|
HIRSIZLIK |
2.2. Hırsızlık Fiiline
ilişkin Şartlar
Bu bölümde el kesmeyi
engellemeyen ve engelleyen durumlar ile bir kişi açısından korunak kabul edilip
diğer kişi açısından korunak olarak kabul edilmeyen durumlar ele alınmıştır.
Nevevi bu bölümü "yankesicinin eli kesilmez" ifadesinden sonraya
ertelemiş olsa daha iyi olurdu; çünkü o, el kesmenin ikinci rüknünün baş
tarafıdır.
1. Bir malın korunduğu
şeyi / yeri kiraya veren kişi [orada kiracıya ait olan malı çaldığında] eli
kesilir.
2. Daha doğru görüşe
göre ödünç veren de böyledir.
3. Kişi malın korunduğu
şeyi gasp etse, [ve içine kendi malını koysa, mal sahibinin onu çalması
durumunda] yerin sahibinin eli kesilmez. Daha doğru görüşe göre yabancı da
böyledir.
4. Bir kimse bir mal
gasp ederek onu kendi korumasına alsa, malın sahibi de bu korunağın içinden
gasıbın malını çalsa veya yabancı bir kimse gasp edilmiş malı çalsa daha doğru
görüşe göre eli kesilmez.
5. Yankesici, yağmacı,
kendisine emanet bırakılan malı inkar eden kişinin eli kesilmez.
6. Bir kimse bir malın
bulunduğu yeri delip başka bir gece gelerek malı çalsa daha doğru görüşe göre
eli kesilir.
7. Ben [NevevI] derim
ki: Bu, mal sahibinin delinmeden haberinin olmaması ve deliğin de gelip
geçenler tarafından görülmeme si halindedir. Aksi taktirde kesinlikle el
kesilmez. Allah daha iyi bilir.
8. Kişi bir malın korunağını
delse, başka bir kimse de malı çalsa el kesme cezası [ikisine de] uygulanmaz.
9. Bu ikisi delme
konusunda yardımlaşsa, malı teki çıkarsa veya delen kimse deliğin yanına malı
koysa, diğeri de onu çıkarsa, çıkaran kişinin eli kesilir.
10. Delen kimse malı,
deliğin ortasına koysa, dışarıdaki kişi de onu alsa, mal iki nisap miktarına
eşitse daha güçlü görüşe göre her ikisinin eli de kesilmez.
11. Kişi malı koruma
altında oldUğU yerin dışına atsa veya akan suya koysa yahut yürüyen hayvanın
sırtına koysa yahut esen rüzgara bıraksa ve bunlar da malı dışarı çıkarsa
kişinin eli kesilir. Hayvan durmakta olup da çalan kişi malı onun üzerine
koyduktan sonra hareket etse daha doğru görüşe göre çalanın eli kesilmez.
12. Hür bir kimse
üzerinde zilyetlik kurulduğunda o kişi tazmine tabi olmaz, onu çalan kimsenin
eli kesilmez.
13. Kişi boynunda
gerdanlık bulunan ufak bir çocuğu kaçırsa daha doğru görüşe göre hüküm
böyledir.
14. Bir köle bir devenin
üzerinde uyusa, bir şahıs da bu deveyi götürerek kafilenin dışına çıkarsa eli
kesilir. Şayet devede uyuyan kişi hür ise daha doğru görüşe göre eli kesilmez.
15. Kişi, kapalı bir
evdeki eşyayı evin kapısı açık olan sahanlığına çıkarsa eli kesilir, aksi
taktirde eli kesilmez. Bir görüşe göre her ikisi de kapalı ise kesilir.
16. Bir handaki ev ve
onun sahanlığı, daha doğru görüşe göre bir yalı ve onun içindeki ev gibidir.
113. Bir malın korunduğu
eşyayı sahih bir kira akdi ile kiraya vermiş olan kişi, mal sahibinin o
korunağın içine bıraktığı malı çalarsa eli kesin olarak kesilir; çünkü bu
konuda [had cezasını ortadan kaldırmayı gerektiren] herhangi bir şüphe söz
konusu değildir.
Çünkü kira akdi
yapıldığında kiraya verilen malın menfaatleri kiracının olur. Kiralanan yerde
mal korumak da menfaatlerdendir. Şu durum bundan farklıdır: "Cariyenin
sahibi, evlendirmiş olduğu cariyesiyle zina etse kendisine had cezası
uygulanmaz; çünkü zina mahalli olan cariye üzerinde şüphe bulunmaktadır. Yine
mülk sahibi, kiracının oraya koyma hakkı olmayan şeyi çaldığında eli kesilmez.
Örneğin kişi ekim yapmak için tarla kiraladığı halde tarlaya hayvanlarını
koysa, [tarla sahibi hayvan çaldığında eli kesilmez.]
Bundan şu sonuç
anlaşılır: "[Malını kiraya veren] kişi kira müddeti tamamlandıktan sonra
oradan bir mal çalsa kendisinin eli kesilmez." İbnü'r-Rif'a'nın sözünden
bu durumda elin kesileceği gibi bir sonuç anlaşılsa da yukarıdaki sonuç
doğrudur.
Kira akdi fasid ise mal
sahibinin eli kesilmez.
Not: Nevevi'nin tek görüş olarak belirttiği hususa
itiraz olarak şu husus ileri sürülebilir: Kiraya veren kişi için muteber bir
yolla -mesela ertelendiği taktirde akdin batıl olmayacağı bir yolun sabit
olması halinde- akdi feshetme muhayyerliği sabit olduğunda kiraya veren kişi
kiracının malını çalarsa eli kesilir. Örneğin kiraya veren kişi kiracının iflas
ettiğini geceleyin öğrense ve o gece onun malını kendisinin kiraya vermiş
olduğu koruma altında olan yerden çalsa "ödünç veren kişi"
konusundaki görüş aynlığı burada da söz konusudur.
Çünkü kiraya veren
kişinin akdi feshetmesi mümkündü. Nitekim ödünç veren kişi de ödünç vermekten
vazgeçebilirdi. Bunu Bulkıni kendi görüşü olarak belirtmiş ve "buna temas
eden birini görmedim" demiştir.
114. Malın korunduğu
yeri sahih bir akitle ödünç veren kişi, ödünç alanın oraya koyduğu malını çalsa
[eli kesilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
eli kesilir; çünkü dokunulmazlığı bulunan korunaklı bir yerden nisap miktarı mal
çalmıştır. Mal sahibi ancak mal kendisine döndükten sonra oraya girebilir.
İkinci görüş
Eli kesilmez; çünkü
ödünç akdi bağlayıcı değildir, kişi dilediği zaman dönebilir.
115. Bu gerekçeden şu
sonuç çıkar:
Görüş ayrılığı,
bağlayıcı olmayan ariyet hakkındadır. Şayet ariyet bağlayıcı olmuşsa -tıpkı
kiraya veren kişinin durumunda olduğu gibi- o zaman şahsın elinin kesileceği
ihtilafsız kabul edilir.
116. Yine bu görüş
ayrılığı, çalma fiili öncesinde ariyet veren kişi akitten caymadığında söz konusu
olur. Şayet ödünç veren kişi, çalma fiili öncesinde sözlü olarak ödünçten
caydığını söylediği halde ödünç alan kişi malı geri verme imkanı olduğu halde
vermek istemez ve mal sahibi de ödünç verdiği şeyin içindeki malı çalarsa o
zaman onun eli kesinlikle kesilmez. Çünkü böyle bir durumda ödünç alan kişi,
ödünç aldığı malda haksız olarak tasarrufta bulunduğundan gasıp konumundadır.
117. Ödünç veren kişi
ödünç sözleşmesinden caydıktan sonra karşı taraf ödünç verilen yeri boşaltma
imkanı bulamadan önce oradaki malı çalsa el kesme cezası uygulanmaz. Nitekim
bir ev satın alan kişi satım bedelini ödedikten sonra henüz evi teslim almadan
ve ev sahibi evi boşaltma imkanı bulamadan önce evde satıcıya ait olan malı
çalsa eli kesilmez. Satım bedelini ödemeden önce ise çalan kişinin eli kesilir.
Çünkü müşteri satım bedelini teslim etmeden önce satıcının malı hapsetme hakkı
bulunmaktadır. O, bu yönüyle kiracıya benzemektedir. Satım bedelini ödedikten
sonra ise durum farklıdır.
118. Bu gerekçeden şu
sonuç çıkar: Satım bedeli vadeli olsa, çalan kişinin eli kesilmez.
Hocamız Zekeriya
el-Ensarl'nin belirttiği üzere zahir olan budur.
119. "Sahih bir
akitle ödünç veren" ifadesi fasid akdi dışarıda bırakmaktadır ki bu
durumda -tıpkı kira akdinde belirtilen gerekçe sebebiyle- hırsızın eli
kesilmez.
120. "Ödünç alanın
oraya koyduğu malını çalsa" ifadesi şunu dışarıda bırakır: Kişi, bir
tarlayı ekin ekmek için ödünç alıp ağaç dikse, ödünç veren kişi tarlaya girerek
dikili ağaçlardan çalsa -daha önce kira konusundaki benzer durumda geçen hükme
kıyasla- eli kesilmez.
Not: Bir kimsenin bir malı konumak veya bir sürüyü
gütmek için kölesini ödünç verdikten sonra kölesinin koruduğu mal veya sürüden
çalması meselesi, malın korunacağı yerin ödünç verilmesi meselesi gibidir.
Nevevi'nin "malın
korunacağı yer" ifadesi şu durumu dışarıda bırakmaktadır: Bir kimse bir
gömleğini ödünç verse, ödünç veren kişi gömleğin cebini keserek onda bulunan
malı alsa Cüveyni'nin belirttiğine göre eli kesinlikle kesilir.
Ezrai şöyle demiştir:
"Bana göre, ödünç verilen yerin duvarının delinmesi de tıpkı ödünç verilen
gömleğin cebinin kesilmesi gibidir.
121. Bir kimse, bir yeri
gasp ederek oraya malını koysa, yerin sahibi de gasıbın koruması altına geçen yerden
bir mal çalsa eli kesinlikle kesilmez; çünkü o kendi mülküne girme ve gasıba
hücum etme yetkisine sahip olduğu için burası ona karşı korunmuş bir yer
değildir.
Ayrıca malın sahibi
[orayı gasp etmekle] haksızlık yapmıştır. Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle
buyurmuştur: "Haksız olarak dikilmiş bulunan bir şeyin [tarlada bırakılma]
hakkı yoktur. "(Ebu Davud, Harac, 3073)
122. Yabancı bir şahıs,
gasp edilen yerde gasıba ait olan bir malı çalsa [eli kesilir mi? Bu konuda
mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
gasp edilen yerde gasıba ait olan malı çalan yabancı şahsın eli de kesilmez.
Çünkü malı korumak menfaat olup gasıp bunu hak etmemektedir.
İkinci görüş
Eli kesilir; çünkü
yabancı şahsın orada hakkı yoktur. Onun oraya girme yetkisi de yoktur.
Not: Kişi kendine ait bir malı başkasının evine
onun bilgisi ve rızası dışında koysa ve maloradan çalınsa çalan kişinin eli
kesilir mi? Hannat! fetvalarında şöyle demiştir: "Bir görüşe göre onun eli
kesilmez; çünkü malın konulduğu mekan haddi zatında bir korunak olsa bile o mal
için korunak olarak kabul edilmez. Bir başka görüşe göre ise çalanın eli
kesilir; çünkü korunak malın korunmasıyla ilgili bir durumdur, burada da bu
özellik bulunmaktadır. Bana göre bu [ikincisi] hakka daha yakındır." Daha
uygun olan birincisidir.
Hatta bu, Nevevi'nin
"malın korunduğu yeri gasp etse" ifadesine dahildir.
123. Kişi bir malı gasp
edip veya çalıp kendi korumasında olan bir yere koysa, malın sahibi de o koruma
yerinden gasıbın malını çalsa yahut yabancı bir şahıs o koruma altındaki yerden
gasp edilen yahut çalınan malı çalsa [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde
iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
her ikisinin de eli kesilmez.
Mal sahibinin eli kesilmez;
çünkü onun, kendi malını almak için koruma altındaki yere girme hakkı vardır.
Onun gasıbın veya hırsızın malından aldığı şey, kendisi açısından koruma
altında olan bir şey değildir.
İkinci görüş
[Her ikisinin de] eli
kesilir; çünkü bu kişi başkasına ait malı almıştır.
Rafii şöyle demiştir:
Muhakkik alimler her iki görüşü, mal sahibi ile ilgili olarak şu şekilde
sınırlandırmışlardır: "Gasıbın malı kendi malından ayrıştırılmış halde
olup da kişi tek başına gasıbın malını veya kendi malını aldığında". Şayet
mal karıştırılmış halde olup biri diğerinden ayrıştırılmıyorsa o zaman
kesinlikle malı alanın eli kesil-
mez.
Yukarıdaki ilk görüşte
yabancı şahsın elinin kesilmeme sebebi şudur: Malın korunması, mal sahibinin
rızası ile olmadığından o mal sanki koruma altında değilmiş gibi kabul edilir.
İkinci görüş, malın
korunduğu yerin haddi zatında korunaklı olmasını dikkate almıştır.
124. Nevevi
"gasıbın malı" ifadesi ile kişinin yalnızca kendi malını çalması
durumunu dışarıda bırakmıştır ki bu durumda şahsın eli kesinlikle kesilmez.
125. Nevevi "veya
yabancı şahıs gasp edilen malı çalsa" ifadesi ile şu durumu dışarıda
bırakmıştır: Yabancı şahıs, gasp edilmemiş olan malı çalsa onun eli kesinlikle
kesilir.
Not: Nevevi'nin "veya yabancı bir şahıs çalsa"
ifadesi, görüş aynlığını "yabancı bir şahsın, korunaklı yere gasp edilen
malı çalmak kastıyla girmesi" durumuna özgü kılmak için zikredilmiştir.
Şayet yabancı şahıs oraya malı sahibine geri vermek kastıyla girmişse
Beğavl'nin belirttiği üzere kesinlikle onun eli kesilmez.
126. Bil ki hırsızlık,
malı gizlice almaktır. Buna göre kapkaççının eli kesilmez. Kapkaççı, mal
sahibinin gözü önünde zorla alma söz konusu olmaksızın malı alarak kaçan
kimsedir.
127. Yağmacının eli de
kesilmez. Yağmacı, malı herkesin gözü önünde güç ve kuvvet kullanarak [zorla]
alan kimsedir.
128. Kendisine emanet
mal bırakılan veya ödünç verilen kişinin bunu inkar etmesi halinde onun eli
kesilmez.
[Yukarıdaki hükmün
delili] şu hadistir:
> Kapkaççı, yağmacı
ve hainin elinin kesilmesi söz konusu değildir.(Tirmizi, Hudud, 1448)
Akli açıdan bakıldığında
bu şahıslarla hırsız arasında şu farkın olduğu belirtilmiştir: Hırsız, malı
gizlice aldığından onu engellemek mümkün olmaz. Bu sebeple onu engellemek için
el kesme cezası konulmuştur. Yukarıda belirtilen kimseler ise malı açıktan
almayı kast ettiklerinden onları devlet yetkililerine bildirmek vb. yollarla
engellemek mümkündür. Bunu Rafii ve başkaları belirtmiştir.
Anlaşıldığı kadarıyla
bu, yaygın durum göz önünde bulundurularak verilen bir hükümdür.
Aksi taktirde kendisinde
başkasına ait mal bulunduğunu inkar eden kimse bunu inkar ederken malı açıktan
almayı kast etmemekte, dolayısıyla devlet yetkilisine bildirmek vb. bir yolla
onu engellemek de mümkün olmamaktadır.
Not: Alimlerin "yağmacı" konusunda
yaptığı açıklamaların kapsamına "yol kesici" de girmektedir.
Dolayısıyla onu dışarıda bırakacak bir lafız zikretmek zorunludur.
129. Kişi bir gece malın
koruma altında olduğu şeyi delse ancak malı çalmasa, diğer bir gece mal tekrar
koruma altına alınmamışken gelip malı çalsa [eli kesilir mi? Bu konuda mezhep
içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre,
nasıl ki kişi gecenin baş kısmında delip son kısmında çaldığında eli
kesiliyorsa burada da eli kesilir.
İkinci görüş
Eli kesilmez; çünkü bu
kişi malı, koruma kalktıktan sonra almıştır.
İlk görüş sahipleri, o
şahıs açısından korumayı devam ediyor kabul etmişlerdir.
130. Şayet mal tekrar
koruma altına alındıktan sonra çalınırsa o zaman kesinlikle el kesilir.
Bu, konunun başında
geçen şu mesele gibidir: Kişi koruma altında olan bir yerden nisap miktarı malı
iki kere çalsa eli kesilir.
131. Nevevi, "başka
bir gece geri dönse" ifadesi ile şu durumu dışarıda bırakmıştır: Kişi
malın korumasını deldikten hemen sonra nisap miktarı malı çıkarsa o zaman eli
kesinlikle kesilir.
132. [NevevI şöyle
demiştir:]
"Ben [Nevevi] derim
ki: (el-Minhac metnindeki meselede) elin kesilmesi, mal sahibinin korumanın
delindiğini bilmediği ve bu durum da gelip geçenlere oranın gizli kalması
sebebiyle görünmediği durumda söz konusu olur. Aksi taktirde (yani malın
sahibi, korumanın delindiğini öğrenirse veya bu durum gelip-geçenler tarafından
görülürse) el kesinlikle kesilmez. Allah en iyi bilir." Çünkü koruma
ortadan kalkmış, bu malı sanki başkası çalmış gibi olur.
Şöyle bir itiraz söz
konusu olabilir: Oranın delindiği herkes tarafından bilindiğinde Nevevi'nin şu
meselede tercih ettiği görüşle çelişmektedir: Kişi bir malın koruma altında
olduğu yerden iki defada olmak üzere nisap miktarı malı çıkarsa oraya ikinci
gelişi, oranın delindiğinin etrafta duyulmasından sonra olsa bile daha doğru
görüşe göre elinin kesilmesi gerekir.
Buna şöyle cevap verilir:
Diğer meselede kişi hırsızlığı tamamlamış olup, meselenin duyulması buna zarar
vermemektedir. Burada ise kişi hırsızlığa yeni başlamıştır.
Not: Bazı nüshalarda "aksi taktirde onun eli
kesinlikle kesilir" ifadesi yer almışsa da bu hatadır. Doğrusu burada
olumsuzluk harfinin bulunması [ve "kesilmez" şeklinde olması]dır.
Nitekim bu, Nevevi'nin kendi el yazısında yer almaktadır. Bunu Ezrai
söylemiştir.
133. Bir kimse malın
korumasını delse, diğer bir şahıs da malı o delikten çıkarsa -isterse bunu derhal
yapmış olsun- her ikisinin de eli kesilmez; çünkü delen kişi çalmamıştır. Malı
alan ise koruma altında olmayan bir yerden almıştır. ilk şahıs duvarı, ikinci
şahıs ise alınan malı tazminle yükümlü olur.
Not: Nevevi meseleyi mutlak olarak belirtmiştir.
Mesele, evde kimsenin bulunmaması ile kayıtlıdır. Şayet evde delinen yere yakın
bir bekçi var ve malı da gözetiyorsa o zaman malonun sayesinde koruma altında
olmuş olur ve malı alan kişinin elinin kesilmesi gerekli olur. Bekçi uyuyorsa,
daha doğru görüşe göre tıpkı kapı açıkken uyuyan kimsenin durumunda olduğu gibi
burada da el kesme uygulanmaz.
ZerkeşI'nin belirttiğine
göre deliği açan kimsenin elinin kesilmemesi, binadan deldiği yerin nisap
miktarına ulaşmaması durumu ile ilgilidir. Aksi taktirde kişi içeri girmese
bile eli kesilir. Zira alimler duvarın, bizzat bina malzemesi için koruma
olduğunu söylemişlerdir.
Debili'nin Edebü'l-kada
adlı eserinde şöyle denilmiştir: "Kişi bir duvarı delip içeriden tuğla çalsa,
İmam Şafii'ye göre tuğlanın değeri el kesmeyi gerektirecek miktara ulaşırsa o
kişinin eli kesiIir." Bu durumda alimlerin "çünkü ilk kişi hırsızlık
yapmamıştır" ifadesi ile kastedilen "koruma altında olan yerin
içinden bir şey çalmamıştır" anlamıdır.
Bu hükümlerin tümü, malı
çıkaran kimsenin mümeyyiz olması durumunda geçerlidir. Şayet kişi deliği
açtıktan sonra mümeyyiz olmayan bir çocuğa veya onunla aynı durumda olan birine
malı çıkarmasını emretse ve o da çıkarsa, emri veren kişinin eli kesiIir. Mümeyyiz
bir çocuğa veya bir maymuna çıkarmasını emretse emir verenin eli kesilmez.
Çünkü bu malı çıkaran, onun aleti konumunda değildir. Ayrıca hayvanın da
kendine özgü bir seçimi söz konusudur.
Şu söylenebilir:
Mümeyyiz olmayan kişiyi de maymunun hükmünde kabul etmeliydik.
Buna şöyle cevap
verilir: Maymunun kendi isteğiyle hareket etmesi daha güçlüdür.
Şöyle bir itiraz söz
konusu olabilir: Kişi maymuna adam öldürmeyi öğrettikten sonra onu bir insanın
üzerine salsa ve maymun da adamı öldürse bu durumda maymunu gönderen kişi
tazminle yükümlü olmaz. Burada ona had cezası uygulanması gerekirdi.
Buna şöyle cevap
verilir: Had cezası öldürme cezasından farklı olarak ancak doğrudan fiili
gerçekleştirme halinde uygulanır, sebep olma durumunda uygulanmaz.
Maymun bir misalolarak
mı verilmiştir -ki bu durumda eğitilmiş diğer hayvanlar da ona kıyas edilir-
yoksa böyle değil midir? İlki daha güçlüdür.
Bir kimse bir cini
emrinde kullansa ve cin de nisap miktarı mal çıkarsa azmettirenin eli kesilir
mi kesilmez mi? Bana göre kesilmez. Bu, baliğ ve mümeyyiz olan kimseyi malı
çıkarmaya zorlamak gibidir. Bu durumda ikisine de el kesme cezası uygulanmaz.
134. İki kişi duvarı
delme konusunda yardımlaşsalar;
> Sonra bunlardan
biri, [hırsızlıkta el kesmeyi gerektirecek şekilde] nisap miktarı veya daha
fazla malı dışarı çıkarsa,
> Veya duvarı
delenlerden biri bunu deliğin yanına koyup delme konusunda onunla ortak olan
diğeri dışarı çıkarsa, çıkardığı miktar da nisap miktarı veya daha fazlasına
eşit olsa,
Her iki durumda da
dışarı çıkaran kişinin eli kesilir; çünkü hırsız olan odur.
Not: .... cümlesi .... cümlesine atıf olup bu,
karşılıklı yardımlaşma meselesinin tamamlayıcısıdır. Bununla önceki mesele
arasında şu fark vardır: Diğer meselede malı çıkaran kişinin duvarı delme
konusunda bir katkısı olmadığı halde bu meselede vardır.
Nevevi', tıpkı
el-Muharrer'de olduğu gibi "el-ahar" diye elif-lamlı söylemiş olsaydı
daha iyi olurdu. (arp metin için: 16.cilt sf: 353)
İki kişiden biri bir
takım tuğlaları, diğeri de başka tuğlaları alsa bile daha doğru görüşe göre
ortaklık söz konusu olur. [Zayıf] bir görüşe göre ortaklığın söz konusu
olabilmesi için tek bir aleti taşıma konusunda yardımlaşmaları şarttır.
135. Kişi duvarda
kendisinin açtığı deliğin ortasına malı koysa, dışarıda bulunan bir şahıs da bu
malı alsa yahut -Ravdatü't-talibin ve eş-Şerh u' l-kebir' de belirtildiği
üzere- deliğin iç tarafından dışarıda bulunan şahsa malı verse, çalınan mal iki
nisap miktarı veya daha fazlasına eşit olsa [bu durumda bu iki şahsın elleri
kesilir mi? Bu konuda İmam ŞafiI'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
[İmam Şafii'nin] daha
güçlü görüşüne göre her ikisinin de eli kesilmez; çünkü her biri koruma altında
olan yerden yani duvardan malı tamamen çıkarmamıştır. Bu hırsıza "fıkıh
bilen hırsız" denir.
Bazıları bunu tek görüş
olarak belirtmişlerdir.
İkinci görüş
Her ikisi de duvarı
delme ve malı dışarı çıkarmada ortak oldukları için ikisinin de eli kesilir.
Ayrıca bu, had cezasını düşürmeye vasıta kılınmasın diye el kesilir.
ilk gerekçeden
anlaşıldığına göre bu mesele her ikisinin de duvarı delerken yardımlaştığı,
sonra içlerinden birinin içeri girerek malı, deliğin bir kısmına koyduğu,
diğerinin de elini uzatarak malı aldığı duruma özgüdür. Her ne kadar Nevevi'nin
ifadesi, dışarıda olan kişinin duvarı delmemiş olduğu durumda bile görüş
ayrılığı bulunduğunu düşündürse de böyledir. Nevevi "ortağı da malı
delikten alsa" demiş olsa amacı ifade etme bakımından daha açık olurdu.
136. Nevevi'nin "iki
nisaba denk olsa" ifadesi malın iki nisaptan aşağı olması durumunu
dışarıda bırakmaktadır ki bu durumda o iki şahsın ellerinin kesilmeyeceği
kesindir.
137. Kişi, dışarıda
bulunan ortağı için malı bağlasa ve dışarıdaki de çekerek malı çıkarsa, içeridekinin
değil dışarıdakinin eli kesilir. Malın tazmin yükümlülüğü ise ikisinin üzerinde
olur.
138. Yürüyemeyen bir
kimse, kör bir şahsa bir malın yerini söylese ve kör kişi de bunu çalsa eli
kesilir. Kör kimse, yürüyemeyen şahsı kucağında taşısa, malın korunduğu bölüme
malı kendisine göstersin diye soksa ve sonra dışarı çıkarsa bile hüküm
böyledir; çünkü malı kör Şahıs çalmıştır. Kör şahıs, yürüyemeyen kişiyi
taşırken o da kucağında mal çıkarmış olsa aynı gerekçeyle taşıyan kişinin eli
kesilir. Burada körün eli kesilmemiştir; çünkü o malı taşımamaktadır. Bu
sebepledir ki kör bir şahıs "vallahi tabak taşımayacağım" diye yemin
etse, kucağında tabak taşıyan bir kimseyi taşısa yemini bozulmaz. Diğer
şahıslar da yürüyemeyen kişi gibidir.
139. Kapıyı ve kilidi açmak,
duvarı atlayarak geçmek de yukarıda geçen hükümler bakımından tıpkı duvarı
delmek gibidir.
140. Bir kimse,
> Koruma altında olan
bir malı korumanın dışına atsa,
> Veya malı eline
alıp korumanın dışına çıkardıktan sonra tekrar koruma altında olduğu yere
getirse,
> Ya da malı koruma
içinde yer alan akar suya bıraksa ve su bu malı dışarı çıkarsa,
> Yahut -evleviyetle
anlaşılacağı üzere- malı durgun suya bırakıp sonra suyu hareket ettirse ve su
da bu malı dışarı çıkarsa,
> Yahut da malı
yürüyen bir hayvanın üzerine koysa veya -evleviyetle anlaşılacağı üzere- duran
bir hayvanın üzerine koyup yürütse ve hayvan da malı korumanın dışına çıkarsa,
> Yahut da malı esen
rüzgarın önüne bıraksa ve rüzgar malı korumanın dışına çıkarsa [ne olur?]
Bu durumların tümünde
kişinin eli kesilir; çünkü bunların tümünde malın dışarı çıkarılması kişiye
nispet edilir. Kişi ister malı delikten, ister kapıdan isterse duvarın
üzerinden dışarı atsın, ister attıktan sonra alsın ister almasın, ister başkası
alsın ister almasın, ister mal -ateşin içine atılma durumunda olduğu gibi-
telef olsun ister olmasın fark etmez.
Not: Nevevi, el-Muharrer adlı eserde olduğu gibi
"hırz [koruma]" kelimesini harf-i tarifli bir şekilde getirse daha
iyi olurdu; çünkü bu kelimenin nekira gelmesi şöyle bir izlenimi akla
getirmektedir: "Kişi sandığı açarak onun içindeki parayı alsa ve sandığı
evin arazisine atsa, sandık telef olsa veya başkası sandığı alsa o kişinin eli
kesilir." Oysa bu konuda ileride gelecek bir takım ayrıntılar söz konusudur.
Nevevi
"akarsu" veya "durgun olup da hareket ettirdiği su" ifadesi
ile şu durumu dışarıda bırakmıştır: Kişi eşyayı durgun suya attıktan sonra eşya
yarılma, sel vb. bir sebeple daha da artsa ve daha sonra malı sudan çıkarsa
daha doğru görüşe göre eli kesilmez; çünkü sonradan meydana gelen bir sebeple
mal, korumanın dışına çıkmıştır.
Kişi malı durgun bir
suya koyduktan sonra bir başkası suyu hareket ettirse ve mal, koruma alanı
dışına çıksa, el kesme cezası suyu hareket ettirene uygulanır.
Nevevi'nin mutlak
ifadesine yönelik olarak şu durum bir itiraz noktası teşkil eder: Kişi,
korumanın dışında bulunsa taş vb. şeyler atarak turunç vb. meyveleri suya
düşürse ve meyve diğer taraftan çıksa daha doğru görüşe göre el kesme cezası
uygulanmaz.
Nevevi "rüzgar
esse" ifadesi ile rüzgarın esmediği durumda kişinin malı köşe tarafa
koymasını, sonradan rüzgarın eserek malı dışarıya çıkarması meselesini dışarıda
bırakmıştır. Bu durumda daha doğru görüşe göre tıpkı durgun su meselesinde
olduğu gibi el kesme cezası uygulanmaz.
Nevevi'nin "yürüyen
bir hayvanın sırtı" ifadesi ile kastedilen "malın koruma alanı dışına
çıkması için"dir. Şayet hayvan, evin bir köşesinden diğer köşesine yürüyor
olsa ve kişi de bu hayvanın üzerine malı koysa, sonra hayvan kendiliğinden dışarı
çıksa Ezral'nin de belirttiği üzere zahir olan bunun, hayvan durgun iken
sırtına malı koyup sonradan hayvanın hareket etmesi meselesi gibi kabul
edilmesidir. Bunun hükmü ise Nevevi tarafından aşağıda zikredilmiştir.
141. Kişi, malı durmakta
olan bir hayvanın sırtına yüklese, hayvan da onun malı koyması sebebiyle
hareket ederek malı, koruma altında olan yerin dışına çıkarsa [hüküm ne olur?
Bu konuda mezhep içinde üç görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
şahsın eli kesilmez; çünkü hayvanın yürüme konusunda kendi seçimi söz
konusudur. Kişi hayvanı sevk etmediğinde hayvan kendi seçimi ile yürümüş
demektir.
İkinci görüş
Şahsın eli kesilir;
çünkü hayvanın dışarı çıkması onun fiili ile olmuştur. Zira hayvanın sırtına
yük yüklendiğinde hayvan yürür.
Üçüncü görüş
Yükü yüklemenin ardından
hayvan yürürse şahsın eli kesilir, aksi taktirde kesilmez. Bu, kuşun kafesini
açma konusunda sahih olarak kabul edilen görüşün benzeridir.
Not: Kişi, malın koruma altında olduğu yerde bir
mücevher yutsa ve daha sonra bu yerden dışan çıksa, şayet bu mücevher daha
sonra o şahıstan çıkarsa, bulunduğu hal üzere kalmış olduğundan şahsın eli
kesilir. Bu, şahsın mücevheri korunduğu bir kap içinde dışarı çıkarmasına
benzer. Şayet mücevher şahsın vücudundan çıkmazsa, mal koruma altında olduğu
yerde tüketilmiş olduğundan şahsın eli kesilmez. Bu, kişinin çaldığı şeyi
koruma altında olduğu yerde yemesine benzer.
Yine mücevher şahıstan
çıkmakla birlikte çıktığı sıradaki değeri çeyrek dinardan daha az ise
-Barizi'nin dikkat çektiği üzere- şahsın eli kesilmez.
Kişi, malın koruma
altında olduğu yerde bulunan güzel kokuyu üzerine sürüp dışarı çıksa, vücuduna
sürdüğü koku toplandığında nisap miktarı olsa bile şahsın eli kesilmez; çünkü
güzel kokuyu sürmek, tıpkı yemeği yemek gibi malı tüketmektir.
Kişi bir inciyi bir
kuşun kanadına bağlayarak bulunduğu yerden dışarıya çıkarsa, tıpkı hayvanın
sırtına yükleyip sonra hayvanı yürütmesi durumunda olduğu gibi eli kesilir.
142. Hür bir kimse
-çocuk bile olsa- bir kimsenin zilyedliğine girdiğinde tazmine konu olmaz, onu
çalan [kaçıran] kimsenin eli kesilmez; çünkü hür kişi mal değildir.
Beğavı, özgürlük
sözleşmesi yapmış köleyi, Rafii de kısmen hürriyet elde etmiş köleyi hür şahıs
gibi değerlendirmiştir.
Şöyle bir itiraz söz
konusu olabilir: Darekutnl'nin Hz. Aişe'den rivayet ettiğine göre Resulullah
(s.a.v.)'a çocukları kaçırıp sonra onları başka yerlerde satan bir adam
getirilmiş, Resulullah (s.a.v.) da onun elinin kesilmesini emretmiştir.
(Beyhaki, Serika, 8, 268)
Buna nasıl cevap
verilebilir?
Buna şöyle cevap
verilir: Bu hadis zayıftır. Sahih olduğu var sayılsa bile buradaki çocuklar
"köle" diye yorumlanır. Bunun hükmü şudur: Kişi küçüklük, akıl zaafı
veya akıl hastalığı gibi bir sebeple temyizi bulunmayan bir köleyi, koruma
altında olduğu yerden çalsa tıpkı diğer malları çaldığı durumda olduğu gibi eli
kesilir. Onun korunduğu yer, Cüveyni'nin belirttiği üzere insanların gelip
geçtiği bir yer olmaması kaydıyla evin avlusu vb. yerlerdir.
Hırsız ister bu köleyi
taşımış olsun isterse çağırmış olup köle icabet etmiş olsun fark etmez. Çünkü
bu kölenin durumu önden çekilen veya arkadan idare edilen hayvan gibidir.
143. Mümeyyiz olan köle
baskı ve tehdit altında iken koruma altında olduğu yerden kaçırıIsa -tıpkı bir
hayvanı ona vurarak sevk eden kimsenin durumunda olduğu gibi- bunu yapan
kimsenin eli kesilir. Ayrıca [malın korunmasına vasıta olan] güç yani korunak
ortadan kalkmıştır.
144. Kişi mümeyyiz
köleyi bir tür hile ile koruma altında olduğu yerden çıkarıp kaçırsa eli
kesilmez; çünkü bu hırsızlık değil hıyanettir.
145. Kişi mümeyyiz ve
kendini savunabilecek derecede güçlü olan bir köleyi o uyurken veya sarhoşken
koruma altında olduğu yerden taşıyarak kaçırsa Kadı Ebu't-Tayyib, Kadı Hüseyin
ve başkalarının açıkça belirttiği üzere eli kesilir.
Bu, yukarıda ümmüveled
konusunda geçen hükmün benzeridir.
Yukarıdaki durumda
kişinin köle uyanık iken onu taşıması farklı olup bu durumda eli kesilmez;
çünkü o, kendi kuvveti sayesinde koruma altındadır, kuvveti de kendisinde
mevcuttur.
146. Bir kimse, hür olan
küçüğü veya temyizi olmayan ya da akıl hastası olan yahut Arapça bilmeyen veya
gözleri görmeyen bir kimseyi, orada bulunması kendisi açısından zayi olarak
değeri endirilmeyecek bir yerden boynunda gardanlık olduğu halde veya ona
kendisine uygun olan bir süs ya da giysi ile birlikte kaçırsa ve bu malın
değeri de nisap miktarına ulaşsa [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki
görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
bu durumda da kaçıran kişinin eli kesil-
mez; çünkü hür bir
kimsenin, kendisinin yanında olan şey üzerinde zilyedliği söz konusudur. Bu
sebeple o kişi, yanında süs eşyası olduğu halde tek başına bulunsa o süs
eşyasının kendisine ait olduğuna hükmedilir. Bu durumda hırsızlık yapan şahıs,
sahibinin bindiği bir deveyi kaçıran kişiye benzemiştir.
İkinci görüş
Kaçıranın eli kesilir;
çünkü o, şahsı, yanında bulunan mal için almıştır.
147. Kişi, kaçırdığı
şahsı, orada bulunmakla zayi olacağı düşünülen bir yerden kaçırmış olsa elinin
kesilmeyeceği konusunda ittifak vardır. Yine kaçırılan şahsın üzerinde
kendisine uygun olanın üzerinde bir mal varsa ve kişi de şahsı, koruma altında
olduğu yerden almışsa o zaman eli kesinlikle kesilir. Kaçırılan yer çocuğa
uygun olmakla birlikte o kişiye uygun olmasa kaçıran kişinin eli kesinlikle
kesilmez. Bu, el-Kifaye adlı eserde zikredilmiştir.
Not: Bu, gerdanlık çocuğa ait olduğunda söz konusu
olur. Şayet başkasına ait ise bakılır:
Kişi bunu, gerdanlığın
korunabileceği türdeki bir korunaktan alırsa eli kesilir, aksi taktirde
kesinlikle kesilmez. Bunu Maverdi belirtmiştir.
Kişi, çocuğu korunaklı
olduğu yerden çıkardıktan sonra ondaki gerdanlığı alırsa İbnü'I-Mukri'nin
belirttiğine göre eli kesilmez; çünkü gerdanlığı korunduğu yerden almamıştır.
Kişi koruma altında olan
-hür bile olsa- küçük çocuk veya bir köpek üzerine takılı bulunan bir
gerdanlığı alsa veya gerdanlığı köpekle birlikte çalsa eli kesilir.
Küçük hür çocuğun
korunması, küçük köle çocuğun korunması gibidir. Köpeğin korunması da diğer
hayvanların korunması gibidir.
148. Bir köle bir
devenin üzerinde uyusa, bir hırsız gelerek deveyi götürüp kervanın dışına
-Ravdatü't-talibin'de belirtildiği üzere açık araziye- çıkarsa [hüküm ne olur?
Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
o kişinin eli kesilir;
çünkü deve, kervan sebebiyle koruma altında idi. Köle de [deve olmaksızın]
kendi başına çalınan bir maldır. Üzerinde zilyetlik sabit olduğundan o köleye
yönelik fiile de el kesme cezası ilişmiştir.
İkinci görüş
Kitapta bu
ikinci görüş aşağıdaki meseleden sonraya geldiği halde anlama kolaylığı olsun
diye buraya yerleştirdik. (çev.)
Kişinin eli kesilmez;
çünkü kölenin deve üzerinde zilyedliği bulunmaktadır.
149. Hür bir kimse bir
deve üzerinde uyusa [ve bir kimse yukarıda anlatıldığı şekilde deveyi götürse
hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
kişinin eli kesilmez; çünkü deve hür şahsın elindedir. et- Tehzib adlı eserde
açıkça belirtildiği üzere deveyi götüren şahıs ister bundan sonra kişiyi
deveden indirmiş olsun ister indirmemiş olsun fark etmez.
Yukarıda geçen açıklamalardan
anlaşılacağı üzere özgürlük sözleşmesi yapan köle ve kısmen hürriyet hakkı elde
eden köle de böyledir.
Ravdatü 't-talibın' de
belirtildiğine göre görüş ayrılığı her iki meseleyle ilgilidir.
İkinci görüş
Kişinin eli kesilir;
çünkü deve, kervan ile birlikte bulunduğunda koruma altında idi.
150. Nevev'f'nin
"uyusa" ifadesi deve üzerindeki şahsın uyanık ve kendini savunabilir
durumda olmasını dışarıda bırakmaktadır.
151. Kişi deveyi bir
kafileden başka bir kafileye veya şehre yahut köye çıkarıp götürse ikinci
meselede elinin kesilmeyeceği konusunda ittifak vardır. Ravdatü't-talibın'deki
ifadeden sanki ilk mesel ede de elin kesilmeyeceği anlaşılsa da bu
kastedilmemiştir. Bu sebeple İbnü'l-Mukrı, Ravd adlı eserinde "açık
alan" ifadesini zikretmemiştir.
152. Hırsız, [mal çalmak
üzere girdiği evde] malı evin bir köşesinden başka bir köşesine nakletse [fakat
dışarı çıkarmasa] eli kesilmez.
153. [Kişi, hırsızlık
yapmak üzere içinde ev de bulunan bir köşke girse], malı [köşk içindeki] kapalı
halde olan evden, kapısı açık olan köşkün sahanlığına çıkarsa ancak köşkün
dışına çıkarmasa eli kesinlikle kesilir; çünkü malı koruma altında oldUğU
yerden çıkarmış, zayi olacağı bir yere koymuştur.
154. Yukarıdakinin aksi
durumda ise daha doğru görüşe göre kişinin eli kesilmez.
Burada "aksi
durumda" ifadesiyle şu üç durum kastedilmektedir:
> [Köşk içinde yer
alan] evin kapısının açık, köşkün kapısının kapalı olması,
> Her ikisinin de
kapalı olması ki bu durumda arsa, çıkanlan mal için koruma olur.
> Her ikisinin de
açık olması, bekçinin olmaması.
Bu durumlarda el
kesilmez, çünkü ilk iki durumda kişi malı koruma altında olduğu yerin
bütününden çıkarmamıştır. Üçüncü durumda ise mal koruma altında değildir.
Not: Üçüncü meselede hükmün geçerli olduğu durum,
kapıyı hırsızdan başkasının açtığı durumdur. Mesela hırsızın duvardan
tırmanarak içeriği girdiği, başkasının da kapıyı açtığı durumdur. Şayet
hırsızın kendisi kapıyı açmış sa bu kapı onun açısından kapalı konumunda olup
kendisinin eli kesilmez. Çünkü malı, tamamen koruma altında olduğu yerden
çıkarmamıştır. Aksi taktirde malı çıkardıktan sonra onun elinin kesilmemesi
gerekir; çünkü malı, koruma altında olmadığı bir yerden çıkarmıştır.
[Zayıf] bir görüşe göre
evin ve köşkün kapısı kapalı ise o zaman hırsızın eli kesilir; çünkü malı
koruma altında olduğu yerden çİkarmıştır. Daha doğru görüşe göre ise kesilmez;
çünkü malı, tamamen korumanın dışına çıkarmamıştır. Onun durumu malı, kapalı
sandıktan kapalı haldeki eve çıkardığı ancak evin dışına çıkarmadığı duruma
benzer.
155. Han, karakol vb.
yerlerdeki ev ve onun sahanlığı, daha doğru görüşe göre ev ve köşk sahanlığı
gibidir. Buna göre tıpkı malı evden, köşkün sahanlığına çıkarma meselesinde
oldUğu gibi hanın kapısının açık ve kapalı oluşuna göre durum farklı olur.
Diğer görüşe
göre ise her halükarda
hırsızın elinin kesilmesi gerekir; çünkü hanın sahanlığı o handaki ev sahibi
açısından bir korunak olmayıp bu sahanlık o handa oturanların tümü arasında
ortaktır. Bu, çıkmaz bir sokağın o sokakta oturanlar açısından ortak olması
gibidir.
Not: Görüş aynlığı, hırsızın o han sakinlerinden
olmadığı duruma özgüdür. Şayet onlardan ise ve malı her ikisi de kapalı olan ev
ve odadan çalmış ise eli kesilir. Hanın arsasından [açık alanından] çalmışsa
eli kesilmez.
Bazı ayrıntılar:
Bir kimse misafir olarak
kaldığı mekandan veya komşusunun dükkanından yahut yıkandığı hamamdan bir şey
çalsa -buraya çalmak için girmiş olsa bile- müşteri insanların girip çıktığı
dükkandan koruma altında olmayan bir şeyi çalsa buna ilişkin kurala göre eli
kesilmez.
İbnü'r-Rif'a şöyle
demiştir: Kişi hamama yıkanmak için girip yıkanmasa ve hamamcının gafletinden
yahut kendisine korumak üzere bir eşya bırakılmış ve bu eşyayı koruma altına
almış başka bir kişinin gafletinden yararlanarak malı hamamdan dışarı çıkarsa
eli kesilir.
Aneak mal, kişinin
korumasına bırakılmamış olsa veya bırakılmış olmakla birlikte kişi uyumak, yüz
çevirmek vb. bir sebeple malı koruması altında tutmasa yahut orada bekçi olmasa
çalan kişinin eli kesilmez.
Kişi elbisesini hamamda
çıkarsa, hamamcı veya bekçi oturuyor olsa, elbisenin sahibi elbisesini onlara
teslim etmediği gibi korumalarını da istemeden adet olduğu üzere hamama girse,
elbise çalınsa el kesmek gerekli olmadığı gibi hamamcı ya da bekçinin bu
elbiseyi tazmin etmesi de gerekmez.
Kişi limanda bağlı olan
gemileri çalsa eli kesilir; çünkü gemiler bu şekilde koruma altında tutulur.
Gemiler bağlı değilse kişinin eli kesilmez; çünkü adete göre bu durumda gemi
koruma altında olmuş olmaz.
BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN
AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN