MUĞNİ’L-MUHTAC

NAFAKALAR

A. TEMYİZ ÇAĞINDAN KÜÇÜK OLAN ÇOCUĞA BAKMA HAKKI

1. Hadane, kendi işini göremeyecek durumda olan çocuğun korunup terbiye edilmesidir.

2. Bayanlar bu işi yapmaya daha layıktır. Bunların en evla olanı annedir.

3. Daha sonra bayanlar aracılığıyla çocuğa bağlanan anneler gelir, bunların en yakın olanı diğerlerine göre önceliklidir.

4. İmam Şafii'nin yeni görüşüne göre bunlardan sonra babaanneye sonra bir bayan aracılığıyla çocuğa bağlanan onun annelerine sonra babanın babasının annesine sonra dedenin babasının annesine sıra gelir.

İmam Şafii'nin eski görüşüne göre kız kardeşler ve teyzeler bunlardan önceliklidir.

5. Kız kardeş teyzeden, teyze, erkek ve kız kardeşin kızından, erkek ve kız kardeşin kızı haladan, ana-baba bir kız kardeş bunlardan birinden olan kız kardeşten önceliklidir.

6. Daha doğru görüşe göre baba-bir kız kardeş, ana-bir kız kardeşten önceliklidir. Yine baba-bir teyze ve hala, ana-bir teyze ve haladan önceliklidir. Mirasçı olmayan her ninenin hadane hakkı düşer. Teyze kızı gibi mahrem olmayan dişinin hadane hakkı düşmez.

7. Mirasçı olan mahrem her erkek için hadane hakkı, mirastaki tertibe göre sabit olur.

Doğru görüşe göre amcaoğlu gibi mahrem olmayan için de böyledir. Kendisine şehvet duyulabilecek durumdaki kız, ona bakım hakkına sahip olan amcaoğluna teslim edilmez, onun belirleyeceği güvenilir bir kişiye verilir.

8. Mirasçılık ve mahremiyet durumu veya mirasçılık durumu söz konusu değilse amcaoğlunun hadane hakkı yoktur.

9. Erkekler ve bayanlar bir arada bulunduğunda anne, sonra onun anneleri sonra baba hak sahibidir. Bir görüşe göre teyze ve ana-bir kız kardeş, babadan daha önceliklidir.

10. Üst soy hısımı yan soy hısımlarından önceliklidir. Üst soy hısımı bulunmazsa daha doğru görüşe göre yakınlık sırasına riayet edilir, aksi takdirde bayanlara öncelik verilir, bu da yoksa kur'a çekilir.

11. Köle, akıl hastası, fasık için hadane hakkı yoktur. Müslüman üzerine kMirin hakkı yoktur. Yine çocuğun amcası, amcaoğlu ve daha doğru görüşe göre erkek kardeşinin oğlu dışında çocuğun babasından başka bir erkekle evlenen kadının hadane hakkı yoktur.

12. Çocuk süt emen bir çocuk ise daha doğru görüşe göre hadane hakkına sahip olan kadının onu emzirmesi şart koşulur.

13. Hadane yetkisi açısından eksik olan kadın kamil hale gelse veya evli olan kadın boşansa hadane hakkı geri döner. Anne ortadan kaybolsa veya çocuğa bakmaktan kaçınsa doğru görüşe göre nine hadane hakkına sahip olur.

Bu hükümlerin tümü mümeyyiz olmayan çocuk hakkındadır.

232. Arapça'da [çocuğa bakmak anlamına gelen] "hadane" sözcüğü [köken olarak] insanın bedeninin yan tarafını [yani kucağını] ifade eden "hidn" kelimesinden alınmıştır. Çünkü çocuğa bakan kadın, bakımında olan çocuğu kucağına doğru döndürmektedir. Küçük çocuk açısından hadane temyiz ile sona ermektedir. T emyizden sonra buluğa kadar olan dönemdeki bakıma ise "kefalet" adı verilmektedir. Bunu Maverdi söylemiştir. Başkaları ise buna da "hadane" denildiğini belirtmişlerdir.

233. "Hadane" kelimesinin terim anlamı; ufak çocuk ya da akıl hastası olan büyük kimselerde olduğu gibi temyiz sahibi olmadığından kendi işini kendisine zarar vermeyecek şekilde yapamayacak durumda olan bir kimseyi korumak ve onu terbiye etmektir. Yani yemek yedirmek, su içirmek vb. işleri yaptırmak suretiyle bakım altında olan kimsenin işlerini yaparak onu yetiştirmektir.

Kitabın "kira akdi" bölümünde "hadane" kelimesinin açıklaması bundan daha geniş bir şekilde geçmişti.

234. Bakım masrafları, bakılan kimsenin malından karşılanır. Onun malı yoksa, nafakasını vermekle yükümlü olan kimsenin bunu karşılaması gerekir.

Çünkü bakım da tıpkı nafaka gibi, kişiye yeterli olan şeyi verme sebeplerine dayanır. Bu yüzden, nafakalar konusunun ardından zikredilmiştir.

235. Çocuğa bakmak [hadane] bir tür yetki ve otoritedir. Bununla birlikte kadınlar buna daha layıktır; çünkü onlar daha şefkatlidirler, çocuğu eğitmeyi daha iyi becerebilirler, daha sabırlıdırlar ve çocuğa daha bağlıdırlar.

Çocuğa bakma konusunda hak sahibi olanlar üç kısımdır:

1. Sırf bayanlar,

2. Sırf erkekler,

3. Her iki grup birlikte.

NevevI ilk konuyla meseleye başlamıştır.

1. Bakım Hakkına Sahip Bayanlar

236. Bayanlar bir arada bulunur ve çocuğa bakma konusunda rekabet içinde olurlarsa bunlar içinde en öncelikli olanı annedir; çünkü onun çocuğa şefkati tamdır. Haberde şöyle denilmiştir:

Bir kadın peygamberimize şöyle dedi: "Ey Allah'ın Resulü! Karnım şu oğlum için bir sığınak, göğsüm bir barınak, göğüslerim de bir sağanak oldu. Babası beni boşadı ve çocuğumu benden zorla alabileceğini iddia ediyor!"

Bunun üzerine Hz. Peygamber (s.a.v.) ona "başkasıyla evlenmedikçe sen herkesten çok hak sahibisin" buyurdu. (Müstedrek, Talak, 2, 207; Beyhaki, Nafakat, 8, 4-5. Hakim bu hadisin sahih olduğunu söylemiştir)

Not: çocuğa bakım konusunda annenin öncelik sahibi olduğu durum, bakım altındaki çocuk erkek ya da kız olsun bir eşi bulunmadığında söz konusu olur. Şayet [çocukken evlendirilmesi sebebiyle eşi varsa] o zaman eşin bu çocuktan yararlanma hakkı varsa ona öncelik verilir. Burada "yararlanma hakkı" ile cinsel ilişki kastedilmektedir. O halde kız çocuğun buna müsait olması gerekir. Aksi takdirde -daha önce mehir bölümünde de geçtiği üzere- kız çocuğu, eşine teslim edilmez.

İbnü's-Salah fetvalarında "hadane" bölümünde bunu açık olarak ifade etmiştir.

Bu durumda bu mesele de istisna edilmiş olur.

Çocuk temyiz çağına ulaştıktan sonra eşi onu hür olan anne ve babasından ayırarak başkasına teslim edebilir; çünkü o durumda çocuğun anne-babasından ayrılması caizdir. Kısmen hür olan kişinin efendisi ve bakım hakkına sahip olan yakını o kişinin hürlük ve kölelik oranında çocuğun bakımında hak sahibi olur. Şayet nöbetleşe olarak veya ona bakacak bir kadını ücretle tutmak konusunda anlaşırlarsa yahut da biri, çocuğun diğerinde kalmasına razı olsa buna uygun hareket edilir. Eğer anlaşamazlarsa hakim çocuğa bakacak bir kadını ücretle tutar ve bu ücreti de ikisinin ödemesine hükmeder.

237. Anneden sonra çocuğa bakma yetkisi, mirasçı olan bayanlar vasıtasıyla o çocuğa bağlanan annenin annelerine geçer. Çünkü onlar da mirasçı olma ve doğum açısından anneye iştirak ederler.

238. Bunlar, yakınlık sırasına göre bakım hakkına sahip olurlar; çünkü şefkat özelliği [daha yakın olanda] daha fazladır.

239. Annenin annelerinden sonra [çocuğa bakım hakkı kime aittir? Bu konuda İmam Şafrı'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

İmam Şafrı'nin yeni görüşüne göre annelerin annelerinden sonra babanın annesi gelir; çünkü onlar da belirtilen özellik bakımından anne annelere ortaktır. Anne anneler -ne kadar üste çıkarsa çıksınbaba annelerden öncelikli tutulmuştur; çünkü onlarda doğum yönü kesindir. Baba annelerde ise zanna dayalıdır. Ayrıca anne anneler, baba annelerden daha güçlü mirasçılığa sahiptir; çünkü bunlar babanın mevcut olmasıyla düşmez, baba anneler ise düşer.

Daha sonra mirasçı olan bayanlar vasıtasıyla çocuğa bağlanan anneler gelir, sonra da babanın babasının annesi aynı şekilde gelir, sonra bunların, mirasçı olan bayanlar vasıtasıyla çocuğa bağlanan anneleri gelir. Sonra da aynı şekilde dedenin babasının annesi sonra da mirasçı olan bayanlar vasıtasıyla çocuğa bağlanan onun anneleri gelir ve bu durum bu şekilde devam eder. Çünkü bunların tıpkı anne ve onun anneleri gibi hem doğum bağı hem de mirasçıllğı söz konusudur.

Belirtilen anneler içinde daha yakın olanlara öncelik tanınır.

İkinci görüş

İmam Şafii'nin eski görüşüne göre kız kardeşler ve teyzeler, belirtilen kimselere yani babaanne ve dedelere göre önceliklidir.

Kız kardeşlerin öncelikli olmasının nedeni şudur: Kız kardeşler, bakılan çocukla hem babanın sulbünde hem annenin karnında veya bunların birinde bir arada bulunmuşlar ve nesep bakımından onlara ortak olmuşlardır, bu sebeple ona daha çok şefkat duyarlar.

Teyzelerin öncelikli olmasının ndeni ise şu hadistir: "Teyze, anne yerindedir. "(Buhari, Meğazi, 4251)

İlk görüş sahipleri buna şöyle cevap vermiştir: Burada dikkate alınacak olan şey, bakılacak çocuğa şefkat duymaktır. Bu ise nin elerde [kız kardeş ve teyzelere göre] daha fazladır.

240. Hangi cihetten olursa olsun kız kardeşin teyzeye göre öncelikli olduğu tek görüş olarak benimsenmiştir. Çünkü o daha yakındır.

241. Teyze, erkek kardeşin ve kız kardeşin kızına göre önceliklidir; çünkü teyzesi çocuğa, diğerlerinin aksine anne aracılığıyla bağlanmaktadır.

242. Erkek ve kız kardeşin kızı, haladan daha önceliklidir. Nitekim erkek kardeşin oğlu da mirasta amcaya göre önceliklidir.

Not: Nevevi, kız kardeşin kızı ile erkek kardeşin kızı arasındaki tertipten söz etmemiştir. Bunlar içinde kız kardeşin kızı önceliklidir.

243. Ana-baba bir kız kardeş bunlardan yalnızca birinden olan kız kardeşe göre önceliklidir; çünkü onun şefkati daha fazladır. Zira o, bakıma muhtaç olan çocukla birlikte hem babanın sulbünde hem de anne karnında bir arada bulunmuştur, dolayısıyla şefkati daha fazladır.

244. [Baba-bir olan kız kardeş, ana-bir olan kız kardeşe göre öncelikli midir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre baba-bir kız kardeş, ana-bir kız kardeşe göre önceiliklidir; çünkü o, bakılacak olan çocukla nesep noktasında birleşmekte ayrıca onun mirasçılık yönünden diğerine göre gücü bulunmaktadır. Zira bu kız kardeş asabe olmaktadır.

İkinci görüş

ilk görüşün aksidir. [Yani ana-bir kız kardeş önceliklidir.] Çünkü onunla bakılacak çocuk arasında anne bulunduğundan bu kişi, çocukla arasında baba olan kişiye göre daha öncelikli olur.

245. Daha doğru görüşe göre baba-bir olan teyze ve hala, anabir olan teyze ve halaya göre önceliklidir; çünkü tıpkı kız kardeşte olduğu gibi cihet yönünden daha güçlüdür. Diğer görüşe göre ise bunun aksi geçerlidir; çünkü baba-bir kız kardeşin ana-bir kız kardeşten öncelikli olması onun mirasçılık yönünden daha güçlü olması sebebiyle idi. Burada ise mirasçılık söz konusu değildir.

246. Daha doğru görüşe göre mirasçı olmayan hiçbir nine çocuğa bakma hakkına sahip değildir. Mirasçı olmayan nine, iki dişi arasına giren bir erkek vasıtasıyla ölüye bağlanan ninedir. Örneğin annenin babasının annesi böyledir. Çünkü bu kişi çocuğa, bakım hakkına sahip olmayan bir kimse aracılığıyla bağlandığından yabancı şahıslara benzemiştir. Diğer görüşe göre ise arada doğum bağı bulunduğundan onun bakım hakkı düşmez, ancak bu bağ zayıf olduğundan belirtilen kimselerin tümünden daha sonra gelir.

Not: Rafii ve NevevI şöyle demiştir: Mirasçı olmayan bir erkek aracılığıyla çocuğa bağlanan her mahrem kişi de bakım hakkı düşen nin e gibidir. Bunun örneği kızın oğlunun kızı ve ana-bir amcanın kızıdır.

Şayet "kişinin amca kızının mahrem olarak zikredilmesi bir zuhul eseridir" denilecek olursa buna şöyle cevap verilir: Bu kelime bunun bir zuhul olduğunu zanneden kimsenin zannettiği gibi "kızın oğlunun kızı" ifadesine değil "her mahrem" kelimesine atfedilmiştir.

247. Metindeki (...) "dune ünsa" ifadesi de "daha doğru görüş" kapsamındadır. Buradaki "dOne" ifadesi olumsuzluk anlamına gelip ifade şu anlamdadır:

"Daha doğru görüşe göre mirasçı olmayan her ninenin çocuğa bakım hakkı düşer. Teyze kızı, hala kızı, dayı ve amca kızı gibi mahrem olmayan dişinin ise çocuğa bakım hakkı düşmez."

Çünkü bunların akrabalıktan dolayı çocuğa şefkatleri vardır, ayrıca dişi olmaları sebebiyle de çocuk bakımını iyi bilirler.

Diğer görüşe göre ise tıpkı bakım hakkı düşen nineler gibi bunların da çocuğa bakım hakkı yoktur.

Rafii ilk görüşe şu şekilde cevap vermiştir: Bakım hakkı düşen nine, bu sayılan şahısların aksine, çocuğa mirasçı olmayan bir kimse aracılığıyla bağlanmaktadır.

Buna şöyle itiraz edilmiştir: Belirtilen kimseler içinde asabe olan amcanın kızı hariç çocuğa mirasçı aracılığıyla bağlanan yoktur. Bu yüzdendir ki İsnevi şöyle demiştir: Yukarıda geçen açıklamalara göre dayı kızının bakım hakkına sahip olacağı görüşünü tercih etmek uygun düşmemektedir; çünkü o, çocuğa mirasçı olmayan bir erkek aracılığıyla bağlanmaktadır.

Daha önce geçtiği üzere bu durumda olan kimsenin bakım hakkı yoktur. T eyze ve hala kızı ise böyle değildir; çünkü onlar bayan aracılığıyla çocuğa bağlanmaktadır. Asabe olan amca kızı da böyle değildir; çünkü o, mirasçı olan bir erkek aracılığıyla çocuğa bağlanmaktadır.

Buna şöyle cevap verilebilir: Dayı kızı ile bakıma muhtaç olan çocuk arasında akrabadan olan bir mahrem yani dayı bulunduğundan onun için bakım hakkı sabit olmuştur. Düşen nine ise böyle değildir; çünkü o, çocuğa uzak kalmaktadır. Yakında olanın şefkati mevcut olduğundan bu sebeple dayı kızı için çocuğa bakım hakkı sabit olmuştur.

Daha sonra hocam Remli'nin şöyle cevap verdiğini gördüm: Hakkı düşen ninede bakım hakkı, nesepte akraba olan için sabit olduğundan bakım hakkı bu nineden ona intikal etmiştir. Dayı kızında ise nesep özelliği bulunmadığından onun nesepten olan bir mirasçı aracılığıyla çocuğa bağlanmamış olmasının bir etkisi olmamıştır.

248. Bakıma muhtaç olan kişinin ana babası yoksa kızı, ninelerine tercih edilir.

2. Bakım Hakkına Sahip Erkekler

Nevevi daha sonra ikinci kısma yani yalnızca erkekler kısmına geçmiştir. Bunlar dört sınıftır:

a. Mahrem ve mirasçı olan kimse,

b. Mirasçı olup mahrem olmayan kimse,

c. Mahrem olan mirasçı olmayan kimse,

d. Mahrem de mirasçı da olmayan kimse.

Nevevi önce ilki ile başlamıştır.

2.1. Mirasçı ve Mahrem Olan Erkek

249. çocuğa bakım hakkı, mahrem ve mirasçı olan her erkek için sabittir. Buna örnek olarak baba, ne kadar yukarı çıkarsa çıksın dede, ana-baba bir veya baba-bir erkek kardeş, yine aynı şekilde amca zikredilebilir. Bunlar bakım hakkına sahiptir; çünkü bunlar mahremlik, mirasçılık ve velilik sebebiyle güçlü bir akrabalık bağına sahiptir.

250. Bu sayılan kişiler bir arada bulunduğunda mirasçılıktaki sıralamaya göre bakım hakkına sahip olurlar. Bu durumda öncelikli hak babanın, sonra ne kadar yukarı çıkarsa çıksın dedenin, sonra ana-baba bir erkek kardeş, sonra baba-bir erkek kardeş gelir ve böylece devam eder. Burada dede, erkek kardeşe göre önceliklidir. Bu sebeple Nevevi "nikah velayetindeki sıralamada olduğu üzere" demiş olsaydı daha iyi olurdu.

2.2. Mirasçı olan mahrem olmayan erkek

251. Mirasçı olup mahrem olmayan erkek de -mesela amcaoğlu gibi- doğru görüşe göre bakım hakkına sahiptir; çünkü velayet sebebiyle onun çocuğa şefkati tamdır. İkinci görüşe göre ise mahremiyet bulunmadığı için onun bakım hakkı yoktur.

Bu, [bakım hakkına sahip olan erkekler grubunun] ikinci sınıflı] dır.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Nevevi'nin ifadesi, azat eden efendiyi de kapsamaktadır, zira o da mahrem olmayan mirasçıdır, oysa onun bakım hakkı yoktur.

Buna şöyle cevap verilir: Örnek olarak amcaoğlunun zikredilmesi, bakacak kimsede akrabalığın bulunmasının dikkate alındığına işaret etmektedir.

252. Cinsel açıdan kendisine şehvet duyulabilecek çağa gelmiş olan kız, haram olan halvete düşmelerini önlemek için mahrem olmayan mirasçısına teslim edilmez. Malından ücret ödemek suretiyle bile olsa onun belirleyeceği güvenilir bir kimseye teslim edilir. Çünkü bu konuda hak ona aittir. Belirlemenin onun tarafından yapılmasının sebebi, bakım hakkının ona ait olmasıdır. Kız çocuğuna bakma hakkı onun amca oğlu için sabit olduğu halde erkek çocuğuna bakım hakkı onun amca kızı için sabit olmamaktadır. Aradaki fark şudur: Erkek, elinin altındaki çocuğa bakmak için başkasına vekalet vermek zorunda oldUğu halde kadın böyle değildir.

Ayrıca amcaoğlu asabe olma, veli olma ve mirasçılık gibi özelliklere sahiptir. Şayet -iddetler bahsinde geçtiği üzere- amcaoğlunun kendisinden haya edebileceği yaşta bir kızı varsa, bakıma muhtaç olan kız amcaoğlu ile kızının yanında bırakılır. Şayet kızın amcaoğlu, kızıyla birlikte yolculuk halinde olur ve her ikisi farklı binekte yolculuk ederlerse, bakıma muhtaç olan kız, amcaoğluna değil onun kızına teslim edilir. Nitekim hazarda da amcaoğlunun kızı onun evinde olmasa, bakıma muhtaç kız, amcaoğlunun kızına teslim edilir. Böylece el-Minhac'daki ifade ile el-Muharrer, Ravdatü 't-talibın ve eş-Şerhu' l-kebır' deki ifadeler uzlaştırılmış olur. Çünkü bu kitaplarda bir yerde "amcaoğluna teslim edilir" derken, bir başka yerde "amcaoğlunun kızına teslim edilir" denilmiştir.

İsnevi şöyle demiştir: "[Bakıma muhtaç olan kızın amcaoğlunun kızına teslim edilebilmesi için] amcaoğlunun kızının güvenilir olmasına itibar edilir. "

Zerkeşi de ona tabi olarak şöyle demiştir:

"Bu kızın, akrabasından bakıma muhtaç olan kıza ve babasına olan düşkünlüğü bunun zikredilmesine gerek bırakmamaktadır" ifadesi reddedilir. Ayrıca insanlar bu konuda farklı derecelerdedir. Bu yüzden kapıyı bütünüyle kapatmak için şefkatin bulunması dikkate alınmıştır.

Not: Nevevi'nin ifadesinden bakıma muhtaç olan erkeği -kendisine şehvet duyulabilecek durumda olsun ya da olmasın- amcaoğlunun teslim alacağı anlaşılmaktadır.

Ravdatü't-talibin'deki ifadeden bu anlaşılmaktadır. İbnü's-Sabbağ bunu açık olarak ifade etmiştir. Zerkeşi ise şehvet duyulabilecek olan erkeğin ona teslim edilmeyeceği görüşünü doğru bulmuştur.

2.3. Mirasçı ve / veya Mahrem Olmayan Erkekler

253. Dayı ve hala oğlunun durumunda olduğu gibi çocuğun bakımını üstlenecek olan erkekte mirasçılık ve mahremiyet özelliklerinin her ikisi de bulunmazsa -ki bu üçüncü sınıfı teşkil etmektedir- veya annenin babası veya dayıda olduğu gibi mahremiyet bulunmakla birlikte yalnızca mirasçılık özelliği bulunmazsa -ki bu dördüncü sınıfı teşkil etmektedir- [o zaman ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre bunların bakım hakkı yoktur; çünkü ilk durumda hem mirasçılık hem de mahremiyet bulunmamaktadır. İkinci durumda ise akrabalık zayıftır. Zira bu konumda olan kişi mirasçı ve veli olamaz, akıle olarak diyeti üstlenemez.

İkinci görüş

Bu kişinin, akrabalıktan dolayı çocuğa şefkati söz konusu olduğundan bakım hakkı vardır.

Not: Mezhepte esas alınan görüşe göre süt emzirmeden dolayı mahremiyeti bulunan kişinin çocuğa bakma ve kefalet hakkı olmadığı gibi köleyi azat eden şahsın ve onun asabesinin de böyle bir hakkı yoktur. Çünkü ilk durumda mirasçılık yoktur. İkincisinde mirasçılık olmakla birlikte akrabalık yoktur.

3. Bakım Hakkına Sahip Erkekler ve Kadınların Bir Arada Bulunması

NevevI daha sonra üçüncü kısım olan "her iki grubun bir arada bulunması" meselesine başlamıştır.

254. Erkekler ve kadınlar bir arada bulunur ve çocuğa bakma konusunda anlaşmazlığa düşerlerse, daha önce geçen hadis sebebiyle öncelik hakkı anneye ait olur. Daha sonra annenin, çocukla aralarında bayan bulunan annelerine sıra gelir; çünkü onlar da şefkat bakımından anne gibidir.

255. Bunlardan sonra baba, babanın annelerine göre önceliklidir; çünkü baba, babaannelerin bu çocukla aralarındaki asıl kişidir. [Zayıf] bir görüşe göre teyze ve ana-bir kız kardeş babaya göre önceliklidir; çünkü bunlar çocuğa anne vasıtasıyla bağlandığından bunların bulunması halinde babanın bakım hakkı düşer. Baba-bir kız kardeş ise baba aracılığıyla bağlandığından böyle değildir.

256. Baba, daha önce geçtiği üzere kendi annelerinden önceliklidir.

257. İster erkek ister kadın olsun daha önce geçen tertibe bağlı olarak üst soy hısımı, ister erkek ister kadın olsun -erkek kardeş ve kız kardeş gibi- yan soy hısımından önce gelir; çünkü üst soy hısımlarının gücü bulunmaktadır.

Not: Nevevi'nin üst soy hısımının öncelikli olduğunu kesin bir şekilde belirtmesi, "zayıf bir görüşe göre" şeklindeki ifadesine aykırıdır.

Zayıf bir başka görüşe göre teyze ve ana-bir kız kardeş babadan daha önceliklidir.

258. Erkek veya bayan üst soy hısımı bulunmaz da yan soy hısımları bulunursa [ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre tıpkı mirasta olduğu gibi erkek olsun kadın olsun daha yakın olana öncelik verilir. Azat eden kişi azat etme hakkına dayanarak, daha yakın olan akrabanın önüne geçemez.

Bu kural gereğince; çocuğun amcası ve onu azat eden babasının amcası bulunsa azat eden kişiye öncelik verilmez, daha yakın olana öncelik verilir. Şayet eşit seviyede iseler diğerine ortak olur.

Şayet içlerinde çocuğa daha yakın olan yoksa bakılır: Hepsi eşit olur da içlerinde bayan ve erkek olursa bayanlar erkeklere göre öncelikli olur. Örneğin kız kardeş erkek kardeşten, erkek kardeşin kızı, erkek kardeşin oğlundan önceliklidir. Çünkü bunlar çocuk bakımı konusunda daha becerikli ve daha sabırlıdır.

Bundan anlaşılacağı üzere her bir sınıfın bayanları o sınıftakl erkeklere göre önceliklidir.

Bu meselede çift cinsiyetli şahıs, erkek gibidir. Buna göre şayet bayan olsaydı kendisine öncelik tanınacak olan bir durumda erkeğe göre öncelik hakkına sahip olmaz; çünkü kendisinin dişi olduğuna hükmedilmemiştir. O, kendisinin dişi olduğunu iddia etse yeminle birlikte sözü kabul edilir. Çünkü normal şartlarda böyle bir şeyancak onun haberiyle bilinebilir. Bu durumda çocuğa bakma hakkını elde eder. Şayet cinsiyetinin ne olduğunu açıklamasa o zaman onun cinsiyeti doğrudan değil zımnen sabit olur. Çünkü hükümler bir bütün olup parçalanamaz.

Şayet bakım hakkına sahip olan kimseler arasında dişi ve erkek şeklinde hak sahipleri bulunmasa yani iki kişi her bakımdan eşit olsa, örneğin iki erkek kardeş veya iki kız kardeş yahut iki teyze olsa o zaman anlaşmazlığı sona erdirmek için aralarında kur'a çekilir. Kurada çıkan kişiye öncelik tanınır.

İkinci görüş

Daha doğru görüşün karşısında yer alan görüşe göre akrabadan olan kadınlar daha uzak olsa bile erkeklere göre asabeden bile olsalar önceliklidir; çünkü kadınlar çocuk bakım işini daha iyi becerirler.

4. Bakım Hakkına Sahip Olan Kimsede Bulunması Gereken Şartlar

NevevI, çocuğun bakımını üstlenecek kimseye ilişkin altı şartı zikretmiştir. Ben bunların kalan kısmını şerhte zikredeceğim.

4.1. Hür olması

259. Bunların birisi bakacak kimsenin hür olmasıdır. Nitekim Nevevi buna "kölenin çocuğa bakma hakkı yoktur" ifadesiyle işaret etmiştir. Köle kısmen hür bile olsa ve efendisi buna izin verse bile onun böyle bir hakkı yoktur; çünkü bu bir velayettir, köle ise buna ehil değildir. Ayrıca köle, efendisine hizmet etmekle meşguldür. Burada efendinin izin vermiş olmasının bir etkisi yoktur; çünkü efendi her an iznini geri alarak çocuğun durumunu bir belirsizliğe atabilir.

Şu durum istisna edilir: Kafir bir kimsenin ümmüveledi Müslüman olsa, başkasıyla evlenmediği sürece onun çocuğu kendisine tabi olur ve bakım hakkı da ona ait olur.

Nevevi, Ravdatü 't-talibın 'in "ümmüveledler" bölümünde nakletmiştir. Yine NevevI ve Ram bunu Ebu İshak el-Mervezl' den nakledip onaylamışlardır.

İsnevi, el-Mühimmat'ta şöyle demiştir: Bunun gerekçesi şudur: Efendi bu durumda iken ümmüveledi ile ilişkide bulunamayacağından ümmüveled tamamen çocukla ilgilenebilecek durumdadır, ayrıca onun çocuğuna olan şefkati tamdır.

4.2. Akıllı olması

260. Bakım hakkına sahip olan kimsede bulunması gereken şartların ikincisi akıldır. NevevI buna "akıl hastasının bakım hakkı yoktur" diyerek işaret etmiştir. Bu kimsenin akıl hastalığı kesintili olsa bile böyledir; çünkü bakım bir velayettir, akıl hastası ise böyle bir şeye ehil değildir. Ayrıca bu durumda olan bir kimse çocuğu koruyup onunla ilgilenemez. Aksine onun kendisi bakıma muhtaçtır. Ancak rahatsızlık senede bir gün gibi çok kısa bir zaman için söz konusu oluyorsa bu tıpkı araya hastalığın girip sonra ortadan kalkması durumunda olduğu gibi bakım hakkını düşürmez.

4.3. Güvenilir olması

261. Üçüncü şart güvenilir olmaktır. NevevI buna "fasık olan kimsenin bakım hakkı yoktur" diyerek işaret etmiştir. Çünkü fasık veli olamaz, güvenilemez. Ayrıca bakıma muhtaç olan kimsenin, fasık bir kimsenin bakımı altında bulunmasının kendisine bir yararı yoktur; çünkü bu çocuk da ona benzeyerek büyüyüp yetişecektir. Nikah şahitlerinde oldUğu gibi zahiren adaletli olmak yeterlidir. Ancak ehliyetin varlığı konusunda bir anlaşmazlık söz konusu olsa o zaman Kadı Hüseyin'in de dediği ve NevevI'nin de fetva verdiği üzere adaletin sabit olması şarttır.

et-Terşfh adlı eserde şöyle denilmiştir:

Çocuğu teslim öncesinde ikisi anlaşmazlığa düşmesi halinde benim fetvam da bu şekildedir. Şayet ikisi daha sonra anlaşmazlığa düşerse, çocuk teslim edildiği kişiden alınmaz, onun ehliyet konusundaki sözü kabul edilir.

Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin de belirttiği üzere Nevevi'nin fetvası da bu şekilde yorumlanır.

4.4. Müslüman olması

262. Bakıma muhtaç olan çocuğun Müslüman olduğu durumda bakıcının da Müslüman olması şarttır. Nitekim NevevI buna "Müslüman bir çocuğa bakacak kişinin kMir olmaması gerekir" diyerek işaret etmiştir. Çünkü kMirin Müslüman üzerinde velayet hakkı yoktur. Ayrıca kafir bir kişi, Müslüman çocuğu din konusunda yanlış yönlendirebilir.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Restilullah (s.a.v.), bir çocuğa Müslüman olan babasıyla müşrik olan annesi arasında seçim yapma hakkı vermiştir, çocuk da annesine meyletmiştir. Bunun üzerine Hz. Peygamber (s.a.v.) "Allah'ım ona hidayet et!" diye dua etmiş ve çocuk da babasına dönmüştür. (Ebu Davud, Talak, 2244)

Buna şöyle cevap verilir:

1. Bu hadisteki hüküm ya yürürlükten kaldırılmıştır veya Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin fetvasında yer aldığı üzere şöyle yorumlanır: Hz. Peygamber (s.a.v.) duasının kabul edileceğini ve çocuğun Müslüman babasını tercih edeceğini biliyordu. Ona seçim hakkı vermekteki amacı annesinin kalbini İslam'a meylettirmektir.

2. Bu hadiste belirttiğiniz şekilde bir delalet yoktur. Çünkü annesinin bir hakkı olsaydı, Hz. Peygamber (s.a.v.) çocuğu onun yanında bırakır, dua etmezdi.

Belirtilen durumda bu çocuğu Müslüman olan akrabaları, daha önce geçen sıralamaya uygun olarak bakarlar. Şayet hiçbir Müslüman akrabası bulunmazsa o zaman ona Müslümanlar bakar ve onun bakım masrafları kendisinin malından karşılanır. Şayet malı yoksa, nafakasını vermekle yükümlü olan kimse tarafından karşılanır, o da yoksa bu şahıs Müslümanların muhtaçlarından kabul edilir.

263. "Buluntu çocuk" konusunda geçtiği Üzel'e zımmılerin çocuğu Müslüman olduğunu ifade ettiğinde o çocuğun, zımmi akrabalarının elinden alınması menduptur. Ezrai ise "tercih edilen ve İmam Şafii'nin açık ifadesi bunun zorunlu olduğudur" demiştir.

Not: Nevevi'nin ifadesinden kafir bir kimse için kafir bir kimsenin bakım hakkı olduğunu ifade etmektedir ki doğrusu böyledir. Kafir bir kimse üzerine müslümanın evleviyetle bakım hakkı vardır; çünkü bunda kafir şahsın maslahatı vardır.

4.5. Bakım hakkına sahip kadının evli olmaması

264. Bakan kişide bulunması gereken beşinci şart, bakan kişi kadın ise çocuğa yabancı olan bir kocayla evli olmamasıdır. Nitekim Nevevi "çocuğun babası dışında bir kocayla evli olmaması" ifadesiyle buna işaret etmiştir. Kadının evlendiği kocası onunla zifafta bulunmasa bile ve çocuğun kendi evinde kalmasına razı olsa bile hüküm böyledir. Bunun delili daha önce geçen hadiste yer alan "evlenmediğin sürece öncelikli bakım hakkı senindir" ifadesidir. (Ebu Davud, Talak, 2276)

Ayrıca burada kadın, kocasının hakkını yerine getirmekle meşgulolduğundan çocuğa bakamaz.

Maverdi şöyle demiştir: Ayrıca çocuğun, annesinin kocasıyla birlikte bulunması hem çocuk hem de onun asabesi için utanılacak bir şeydir.

Yabancı kocanın razı olmasının bir etkisi yoktur; çünkü o bu izninden dönebilir ve çocuk bundan zarar görür.

Baba ve koca buna razı olmadığında kadının bakma hakkı düşer ve sonrakine intikal eder.

Şayet buna razı olurlarsa, eş-Şerhu'lkebir' de belirtildiğine göre doğru görüşe göre ninenin bakım hakkı düşer. Bunun zahirinden annenin hakkının devam ettiği anlaşılmaktadır ki Beğavi ve Havarizmi bunu sahih kabul etmiş, el-Kifaye'de de bu esas alınmıştır.

EI-Matlab'ta bu görüş "babanın razı olmasıyla ninenin hakkı nasıl düşer?" denilmek suretiyle garip karşılanmıştır. Bu yüzden Ezrai şöyle demiştir: "Kıyasa en uygun olanı ninenin hakkının düşmemesidir." Bu, şu şekilde reddedilebilir: "Bu durumda hak nineye intikal etmemiştir ki ninenin hakkının düştüğü söylensin!"

Evlenme halinde bakım hakkının düşmesi hükmünden şu durum istisna edilir: Kadın, tek başına veya başka bir şeyle birlikte belirli bir süreliğine çocuğa bakım hakkı karşılığında kocasıyla hul' yapsa ve bu süre esnasında başkasıyla evlense bakım hakkı düşmez; çünkü bu, bağlayıcı bir hizmet akdidir. Ancak burada bakma hakkı akrabalıktan değil hizmet akdinden kaynaklanmaktadır.

265. Bakım hakkı olan kadın çocuğun amcası, amcaoğlu veya erkek kardeşinin oğluyla evlenmişse o zaman daha doğru görüşe göre bakım hakkı düşmez; çünkü kadının evlendiği erkek de burada bakım hakkı olan kimselerdendir. Onun şefkati, kendisini çocukla ilgilenmeye yönlendirir, böylece karı-koca birlikte çocuğun bakımını yaparlar. Bu tıpkı kadının, çocuğun babasıyla evlenmesi gibidir. Ayrıca Hz. Peygamber (s.a.v.) Hz. Hamza'nın kızı hakkında Cafer "o benim amcamın kızı, teyzesi de benimle evli" dediğinde o kızın teyzesinin bakımında kalmasına hükmetmiştir. Yabancı bir erkekle evli olması durumu ise farklıdır. Diğer görüşe göre ise bu durumda kadının hakkı geçersiz olur, çünkü o kocasıyla meşgulolacaktır. Ayrıca o erkeğin, an itibarıyla çocuğa bakım hakkı bulunmadığından yabancı bir erkek konumundadır.

Not: Görüş ayrılığı, kadınla evlenen kocanın, onun çocuğa bakmasına razı olduğu duruma ilişkindir. Şayet razı olmazsa o zaman kadının hakkı kesinlikle düşer; çünkü kocanın bundan kaçınma hakkı vardır.

Kadının, erkek kardeşin oğlu ile evlenmesi ancak hak sahibi olan kadının anne ve onun annelerinden başkası olması halinde olur. Örneğin çocuğun ana-bir kız kardeşi, çocuğun baba-bir erkek kardeşinin oğluyla evlenir. Bu durumda o kadın, daha doğru görüşe göre baba-bir erkek kardeşin oğluna göre öncelikli olur.

Istisna yalnızca metinde zikredilen duruma özgü değildir. Bunun ölçüsü, bakım hakkına sahip olan herkestir. Nevevi "ancak kadın, bakım hakkına sahip olan bir erkekle evlenir ve o erkek de kadının çocuğa bakmasına razı olursa" demiş olsaydı yukarıda zikredilen durumları da kapsamış olurdu.

Annenin babası olan dede veya dayı gibi bakım hakkına sahip olmayan erkeğe gelince; kadın onunla evlendiğinde çocuğa bakma hakkı düşer.

İbn Şühbe şöyle demiştir: Ravdatü't-talibin'de ve eş-Şerhu'l-kebir'de bakım hakkı sahipleri arasında dayı da zikredilmiştir. Doğru görüşe göre ise dayının bakım hakkı yoktur.

Ezrai şöyle demiştir: Bana göre bu, bazılarının "kadın şayet bakıma muhtaç çocuğun erkek kardeşiyle evlenmişse" ifadesinin tahrif edilmiş hali olabilir. Burada kelimenin başındaki elif harfi gözden kaçmış olabilir. Başka ihtimal de geçerlidir.

4.6. Bakıcı kadının çocuğu emzirmesi

266. Bakıcı kadında bulunması gereken altıncı şart onun küçük çocuğu emzirecek durumda olmasıdır. Nitekim Nevevi'nin şu ifadesi buna işaret etmektedir: "Bakıma muhtaç olan çocuk süt emme çağındaysa, doğru görüşe göre kadının bakım hakkını elde edebilmesi için süt emzirmesi gerekir." Şayet sütü yoksa veya süt emzirmekten kaçınıyorsa bakım hakkı olmaz. Diğer görüşe göre ise bu şart değildir. Bu durumda baba, bakıcı kadının yanında çocuğu emzirecek süt anneyi ücretle tutmak zorundadır.

ilk görüş sahipleri buna şu şekilde cevap vermişlerdir: Babayı, kendi evini terk ederek bakıcı kadının yanında çocuğa süt emzirecek bir kadını ücretle tutmakla yükümlü tutmak onun açısından bir zorluk doğuracağından baba bununla yükümlü tutulmaz.

Not: Nevevi'nin ifadesinin zahirinden anlaşılan budur. Kadının sütü olmadığı duruma ilişkin hüküm itiraza açıktır. Çünkü bu durumda kadın nihayetinde sütü olmayan baba vb. gibi olur. Bu ise bakım hakkını engellemez. Ezrai ve başkalarının belirttiğine göre imamların ifadesinden bakıcı kadının sütü olan bir kadın olmasının şart olmadığı kesin olarak anlaşılmaktadır.

Bulkini şöyle demiştir: Bu ifadelerden özetle anlaşıldığına göre kadının sütü yoksa onun bakım hakkını elde edeceği konusunda bir görüş ayrılığı yoktur. Sütü olduğu halde emzirmekten kaçınırsa daha doğru görüşe göre kadının bakım hakkı olmaz.

Bana göre de böyledir.

4.7. Daimı bir hastalığının olmaması

267. Bakıcı kadında bulunması gereken yedinci şart kendisinde verem, felç vb. gibi çocuğa bakmayı engelleyecek derecede bir hastalığın bulunmamasıdır. Şayet hastalık acısı onun çocukla ilgili işleri düşünemeyecek derecede engelliyorsa veya bakım işini doğrudan yapacak kişinin hareket etmesini engelleyecek derecede olursa bu durum onun bakma hakkını düşürür. Ancak çocukla ilgili işler konusunda görüşünü söylüyor ve bu işleri de bir başkası yerine getiriyorsa o zaman bakım hakkı düşmez.

4.8. Abraş ve cüzamlı olmaması

268. Kavaidü'l-Alai adlı eserde belirtildiğine göre sekizinci şart, bakacak kişinin abraş ve cüzamlı olmamasıdır.

4.9. Kör olmaması

269. İbnü's-Sabbağ'ın akranlarından olan imamlanmızdan Abdülmelik bin İbrahim el-Makdisı'nin fetvasına göre bakacak kişinin kör olmaması gerekir. İbnü'r-Rif'a bunu Cüveyni'nin sözünden çıkardıktan sonra şöyle demiştir: "Şöyle de denebilir: Şayet bakıma muhtaç olan çocuğun işlerini başkası görüyor, kör olan kişi de fikirleriyle işi çekip çeviriyorsa -tıpkı felçli olanda olduğu gibi- bunu engelleyen bir durum yoktur."

Bana göre de böyledir.

4.10. Reşid olması

270. Onuncu şart, bakan kişinin reşid olmasıdır. Buna göre sefihin çocuğa bakma hakkı yoktur; çünkü o, Maverdi ve Kadı Ebu'tTayyib'in de belirttiği gibi çocuğa bakmaya ehil değildir.

4.11. Gafil olmaması

271. Onbirinci şart Cürcanl'nin eş-şafi adlı eserinde belirttiği üzere bakıcının gafil olmamasıdır.

4.12. Küçük olmaması

272. Bakıcıya ilişkin on ikinci şart küçük olmamasıdır; çünkü bakım işi bir velayet olup küçük buna ehil değildir.

273. Bakımın gerektirdiği nitelik daha önce yokken sonradan meydana gelse örneğin bakım açısından eksik olan bir kimsenin eksikliği sona erse, mesela kafir olan bir kadın Müslüman olsa, fasık tövbe etse, akıl hastası olan kadın iyileşse, köle olan kadın azat edilse veya evli olan kadın bain olarak -veya mezhepteki açık ifadeye göre ric'i bile olsa- boşansa, bakıma engelolan durum ortadan kalktığı için bakım hakkına sahip olur.

274. Boşanmış olan kadın, mezhepte esas alınan görüşe göre iddeti bitmeden önce derhal bakım hakkını elde edilir.

275. Boşanmış kadının iddet bekleyeceği ev kocaya ait ise kadının bakım hakkını elde edebilmesi için bakılacak çocuğun o eve girmesine kocanın razı olması gerekir. Şayet razı olmazsa kadın bakım hakkı elde edemez. Şu durum bundan farklıdır: Yabancı olan koca nikah akdi esnasında buna razı olsa bu durumda kadın çocuğa bakma hakkını elde eder.

276. Anne ortada olmaz veya çocuğa bakmaktan kaçınırsa [ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş vardır:]

Birinci görüş

Doğru görüşe göre tıpkı ölmesi veya delirmesi durumunda olduğu gibi bakım hakkı annenin annesi olan nineye ait olur. Bunun ölçüsü şudur: Yakın bir kimse çocuğa bakmaktan kaçımrsa bakım hakkı sıradakine geçer.

İkinci görüş

Diğer görüşe göre yetki idareciye aittir. Bu tıpkı nikahta velinin ortadan kaybolmasına veya kızı evlendirmekten kaçınmasına benzer.

İlk görüş sahipleri buna şöyle cevap vermişlerdir: çocuğun yakım, devlet yetkilisine göre çocuğa daha çok şefkat gösterir ve ona daha çok vakit ayırır.

Not: Nevevt'nin ifadesinden şu sonuç çıkmaktadır: Anne çocuğa bakmaktan kaçındığında bunu yapmaya zorlanamaz. Bu hüküm, bakıma muhtaç olan çocuk sebebiyle ona nafaka ödenmesi gerekmediği durumla kayıtlıdır. Şayet nafaka ödenmesi gerekiyorsa mesela çocuğun babası ve malı yoksa o zaman İbnü'r-Rif'a'nın da belirttiği üzere anne bunu yapmaya zorlanır; çünkü bakım da nafaka kapsamında yer alır. Belirtilen durumda anne, çocuğun babası gibidir.

Konunun başından bu ana kadar zikredilen hükümlerin tümü mümeyyiz olmayan kimseye ilişkin idi ki o da daha önce geçtiği üzere küçük çocuk ve yetişkin olsa da akıl hastası olup kendi işini göremeyen kimselerdi. [Bundan sonra ise mümeyyiz olan kişiye ilişkin hükümler ele alınacaktır.]

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

B. MÜMEYYİZ OLAN ÇOCUĞA BAKMA HAKKI