra bunu geri alabilir.

Not: Nevevi'nin "sahih kabul etsek" ifadesinden zıt anlam [mefhum-i muhalif] çıkarılamaz, bu sebeple bunu zikretmemesi daha uygun olurdu. Zira bu akdi batıl saysak bile hükmü yine aynı olur. Zira burada farklı görüşler bulunduğu için bu durum bir şüphe oluşturur. Yine akit kocanın dıriye ile evlenmesi haram olan bir kimse olması sebebiyle batılolsa bile, burada aldatma şüphesi bulunduğundan hüküm yine aynı olur.

"Bilmeden önce" ifadesi, bilme sonrasını dışarıda bırakmaktadır ki bu durumda çocuk köle olur. Aldatılan kişi Arap bile olsa [onun dıriye olan karısından doğan çocuk] köle olur.

Nevevi'nin mehirden bahsetmemesi "aldanan kimsenin aldatandan mehri geri alamayacağı"nı ifade etmektedir ki daha güçlü görüşe göre hüküm böyledir, çünkü kişi, mehre mukabil gelen şeyi [yani kadınla ilişkide bulunmayı] elde etmiştir.

AidatıImış olan köle, karısıyla ilişkide bulunduğunda ödemesi gereken mehir emsal mehir ise bu borç onun zimmetine yerleşir. Akitte kararlaştırılan mehir ödenmesi gerekiyorsa bu borç kölenin kazancına ilişir.

665. [Bir erkeğin evlendiği diriyenin] hür olduğu konusunda o erkeğin aIdatılması, diriyenin efendisi tarafından gerçekleştirilmiş olamaz. Çünkü o "seni bu hür kadınla evlendirdim" veya "seni bu kadınla hür olması şartıyla evlendirdim" vb. bir ifade zikrederse dıriye azat olmuş olur.

O halde böyle bir aldatma;

a. Cariyeyi evlendirme konusunda efendinin vekil kıldığı kişi tarafından yapılabilir. Bu da vekilin "seni bu hür kadınla evlendirdim" veya "seni bu kadınla hür olması şartıyla evlendirdim" ifadesiyle olur.

b. Bu aldatma, efendi kısıtlama altında ise efendinin velisi tarafından da yapılmış olabilir.

Burada beklentinin gerçekleşmemesi bazen şartın olmamasından bazen de karşı tarafın zannedildiği gibi çıkmamasından kaynaklanır.

c. Aldatma cariye tarafından da gerçekleştirilmiş olabilir. Burada beklentinin gerçekleşmemesi yalnızca kişinin kadın hakkındaki zannının dOğru çıkmaması ile olur.

Not: Alimler, Nevevi'nin "aldatmanın efendi tarafından gerçekleştirilmesi düşünülemez" iddiasından şu durumları istisna etmişlerdir:

a. Fakir durumda olan efendinin, cariyeyi rehin olarak verdiği kişinin veya cariyenin yaraladığı kişinin izniyle cariyeyi evlendirmesi,

b. Sefih, iflas etmiş kişi veya mükatebin; ilk durumda velinin, ikinci durumda alacaklıların, üçüncü durumda da efendinin izniyle cariyeyi evlendirmesi.

c. Cariyenin adının "hurre (hür kadın)" olması.

666. Aldatma yalnızca dıriye tarafından gerçekleşmişse, [doğacak çocuğun kıymetine ilişkin] tazminat, onun zimmetine ilişir. Kadın azat edildiğinde bu kendisinden istenir. Bu tazminat dıriyenin rakabesine veya kazancına ilişmez. Ciriye mükatep ise, tazminat kendisinden derhal istenebilir.

Zerkeşi şöyle demiştir: "Şafii, el-Ümm'de ve [Müzenı'ye ait] muhtasarda bunu istisna etmiştir; çünkü bu, mükatebin [diyeti gerektiren] suç işlemesi gibidir.

667. Aldatma yalnızca vekilden meydana gelmişse, ödenecek tazminat onun zimmetine ilişir ve bu kendisinden derhal istenir.

668. Aldatma cariye ile vekilden birlikte gerçekleşmiş -yani Rafil ve Nevevi'nin belirttiğine göre her ikisi birlikte cariyenin hür olduğunu söylemişse- her biri tazminatın yarısını ödemekle yükümlü olur.

668. Cariye, kendisinin hür olduğu konusunda vekili yanıltmış ve vekil de cariyenin evleneceği erkeğe onun hür olduğunu söylemişse, [doğacak çocuğun kıymetine ilişkin tazminat ödeyen] koca bunu vekilden geri alır. Vekil de cariyeden geri alır.

670. Cariye kendisinin hür olduğunu vekile daha sonra da kocaya söylemişse, vekil daha sonra kocaya da söylemiş olsa koca ödediği tazminatı yalnızca kadından alır, vekilden alamaz; çünkü cariye kocayla bizzat konuştuğunda vekil aradan çıkmış olur.

671. Aldatma efendi tarafından yapılmışsa efendi herhangi bir şeyalamaz.

672. Akdi yapmayan ve akde konu olmayan kimsenin aldatması dikkate alınmaz.

673. Yukarıdaki hükümleri n tümü aldatma durumunda çocuğun sağ doğması halinde geçerlidir. Çocuk, [anneye yönelik vurma vb.] herhangi bir suç söz konusu olmaksızın ölü olarak dOğarsa bunun için herhangi bir şey ödenmez; çünkü onun hayatta olduğu kesin değildir. Ancak bir suç işlenmesi sonucu ana karnından çıkarsa; suçu işleyen kişinin akılesi çocuk hür olarak dünyaya gelmiş olduğu için çocuğun mirasçılarına gurre ödemekle yükümlü olur. Burada suçu işleyen kişi ister yabancı olsun, ister cariyenin efendisi isterse aldanan kişi olsun hüküm aynıdır. Suçu işleyen kişi köle ise gurre ödeme yükümlülüğü onun rakabesine ilişir. Aldatılan kişi, cariyenin efendisine çocuğun köleliğini ortadan kaldırdığı için değerinin onda birini tazmin eder; çünkü köle olan ce nin bu değer üzerinden tazmin edilir. Efendi de köle için ödenecek tazminattan başkasını alamaz.

674. Bizim meselemizde, çocuk için ödenecek olan gurreye; suçu işlememiş olan hür baba ile birlikte yalnızca hür olan anneanne mirasçı olabilir. "Diyeti gerektiren suçlar" bölümünün sonunda gurreye ilişkin geniş açıklamalar inşallah gelecektir.

C. KÖLELİK

Nevevi daha sonra nikahta muhayyerliğin üçüncü sebebi olan kölelik konusunu ele alarak şöyle demiştir:

[Tümüyle] köle olan veya kendisinde [kısmen] kölelik bulunan bir erkekle evli olan cariye azat edildiğinde nikahı feshetme konusunda seçim halilima sahip olur. Daha güçlü görüşe göre bu, derhal kullanılması gereken bir haktır.

Kadın "ben azat edildiğimi bilmiyordum" dese, [bu söylediği] mümkün ise örneğin onu azat eden kimse uzakta [olup, azat edilen kadın bundan haberdar olmamış] ise yeminle birlikte onun sözü kabul edilir.

Daha güçlü görüşe göre "bu durumda nikahı feshetme hakkımın olduğunu bilmiyordum" dediğinde de böyledir.

Kadın nikahı;

> Zifaf öncesinde feshederse mehir almaya hak kazanamaz.

> Zifaf sonrasında gerçekleşen bir azatla zifaftan sonra feshederse akitte kararlaştırılan mehri alır.

> Zifaf öncesinde gerçekleşen [ancak kendisinin zifaftan sonra haberdar olduğu] bir azatla zifaf sonrasında feshederse emsal mehir alır. [Zayıf] bir görüşe göre bu durumda emsal mehir alır.

Cariyenin bir kısmı azat edilir veya kendisiyle kitabet akdi [öz-

gürlük sözleşmesi] yapılırsa carlye için muhayyerlik söz konusu değildir. Cariye ile evli olan köle azat edilirse onun için de muhayyerlik söz konusu değildir.

675. Bütünüyle veya kısmen köle kocayla evli olan bir cariyenin bütünü -bu cariye isterse kafir ve mükatep olsun- zifaf öncesinde veya sonrasında azat edilirse, o kadın nikahı feshedip etmeme konusunda seçim hakkına sahip olur; çünkü o, kendisinde kölelik bulunan bir kimse ile evli kalmaktan utanç duyar.

Bu konuda temel delil, Muğıs adlı köleyle evli bulunan Berıre adlı carlyeye ilişkin olaydır. Berıre azat edildiğinde Hz. Peygamber (s.a.v.) onu kocasından ayrılmak veya onunla nikaha devam etmek konusunda serbest bıraktı. Berıre ayrılmayı tercih etti. (Buhari, Mükateb, 2563; Müslim, itk, 3759)

Kısmı köle olan kimsede kölelik özelliği devam ettiğinden o da tam köle gibi kabul edilmiştir.

676. Nevevi'nin "köle olan kocayla evli" ifadesi, hür bir kimse ile evliyken az at edilen cariyeyi dışarıda bırakmakta olup Ebu Hanıfe'nin görüşünün aksine burada kadının muhayyerliği yoktur. Yine karı-koca birlikte azat edildiğinde de kadının muhayyerlik hakkı yoktur. Nevevi'nin koyduğu kayıtlar sebebiyle dışarıda kalan diğer hususlar ileride gelecektir.

Not: Nevevi'nin ifadesinden ilk anda akla şöyle bir şey gelebilir: "Koca, kadından daha sonra azat edilse veya kadının akdi feshetmeyi tercih etmesinden önce ölse bile kadının seçim hakkı vardır." Bu kastedilmemiştir, aksine bu durumda kadın için zarar ortadan kalktığından seçim hakkı da ortadan kalkmıştır.

Kocanın köle olduğu düşünülerek kadın nikahı feshetse, daha sonra kocanın köle olmadığı ortaya çıksa, kusur sebebiyle akdin feshedilmesi meselesindeki hükme kıyasla burada da feshin batılolduğu anlaşılmış olur.

Nevevi'nin sözünden şu durum istisna edilir: Efendi ölüm hastalığında iken kadın zifaf öncesinde azat olsa, kadın ancak mehrini aldığında efendinin mal varlığının üçte biri içinden çıkıyorsa kadının muhayyerliği olmaz; çünkü kadın akdi feshetse muhayyerliği ortadan kalkar ve terikenin üçte biri onun azat edilmesi için yeterli olmaz, bu durumda kadının tümü azat olmamış olacağından seçim hakkı da olmaz.

Kadının bu şekilde akdi feshedebilmesi için hakimin hükmüne gerek yoktur; çünkü bu hak nassla sabittir.

Kadın, efendisinin kendisini azat ettiğini iddia ettiği halde efendi inkar etse bakılır: Koca o kadının sözünü tasdik etmiyorsa kadın için muhayyerlik söz konusu olmaz. Koca tasdik ediyorsa Şeyh Ebu Ali'nin naklettiğine göre kadının muhayyerlik hakkı olur.

677. [Azat edilme sebebiyle kadının evliliği feshetme hakkı, azat olur olmaz kullanılması gereken bir hak mıdır? Bu konuda İmam Şafii'ye ait üç görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre azat edilmeden kaynaklanan fesih hakkı, tıpkı kusurlu malı geri verme konusundaki kusur muhayyerliği gibi, derhal kullanılması gereken bir haktır.

İkinci görüş

Bu, kadının azat edildiğini öğrenmesinden sonra üç gün boyunca devam eden bir haktır; çünkü bu süre az bir zaman olup kadın bu esnada düşünüp taşınabilir.

Üçüncü görüş

[Zayıf] bir görüşe göre koca kadınla ilişkide bulunmadığı sürece veya kadın açıkça fesih hakkını kullanmayacağını söylemedikçe tercih hakkı devam eder. İzz b. Abdüsselam ve Subki bu görüşü tercih etmiştir.

Not: Yukarıdaki görüş ayrılığı;

a. Mükellef olan kadına ilişkindir. Mükellef olmayan kadının hakkı ise kesin olarak onun mükellef olması zamanına kadar ertelenir. Veli herhangi bir tercihte bulunamaz.

b. Ric'l talakla boşanmamış olan kadına ilişkindir. Koca karısını ric'ı talakla boşadıktan sonra kadın iddet beklerken azat edilse, kadın derhal akdi feshedebileceği gibi bekleyebilir de. Kadının tercih hakkı geçersiz hale gelmez, zira koca kadını yeniden nikahına almayabilir ve bu durumda talak baine dönüşmüş olur.

678. Kadın, azat edildikten sonra nikahı feshetmeyi geciktirse ve daha sonra "azat edildiğimi bilmiyordum" dese, bilmediği konusundaki iddiasının doğru olması mümkün ise, mesela kendisini azat eden kimse azat ettiği sırada uzakta olsa veya kadın o bölgedeki bir başka mahallede olsa yeminle birlikte kadının sözü kabul edilir. Çünkü kadının bilmemesi asıldır, görünürdeki durum da onu desteklemektedir. Görünür durum kadını yalanlasa, örneğin azat eden kişi kadınla birlikte aynı anda aynı yerde olsa, o zaman kocanın sözü kabul edilir.

Not: er-Ravda'da olduğu gibi el-Muharrer'deki ifade de şu şekildedir: "Görünür durum kadını yalanlamıyorsa yeminle birlikte kadının sözü kabul edilir". Bu ifade, Nevevi'nin el-Minhac'daki ifadesinden daha iyidir; çünkü kadının söylediğinin doğru olması, iki durumda söz konusudur. el-Muharrer' de ise her iki tarafın hükmü de belirtilerek "aksi takdirde kocanın sözü kabul edilir" denilmiştir. Nevevi ise yalnızca birini zikretmiş, bunun zıt anlamını [mefhum-i muhalifi] diğer tarafı zikretmemek için yeterli saymıştır. Oysa özetlemede bu yeterli değildir.

679. Kadın "azat edilmem sebebiyle muhayyerlik hakkım ın olduğunu bilmiyordum" dediğinde de aynı şekilde [yeminle birlikte kadını sözü kabul edilir mi? Bu konuda İmam Şafiı'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre kabul edilir; çünkü bu, insanların çoğuna gizli kalan konulardandır.

İkinci görüş

Bu kabul edilmez, kadının muhayyerliği geçersiz olur.

Not: Maverdl'nin belirttiği üzere görüş ayrılığı, doğru söylemesi de yalan söylemesi de muhtemelolan kadınla ilgilidir. [Alimlerin bulunduğu bölgelerden uzaklarda yaşayan] yabancı kadınlarda olduğu gibi doğru söylediği bilinen kadının sözü kesin olarak kabul edilir, fukaha ile iç içe yaşayıp onlardan bu konuları öğrendiğinden dolayı yalan söylediği kesin olarak bilinen kadının sözü ise kesinlikle kabul edilmez.

Kadın muhayyerlik diye bir şeyin varlığını bilmekle birlikte bu hakkın derhal yerine getirilmesi gerektiğini bilmediğini iddia ederse onun sözü kabul edilir mi? Rafiı şöyle demiştir: "Alimlerimizin kitaplarında bu konuya temas edeni görmedim. Bu durumda ister kadın eskiden Müslüman olmuş olsun ister olmasın onun sözünün kabul edilmemesi uygun görüştür; çünkü normal şartlarda muhayyerlik diye bir hakkın olduğunu bilen kişi, bunun derhal kullanılması gerektiğini de bilir". İbnü'I-Mukrl ise tıpkı eşin kusurlu olması, şuf'a yoluyla malı alma ve çocuğun nesebinin reddedilmesi konularındaki benzer hükümlerde olduğu gibi burada da kadının sözünün kabul edileceğini söylemiştir ki itimad edilmesi gereken görüş budur.

Zerkeşi şöyle demiştir: "Burada, muhayyerlik hakkının derhal kullanılması gerektiği şeklindeki görüşün bir delili yoktur; çünkü bu, alimler açısından bile problemli bir mesele iken böyle bir kadın için haydi haydi problemli olabilir."

680. Bir köle ile evli iken az at edilen kadın, zifaf öncesinde nikahı feshetse mehir veya müt'a(238) alamaz; çünkü fesih kadın tarafından yapılmıştır. Kadın artık efendinin mülkiyetinden çıktığı için onun, kadının nikahı feshetmesini engelleme hakkı yoktur. Ayrıca kadının bu nikaha devam etmesinde onun açısından zarar vardır.

681. [Köle ile evli olan] cariye, zifaftan sonra azat edilse ve nikahı da zifaftan sonra feshetse, cinsel ilişki sebebiyle mehir kesinleştiğinden akit esnasında belirlenen mehrin ödenmesi gerekir.

682. Cariye, zifaftan önce az at edildiği halde bu durumu ancak zifaftan sonra öğrense ve nikahı zifaftan sonra feshetse, emsal mehir alır; çünkü fesih, feshi gerektiren sebebin gerekli olduğu vakte dayanır, bu da ilişkiden önceki azat işlemidir. Bu durumda kadın, sanki fasid nikah akdinde zifafa girmiş gibi kabul edilir.

[Zayıf] bir görüşe göre, kadının durumu öğrenmesinden önce cinsel ilişki ile mehir kesinleştiğinden akitte kararlaştırılan mehrin ödenmesi gerekir.

Kadın cinsel ilişki ile eş zamanlı olarak azat edilse veya cinsel ilişkiden daha önce gerçekleşen bir azada dayanarak ilişkiyle eşzamanlı olarak akdi feshetse, bana göre emsal mehir gerekir.

Not: Kadına ister akitte kararlaştırılan mehir, isterse emsal mehir verilsin, ister akdi feshetsin isterse kocasıyla birlikte kalmayı tercih etsin, akitte kararlaştırılan mehir sahih olsun fasid olsun mehir efendiye ait olur; çünkü bu mehir akit sebebiyle gerekli olmuştur.

Akit esnasında mehir belirlememişse, yani efendisi onu bu şekilde evlendirmişse bakılır: Koca onunla zifafa girerse veya kadının azat edilmesinden sonra kadına mehir belirlerse mehir kadına ait olur; çünkü mehir belirlemeyen kadın için mehir ödenmesi akitle değil zifafla veya mehir miktarı belirlemekle gerekli olur. Koca onunla ilişkide bulunursa veya azat öncesinde mehir belirlenirse bu efendiye ait olur; çünkü efendi, kocanın onunla ilişkide bulunmasıyla veya azat edilmeden önce mehir belirlemesiyle mehre malik olmuştur. Karı-kocadan birinin ölmesi tıpkı ilişkide bulunmak veya kocanın mehir belirlemesi gibidir.

Nevevi daha sonra, yukarıdaki hükmün dışında kalan diğer hususları ele alarak şöyle demiştir:

683. Cariyenin; Bir kısmı azat edilse,

> Onunla özgürlük sözleşmesi yapılsa,

> Yahut azat edilmesi şarta bağlansa,

> Azat olması efendinin ölümüne bağlansa [müdebber kılınsa],

Bu durumda evlilik akdini bozma hakkına sahip olamaz.

İlk durumda sahip olamamasının sebebi kendisinde kölelik hükümlerinin devam etmesidir.

Diğer durumlarda ise kölelik tam olarak bulunmaktadır.

Kölenin kısmen azat edilmesi, fakir olan efendinin dıriye üzerindeki bir payı az at etmesi ile olur. Eğer efendi fakir değilse cariyenin tümü azat olmuş olur.

684. Bir cariye ile evli bulunan köle az at olduğunda -er-Ravda'da doğru veya meşhur olduğu belirtilen görüşe göre erkek için muhayyerlik hakkı yoktur; çünkü onun, kendisinden daha düşük vasıftaki bir kimseyle evli kalmasında utanılacak bir durum yoktur. Kadının aksine erkek, boşamak suretiyle evlilikten kurtulma imkanına sahiptir.

685. Azat edilmiş olan kadın nikah akdini feshetmediği sürece kocası onunla cinsel ilişkide bulunabilir.

686. Aynı şekide er-Ravda'da belirtildiği üzere;

> Azat edilmiş olan küçük kız buluğa erdiğinde muhayyerliğini kullanarak nikahı feshetmeden,

> Azat edilmiş akıl hastası kadının aklı başına geldiğinde nikahı feshetmeden,

Kocaları bunlarla ilişkide bulunabilir.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

EVLENDİRME YÜKÜMLÜLÜĞÜ