KADA - YARGI / YARGIÇ

HAKEM TAYİN ETME

Anlaşmazlık halindeki iki kişi bir şahsı Allah'a ait had cezaları dışındaki bir konuda hakem tayin etse, hakem tayin edilen kişinin hakim olma ehliyetine sahip olması şartıyla bu işlem mutlak olarak caiz olur. İmam ŞafiI'nin bir görüşe göre caiz olmaz. Bir görüşe göre ise o bölgede hakim olmaması şartıyla caiz olur. Bir görüşe göre hakem tayin etme kısas, nikah vb. şeyler dışında yalnızca mali konularda olur.

Onun hükmü ancak buna razı olan kimseler hakkında geçerli olur. Katilin akılesine diyet yükü yükleme konusunda katilin razı olması yeterli değildir.

Hakemin hüküm vermesinden önce iki hasımdan biri rücu ederse hakem hüküm veremez.

Daha güçlü görüşe göre hakemin hüküm vermesinden sonra tarafların buna razı olması şart değildir.

51. İki hasım, hakim dışında bir şahsı Allah'a ait had cezaları dışında mal vb. konularda hüküm vermesi için hakem olarak tayin etseler [bu hakem tayin etme geçerli olur mu? Bu konuda dört görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Hakem tayin edilen şahsın hakimlik ehliyetine sahip olması şartıyla bu işlem -aşağıda zikredilecek şartlara bağlı olarak- mutlak bir biçimde caiz olur. Hakem tayin etmenin caiz olması için orada hakimin olmaması şart koşulmaz; çünkü bunu sahabenin büyüklerinden bir grup yapmış, hiç kimse de onlara tepki göstermemiştir. Maverdi "böylece icma gerçekleşmiştir" demiştir.

Not: Nevevi'nin "iki hasım" ifadesi husumetin varlığının dikkate alınacağını hissettirse de bu kastedilmemiştir. Zira hakem tayin etme nisah konusunda da olur. Nevevi bunun yerine "iki kişi" demiş olsa daha iyi olurdu.

NevevY'nin "Allah'ın had cezaları dışında" ifadesi el-Muharrer'de yer almayan bir fazlalıktır.

Bu fazlalığın zikredilmesi zorunludur; çünkü had cezalarında hakem tayin etmek geçerli değildir. Nevevi "Allah'ın cezaları dışında" demiş olsaydı bu ifade tazir cezasını da kapsaması bakımından daha iyi olurdu; çünkü tazir cezası da bu hususta had cezaları gibidir.

Nevevi'nin "hakimlik ehliyetine sahip olması şartıyla" ifadesi hakem tayin edilen kişinin bu ehliyete sahip olmaması halini dışarıda bırakmaktadır. Böyle bir kişinin hükmü kesinlikle geçerli olmaz.

Burada "ehliyet" ile sırf bu olaya özgü ehliyet değil mutlak ehliyet kastedilmektedir. Bu sebeple el-Muharrer'de "hakemde, hakimin niteliklerinin bulunması şart koşulur" denilmiştir. Bundan, nikah akdinde hakemlik istisna edilir; zira orada -ilgili bölümde geçtiği üzere- müdehid olmayan bir kimsenin hakem tayin edilmesi caizdir.

Bulkini tahkimin caiz olması hükmünden iki vekili istisna etmiştir. Onların vekil tayin etmeleri yeterli değildir. Muteber olan iki müvekkil veya velinin hakem tayin etmesidir. Bu sebeple hakem tayin eden kişinin mezhebi iki taraftan birine zarar veriyorsa bunların hakem tayin etmesi yeterli olmaz.

İflas sebebiyle marı tasarrufları kısıtlanan şahsa gelince, hakem tayin edilen şahsın mezhebi alacaklılara zarar veriyorsa onun hakem tayin etmesi yeterli olmaz.

Ticaret yapmasına izin verilen kölenin, mudarebe akdinde sermayeyi işleten şahsın hakem tayin etmeleri yeterli olmaz, bu durumda kölenin sahibinin ve sermaye sahibinin rızası şarttır.

Sefihlik sebebiyle malı tasarrufları kısıtlanan kişinin hakem tayin etmesinin bir etkisi yoktur.

Bulkım "buna temas eden birini görmedim" demiştir.

İkinci görüş

Bir rivayette İmam Şafii'ye ait bir görüşe göre hakem tayin etme işlemi, devlet başkanını devre dışı bırakıp kendi başına hareket etmek anlamına geldiğinden mutlak olarak caiz değildir.

Üçüncü görüş

Bir rivayette, mezhep içinde yer alan zayıf bir görüşe göre şehirÖ de hakimin olmaması şartıyla hakem tayin etmek caizdir; çünkü bu durumda bir zorunluluk bulunmaktadır.

Dördüncü görüş

Bir rivayette, mezhep içinde yer alan zayıf bir görüşe göre hakem tayin etmenin caiz olması malı davalara özgüdür; çünkü bu davalar diğer davalara göre daha hafiftir. Kısas, nikah, lian, zina iftirası haddi gibi konularda hakem tayin etmek caiz değildir; çünkü bunlar önemi büyük / riskli konulardır. Bu sebeple hakemin görüşüne ve makamına bağlıdır. Doğru görüşe göre ise hakem tayin etmenin caiz!iği sırf malı konulara özgü değildir; çünkü tıpkı devlet başkanı tarafından tayin edilen kişinin durumunda olduğu gibi mal konusunda hüküm vermesi sahih olan kişinin başka konuda hüküm vermesi de sahih olur.

Not: Allah hakkı olan had cezalarında hakem tayin etmek söz konusu olmaz; çünkü bu had cezalarında hak talebinde bulunan muayyen bir kimse söz konusu değildir. Bu gereçeden anlaşıldığına göre Allah hakkı olan ve belirli bir talibi bulunmayan meselelerde de hakem tayin etmek caiz olmaz.

52. Hakem tayin edilen kişinin hükmü ancak onun hüküm vermesinden önce onun hakemliğine razı olan kişiler üzerinde geçerlidir; çünkü iki hasmın razı olması onun için bir yetki doğurmuştur. Bunun, hüküm verme öncesinde olması şarttır.

Not: Rızanın şart koşulduğu durum iki hasımdan birisi hakim olmadığında söz konusudur. Şayet hakim, bir şahısla anlaşmazlığa düşer de bir şahsı hakem tayin ederse mezhepte esas alınan görüşe göre diğer şahsın rızası aranmaz. Bu, "hakimin bu yaptığı yetkilendirmedir" görüşüne dayalıdır.

İbnü'r-Rif'a, İbnü's-Sabbağ ve başkalarının "hakem tayin etmek, yetkilendirme değildir" görüşüne dayalı olarak bunu reddetmiştir; çünkü bu, uygun bir dayandırma değildir.

Buna şöyle cevap verilmiştir: Bu, hakem tayin etmek hakim dışında birisi tarafından yapıldığında geçerlidir. Şu halde meselenin buna dayandırılması uygundur.

53. Yukarıdaki hükme dayalı olarak katilin, akılesi üzerine diyet ödemeye hükmedilmesine ilişkin hakemin kararına razı olması yeterli olmayıp akılenin de razı olması şarttır; çünkü suçlunun ikrarı sebebiyle sorumlu tutulacak olanlar onlardır.

Onlar nasılolur da suçlunun rızasına dayalı olarak sorumlu tutulabilir ki?

54. Rızanın, hüküm vermenin tamamlandığı ana kadar devam etmesi şarttır. Buna göre iki taraftan birisi, hakem henüz hüküm vermeyi tamamlamadan önce hakem tayininden caysa -velev ki bu şahitlerin getirilmesinden ve hüküm vermeye başlamadan sonra olsun- hakem hüküm veremez; çünkü rıza devam etmemektedir.

55. Hakem hüküm verdikten sonra [tarafların buna razı olması şart mıdır? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre tıpkı devlet başkanı tarafından tayin edilen hakimin hüküm vermesinde olduğu gibi burada da hakem hüküm verdikten sonra tarafların buna razı olması şart değildir.

İkinci görüş

Bu şarttır; çünkü hasımların rızası hükmün aslında dikkate alındığı gibi hükmün bağlayıcı olmasında da dikkate alınır.

Not: Hakem tayin edilen kişinin hapis cezası verme yetkisi yoktur. O yalnızca bir davayı ispat edip hüküm verebilir. Bu ifadeden çıkan zorunlu sonuca göre hakemin gözaltında tutma yetkisi de yoktur. Rafii, Gazali'den naklen şunu söylemiştir: "Hakem kısas ve zina iftirası gibi bir cezaya ilişkin hüküm verdiğinde bunu infaz edemez; çünkü bu idarenin azamet ve mehabetini sarsar. Hakem nezdinde bir hak sabit olup da buna dair hüküm verdiğinde veya vermediğinde yalnızca hüküm verdiği mecliste buna dair şahit tutabilir.

Çünkü tıpkı hakimin azledildikten sonra durumunda olduğu gibi hakemin de hüküm meclisi dağıldıktan sonra sözü kabul edilmez. Bunu Maverdi söylemiştir.

Hakem, tıpkı hakimin durumunda olduğu gibi, taraf tutma töhmetinin söz konusu olacağı kimselerden çocuğu vb. kimseler lehine hüküm veremeyeceği gibi düşmanı aleyhine de hüküm veremez. Çünkü hakem, hakimden daha üst konumda bulunamaz.

Hakemin hükmü tıpkı hakimin hükmü gibi geçerli olur. Onun hükmü, ancak başkasının verdiği hükmün bozulabileceği durumlarda bozulabilir.

Not: İki hasım, iki kişiyi hakem tayin edebilir. Bu durumda oybirliği yapmadıkça yalnızca birinin hükmü geçerli olmaz. Bu, bir hükümde oybirliği ile karar vermek üzere iki tane hakim tayin etmekten farklıdır; çünkü arada fark olduğu açıktır. Bu, el-Matlab adlı eserde belirtilmiştir.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

BİRDEN FAZLA HAKİM TAYİN ETMEK