MUĞNİ’L-MUHTAC

KADA - YARGI / YARGIÇ

HAKİMİN VE ONUN GÖREVLENDİRDİĞİ MEMURLARIN GÖREVDEN ALINMASI

Hakİmİn Görevden Alınması

Bu bölümde hakimin azledilmesini veya kendiliğinden azlalmasını gerektiren durumlar ele alınacaktır.

Bir hakim akıl hastalığına yakalansa veya bayılsa [komalık olsa] yahut gözleri kör olsa yahut da ictihad ve zabt ehliyeti gaflet, unutkanlık gibi bir sebeple ortadan kalksa onun verdiği hüküm geçerli olmaz, Daha doğru görüşe göre fasık olduğuna hükmedildiğinde de böyledir.

Bu durumlar ortadan kalkarsa daha doğru görüşe göre yetkisi geri dönmez.

Devlet başkanı kendisinde bir bozukluk görülen veya bozukluk görülmemekle birlikte kendisinden daha faziletli veya kendisinin misli başka bir kimse olup onun azledilmesinde fitneyi yatıştırma gibi bir maslahat bulunan hakimi azledebilir. Aksi takdirde azledemez.

Ancak daha doğru görüşe göre [şayet bu durumda azletmişse] azli geçerli olur.

Mezhepte esas alınan görüşe göre bir hakime, azledildiği haberi ulaşmadıkça hakim kendiliğinden azlolmuş olmaz.

Devlet başkanı, bir hakime "mektubumu okuduğunda azlolmuş olacaksın" diye mektup gönderse ve hakim de bunu okusa azlolur. Daha doğru görüşe göre mektup hakime okunduğunda da böyledir.

Hakim öldüğünde veya kendiliğinden azlolduğunda onun ölen bir şahsın malını satma gibi özel bir işle görevlendirdiği memur da azlolmuş olur. Daha dOğru görüşe göre kendisinin halef tayin etmesine izin verilmemişse veya "kendi yerine halef tayin edebilirsin" denilmiş yahut mutlak olarak atanmışsa onun mutlak vekili de kendisinin azlolmasıyla azlolur. Şayet devlet başkanı hakime "[bir halef atayacaksan] benim adıma halef tayin et" demişse, hakimin azIolmasıyla bu halef azlolmaz.

8 Devlet başkanının ölmeSiyle hakim azlolmadığı gibi hakimin öltmesiyle de yetimin ve vakfın nazırı da azlolmaz.

Haklmin azledildikten sonra "ben şu şekilde hüküm vermiştim" demesi kabul edilmez.

Başkasıyla birlikte kendi verdiği hükme dair şahitlik etse doğru görüşe göre bu kabul edilmez. Başkasyıla birlikte hükmetmesi geçerli olan bir hakimin hükmüne dair şahitlik etse bu şahitlik kabul edilir.

Hakimin azledilmeden önce "ben şu şekilde hükmettim" sözü kabul edilir. Şayet o, yetki bölgesinde değilse onun durumu azledilmiş olan hakimin durumu gibidir.

Bir kimse azledilmiş bir hakimin, kendisinin malınırüşvet yoluyla veya mesela iki kölenin şahitliğine dayanarak aldığını iddia etse hakim mahkemeye çağrılır ve aralarındaki dava görülür.

Davacı "iki kölenin şahitliğiyle hüküm verdi" demekle birlikte herhangi bir maldan söz etmese hakim mahkemeye çağrılır. [Zayıf] bir görüşe göre davacı bir delilortaya koyuncaya kadar [azlolmuş] hakim mahkemeye çağrılmaz. Hakim mahkemeye getirildiğinde davayı inkar ederse daha doğru görüşe göre yemin ettirilmeksizin onun sözü kabul edilir. Ben [Nevevi] derim ki "daha doğru görüşe göre yeminle birlikte onun sözü kabul edilir." Allah en doğrusunu bilir.

Bir hakimin bir hükümde haksızlık yaptığı iddia edilse bu iddia dinlenilmez, şahit getirilmesi şart koşulur.

Bir dava hakimin hükmüne bağlı değilse [yani hakimle başka birisi davalık olmuş ve bu hakimin hükmü o meselede geçerli olmuyorsa] aralarında hakimin halefi veya başka bir hakim hüküm verir.

63. Bir hakim, akıl hastalığına yakalansa vereceği hüküm geçerli olmaz. Alimlerin mutlak ifadelerinden anlaşıldığına göre onun bu hastalığı ister kesintisiz isterse kesintili olsun fark etmez. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'in "devlete karşı isyan edenler" ile ilgili bölümünde Maverdi'den şu görüş aktarılmıştır: "Devlet başkanının akıl hastalığı kesintili olsa ve aklının başında olduğu zaman dilimi diğerinden daha fazla olup bu halde devlet işlerini yürütebilecek durumda olsa azlolmuş olmaz." Hakimin de buna kıyaslanacağı söylenmiştir. ileride devlet başkanı ile hakim arasındaki fark gelecektir.

64. Hakim bayılırsa [komalık olursa] veya kör olursa -dilsiz ve sağır olması da böyledir- yahut ictihad ehliyeti ve zabtı gaflet veya zabtını zedeleyecek derecede unutkanlık sebebiyle ortadan kalkarsa belirtilen durumlarda vereceği hüküm geçerli olmaz; çünkü bu durumda hakim kendiliğinden azlolmuş olur. Ayrıca bu durumlar babanın bile çocuğu üzerindeki velayetine engelolduğuna göre hakimin velayetine evleviyetle engelolur.

Bazı uyanlar:

1. Kör şahsın hükmünün geçerli olmamasından şu durum istisna edilir: Bir hakim şahitleri ve onların güvenilir olduğuna dair araştırma sonucunu dinledikten sonra kör olsa eğer hüküm verirken bir şeye işaret etmek gerekmiyorsa onun bu davada vereceği hüküm geçerli olur. Bir anlamda o, bu dava dışındaki davalar açısından azlolmuş olur. Hatta daha sonra gözleri açılsa onun azlolmamış olduğu ortaya çıkar. Çünkü "öldürme / yaralama suçları" bölümünde de geçtiği üzere kişinin görme yeteneği gerçekten ortadan kalkmış olsaydı geri dönmezdi.

2. Nevevi'nin "ictihad ehliyeti ortadan kalksa" ifadesinin zahirinden anlaşıldığına göre bu meselede mutlak müctehidden söz edilmektedir. Belirli bir mezhebi taklid eden kimse bir meselede ictihad ediyor olsa ve o meselede ictihad ehliyetini yitirse Ezral'nin belirttiğine göre onun hükmü mutlak müçtehidin hükmü gibi hatta ondan da daha ötededir. Ezrai şöyle demiştir: "Bu rütbeye ulaşamayan kişiye gelince -ki günümüzde çoğunlukla gördüğümüz budur- bu konuda herhangi bir açıklama görmedim. Bana göre bu kişide en ufak bir gaflet vb. duum oluşsa, mertebesinin düşüklüğü sebebiyle onun vereceği hüküm geçirli olmaz.

Başkasında olsa göz yumulabilecek olan bu durum onda meydana geldiğinde onun velayetini zedeler."

3. Hakimi ayağa kalkmaktan ve hüküm vermekten aciz bırakacak şekilde meydana gelen hastalığın iyileşmesi ümit edilmiyorsa görevinden azlommuş olur. İyileşmesi ümit ediliyorsa veya ayağa kalkmaktan aciz olmakla birlikte hüküm vermekten aciz olmas azlolmuş olmaz. Bunu Maverdi söylemiştir.

4. Kişi kendisinin hakim olduğunu inkar ederse el-Bahr'da belirtildiğine göre [şayet gerçekte hakim ise bu inkarıyla] görevden azlolur. ZerkeşI'nin belirttiği üzere bu durum kişinin hakim olduğunu gizlemesini gerektiren bir durum olmadığında kasten böyle söylemesi halinde söz konusu olur.

5. Devlet başkanı [gerçekte hakim olan şahsın] hakim olduğunu inkar etse sonrakilerden birinin kendi görüşü olarak belirttiğine göre o kişi hakimlikten azlolmuş olmaz.

65. [Hakim, fasıklığı gerektiren bir şey yapsa görevinden azı olmuş olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre fasıklığına hükmedildiğinde artık hükmü geçerli olmaz ve görevinden azlolur; çünkü kendisinde velayet yetkisine aykırı bir durum bulunmaktadır.

İkinci görüş

Nasıl ki devlet başkanı fasık olduğunda onun verdiği hüküm geçerli oluyorsa hakimin hükmü de geçerli olur [yani görevinden azlolmuş olmaz].

İlk görüş sahipleri iki meseleyi birbirinden ayırt etmişler ve fasık devlet başkanının azlolmuş olması halinde iç kargaşaların çıkacağını ve yönetime ilişkin işlerin karışacağını belirterek arada fark olduğunu söylemişlerdir.

Not: Bu mesele daha önce vasi tayin etme bölümünde geçtiğinden burada tekrar edilmiştir. Ancak şu söylenebilir: "Vasi tayin etme konusunda hakimin azlolması açısından mesele zikredilmiştİ. Burada ise verdiği hükmün geçerli olmadığını belirtmek için zikredilmiştir. " Bu sebeple ben açıklamada her ne kadar azlolmaktan söz etmiş olsam da Nevevi azlolmaktan bahsetmemiştir.

Not: Bu hüküm, zorunlu olarak hükmü kabul edilmek durumunda kalınan hakim dışında söz konusudur. Güç ve kuvvet sahibi bir yönetici fasık bir kimseyi hakim olarak atasa ve o kişinin fasıklığı daha da artsa, sonrakilerden birinin kendi görüşü olarak belirttiği üzere onun hakimliği sona ermiş olmaz.

Şöyle bir soru sorulabilir: Taharet yapacak su ve toprak bulamayan kimse namaza başladıktan sonra abdestini bozsa tercih edilen görüşe göre namazı bozulur. Bu kişinin de hakimlikten azlolması gerekirdi.

Buna şöyle cevap verilir: O kişinin namazı, nassın kapsamına girdiği için bozulmuştur. O nass da Hz. Peygamber (s.a.v.)'in "[Namazda olan ve abdestinin bozulup bozulmadığı konusunda sürekli vesvese ile karşılaşan kişi] bir koku duyuncaya veya ses işitinceye kadar namazından ayrılmasın" hadisidir.

66. NevevI daha sonra "ortadan kalkıp sonra tekrar geri dönen bir şey, hiç dönmemiş gibidir" şeklindeki genel kuralın uzantısı mahiyetinde olan bir meseleye temas etmiştir. [Bu mesele şudur:]

Şayet akıl hastalığı ve ondan sonra sayılan ve hakimin azlolmasını gerektiren durumlar ortadan kalksa [hakimin velayet yetkisi geri döner mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre -tıpkı vekalet meselesinde olduğu gibihakimin velayet yetkisi -yeniden atanmadıkça- geri dönmez. Çünkü bir şey batı! olduktan sonra mani ortadan kalksa bile kendiliğinden sahih hale dönüşmez. Nitekim satım akdi vb. hususlarda hüküm böyledir.

İkinci görüş

Yeniden atama yapmaya gerek olmaksızın hakimin velayet yetkisi kendiliğinden geri döner. Bu şuna benzer: Baba akıl hastalığına yakalandıktan sonra iyileşse veya fasık olduktan sonra tövbe etse velayet yetkisi geri döner.

Not: Vakfın nazırının ehliyeti ortadan kalktıktan sonra eri dönse bakılır: Onun vakıf üzerindeki yetkisi, vakfın aslına yönelik ise Nevevi'nin fetvasında belirttiği üzere onun yetkisi kesin olarak geri döner; çünkü bu yetki kuvvetlidir. Zira hiç kimsenin onu azletme hakkı yoktur. Aksi takdirde yeniden atama olmadıkça yetkisi geri dönmez.

67. Bir hakimde, kendisinin azledilmesini gerektirmeyecek derecede bir takım kusurlar ortaya çıksa devlet başkanı onu azledebilir. eş-Şerhu'l-kebır'in el-Vasıt'ten naklettiğine göre bu konuda devlet başkanında güçlü bir kanaatin oluşması yeterlidir. eş-Şerhu'ssağır'de bu görüş kesin bir şekilde aktanımıştır. Hakim hakkında çok şikayetin olması devlet başkanında kanaat oluşturan durumlardan birisidir. Hatta İzzeddin bin Abdüsselam, hakkında çok şikayet bulunan hakimin azledilmesinin gerekli olduğunu belirtmiştir.

Güçlü olan da budur. Özellikle de Ebu Davud'un rivayet ettiğine göre Hz. Peygamber (s.a.v.) bir topluluğa namaz kıldınrken kıble tarafına doğru tüküren bir imamı görevden almış ve "bir daha onlara asla namaz kıldıramaz" buyurmuşken!(Ebu Davud, Sa/at, 481)

Namaz imamının bu şekilde azledilmesi caiz olunca hakimin azledilmesi evleviyetle caiz olur. Ancak ondan başka hakimlik yapacak kimse yoksa o zaman onu azletmek caiz olmaz.

Devlet başkanı onu azletse bile azlolmuş olmaz.

68. Hakimde, azledilmesini gerektirecek noksanlıklar ortaya çıktığında devlet başkanının onu azletmesine gerek yoktur; çünkü bu durumda hakim kendiliğinden azlolmuş olur.

69. Hakimde bir eksiklik ortaya çıkmış olmamakla birlikte ortada [hakimlik yapabilecek olan ve] mevcut hakimden daha faziletli bir kimse bulunursa Müslümanlar adına onun bu ayncalığından yararlanmak üzere devlet başkanı mevcut hakimi görevinden azı edebilir [diğer şahsı hakim olarak atayabilir. Devlet başkanının böyle bir yetkisi bulunmakla birlikte] bunu yapması zorunlu değildir. "Daha faziletli birisi varken daha az faziletli olan kişinin velayet yetkisi gerçekleşmez" hükmünü kabul etsek bile durum böyledir; çünkü mevcut hakimin velayeti tamamlanmıştır. Bundan sonra meydana gelecek bir durum [yani ondan daha faziletli birilerinin ortaya çıkması] buna zarar vermez.

70. Yine mevcut hakim [görevine devam ederken] onun misli olan veya ondan daha düşük seviyede olan bir [hakim adayı bulunsa] ancak mevcut hakimin azledilmesinde fitneyi yatıştırma gibi Müslümanlar için bir maslahat söz konusu olsa devlet başkanı onu azledebilir. Şayet mevcut hakimin azledilmesinde Müslümanlar için bir maslahat söz konusu değilse devlet başkanının onu azletmesi caiz olmaz; çünkü bu amaçsız / anlamsız bir tasarruf olur. Oysa devlet başkanının tasarruftarının bu gibi şeylerden uzak olması gerekir.

Bu, mevcut hakim ile aynı durumda olan bir kimsenin çıkmasına ilişkin konulmuş bir kayıt olup daha faziletli birine ilişkin bir kayıt değildir. el-Muharrer'de buna "azledilmesi halinde fitnenin söz konusu olmaması" kaydı da eklenerek şöyle denilmiştir: "Yahut da mevcut hakimin dengi olan bir kimse bulum da mevcut hakimin azledilmesinde Müslümanlar için bir maslahat söz konusu olup azledilmesi halinde fitne söz konusu olmasa [devlet başkanı onu azledebilir]." Metinde geçen "onun azledilmesinde bir maslahat olsa" ifadesi "fitne söz konusu olmasa" ifadesini gereksiz kılmaz; çünkü bir şey bir açıdan maslahat bir açıdan fitne olabilir.

71. [Mevcut hakimi azletmenin caiz olmadığı bir durumda devlet başkanı onu azletse, bu azil geçerli olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre devlet başkanına itaate riayet etmek açısından bu azil geçerli olur.

İkinci görüş

Geçerli olmaz; çünkü ilk durumda hakimde herhangi bir eksiklik söz konusu olmadığı gibi onun azledilmesinde bir maslahat da bulunmamaktadır.

72. Ortada hakimlik yapmaya elverişli başka bir kimse olmasa mevcut hakim azlolmuş olmaz.

73. Hakimin azledilmesi içtihada açık bir konu olup bunda maslahatın bulunması ihtimal dahilinde olsa devlet başkanına bu konuda itiraz edilemez ve onun hükmü geçerli olur.

74. Devlet başkanı, önceki hakimin öldüğünü veya fasık olduğunu zannederek yerine yeni bir hakim atasa ancak önceki hakimin sağ olduğu veya [fasık olmayıp] adil olduğu anlaşılsa Rafii ve Nevevi'nin belirttiğine göre bu durum, ikinci hakimin atanmasına zarar vermez. [Bu durumda ilk hakim azlolmuş olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Ezral'nin de belirttiği üzere bu ifadeden çıkan zorunlu sonuç, ikincisinin atanmasıyla birlikte ilk hakimin azlolmuş olmasıdır; çünkü devlet başkanı ikinci hakimi ilkinin yanına katmamış, onun yerine getirmiştir. Beğavı Ta'lik adlı eserinde bunu açık olarak belirtmiştir.

İkinci görüş

KaHal'in sözünden ise ilk hakimin azlolmuş olmayacağı sonucu çıkmaktadır.

İlk görüş daha güçlüdür.

Bazı şerhlerde bir hakimden sonra başka bir hakim atamanın ilk hakimi azletmek anlamına gelip gelmeyeceği konusunda iki görüş bulunduğu belirtilmiş ve bu iki görüşün "bir beldede iki hakim olması caiz midir?" meselesine dayalı olduğu belirtilmiştir.

Zerkeşi şöyle demiştir:

Tercihe şayan olan görüşe göre bu durum önceki hakimin azledilmesi anlamına gelmez.

Nevevi Ravdatü't-talibin'in vekalet bölümünde şunu belirtmiştir: "Bir kimse bir şahsı vekil kıldıktan sonra aynı meselede bir başka şahsı vekil kılsa bu durum kesinlikle ilk şahsın vekaletten azledilmesi anlamına gelmez." Üstelik vekilin tasarrufu hakimin tasarrufundan daha zayıftır.

75. Nevevi "devlet başkanı" ifadesini kullanarak hakimin halefi ile ilişkisini dışarıda bırakmıştır. Zira hakim, azli gerektiren herhangi bir durum olmasa bile halefini azledebilir.

Bulkini itiraz etmiş olsa da Maverdi ve Subki'nin belirttiği üzere bu, "halef, hakimin ölümüyle birlikte kendiliğinden azlalur" kuralına dayalıdır.

76. Nevevi'nin "devlet başkanı hakimi azledebilir" ifadesinden sanki hakimin kendisini azletme [istifa etme] yetkisinin olmadığı anlaşılmaktaysa da bu kastedilmemiştir. Nitekim Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de hakimin -tıpkı vekil gibi- istifa edebileceği tek görüş olarak aktarılmıştır.

Şeyh Ebu Ali "ancak ondan başka hakimlik yapacak kimse yoksa istifa edemez" demiştir. İzzeddin bin Abdüsselam da "azlalmaz" demiştir.

Not: Nevevi'nin belirttiği "azil caizdir" hükmü genel işlere yöneliktir. Özel işlere gelince;

Zerkeşi sonraki alimlerden bir grubun fetvaları arasında şu hükmü zikretmiştir: "İmamlık, müezzinlik, tasarruf, ders verme, öğrencilik, vakıf nazırlığı gibi özel vazifelerin sahipleri herhangi bir sebep belirtilmeden görevlerinden azledilemezler. Ancak vakfeden kişinin şartları arasında azli gerektiren bir durum varsa o zaman azledilebilirler." Zerkeşi bunu, divanda adı kayıtlı olan askerlere kıyas etmiştir. Bu konuda vakıf bölümünde zikrettiğim Subki'ye ait bir açıklama da bulunmaktadır.

77. [Azledilen bir hakime azledildiğine ilişkin bilgi ulaşmadan önce onun durumu nedir? Bu konuda iki rivayet bulunmaktadır:]

Birinci rivayet

Mezhepte esas alınan görüşe göre azledildiği bilgisi hakime ulaşıncaya kadar hakim azlalmaz.

İkinci rivayet

Bu rivayette yer alan İmam ŞafiI'ye ait bir görüşe göre -tıpkı vekile ilişkin iki görüşten daha güçlü alanında olduğu gibi- hakim azlalur.

İlk rivayete göre vekil ile kadı arasında şu fark vardır: Hakimin azl olduktan sonra henüz haber kendisine ulaşmadan önce verdiği e hükümleri bozmak büyük zararlara yol açar.

Vekilin durumu ise böyle değildir.

78. Hasım, hakimin azlalduğunu biliyor olsa onun artık gerçekte hakim olmadığını bildiğinden dolayı hakimin hükmü onun hakkında geçerli olmaz. Bunu Maverdi nikah bölümünde zikretmiştir. Ancak onun hükmüne razı olursa o zaman bu mesele hakem tayin etme meselesi gibi [hakim de hakem gibi] olur.

Not: Alimlerimiz, hakimin azledildiğine ilişkin bilginin hakime ulaşmasının nasılolacağından söz etmemişlerdir.

Zerkeşi şöyle demiştir: "Bunun, kişinin hakim olarak atanmasına ilişkin bilgiye kıyaslanması gerekir hatta bu daha önceliklidir. Buna göre iki şahidin şahitlik etmesi dikkate alınır. Haberin toplumda yaygın olması yeterli olur. Her iki meselede de daha doğru görüşe yalnızca mektup yeterli değildir."

Ezrai şöyle demiştir: "Bana göre köle ve kadın bile olsa güvenilir bir kişinin haberi yeterlidir."

Zahir olan budur. ilk olarak atama ile azletme arasında şu fark vardır: Atamada hüküm vermeye teşebbüs etme durumu söz konusu olduğundan ihtiyata riayet edilir. Azilde ise hüküm vermekten geri durma bulunmaktadır. Bu ihtiyata daha uygundur.

Bulkini şöyle demiştir: "Hakime azlalduğu haberi ulaşmakla birlikte kendisinin tayin ettiği kimselere bu haber ulaşmasa, haber onlara ulaşıncaya kadar bunlar azlolmuş olmazlar.

Onların aslı konumunda olan [azlolmuş hakimin] her ne kadar hükmü geçerli olmasa da velayeti hükmen devam ediyor kabul edilir. Yine hakimin, görevi yerine getirmek üzere tertip ettiği işlemler, onun tayin ettiği kimseler tarafından yerine getirildiğinden devam eder. Kıyas ise bunun aksini gerektirir. Yani hakime haber ulaşmadan önce hakimin tayin ettiği görevliye azil haberi ulaşsa asıl kişiye [yani hakime] haber ulaşmadıkça görevli azlalmaz, aslın hükmü nasıl geçerli oluyorsa onun görevlisinin hükmü de geçerli olur. Buna temas eden bir kimseyi görmedim."

İlk duruma ilişkin Bulkınl'nin söylediği doğrudur, ama ikinci duruma ilişkin söylediği kabul edilemez; çünkü hakimin atadığı görevli de alimlerimizin "haber ulaşıncaya kadar" ifadesinin kapsamına dahildir. Hakimin kendisi adına davaya bakmakla görevlendirdiği kişi de hakimdir, dolayısıyla Hocamızın kitaplarından birinde esas aldığı üzere haber kendisine ulaştığında azlalur.

Devlet başkanı bir beldeye hakim atasa, hakim olarak atanan kişi kendisinin devlet başkanı tarafından oraya hakim olarak atandığından habersiz olarak hüküm verse [ne olur?]

Zerkeşi şöyle demiştir: "Bu şahsın hükmünün geçerli olması ihtimal dahilindedi. Bu, kişinin bir malı satması için bir şahsı vekil tayin ettiği halde vekilin o malı vekaletten habersiz olarak satıp sonradan haberdar olmasına benzer. Şeyh Ebu Hamid ve başkaları şöyle demiştir: Bu mesele, kişinin ölmüş olan babasını hayatta zannederek onun malı üzerinde tasarruf ta bulunduktan sonra babasının öldüğünün ortaya çıkmasına benzer. Oradaki görüş ayrılığı burada da geçerlidir."

Zahir olan bu durumda kişinin hükmünün geçerli olmamasıdır; çünkü hakimin atamasının geçerli olması için onun bunu kabul etmesi gerekir. Ayrıca bu hüküm Nevevi'nin kendi çıkarımı olarak belirttiği şu meseleden de anlaşılmaktadır: "Bir hakim, kendi yetki bölgesinde olmadığına inandığı bir kadını evlendirdikten sonra bu kadının onun yetki bölgesinde olduğu anlaşılsa bu evlendirme geçerli olmaz." Nevevi şöyle demiştir: "Çünkü hakim böyle bir şeye teşebbüs etmekle fıska düşer ve velayet yetkisinin dışına çıkmış olur."

79. Devlet başkanı, bir hakimi azletmek üzere kendisine mektup gönderip "mektubumu okuduğunda azledilmiş olacaksın" diyerek hakimin azlolmuş olmasını ona gönderdiği mektubu okumasına bağlamış olsa hakim mektubu okuduğunda azlalur; çünkü belirtilen şart gerçekleşmiştir. Yine telaffuz etmese bile mektubu inceleyip içinde yazılanları anladığında da böyledir.

80. [Bir önceki meselede mektubu hakimin kendisi okumadığı halde ona başkası tarafından okunmuş olsa hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre mektup hakime okunduğunda da hakim azlolur; çünkü amaçlanan şey bizzat hakimin okuması değil, azlin bildirilmesidir.

İkinci görüş

Devlet başkanının mektubunda kullandığı ifadenin zahiri dikkate alınır ve bu durumda hakim azlolmuş olmaz.

81. Devlet başkanı hakime gönderdiği mektupta mektubu okuma şartına bağlamaksızın "seni azlettim / sen azlolmuşsun" dese Beğavi ve başkalarının belirttiği üzere mektup hakime ulaşmadıkça azlolmuş olmaz.

Not: Kitabın bir bölümü hakime gelmiş olsa, alimlerin boşama konusunda belirttiği görüşe kıyasla burada da şayet hakimin azla Iduğunu ifade eden bölüm silinmiş ise hakim azlalmaz, aksi takdirde azlalur.

Hakimin Görevlendirdiği Memurların Görevden Alınması

Nevevi daha sonra hakimin görevlendirdiği memurların görevden alınması meselesini ele almıştır.

82. Hakimin ölmesi veya görevden azlalması durumunda hakimin belirli bir kayıtla [özel bir görevle] tayin ettiği memur görevden ayrılmış olur. Bu da "ölen veya kayıp olan bir şahsın malını satmak", "bir davada şahitleri dinlemek" vb. davalara ilişkin özel bir durum için çalışmasına izin verdiği kimsedir. Onun durumu ve kil gibidir. Burada kastediten -yukarıda yapılan açıklamadan da anlaşılacağı üzere- memurun bundan haberdar olması halinde görevden azlolmuş olacağıdır. İbn Süraka bunu açık olarak ifade etmiştir.

83. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de Serahsl'den şu görüş aktarılmıştır: "Devlet başkanı hakim yerine bir vekil atasa, bu vekil hakimin ölmesi veya azlalmasıyla azlalmaz."

Rafii şöyle demiştir: "Şu söylenebilir: İzin vekaletle kayıtlı olur da asıl kişi görevinde kalmazsa vekilin de görevinde kalmayacağı söylenebilir." Zahir olan da budur. Kimileri kendi çıkarımı olarak şunu söylemiştir: "Hakimin ölmesi azı olmayıp hakimlik görevinin sona ermesidir. "

84. [Hakim öldüğünde veya görevinden azledildiğinde onun mutlak yetkiyle görevlendirdiği memur azlolur mu? Bu konuda mezhep içinde üç görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru olan görüşe göre mutlak yetkiyle tayin edilen memur, belirtilen durumlarda azlolmuş olur. Bu, hakime memur tayin etmesi konusunda izin verilmediği takdirde söz konusu olur; çünkü böyle bir durumda hakimin birini memur tayin etmesi onun kendisine yardımcı olması içindir. Hakimin yetkisi ortadan kalktığına göre ona yardım etme durumu da geçersiz olmuştur.

Yine bu, hakime devlet başkanı tarafından "kendine [yardımcı olmak üzere] memur tayin edebilirsin" denilmesi halinde veya halef tayin etme konusunda [emir ya da yasak söz konusu olmaksızın] mutlak bir atama yapıldığında söz konusu olur. Çünkü bu durumda hakimin memur tayin etmesi halinde yardımlaşma amacıyla bunu yaptığı açıktır.

Kendisinin velayetinin sona ermesiyle yardım alma da geçersiz olur.

Not: Hakimin mutlak yetkiyle tayin edildiğinde sonradan azli halinde görevlendirdiği memurun da azlolması, devlet başkanının kimin o hakime halef olacağnı tayin etmediğinde söz konusu olur. Şayet devlet başkanı "falan kişiyi kendine halef tayin et" demişse bu "benim adıma halef tayin et" demesi gibidir. Bu durumda hakimin azlolmasıyla o kişi azlolmaz; çünkü devlet başkanı böyle yaparak hakimin, memur tayin etme konusunda görüşünü devre dışı bırakmış, onu sadece bir elçi kılmıştır. Ezrai ve başkalarının belirttiği üzere buna Maverdi ve Ruyanı işaret etmiştir.

Devlet başkanı, hakim olarak atadığı şahsa hitaben "benim adıma kendine memur tayin edebilirsin" demişse hakimin ölmesi veya azledilmesi halinde bu memur azlolmuş olmaz; çünkü memur, devlet başkanı tarafından atanmıştır. Hakim, atama konusunda yalnızca bir elçi konumundadır.

İkinci görüş

Müvekkilin ölmesi durumunda vekilin azlolması gibi burada da da hakimin tayin ettiği memur mutlak olarak azlolur.

Üçüncü görüş

İnsanları maslahatını gözetme adına burada memur kesinlikle

azlolmuş olmaz.

Not: Alimlerimizin ifadelerinden şu sonuç çıkmaktadır:

Devlet başkanı bir eyalete hakim tayin ettiğinde şayet ona "benim adıma kendine memur tayin edebilirsin" dememişse hakimin ölümüyle birlikte onun tayin ettiği memurlar görevinden azlolmuş olur.

Bu doğrudur. Nitekim Saymerı şöyle demiştir: "Horasan hakimi gibi büyük bir eyaletin hakimin tayin ettiği memurlar o hakimin ölümüyle azlolur. Onun görevden alması doğru görüşe göre devlet başkanının tayin ettiği hakimlerden farklıdır. Kadı Hüseyin eyalet valisinin tayin ettiği hakimleri bizzat devlet başkanı tarafından tayin edilmiş olarak kabul etmiştir." Bu, devlet başkanı ona bu yetkiyi açık olarak verdiğinde veya örf bunu gerektirdiğinde böyledir. Bu durumda bizzat devlet başkanı tarafından tayin edilmiş gibi kabul edilirler.

85. Hakim ve devlet hazinesininden sorumlu vekil gibi genel bir yetki ile donatılmış kişiler devlet başkanının ölümüyle veya görevden azledilmesiyle görevlerinden azlolmuş olmazlar; çünkü bunda önemli işleri atıl bırakma sebebiyle büyük bir zarar söz konusu olur.

el-Havi'de bu mesele ile "ha.kimin tayin ettiği kişinin azlolması" meselesi arasında şu farkın bulunduğu belirtilmiştir:

Devlet başkanı Müslümanların hakları konusunda hakimleri vekil tayin etmiş olduğu için devlet başkanının ölümü halinde hakimler azlolmuş olmaz. Hakim ise görevlendirdiği memuru sırf kendi [işlerinde ona yardım etsin diye şahsı] hakkı konusunda vekil tayin ettiğinden onun ölümüyle memur da azlolur. Bu fark dikkate alındığında hakimin tayin ettiği memuru bir gerekçe belirtmeksizin görevden alması caiz olduğu halde devlet başkanının azli gerektiren bir sebep olmaksızın hakimi görevden alması caiz değildir.

Bu konuda daha önce açıklama yapmıştık.

Ezrai şöyle demiştir: çağımızdaki alimlerden biri, devlet başkanının ölümü halinde devlet hazinesinden sorumlu vekilin azlolmuş olacağını ileri sürerek alimlerin şu görüşüne dayanmıştır: "Vekil müvekkilin ölümüyle azlolur." Bu, isimlere takılıp kalarak manadan gafil olmaktır. Bu doğru değil, yanlıştır.

86. Bir yetimin işlerine bakan kişi, bir vakfm yöneticisi hakimin ölmesi veya azledilmesi ile görevden azlolmuş olmaz. Aksi takdirde pek çok maslahat yitirilmiş olur.

Not: Vakıf kuran kişi vakfın yönetiminin "falan şehirde Müslümanların hakimi" tarafından yürütüleceğini belirtse, o hakim de vakfın yönetimiyle birini görevlendirse, daha sonra o şehre başka bir hakim atansa [ne olur?]

Ezrai şöyle demiştir: Bana göre bu durumda vakfın idarecisi kesinlikle görevinden azlolmuş olur. Çünkü vakıf yapan kişinin şartı gereği vakfın yönetimi yeni hakime intikal etmiştir. Nitekim kişi vakfın yönetimini Zeyd'e sonra da Amr'a bıraksa, Zeyd kendisi adına vakfı yönetmesi için birini vekil tayin ettikten sonra ölse onun vekili kesin olarak görevden azlolmuş ve vakfın yönetimi Amr'a geçmiş olur. Şu halde Nevevi'nin sözü "vakfın yönetimi hakime intikal ettiğinde" şeklinde yorumlanmalıdır. Zira vakfı kuran kişi herhangi bir kimsenin yönetici olmasını şart koşmamış yahut da onun şart koştuğu kimse ortadan kalkmış veya ehliyetini kaybetmiştir.

İbn Şühbe şöyle demiştir: Vakıf senetlerinde çoğu zaman şöyle ifadeler yer alır: [Vakfı kuran kişinin] zürriyetinden kimse kalmazsa vakfın yönetimi falan beldede Müslümanların hakimi kim ise ona intikal eder. O, kendi yardımcı ve memurlarından dilediğini bu işle görevlendirir. Vakfın yönetimini belirleme işi bir hakime intikal edip de o bu iş için birini görevlendirdiğinde bu hakimin azledilmesi veya ölmesi halinde o vakıf yöneticisi azlolmuş olur mu? Doğruya daha yakın olanı azlolmuş olmamasıdır.

87. Hakim azledildikten sonra "ben falan kişi lehine şu hükmü vermiştim" diye bir açıklama yap sa onun bu sözü şahit olmadıkça kabul edilmez; çünkü azledildikten sonra yeni hüküm inşa etme yetkisine sahip olmadığından ikrar yetkisine de sahip değildir. Ancak gözlerinin kör olması sebebiyle azledilmişse bu açıklaması kabul edilir; çünkü bu hakim yalnızca gözle görmeyi gerektiren konuda körlük sebebiyle azledilmiştir. "Ben senin aleyhine falan hükmü vermiştim" ifadesi ise görmeyi gerektirmez. Bunu Bulkın! söylemiştir.

88. Hakim azledildikten sonra "vakıf malını vakfedildiği yönlere harcadım", "vakfın durumun gerektirdiği şekilde tamiri için harcadım " dese yeminsiz olarak sözü kabul edilir.

89. Hakim, bir konuda verdiği hükme dair başka bir şahısla birlikte şahitlik etse [bu şahitlik kabul edilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Doğru görüşe göre onun sözü kabul edilmez; çünkü kendi fiili hakkında şahitlik yapmaktadır.

İkinci görüş

Süt annenin, bir çocuğu emzirdiğine dair şahitlik edip ücret istememesi meselesinde olduğu gibi burada da hakimin şahitliği kabul edilir.

İlk görüş sahipleri arada şu farkın oldUğunu söylemişlerdir: Süt annenin fiili, doğrudan ispatlanması istenen şey değildir; çünkü süt annenin kendi [emzirme] fiiline dair şahitliği kendisinin temize çıkarılması mahiyetinde bir şahitlik değildir. Oysa her iki durumda da hakimin şahitliği bu manhiyettedir.

90. "Hakimin hükmü" ifadesi şu durumu dışarıda bırakmaktadır: Hakim, belirli bir kişinin mahkemede şu şekilde ikrarda bulunduğuna dair şahitlik etse onun bu şahitliği kesin olarak kabul edilir; çünkü burada kendi fiili hakkında şahitlik etmemiş, yalnızca işittiği bir ikrara dair şahitlik etmiştir. Bunu Maverdi söylemiştir.

Not: Nevevi'nin "başkasıyla birlikte" ifadesi sanki tek başına şahitlik ederse bu şahitliğin kabul edilmeyeceği konusunda ittifak bulunduğu izlenimini doğurmaktadır. Oysa alimlerin ifadelerinden her iki durumda da ihtilafın olduğu anlaşılmaktadır. Hak, şahit ve yeminle ispat edilen şeylerden olabilir. Bu sebeple Nevevi bunu zikretmemiş olsa daha iyi olurdu.

Bunu Zerkeşi söylemiştir.

91. [Azledilen hakim, "bu konuda, hükmü geçerli bir hakim şu şekilde hüküm vermişti" diyerek] hüküm vermesi geçerli olan bir hakimin hükmü hakkında şahitlik yapıp bu hükmü ["benim verdiğim hüküm" diyerek] kendisine nispet etmese [ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre şahitliği -tıpkı süt emziren kadının buna dair şahitliğinde olduğu gibi- kabul edilir.

İkinci görüş

Kabul edilmez; çünkü burada kendisini kastediyor olabilir.

Not: Nevevi'nin "hükmü geçerli" ifadesi bazılarının da belirttiği gibi pekiştirmedir.

Görüş ayrılığı, hakimin o hükmün kendisine ait olduğunu bilmediği duruma özgüdür. Aksi takdirde töhmet devam ediyor olduğundan onun şahitliği kesin olarak kabul edilmez.

Yine bu görüş ayrılığı "hükme şahitlik etmede hakimi tayin etmek dikkate alınmaz, herhangi bir m hakimin hüküm verdiğine dair şahitlerin bulunması yeterlidir" görüşünü kabul ettiğimiz söz konusu olur. Nitekim meşhur rivayet bu şekildedir. Ancak hangi hakimin hüküm verdiğini tayin etmeyi şart koşarsak o zaman hakimin bu sözü kesinlikle kabul edilmez.

92. Hakimin, azledilmeden önce "ben şu şekilde hüküm verdim" sözü kabul edilir. Hatta hakim, hüküm vermek şeklinde "köyün kadınları kocalarından boşanmıştır" dese onun bu sözü herhangi bir delil söz konusu olmaksızın kabul edilir; çünkü o hükmü o esnada inşa etme yetkisine sahiptir. Ancak bunu haber verme tarzında söylese Beğavl'nin belirttiği üzere onun bu sözü kabul edilmez. eşŞerhu'[-kebır'deki ifadeden çıkan sonuç da budur.

Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin de belirttiği üzere bu hüküm, hakimin bunu velayetinden önceki zamana izafe etmesi durumuna özgüdür.

Ezrai şöyle demiştir: Alimlerin onun sözünün kabul edileceğini belirtmeleri mutlak müctehid veya mezhebinde müctehid olan hakim hakkında doğrudur. Bu ikisi dışındakilerin sözlerinin kabul edilmesine gelince, bu mesele üzerinde durmak gereken bir meseledir.

Allah'tan hayırlısını talep ettim [istihare yaptım] ve zamanımız hakimlerinden, verdiği kararın dayanağı sorulan kimsenin bunu açıklamasının gerekli oludğuna dair fetva verdim; çünkü hakim, aslında şer'ı açıdan dayanak [delil] olmayan bir şeyi delil sayıyor olabilir.

Nitekim bu çok veya sıkça karşılaşılan bir durumdur.

Nevevi'nin söylediği hükmün sayısı belirli bir kasabaya ilişkin olması gerekir. Bağdat gibi büyük şehirlere gelince bu geçerli değildir; çünkü biz bu durumda onun sözünün batıl olduğunu biliriz.

Nitekim Rafii ve Nevevi'nin "köy / kasama" ifadesi de buna işaret etmektedir.

93. Hakim, "benim yanımda falan ve falan kişiler şuna şahitlik ettiler" dese, o kişiler bunu inkar etseler, İbnü's-Sabbağ'ın belirttiğine göre onların inkarına bakılmaz.

94. Hakim kendi yetki bölgesinde değilse hükmünün geçerli olmaması açısından azledilmiş hakim gibidir, çünkü onun orada hüküm inşa etme yetkisi yoktur.

Not: Yetki bölgesi ile kastedilen kendisinin hüküm verdiği şehirdir. Bazıları bu ifadeden hakimin mahkeme dışındaki hükmünün geçerli olmayacağını zannetmişlerse de bu açık bir hatadır. İbnü's-Salah ve et-Tabakat adlı eserinde Nevevi buna dikkat çekmiştir.

Zerkeşi şöyle demiştir: "Alimlerin ifadesinin zahirinden "şehir" ile kastedilen yer surlarla kaplı olan bölge ve buna bitişik binalar olup bahçeler ve tarlalar değildir. Buna göre Hakim, kendisi tarlalarda veya bahçelerde iken şehirdeki bir kadını evlendirse veya bunun aksi olsa bu tasarruf geçerli değildir; çünkü yetki bölgesinde değildir. Hakimlerin pek çoğu bu meseleyi hafife alıyorlar.

Bunu terk etmek ihtiyata daha uygundur; çünkü yetki yalnızca şehri kapsar."

Bu, daha önce belirttiğimiz gibi ortada bir örf olmadığında böyledir.

Azledilmiş olan hakim, yed-i emıne "falan kişinin malını koruman için hakimlik yaptığım dönemde sana mal vermiştim" dediği halde yed-i emın "aksine sen bana falan kişinin malını vermiştin" dese, azledilen hakimin sözü kabul edilir. Yed-i emin kendisinin belirttiği kişiye o miktarda malı tazmin etmekle yükümlü olur mu? Bu konuda Kadı Hüseyin'in Ta'lik adlı eserinde iki görüş zikredilmiş olup Hocamızın daha uygun olduğunu belirttiği görüşe göre tazminle yükümlü olmaz. Yed'-i Emin "sen bana hiçbir şey vermedin, bu mal falanındır" dese yed-i eminin sözü kabul edilir; çünkü aslolan ona bir mal verilmemiş olmasıdır.

Nevevi'nin mutlak ifadesinin kapsamından şu durum istisna edilir: Devlet başkanı hakimin her nerede olursa olsun yetki bölgesindeki insanlar hakkında hüküm vermesine izin verse o zaman hakimin yetki bölgesi dışında bile olsa onlar arasında hüküm vermesi caiz olur. el-Beyan yazan şöyle demiştir: O zaman hakimin kendi şehrinden olan kimseler hakkında "ben bu şahıs aleyhinde şu hükmü verdim" ifadesi kabul edilir.

95. Bir kişi,

> Azledilmiş olan hakimin kendisinin malını rüşvetle -yani el-Muharrer'de belirtildiği üzere rüşvet yoluyla- aldığını iddia etse,

> Veya mesela iki kölenin şahitliğiyle veya şahitliği kabul edilmeyen iki kişinin şahitliğiyle hüküm verip malı falan kişiye verdiğini, oysa kendisinin bu iki şahısların şahitliğinin geçerliliğine inanmadığını iddia etse [ne olur?]

[Bu iki durumda, azledilmiş olan] hakim mahkemeye çağrılır ve ikisi arasındaki dava görülür. Bu, hakimin gasp yaptığının iddia edilmesi gibidir. Bu durumda mahkemeye çağrılmadan bunu ispat etmek mümkün değildir. el-Matlab'ta belirtildiği üzere hakim, böyle bir durumda mahkemeye bizzat gitmeyip vekilini [avukatını] gönderebilir.

96. Hakim mahkemeye geldiğinde kendisi aleyhine şahitlik yapıhırsa veya kendisi ikrarda bulunursa aleyhine hüküm verilir. Aksi takdirde -tıpkı suç işlediği iddia edilen diğer güvenilir şahısların durumunda oldUğu gibi- yeminle birlikte onun sözü kabul edilir. Zira şu hadisteki ifade genel niteliklidir:

> Delil getirme yükümlülüğü davacıya aittir. [Davacı delil getiremediğinde] yemin etme yükümlülüğü de [iddiayı] inkar edene aittir. (Buhari, Tefsir, 4552; Müslim, Akdiye, 4445)

Hakimin sözünün yemin etmeksizin kabul edileceği de söylenmiştir; çünkü o din tarafından güvenilir görülerek kendisine sorumluluk verilmiş bir kişidir, bu sebeple onun makamı [bu şekilde kendisine] yemin ettirilmekten korunur.

Zerkeşi şöyle demiştir: Bu, hakimlik yapma ehliyeti devam ettiği halde azledilen hakim hakkındadır. Ancak fıskı ortaya çıkıp zulmü ve hıyaneti toplumda yayılan hakime gelince zahir olan ona kesinlikle yemin ettirilmesidir.

Not: Bir kimse yeni hakime gidip azledilmiş olan hakimin kendisine zulmettiğini ve mahkemeye getirilmesini talep etse, yeni hakim eskisini mahkemeye derhal getirme konusunda acele etmeyip şikayette bulunan kişiye "sen ondan ne istiyorsun?" diye sorar.

Şayet bu şahıs eski hakimde bir alacağı veya malı olduğunu iddia ediyorsa onu mahkemeye getirtir. Dava kesinleşmeden onu mahkemeye getirtmesi caiz değildir; çünkü davacı şahsın eski hakim üzerinde bir hakkı olmadığı halde sırf onu mahkemeye getirterek [toplum nezdinde] onun değerini düşürmek istemiş olabilir.

97. Bir kimse [azledilmiş bir hakimden şikayetçi olarak] "hakim [azledilmeden önce] benim hakkımda iki kölenin -veya şahitliği kabul edilmeyen başka iki kişinin mesela iki fasığın- şahitliğine dayanarak hüküm verdi. Bu geçerli değildir. Ben [uğradığım zararı] onun tazmin etmesini istiyorum " diye iddiada bulunmakla birlikte rüşvet veya mal zikretmese [ne olur?

Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Hakim bu iddiayı cevaplamak üzere mahkemeye çağrılır.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre davacı, iddiasına dair şahit getirmediği sürece hakim çağrılmaz; çünkü hakim, din tarafından kendisine güvenilmiş [ve görev verilmiş] kişidir. Görünürdeki durum açısından hakimlerin verdikleri hükümler sahih bir şekilde cereyan eder. Bir delil bulunmadıkça bu görünür durum terk edilmez.

98. Yukarıdaki her iki görüşe göre de hakim mahkemeye getirildiğinde "ben onun hakkında hiçbir şekilde hüküm vermedim" veya "ben onun hakkında iki hür kişinin şahitliğiyle hüküm verdim" diyerek iddiayı inkar ederse [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre yemin ettirilmeksizin sözü kabul edilir; çünkü o, din tarafından güvenilen bir kişi konumunda bulunduğundan onun makamı yemin ettirilmek ve bu şekilde çekişmelerle itibarsızlaştırılmaktan korunur.

İkinci görüş

Nevevi şöyle demiştir: "Ben derim ki: Daha doğru görüşe göre yeminle birlikte onun sözü kabul edilir. Allah en doğrusunu bilir." Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.)'in şu sözü geneldir:

> [Davacı delil getiremediğinde] yemin etmek, iddiayı inkar eden kişinin yükümlülüğüdür.(Beyhaki, Kasame, 8, 132)

Ayrıca azletilmiş hakimin [var sayalım ki hiçbir niteliği yok] en azından durumu "güvenilen şahıs" pozisyonudur. Güvenilir şahıs ise -tıpkı kendisine emanet bırakılan kişinin durumunda olduğu gibi- yemin eder.

Zerkeşi şöyle demiştir: Nevevi'nin hangisinin doğru görüş olduğu konusundaki kanaati birbiriyle çelişmektedir.

Zira Ravdatü't-talibin'de ilk görüşü dOğru kabul etmiş [burada ise ikinci görüşü doğru kabul etmiştir.] Doğrusu buradaki değerlendirmesidir; çünkü İmam Şafii'nin açık ifadesi bu şekildedir.

Farıkı şöyle demiştir:

Bu görüş ayrılığı iki şahidin bilindiği duruma özgüdür. Aksi takdirde onların durumunun bilinmesi için haklarında araştırma yapılır.

Gazzi şöyle demiştir: [Farıkl'nin yorumu] köle hakkında uygun olmakla birlikte [şahitlerin] fasıklar [olduğunun iddia edilmesi durumunda] uygun değildir; çünkü fasıklık kişide sonradan ortaya çıkabilir.

Bana göre de böyledir.

99. Görev başında bulunan bir hakimin bir hükümde haksızlık yaptığı iddia edilse veya -ileride davalar bölümünde geleceği üzere- bir şahidin yalancı şahit olduğu iddia edilerek yemin ettirilmek istense bu iddia dinlenilmez, buna dair şahit getirilmesi şart koşulur.

Dolayısıyla hakim de şahitler de bu iddia sebebiyle yemin etmezler, çünkü bu ikisi dince güvenilir şahıs konumundadır. Böyle durumlarda yemin ettirme uygulamasına yol verileck olursa iş zorlaşır ve insanlar hakimlik yapmaktan da şahitlik yapmaktan da kaçınırlar.

Zerkeşi şöyle demiştir: "Bu, hakimin / şahidin güvenilir bir kimse olması haline özgüdür. Aksi takdirde kendisine yemin ettirilir."

Ezrai, yemin ettirilmemesinin gerekçesi olarak zikredilen "eğer öyle olursa insanlar hakimlik yapmaktan kaçınır" ifadesi hakkında şunları söylemiştir:

Bu [gerekçe], hakimin niteliklerinin tam olmasına ve ehliyetinin tam olmasına dayalıdır.

Zamanımızda ise hakimlik görevini yapanlar hakkında şunu kesin olarak biliyoruz:

Onlardan birisine hüküm verirken haksızlık yapmadığına, rüşvet almadığına dair her gün yetmiş defa yemin ettirilse bile bu durum onun hakimlik yapmaya ve görevinin devam etmesine olan hırsı nı azaltmaz. Aksine gerek onun gerekse başkalarının bu gibi durumlarda hırsı ve hakimliğe olan düşkünlüğü daha da artar. İnna lillahi ve inna ileyhi raciun!

Ezrai bunu kendi zamanı için söylüyor. Bir de bizim zamanımızı görseydi ne derdi kim bilir!

Şöyle bir soru sorulabilir: Dava dinlenilmediği halde şahit getirilmesi nasıl şart koşulur?

Buna şöyle cevap verilir: Burada kastedilen şey şudur: Dava her ne kadar şahitlerin bulunup bulunmadığına bakılmak için dinlense bile, hakime yemin ettirme kastıyla dinlenmez. Eğer ortada şahit varsa o zaman kesin olarak dinlenilir.

100. Söz konusu dava başka bir hakimin hükmüne ilişmeyip bizzat bu hakimin kendi hükmüyle ilgili olursa o zaman tıpkı sıradan iki şahıs arasındaki davada olduğu gibi hakim ile davacı arasında hakimin tayin ettiği halef [memur] veya bir başka hakim hüküm verir.

Subki şöyle demiştir: Bu, davanın hakime zarar vermediği ve onun makamına halel getirmediği, kendisinin azlini gerektirmediği duruma özgüdür. Aksi takdirde dava kesin olarak dünlenmez ve hakime yemin ettirilmez. Bu durumda davacının şahit getirmekten başka çaresi yoktur. Hatta bana göre adaleti sabit olan ve kendisine karşı bir iddiada bulunulan herkes hakkında hakimin bu davaya ve adalet sahibi şahsın iddiayı reddetmesine bakmalı; şayet iddiaya konu olan olayın adalet sahibi kişinin adaletini zedelemeyecek şekilde bir yanılma, gaflet, ictihad veya yorum gibi bir şeyden kaynaklandığını tespit ederse davayı dinler ve yeminle birlikte kabul eder. Ancak davacının sırf inat sebebiyle bu davayı açtığı kanaati kendisinde oluşursa davayı dinlemez. Şayet adalet sahibi şahsın ididayı reddetmesi, kendisinin adaletini zedeleyebilecek bir şeyden kaynaklanıyor ise bu durumda davacının iddiasını ve yemin talebini bir delil olmadıkça dinlemez. Çünkü bu durumda davacının iddiası davalının sabit olan adaletine aykırıdır. Bunun bir yolu vardır o da şahit getirmektir.

Not: Bir kimse, bir yetkilinin görev yerinde hakim nezdinde onun belirli bir şekilde hüküm verdiğine ilişkin bir iddiada bulunamaz. Şayet onun görev bölgeSinde değilse veya azledilmişse o zaman dava dinlenilir, [delil bulunmadıkçal davalıya yemin ettirilmez. Bu, Ravdatü't-talibın ve eş-Şerhu'l-kebir'de zikredilmiştir. Benim azledilen hakim hakkında yaptığım açıklama, Nevevi'nin burada doğru kabul ettiği görüşe aykırıdır.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

YARGILAMA ADABI