MUĞNİ’L-MUHTAC

DAVA VE ŞAHİDLİK

1. DAVA

1.1. Dava Açmanın Gerekli Olduğu ve Olmadığı Durumlar

1.2. Davanın Taraftan

1.3. Davanın Sahih Olmasının Şartlan

1.3.1. Davanın Bilinir Olması

1.3.2. Davanın Bağlayıcı Olması

1.4. Davalının Savunması

1.4.1. Davalının İddia Karşısında Sessiz Kalması (Savunma Yapmaması)

1.4.2. Davalının İddiaya Sözlü Cevap Vermesi

1.5. Yeminin Keyfiyeti ve Ağırlaştınlması

1.5.1. Yeminin Ağırlaştınlması

1.5.2. Yeminin Keyfiyeti

1.5.3. Yeminin İşlevi

1.5.4. Yeminden Kaçınmaya İlişkin Hükümler

1.1. Dava Açmanın Gerekli Olduğu ve Olmadığı Durumlar

Kısas ve kazif haddi gibi bir ceza için hakim nezdinde [mahkemede] dava açmak şarttır.

Kişinin bir malda hakkı bulunsa o malı alması halinde bir fitneden endişe etmiyorsa malını alır. Aksi takdirde durumu mahkemeye götürmesi gerekir.

Kişinin, borcunu ödemekten imtina etmeyen birinin zimmetinde alacağı olsa bu alacağını ister. Onun bir malını [alacağına karşılık] alması helal olmaz.

Kişinin, borcunu inkar eden birinde alacağı olsa ve kendisinin şahidi olmasa onun malından kendi hakkıyla aynı cinste olanı alır. Aynı cinste malı yoksa mezhepte esas alınan görüşe göre farklı cinste malını da alabilir.

Kişinin, borcunu ikrar etmekle birlikte ödemekten kaçınan veya borcunu inkar eden birinde alacağı olsa ve kendisinin şahidi bulunsa hüküm yine böyledir. [Zayıf] bir görüşe göre bu durumda meseleyi hakime götürmesi gerekir.

Almak caiz olduğunda alacaklı kişi alacağına ancak kapıyı kırmak veya duvarı delmek yoluyla ulaşabiliyorsa [borçluya ait] kapıyı kırabilir, duvarı delebilir.

Alacağı ile aynı cinsten olan malı aldığında ona malik olur. Alacağından farklı cinste bir mal aldığında onu satar. [Zayıf] bir görüşe göre bunu satması için hakime götürür.

Alınan mal daha doğru görüşe göre onun tazmin yükümlülüğü altındadır. Buna göre onun temellük etmesi ve satmasından önce mal telef olursa bu kişi malı tazmin eder.

Kişi, sadece hakkını almakla yetinebiliyorsa daha fazla almaz.

Kişi borçlusuna borçlu olan kimsenin malını alabilir.

1. Kısas ve zina iftirası haddi gibi cezalarda hakim nezdinde dava açmak şarttır. Bu alacağın sahibi [mahkemeye başvurmaksızın] hakkını kendi başına alamaz; çünkü bu gibi konular son derece riskli konular olup bunların ispat! ve tahsili konusunda ihtiyata riayet edilir. Kişi buna rağmen dava açmaksızın hakkını tahsil ederse kısas cezasında hak yerini bulmuş olur ama -Nevevi'nin ilgili bölümde belirttiği üzere- zina iftirası haddinde hak yerini bulmuş olmaz.

Maverdi şöyle demiştir:

Bir kimsenin tazir veya kazif haddi alacağı bulunsa, devlet başkanından uzakta kırsal kesimde yaşasa onun bu hakkını kendi başına tahsil etmesi caiz olur.

İzzeddin bin Abdüsselam, Kavaidü'l-kübra adlı eserinde şöyle demiştir:

Kişi görülmeyecek kadar ayrılsa o kişinin kısası uygulamasının engellenmemesi gerekir.

Özellikle de bunu ispattan aciz olduğunda.

Not: Nevevi'nin "hakim nezdinde" ifadesi başkası nezdinde açılan davanın sahih olmadığı izlenimi doğurmaktaysa da bu kastedilmemiştir. Aksine efendi hakim olmasa da, kölesine karşı olan iddiayı dinleyebilir. Aynı şekilde iki taraf bir şahsı hakem tayin edip hükmüne razı olduklarında o kişi bunu dinleyebilir. Vezir ve emir de böyledir. Bu, "vezir ve emir nezdinde şahitlik yapmak sahihtir" şeklinde daha önce geçen görüşe dayalıdır.

Nevevi'nin "ceza" şeklinde koyduğu kayıttan ceza dışında başka konularda hakim nezdinde dava açmaya ihtiyaç olmadığı anlaşılmaktaysa da bu kastedilmemiştir. Nikahtaki kusurlar, iktidarsızlık, nafakayı ödeyememe sebebiyle nikah akdinin feshedilmesi vb. gibi içtihada açık bütün konularda anlaşmazlık meydana geldiğinde ve bunların ispatına ve bu konuda hüküm verilmesine ihtiyaç duyulduğunda olayı hakime götürüp dava açmak şarttır. Malın bu kapsamdan çıkması sadece hak sahibinin hakkına kendi başına ulaşabilmesinin mümkün olması ve bu durumda dava açmasına ihtiyaç olmaması sebebiyledir.

Hakim nezdinde dava açmanın şart koşulmasından iki durum istisna edilir:

1. Mirasçısı olmayan bir kimseyi öldürmek veya kendisine zina isnadında bulunmak. Bu istisna edilir; çünkü bu konuda hak Müslümanlara aittir. Bu sebeple katil, re'sen yapılan şahitlikle kısas yoluyla öldürülür. Bu konuda re'sen dava açılmasına gerek yoktur, hatta bunun böyle bir dava açılırsa bunun dinlenip dinlenmeye ce ği nde daha önce geçtiği üzere görüş ayrılığı bulunmaktadır.

2. Ele geçirilmeden önce tövbe etmemiş olan yol kesici eşkıyanın öldürülmesi durumunda dava şart değildir; çünkü bu, bir talebe dayalı değildir.

Nevevi'nin meseleyi kısas ve zina isnadıyla örneklendirmesinden dava açma zorunluluğunun kul haklarıyla sınırlı olduğu, Allah haklarından olan had cezalarında bunun şart olmadığı anlaşılmaktaysa da bu kastedilmemiştir. Aksine bu konularda da hakimin hüküm vermesi şarttır. Üstelik bu konularda dava hiçbir şekilde dinlenmez; çünkü bu konularda davaemın bir hakkı yoktur. Hakkı olan kimse ise talep konusunda izin vermemiş olup kişi mümkün olduğu kadar bundan yüz çevirip def etmekle yükümlüdür. Ancak kişiye bir zina isnadında bulunulsa ve isnadda bulunan kimse karşı tarafın yemin etemsini veya hak talebinde bulunan mirasçının yemin etmesini istese daha doğru görüşe göre bu isteğine olumlu cevap verilir. Alimler şöyle demişlerdir. Bu konuda dava dinlenmez, kişi yalnızca bu durumda bunu reddetmek üzere yemin eder. Bunu Rafii, lian bölümünde söylemiştir.

2. Bir kimse, haksız yere bir mala el koymuş olan şahsın elindeki malda hak sahibi olsa şahsın kendisi -yahut İmam Şafii'nin açık ifadesine göre şayet tam ehliyetli değilse velisi- şayet malı alması halinde bir fitne veya zarar meydana gelmesinden endişe etmiyorsa meseleyi meseleyi hakime götürmeksizin ve malı elinde bulunduran kimsenin bilgisi olmaksızın kendi başına alabilir; çünkü bunda zorunluluk bulunmaktadır.

Not: Nevevi'nin "bir malda hak sahibi olsa" ifadesi -alimlerin ifadelerinden de zorunlu olarak çıkan sonuca göre- kiracıyı, kendisine bir malın menfaatinden yararlanmanın vasiyet edildiği kişiyi ve malın menfaatinin kendisine vakfedildiği kişiyi dışarıda bırakmaktadır. Çünkü mahkemeye başvurmaksızın malı borçludan kendi başına almak yalnızca mal sahibinin yapacağı bir iştir; çünkü malda gerçek hak sahibi odur. Ehliyeti tam olmayan kimsenin velisi de -yukarıda geçtiği üzere- ona kıyas edilmiştir.

Zerkeşi'nin belirttiği ve benim de açıklamada temas ettiğim üzere bu mesele, malı haksız bir biçimde elinde bulunduran kimse ile ilgilidir. Bu sebeple eş-Şerhu's-sağır "veya kendisinden gasp edilen bir mal" diye belirtilmiştir. Gazall de el-Basıt'de bu şekilde belirtmiştir. Ancak mal, emanet edilen malda veya satın alıp da bedelini ödediği malda olduğu gibi kendisine güven duyulan bir kimsenin elindeyse, alacaklı olan kişi o malı ondan alamaz; çünkü böyle yapması malın gittiği zannıyla karşı tarafı korkutmak anlamına gelir. Bu durumda yapılması gereken şey malı talep etmektir.

3. Kişi malı alması halinde fitne veya zarar meydana gelmesinden endişe ederse durumu hakime veya muhtesip ve emir gibi haklara ilişkin bağlayıcı karar alma yetkisine sahip olan kimselere götürmesi gerekir. Özellikle de hakkın ancak ona müracaatla diğer şahıstan kurtarılabileceği biliniyorsa böyle yapılmalıdır.

Metinde geçen -refea- ifadesi bir şeyi yaklaştırmak anlamındadır. Bir şeyin hakime ref' edilmesi ona yaklaştırılması anlamına gelir.

Not: Bunun hakime götürülmesinin gerekli olmasının anlamı davacıyı bununla yükümlü tutmak ve bunu yapmadığı takdirde günaha gireceğini belirtmek değildir. Aksine bununla kastedilen şey bu durumda davacının malını kendi başına karşı taraftan alamayacağını belirtmektir. el-Muharrer'deki ifade "aksi takdirde bunu hakime götürmek şarttır" şeklinde olup daha uygundur.

4. Kişinin somut bir malda hakkı olmamakla birlikte borcunu ödemekten imtina etmeyen bir şahısta vadesi gelmiş bir alacağı bulunsa karşı taraftan alacağını kendisine ödemesini ister, ondan -yani borçludan- herhangi bir şeyi [zorla ve onun bilgisi olmaksızın] alması helal olmaz. Çünkü borçlu borcunu hangi malından dilerse ödemekte serbest olduğundan hak sahibi zorla onun bu hakkını düşüremez.

Şayet borçlunun bir malını alırsa ona malik olmaz, geri vermesi gerekir. Malonun elinde telef olursa tazminle yükümlü olur. İki hak ittifak ederse takas meydana gelir.

5. Kişinin bir şahsın zimmetinde alacağı olmakla birlikte borçlu olan kişi bunu inkar etse ve alacaklının buna dair şahidi bulunmasa, alacaklı şahıs borçlunun malından kendi alacağı ile aynı cinsten bir mal bulursa bunu kendi başına alabilir. Çünkü alacağını başka bir şekilde alamamaktadır. Alacağı ile aynı cinsten bir mal bulamazsa mezhepte esas alınan görüşe göre zorunluluk sebebiyle farklı cinsten bir mal alarak alacağını ondan tahsil eder.

Başka bir rivayetteki bir görüşe göre ise alacaklı bunu yapamaz; çünkü farklı cinsten olan malı mülkiyetine geçirme yetkisi yoktur.

Not: Mütevelli görüş ayrılığını "kişi, borçlunun malları arasında iki nakit para birimini [dinar / altın veya dirhem / gümüş] bulamadığında" diye kayıtlamıştır. Şayet bunları bulursa bunu bırakıp da başka malını alamaz.

Ezral'nin belirttiği üzere namus meselelerinde gösterilen ihtiyat gereği borçlunun cariyesinden önce başka malını almak gerekir.

Bulkini'nin belirttiğine göre borçlu kişi iflas sebebiyle kısıtlama altındaysa veya ölmüş olup borcu bulunuyorsa alacaklı olan şahıs borçlunun toplam borcunu biliyorsa ancak kendisine düşen hisseyi alabilir.

6. Bir kimsenin, borcunu ikrar ettiği halde ödemekten kaçınan birinde veya borcunu inkar eden birinde alacağı olsa ve kendisinin alacağı bulunduğuna dair şahitleri olsa [hüküm nasılolur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Hüküm yine böyledir. Yani bu kişi borçlunun malları arasında kendi alacağı ile aynı cinsten olan mal bulursa bunu kendi başına alabilir. Şayet aynı cinsten mal bulamazsa farklı cinsten alır.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre her iki durumda da kişinin, meseleyi hakime götürmesi gerekir. Bu, kişinin hakkını karşı taraftan istemek ve karşılıklı ödemeyle kurtarmasının mümkün olması gibidir.

ilk görüşte olanlar buna şöyle cevap vermişlerdir: Bunu yapmak masraf, meşakkat ve zaman kaybını gerektirir.

7. Yukarıdaki hükümlerin tamamı kul haklarıyla ilgilidir. Zekat gibi Allah haklarına ait borca gelince; mal sahibi zekatı ödemekten kaçınır da hak sahibi, o şahsın ödemesi gereken mal cinsinden hakkını bulursa bunu alamaz; çünkü borcun aksine zekat niyete dayalıdır.

Zekatın verileceği fakirlerin belirli şahıslar olması ile olmamasını birbirinden ayırt edenler bu meseleyi diğer borçlara kıyas etmekle bu hususu gözden kaçırmışlardır.

8. Menfaat meselesine gelince; sonrakilerden birinin de belirttiği üzere menfaat de bu konuda mal gibidir. Buna göre bir kimsenin somut bir mal üzerinde menfaat alacağı olsa bir zarardan endişe etmiyorsa o menfaati bizzat tahsil etme imkanı vardır. Şayet menfaat [somut bir mal üzerinde değil de] borçlunun zimmetinde ise bakılır: Kişi, borçlunun malından bir şeyalarak bunu kurtarabiliyorsa şartlarına uymak suretiyle bunu yapabilir.

9. Hak sahibinin, meseleyi hakime götürmeksizin hakkını borçludan almasının caiz olduğu durumda bu kişi malına başka türlü kavuşamıyorsa borçlunun kapısını kırma, duvarını delme hakkına sahiptir. Çünkü bir şeyi hak eden kimse ona ulaşmayı da hak eder. Bu şahıs bu durumda karşı tarafa verdiği kaybı tazmin etmez. Onun durumu saldırganı ancak bir mal telef ederek def ederek uzaklaştırabilecek olan kimsenin malı telef etmesi gibidir ki bu durumda tazminle yükümlü olmaz.

Not: Bulkınl'nin de belirttiği üzere bu, malın bulunduğu yer borçluya ait olup rehin olmadığındadır. Çünkü rehin verilmiş malda rehin alanın hakkı vardır. Yine bu, kişinin iflas sebebiyle tasarruflarına kısıtlama getirilmemiş borçlu ile ilgilidir; çünkü onun malları üzerinde alacaklıların hakkı vardır. Ezral'nin belirttiği üzere başkalarının hakkının iliştiği kira ve menfaatin vasiyet edilmesi gibi durumlar da böyledir.

Çocuk ve akıl hastasının malında bunu yapmak caiz değildir.

Yine borçluya borçlu olan şahsın duvarına bunu yapmak Demırı'nin belirttiğine göre kesinlikle caiz değildir; çünkü o, asıl borçluya göre daha düşük mertebededir.

Kadı Hüseyin'in belirttiğine göre alacaklı şahıs, borçlunun kapısını kırmak ve duvarını delmek için başkasını vekil kılamaz. Eğer bunu yaparsa tazminle yükümlü olur.

Nevevi'nin "mala ancak bu yolla ulaşabiliyorsa" ifadesinden anlaşıldığına göre borcunu ikrar ettiği halde ödemekten kaçınan veya borcunu inkar eden bir kimseye karşı alacaklının şahitleri varsa o alacaklı bu fiilleri yapamaz. Bu anlam doğrudur.

Ezrai şöyle demiştir: "Ben bu meselenin şöyle sınırlandırılmasını isterdim: Alacaklı şahıs -tıpkı borcun inkar edilmesi ve şahidin de bulunmaması durumunda olduğu gibi- borçluyu hakime götürme imkanı bulamadığında bunu yapabilir. Şayet kendisinin şahidi varsa ve meseleyi hakime götürerek hakkını tahsil etme imkanı varsa bunu yapamaz."

Bu, doğruya uzak bir görüştür; çünkü mümkün olduğu takdirde alacağını hakime başvurarak tahsil etmek borçlunun duvarını delip kapısını kırmaktan daha kolay ve hafiftir.

Daha önce açıklandığı üzere saldıran kişi en kolay yolla def edilir. Bu açıklamaya gerek yoktur.

Bir ayrıntı:

Bir kimse bir şahsın ihtisasında olan mesela ölmüş hayvan derisi, gübre, eğitimli köpek gibi necis bir şeyi gasp edip sonra da gasp ettiğini inkar etse, alimlerin ifadelerinin zahirinden, gaspa uğrayan şahsın bunları geri almak için diğer şahsın kapısını kıramayacağı ve duvarını delemeyeceği anlaşılmaktadır. Çünkü Alimlerimiz yalnızca mallar hakkında bu hükümlerden söz etmişlerdir.

10. Hak sahibi olan kişi borçludan kendi alacağıyla aynı cinsten bir mal aldığında hakkının bedeli olarak bu mala malik olur.

Not: "Temellük / malik olmak" ifadesi eş-Şerhu'l-kebir, eş-Şerhu'ssağır ve Ravdatü't-talibin'de yer almakta olup bu ifade kişinin malı bizzat almakla ona malik olamayacağını, mal üzerinde mülkiyet ihdas etmesi gerektiğini göstermektedir. Kadı Hüseyin ve Beğavı'nin açık ifadelerinden anlaşıldığına göre ise -ki başka alimlerin ifadelerinden çıkan sonuç da böyledir- kişi bizzat almakla mala malik olur. İsnevi de bu görüşe itimad etmiş ve gerekçesini de şu şekilde belirtmiştir: "Bu, hakkını almayı kastene kimse için caiz olur. Malı almaya bitişik olarak bu kasıt bulunduğunda bu yeterli olur.

Bundan sonra malın mülkiyetini üzerine geçirmeyi şart koşmaya ihtiyaç yoktur."

Hocamız Zekeriya el-ensarı iki görüşü şu şekilde uzlaştırmıştır:

"Mülkiyet ihdas etmesi gerekir" diyen alimlerin görüşü, alınan malonun hakkıyla aynı nitelikte veya sağlam dirhemlere karşılık kırık dirhemleri alma örneğinde olduğu gibi alınan şey, borçtan daha düşük olduğunda söz konusu olur. Bu durumda alınan şey sanki maldan farklı bir cins gibi olmuş olur.

Bu, güzel bir uzlaştırmadır.

11. Alacaklı, kendi hakkından farklı cinste olan bir şey almışsa veya daha kaliteli nitelikte bir şey almış sa [bu aldığı şeyi kendi başına satabilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş buulnmaktadır:]

Birinci görüş

Alacaklı bu şekilde aldığı şeyi -ihtiyaç sebebiyle- kendi başına satabilir. Ravdatü't-talibin'de "talak" bölümünün sonunda belirttiği üzere bunu satmak üzere başkasını vekil tayin edebilir.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre bunu satması için hakime götürmesi gerekir; çünkü kişi başkasının malında kendisi için tasarruf ta bulunamaz.

Not: Görüş ayrılığı, hakim duruma muttali olmadığındadır. Şayet duruma muttali olursa o zaman kesinlikle mal sahibinin izni olmaksızın satamaz.

Yine bu görüş ayrılığı kişi şahit getirmeye güç yetiremediğindedir. Aksi takdirde şahit varken bunu yapamaz. eş-Şerhu'l-kebir'deki ifadeden bu anlaşıldığı gibi alimlerden biri bu konuda kendi çıkarımını şu şekilde ortaya koymuştur: "Hatta bu, hakimin bilgisinden daha önceliklidir; çünkü hakimin kendi bilgisiyle hüküm vermesi konusunda ihtilaf bulunduğu halde bu konuda görüş ayrılığı yoktur."

Ez-Zehair yazarı ve başkaları görüş ayrılığını bu malın başkasına satılması ile sınırlandırmışlardır. Kişi malı kendisine satın almak isterse o zaman kesinlikle caiz olmaz.

Çünkü bu, bir kişinin akdin iki tarafını birden temsil edememesi sebebiyledir. Baba ve dede dışındaki birisinin bunu yapması caiz değildir. Doğru görüşe göre kişi bunu yaparsa mala malik olmaz. Çünkü üzerinde borç bulunan kimsenin bunu ödemekten imtina etmesi hak sahibinin o şahsın malını almasına imkan tanıdığı gibi bu malı satmasına da imkan vermiştir. Malı sattığında o bölgedeki para birimi üzerinden satar. Sonra şayet kendisinin hakkı o bölgenin para birimi cinsinden değilse bununla kendi hakkıyla aynı cinsten olan bir şey alır.

12. Alacaklının [alacağını tahsil etmek amacıyla borçlusunum malları içinden kenndi başına] aldığı malın tazmin sorumluluğu [kime aittir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre onun aldığı malın tazmin yükümlülüğü kendisine aittir. Malı mülkiyetine alıp satmadan önce mal telef olursa -tıpkı gasıbın durumunda olduğu gibi- malın alındığı andan telef edildiği ana kadarki en yüksek değeri üzerinden tazminle yükümlü olur. Çünkü malı kendisi için mal sahibinin izni olmaksızın almıştır. Hatta bu kişinin tazminle yükümlü olması, malı satın almak üzere incelemek için alan kişinin tazminle yükümlü olmasından daha önceliklidir; çünkü burada mal sahibinin izni yoktur. Ayrıca zor durumda kalan kişi sıcağa karşı korunmak için başkasının elbisesini alıp elindeyken telef ettiğinde onu tazminle yükümlü olur. Burada da böyledir.

İkinci görüş

Bir kusuru olmaksızın mal telef olduğunda tazminle yükümlü olmaz; çünkü o, tıpkı rehin alan şahsın durumunda olduğu gibi malı, alacağını güvence altına almak ve hakkına ulaşmak için almıştır. Şariin malı almaya izin vermesi, mal sahibinin izin vermesi gibi kabul edilir.

13. Yukarıdaki ilk görüşe göre kişinin imkan ölçüsünde aldığı malı satma konusunda acele etmesi gerekir. Şayet ihmalkarlık gösterir de mal eksilirse bu eksilmeyi tazminle yükümlü olur. Malın değeri inip yükselir de mal telef olursa kişi malı en yüksek değeri üzerinden tazmin eder.

Not: Maverdi ve Ruyani'nin belirttiğine göre görüş aynlığı malın satılma imkanı bulamadan önce telef olması durumuna özgüdür. Şayet kişi satma imkanını elde ettiği halde bunu yapmamışsa o zaman kesinlikle tazminle yükümlü olur.

Bulkini şöyle demiştir: "Görüş aynlığı alacak ile farklı cinsten olan mal hakkındadır. Aynı cinsten olan mala gelince kişi bunu zilyed olarak kesinlikle tazmin eder; çünkü malı aldığı anda alacağına karşılık olmak üzere o mal üzerinde mülkiyeti gerçekleşmiştir."

Nevevi, mülkiyetin yenilenmesinin gerekli olduğu görüşüne binaen Rafii'ye tabi olarak bu konuda mutlak ifade kullanmıştır. Buna yönelik eleştiri yukanda geçmişti.

Kişi malı satmadan önce malın tazmine tabi olmasından şu anlaşılmaktadır: Kişi malı satmadan önce onda bir fazlalık meydana getirse bu fazlalık, malın kendisinden alındığı kimsenin mülkiyetine dahil olur. Ravdatü't-talibin'de bu durum açıkça ifade edilmiştir.

Kişi aldığı malı satsa ve satım bedelini kendi mülkiyetine geçirse, sonra borçlu borcunu ödese, malı satan şahıs malın değerini sahibine öder. Bu, gasp ettiği malı kendisinden gasp ettiği şah sa geri veren gasıbın durumuna benzer.

14. Hak sahibi kendi hakkı kadarı ile yetinme imkanına sahipse hakkından fazla mal almaz; çünkü hakkı kadarını alması amacını gerçekleştirmektedir. Şayet hakkından fazlasını alırsa bu fazlalığı haksız yere aldığından fazlalık kısmı tazminle yükümlü olur. Şayet hakkı kadarını alması mümkün olmazsa, mesela borçlunun malları içinden sadece kendi alacağından daha fazla değerde bir mal ele geçirebilmişse onu alır, fazlalık kısmı tazmin etmez. Çünkü fazlalık olan kısmı kendi hakkı karşılığında zararına almamıştır. Kendi hakkı kadar olan kısmı ise hakkına karşılık almıştır.

15. [Kendi hakkına karşılık, borçlunun malları içinden hakkından daha fazla kıymete sahip bir mal alan kişinin durumuna bakılır:]

> Bu şahsın, maldan sadece kendi hakkı kadarlık kısmı satması mümkün olmazsa malın bütününü satar, satım bedelinden kendi hakkı miktarınca alır, fazlalık kısmını borçluya hibe vb. yollarla geri verir.

> Malın, kendi hakkına tekabül eden kısmını satması imkansız değilse kendi hakkı kadarlık kısmını satar, fazlalık kısmını aynı şekilde geri verir.

16. Kişi, kendisine borçlu olan kişiye borçlu olan şahsın malını alabilir. Örneğin Zeyd'in Amr'da alacağı olsa, Amr'ın da Bekir'de aynı miktarda alacağı olsa Zeyd, Bekir'in malı içinden Amr'daki alacağını alır.

17. Şu durumlar, Zeyd'in bunu yapmasına engel teşkil etmez:

> Amr'ın Zeyd'in malı alma şeklindeki tasarrufunu reddetmesi ve bunu Bekir'deki alacağına karşılık saymaması,

> Bekir'in Amr lehine ikrarda bulunması,

> Zeyd'in Amr'da alacağı olduğunu Bekir'in inkar etmesi.

Not: Bu meselenin [yani borçluya borcu olan kişinin malını ilk alacaklının almasının] bazı şartları vardır;

1. Borçlunun malını ele geçirememiş olmak,

2. Borçluya borcu olan kişinin borcunu inkar etmesi veya ödemekten kaçınması. Yukarıdaki ikrar da borcunu ödemekten kaçın maya yorulur.

3. Malı alan kişinin bu malı ikinci borçludan aldığını asıl borçluya bildirmesi. Ta ki daha sonradan ilk borçlu ikincisinden alacağını alırsa zalim olan kişinin o olduğu ortaya çıkmış olsun.

4. Borçlunun borçlusuna durumu bildirmesidir. Bunun çözümü kişinin kendisiyle onun arasındaki durumu ona bildirmesidir. Kendisinden hakkı talep ettiğinde inkar ederse bunu bir hakka dayalı olarak yapmış olur.

Kişinin bir başkasında alacağı olduğu halde o kişi bunu inkar etse, aynı şahısta daha önceden olan ve borçlunun ödediği ama şahitlerin durumu bilmediği bir başka alacağına dair şahitler getirse bu şahitliğe dayanarak bu malı alabilir.

Bir kimsenin başka bir şahısta kendisinin ona olan borcu kadar veya daha fazla alacağı olsa, o kişi bunun hakkı olduğunu inkar etse bu kişi de takas gerçekleşsin diye onun alacağı bulunduğunu inkar edebilir. Alacakların cinsleri farklı olup para cinsinden olmasa bile zaruret sebebiyle bu caizdir. Şayet kişinin başkasındaki alacağı diğerinin onda olan alacağından daha az ise o zaman kendisinin hakkı miktarınca karşı tarafın alacağını inkar eder.

1.2. Davanın Taraftan

Daha güçlü görüşe göre davacı, sözü görünürdeki duruma aykın olan kişi, davalı ise buna sözü görünürdeki duruma uygun olan kişidir.

Buna göre zifaf öncesinde kan-koca Müslüman olsa ve koca "biz birlikte Müslüman olduk, dolayısıyla nikahımız devam ediyor" dediği halde kadın "biz [aynı anda değil] ardarda [farklı zamanlarda] Müslüman olduk" dese koca davacı konumunda olmuş olur.

18. [Bir davada davacı ve davalı konumunda olan kişiler neye göre belirlenir? Bu konuda İmam ŞafiI'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre davacının terim anlamı sözü, görünürdeki duruma aykın olandır.

Görünürdeki durum "kişinin zimmetinin suçtan beri olması" dır.

Yine daha güçlü görüşe göre davalı, sözü görünürdeki duruma uygun olandır.

İkinci görüş

Davalı sustuğu takdirde serbest bırakılan, kendisinden bir şey talep edilmeyen kimsedir.

Davalı ise sustuğu takdirde serbest bırakılmayan, susması yeterli olmayan kimsedir.

Buna göre Zeyd, Amr'ın zimmetinde alacağı olduğunu iddia ederken Amr bunu inkar etse Zeyd'in sözü Amr'ın zimmetinin borçtan berı olduğu şeklindeki görünür duruma aykındır.

Zeyd sessiz kalsa [davaya deam etmese] serbest bırakılır. Amr'ın sözü görünürdeki duruma uygundur. Amr sessiz kalsa serbest bırakılmaz. Şu halde her iki görüşe göre de Amr davalı, Zeyd davacıdır.

Yukarıdaki iki görüşün gerektirdiği hüküm çoğu zaman farklı değildir. Bununla birlikte aşağıda ifade edildiği üzere zaman zaman farklı olabilir.

19. Karı-koca, zifaf öncesinde birlikte Müslüman olsalar, koca "biz aynı anda Müslüman olduk, aramızdaki nikah devam etmektedir" dediği halde karısı "biz, farklı zamanlarda Müslüman olduk. Bu sebeple aramızda nikah yoktur" dese [ne olur?]

Daha güçlü görüşe göre koca davacı konumundadır. Çünkü ikisinin aynı anda Müslüman olması görünür duruma aykırıdır. Bu durumda kadın da davalı konumundadır.

Yukarıdaki ikinci görüşe göre kadın davacı, koca davalı konumundadır. Çünkü kadın sussa kendisine dokunulmaz. Oysa kadın nikahın bittiğini iddia ettiğinden koca buna sessiz kalsa bırakılmaz.

İlk görüşe göre kadına yemin ettirilir ve nikah bağı ortadan kalkar. İkinci görüşe göre koca yemin eder ve nikah devam eder.

Nevevi ve Rafii müşriğin nikahı konusunda kocanın sözünün esas alınacağı görüşünü doğru kabul etmişlerdir. Bu görüş, yukarıdaki zayıf [ikinci] görüşe dayalıdır.

Şöyle denilebilir: ilk görüşe göre yemin kocanın tarafında kabul edilmiştir; çünkü aslolan evliliğin devamı olduğundan kocanın tarafı güçlüdür. Yemin etmesi halinde yemini tasdik edilir. Nitekim davalı kişinin zimmetinin beri olması asılolduğundan onun tarafı güçlüdür ve onun sözü yeminle birlikte tasdik edilir.

20. Koca karısına "sen benden önce Müslüman oldun. Bu sebeple aramızda nikah yok, senin mehir hakkın da yok" dediği halde karısı "aksine, biz birlikte Müslüman olduk" dese kocanın sözü yemine gerek olmaksızın ayrılık konusunda tasdik edilir.

Daha güçlü görüşe göre mehir konusundaki sözü yeminle birlikte kabul edilir; çünkü görünür durum kendisini desteklemektedir.

ikinci görüşe göre yeminle birlikte kadının sözü kabul edilir; çünkü o sessiz kaldığında bırakılmamaktadır. Zira koca mehrin düştüğünü iddia etmektedir. Kadın sessiz kaldığında ortada şahitler de yoksa sanki yeminden kaçınmış gibi kabul edilir. Bu durumda koca yemin eder ve mehir düşer.

21. Güvenilir konumunda olan kişi elindeki malı sahibine geri verdiğini iddia ettiğinde [ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre davacı durumundadır. Çünkü o, görünür duruma aykırı olan bir şeyi -malı geri verdiğini- iddia etmektedir. Bununla birlikte yeminle birlikte onun sözü kabul edilir; çünkü o, mal sahibinin amacını gerçekleştirmek için malı elinde tuttuğunu ispat etmiştir. Mal sahibi ona güvenmiştir. Hal böyle iken malı geri verdiğini ispat etmenin ona yüklenmesi doğru olmaz.

İkinci görüş

İkinci görüşe göre ise koca davalı konumundadır; çünkü malın sahibi sustuğunda serbest bırakılır.

22. Karşılıklı yemin etmenin söz konusu oldUğU davalarda her iki hasım da hem davacı hem de davalı konumundadır; çünkü bu ikisi birbirine eşittir.

1.3. Davanın Sahih Olmasının Şartlan

Daha önce öldürme-yaralamaya ilişkin davalar konusunda geçtiği üzere davanın sahih olması için altı şart bulunmaktadır. Nevevi bunların bir kısmını zikretmiştir. Ben de bir kısmını şerhte zikrettim. Bu bölümde bu şartlardan iki tanesi zikredilmiştir.

1.3.1. Davanın Bilinir Olması

Bir kimse başkasında para alacağı bulunduğunu iddia ettiğinde bunun cinsini, türünü, miktarını, şayet sağlam ve kırık olmasına göre değeri değişiyorsa sağlam mı kırık mı olduğunu beyan etmesi şarttır.

Bir kimse başkasında nitelikleri zaptedilebilen bir mal alacağı olduğunu iddia ediyorsa selem akdinde olduğu gibi niteliklerini açıklaması gerekir. [Zayıf] bir görüşe göre bununla birlikte malın değerini de beyan etmesi gerekir. Şayet mütekavvim / kıyemt bir mal telef olursa onun değerini zikretmek gerekir.

23. Bir kimse gerek para cinsinden gerekse misli ya da mütekavvim olmak üzere bir kimsede alacağı bulunduğunu iddia etse davanın sahih olması için şunları açıklaması gerekir:

> Davaya konu olan şeyin cinsini, mesela altın mı gümüş müolduğunu,

> Türünü, mesela paranın saf mı katışık mı olduğunu,

> Miktarını, mesela yüz vb.,

> Mala yönelik amacın kişiden kişiye değişmesini sağlayan sıfatını belirtmesi.

Ayrıca para söz konusu olduğunda bunların yanında iki şeyi daha açıklaması gerekir ki bu da paranın değeri sağlam veya kırık olmasına göre değişiyorsa paranın sağlam mı kırık mı olduğu me selesidir. Mesela "gümüşten, sağlam 100 tane zahiriyye dirhemi". Burada parayı mutlak olarak zikretmek, o bölgede belirli bir para birimi yaygın olsa bile yeterli değildir.

Maverdt ve başkaları bunu açık olarak belirtmiştir. Bu durum satım vb. akitlerden şu açıdan farklıdır: Akdin zamanı, satım bedelinin o bölgedeki yaygın para birimleri içinden en çok görüleni ile kayıtlanır. Oysa bu, dava zamanı ile kayıtlanamaz; çünkü o, dava zamanından öncedir. Bununla birlikte dinar kelimesi mutlak olarak kullanıldığında eş-Şerhu'l-kebir'de açıkça belirtildiği üzere bundan şer't dinar anlaşılır. Paranın ağırlığını belirtmeye gerek

yoktur. Mutlak olan dirhemler de böyledir. Paranın değeri sağlamlık ve kırıklığına göre değişmiyorsa bunu açıklamaya gerek yoktur.

Ancak Maverdi ve Ruyani selem borcunu bundan istisna ederek bu hususun selem borcunda beyan edilmesini gerekli görmüşlerdir.

24. Kişi başkasının zimmetinde alacağı olduğunu iddia etmeyip onda sıfatları zabtedilebilen hayvan ve elbise gibi mütekavvim [kıyemi] veya hububat gibi misli bir mal alacağı olduğunu iddia etse o malın vasıflarını -daha önce ilgili konuda geçtiği üzere- selem akdinde olduğu gibi nitelemesi gerekir.

Daha doğru görüşe göre malın nitelikleri yanında değerini zikretmesine gerek yoktur. [

Zayıf] bir görüşe göre ise nitelenen malın değerini de belirtmesi gerekir.

Mal, mücevher ve yakutlar gibi nitelikleri belirtilerek ölçü altına alınamayan bir mal ise o zaman mesela "değeri şu kadar olan bir mücevher" diyerek değerini de zikretmesi gerekir.

Bunu Kadı Hüseyin, Ebu't-Tayyib, Bendenici, ibnü's-Sabbağ ve başkaları belirtmiştir.

25. ["Malın değerini zikretmeye gerek yoktur" hükmünden] şu durum istisna edilmiştir: Bir kimse bir şahsın elindeki malını bir şehirde gasp etse, sonra kişi o şahsı elindeki mal mevcut olduğu halde başka bir şehirde bulsa, ancak malın nakledilmesi masrafı gerektirse bu durumda malın değerini zikretmesi gerekir; çünkü mal, bu haliyle hak edilmiştir. Kişi malı geri verdiğinde değerini geri verir.

26. Gayri menkul davasında akarın bulunduğu kasabayı, şehri, mahalleyi, sokağı ve akarın [dört bir taraftan] sınırlarını da belirtir. Yine akarın sokağın sağında mı solunda mı yoksa ortasında mı yer aldığını bbelirtir. Bunu Bulkın! zikretmiştir. Geçen açıklamalardan anlaşılacğı üzere değerini zikretmesine gerek yoktur.

27. Yukarıdaki hüküm, mal mevcudiyetini koruyorsa söz konusudur. Mal, mütekavvim bir malolup telef olmuşsa o zaman [bu mala ilişkin açılan davada] malın değerini de zikretmek gerekir. ÇünkÜ malın telef olması halinde verilmesi gereken şey değeridir. Alimlerin sözlerinden anlaşıldığına göre göre değerini belirttikten sonra diğer nitelikleri belirtmeye gerek yoktur. Ancak malın cinsini zikrederek mesela "yüz dirhem değerinde köle" diye belirtmesi gerekir. Şayet mal misli bir mal ise değerini zikretmeye gerek yoktur, niteliklerini belirterek zaptu rabt altma alması yeterlidir.

Not: Telef olan mal süslü bir kılıçsa bakılır: Bu kılıcın süsü gümüşten ise kişi kılıcın değerini altın üzerinden, süs altın ise kılıcın değerini gümüş üzerinden belirtir. Kılıç hem altın hem de gümüşle süslü ise o zaman zorunluluk sebebiyle kılıcın değeri bunlardan biri üzerinden belirlenir. Ravd adlı eserde belirtildiğine göre İbnü'l-Mukrı, dava bölümünde şerhettiği asıl esere tabi olarak bu görüşü benimsemiştir. Eserin ve şerh ettiği ana metnin görüşleri gasp bölümünde birbiriyle çelişmektedir. Zira gasp bölümünde takıların külçelerinin kendi misliyle tazmin edileceği ve şehirdeki para birimi üzerinden satılacağını belirtmiştir. Oysa şerh ettiği ana metinde süslü olan eşyanın şehirdeki para birimi ile aynı cinsten olsa bile o para birimiyle tazmin edileceğini söylemiş ve şöyle demiştir: "Bu, faizi gerektirmez; çünkü faiz yalnızca akitlerde söz konusu olur, tazminlerde söz konusu olmaz."

Şayet mütevakkim olarak kabul edersek katışık olan altının değeri gümüş üzerinden, bu şekildeki gümüşün değeri de altın üzerinden belirlenir. Bu durumda kişi "şu maden üzerinden olup değeri şu kadar dirhem eden yüz dinar" veya "şu maden üzerinden ve değeri şu kadar dinar eden yüz dirhem" şeklinde davada bulunur. Şayet bunları misli olarak kabul edersek -ki daha doğru görüş olan bunlarla muamelede bulunmanın caiz olduğu görüşüne binaen doğru olan da budur- o zaman davada bunların değerine temas etmek gerekmez.

Dava konusu şeyi bilmenin şart koşulması hükmünden bazı meseleler istisna edilmiş olup o durumlarda bilinmeyen şey hakkında dava açılması sahih olur. Bunları şu şekilde belirtebiliriz:

a) İkrar -isterse nikah ikrarı olsun- meçhulolan bir şeyi ikrar etmek gibidir.

b) Vasiyyetin zayi olmasını önlemek üzere vasiyet. Çünkü vasiyet bilinmezliği kaldırabildiği gibi vasiyete ilişkin dava da böyledir .•

c) Mehir belirlememiş kadına mehirbelirlenmesi de böyledir. Çünkü kadın, hakimden kendisi için mehir belirlemesini talep etmektedir. Şu halde onun mehir [miktarı] konusunda bir açıklama yapması düşünülemez.

Müt'a, hakim tarafından belirlenecek diyet, ganimette payı olmayanlara ganimetten verilecek mallar, kitabet akdi yazılması, gurre, deve diyetinde bilinmeyen şeyden ibra da böyledir. Bu "bu gibi meselelerde ibrayı sahih gören" daha doğru görüşe dayalıdır.

d) İbnü'l-Mukrl'nin tercih ettiği üzere sınırları belirtilen bir arazide geçiş hakkı veya su akıtma hakkına ilişkin davadır. Burada arazinin sınırlarının belirtilmesiyle yetinilir.

e) Bu istisna edilen şeyler konusundaki şahitlik de meçhul bir şekilde yapılırsa sahih olur; çünkü bu şahitlik, dava konusu şeyin bilinmezliğinin sonucu olarak böyle gerçekleşmiştir.

Not: Kişi, içinde iddiasının yazılı olduğu bir kağıt getirip bu kağıtta yazılı olan şeyi iddia etse, kağıtta yazılanlarda yukarıda belirtilen nitelikler yazıyor olsa bununla yetinilir mi? Bu konuda iki görüş söz kousu olup ZerkeşI'nin daha uygun bulunduğu görüşe göre mektubu hakim okursa veya kendisine okunursa bununla yetinilir.

1.3.2. Davanın Bağlayıcı Olması

Bir kimse nikah iddiasında bulunduğunda daha doğru görüşe göre mutlak iddiada bulunması yeterli olmayıp "ben o kadınla velisi, iki adil şahit ve -şayet kadının rızası şart koşuluyorsa- kadının rızasıyla evlendim" demesi gerekir.

Şayet kişi bir cariye ile evlendiğini iddia ederse davasında hür kadınla evlenme imkanını bulamadığını ve evlenmediği takdirde zinaya düşmekten korktuğunu belirtmesi gereklidir.

Kişi satım ve hibe gibi mail bir akit iddiasında bulunursa daha doğru görüşe göre mutlak ifade yeterli olur.

28. Nevevi'nin temas etmediği, davanın sahih olması için burada zikredilmesi gereken ikinci husus davanın bağlayıcı olmasıdır. Buna göre kişi başkasına yönelik amacı hak tahsili olan hibe, satım, zimmet alacağı vb. iddiada bulun sa davasında teslimin gerekli olduğunu da belirtmelidir. Mesela "bana teslimi gerekir" veya "davalı, üzerine gerekli olan davadan kaçınmaktadır" der. Bu şarttır; çünkü hibe yapan kişi hibesinden dönebilir. Satım akdi feshedilebilir. Borç vadeli olabilir. Yahut borçlu kişi iflas etmiş olabilir.

29. Kişi dava açarkan hak tahsil etmek değil de anlaşmazlığı sona erdirmek istiyor olsa ve "bu ev benimdir, o evimi benden engelliyor" dese" evim onun elindedir" deme se bile davası dinlenir; çünkü evonun elinde olmasa bile kişi onunla hasım olabilir.

30. Kişi herhangi bir alacak veya mal iddiasında bulunmayıp nikah iddiasında bulunsa, mutlak olarak nikah ididasında bulunması yeterli [olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru olan ve İmam Şafii tarafından açıkça ifade edilen görüşe göre mutlak dava açması yeterli değildir, bunu kayıtlaması gerekir.

Bu kayıtlamada şunlara temas etmesi gerekir:

a) Kişi "ben bu kadınla irşad edici bir velinin aracılığıyla evlendim" demelidir.

Bulkın! şöyle demiştir:

Bu ifade velinin adalet sahibi / güvenilir olduğunu net olarak ifade etmez. Bunun yerine adalet sahibi bir veli aracılığıyla evlendim demesi gerekir.

Ancak Zerkeşi şöyle demiştir:

Mürşid [irşad edici] ifadesi rüşd dönemine girmiş olan yani velayete elverişli olan anlamındadır. Bu ifade kişinin adalet sahibi olması, durumunun bilinmemesi veya "fasık kimse de nikah akdini yapabilir" görüşünü tercih ettiğimizde -veya kişi yönetici konumunda ise- velinin fasık olmasını da kapsar.

b) Yine kişinin "iki adalet sahibi şahidin şahitliğiyle evlendim" demesi de şarttır.

Zerkeşi şöyle demiştir:

Kişinin "iki şahit" demesi yeterli olup onları "adalet sahibi" diye nitelemesine gerek olmamalıdır. Zira alimler nikah konusunda "durumu bilinmeyen iki kişinin şahitliğiyle kıyılan nikah bir hakime götürüldüğünde hakim bu nikahı bozmaz" demişlerdir. Ancak kadın, evlilik hukukuna dair bir iddiada bulunuyorsa hakim o zaman şahitlerin güvenilirliğinin tescil edilmesine ihtiyaç duyar.

c) Evlilikte kadının rızasının şart koşulduğu, yani kadının zorla evlendirilemediği durumda evlilik davası açan kişinin "ben bu kadının rızasıyla kendisiyle evlendim" demesi de şarttır.

Çünkü nikahta hem Allah hem de kul hakkı vardır. Nikah meydana geldiğinde artık bunu telafi etmek mümkün olmadığından bu konuda ihtiyata riayet edilmiştir.

İkinci görüş

Tıpkı mal davasında olduğu gibi nikah davasında da ["ben bu kadınla evliyim" demek suretiyle] mutlak evlilik iddiasında bulunmak yeterlidir. Nitekim kişinin irtidat ve süt haramlığı gibi engellerin bulunmadığına temas etmesi nasıl gerekli değilse [nikahın şartlarının da yerine geldiğine temas etmesi aynı şekilde gerekli değildir].

İlk görüş sahipleri ilk kıyasa [yani nikah davasının mal davasına kıyaslanmasına] yukarıda belirtildiği gibi cevap vermişlerdir. İkinci kıyasa [yani nikahın şartlarının nikahın engellerine kıyaslanmasına] ise şu şekilde cevap vermişlerdir: Şartlar akdin sahih olması için dikkate alınır. Engellerin ise olmaması dikkate alınır. Aslolan engellerin olmaması olduğundan bu asıl prensip ile yetinilmiştir. Ayrıca engeller çok olup bunları zaptetmek zordur.

Not: Bulkın! şöyle demiştir: "Alimler kafirlerin nikahlarını bundan istisna etmişlerdir. Buna ilişkin bir davada kişinin "bu benim karımdır" demesi yeterlidir. Şayet Müslüman olduktan sonra o kadınla nikahının devam ettiğini iddia ediyorsa o zaman nikahın olduğu gibi devam etmesini gerektiren bir şeyi de davasında zikretmesi gerekir."

Dava açan kişi sefih veya köle ise "bu kadınla velimin / sahibimin izniyle evlendim" demesi şarttır. Veli ve şahitleri belirtmesi gerekmez.

Nikah davası kadına, onu nikaha zorlayan velisine karşı açılır. Bu, daha doğru olan "kadının ve velisinin nikahı ikrar etmeleri sahihtir" görüşüne dayalıdır.

Nevevi kadının nikah davası açmasından söz etmemiştir. Rafii bu konuda Gazali'nin sahih kabul ettiği şu görüşü aktarmıştır: "Bu dava dinlenilmez; çünkü nikah kocanın olup kadının hakkı değildir." Ancak Rafii daha sonra şöyle demişlerdir: "Bununla birlikte imamlar, kadının nikah davasını dinleme görüşüne meyletmişlerdir.''

İtimad edilmesi gereken görüş de budur.

Kocanın nikah davası açtığında ayrıntıyı zikretmesinin şart olup olmadığı konusundaki detaylar kadının davası konusunda da geçerlidir.

Kadının nikah ikrarında bulunmasında ayrıntıyı zikretmesi şart değildir; çünkü kadın, ancak kesin bilgiye dayalı olarak nikahı ikrar eder.

Davaya tabi olarak nikaha şahitlik eden kimselerin de nikah konusundaki ayrıntıları zikretmesi şarttır. Onların "biz, bu adamın bu kadından ayrıldığını bilmiyoruz. Şu vakte kadar bu kadın bu adamın karısıdır" demelerine gerek yoktur.

31. Kişinin, nikah iddiasında bulunduğu kadın cariye veya kısmen hür olsa ve koca hür olsa [nikah davasında neleri zikretmek gerekir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre kişinin, yukarıda geçenler yanında ayrıca hür bir kadınla evlenmek üzere mehir verebilecek imkanının bulunmadığını ve bu cariyeyle evlenmemesi halinde zinaya düşmekten endişe ederek evlendiğini belirtmesi de şarttır. Bu ikisi, kendisinde kölelik bulunan bir kimse ile evlenmenin caiz olması için şart olan hususlardır.

Çünkü tıpkı can konusunda ihtiyata riayet edildiği gibi namus konusunda da ihtiyata riayet edilir.

Buna kıyasla şartlarda da kişinin buna temas etmesi ve nikahı altında kendisine uygun olan hür bir kadın olmadığını, -koca Müslüman ise- cariyenin de Müslüman olduğunu belirtmesi gerekir. Zahir olan budur.

İkinci görüş

Nikahta engellerin bulunmadığına temas etmek nasıl gerekli değilse bu da gerekli değildir.

Aradaki fark yukarıda geçmişti.

32. Kişi nikah davası açmayıp satım, hibe gibi bir mal davası açsa [davada ayrıntıları zikretmesi şart mıdır? Bu konuda mezhep içinde üç görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru olan ve İmam Şafii tarafından belirtilen görüşe göre ayrıntıları zikretmesi şart olmayıp mutlak dava açması yeterlidir; çünkü mali konular hüküm bakımından nikahtan daha hafiftir. Bu sebeple nikah davasının aksine mal davasında şahit tutmak da şart değildir.

İkinci görüş

Nikah davasında olduğu gibi burada da ayrıntıları zikretmek gerekir.

Üçüncü görüş

Şayet akit bir cariyeye ilişkin ise, cinsel konularda ihtiyat gösterilmesi gerektiği prensibine binaen ayrıntıların zikredilmesi gerekir. İzzeddin bin Abdüsselam bu görüşü tercih etmiştir.

Not: Nevevi'nin "mutlak" diye belirtmesinden akdin sahih olduğu belirtmenin şart olmadığı anlaşılmaktaysa da el-Vasıt'te daha doğru olarak belirtilen görüşe göre bu şarttır. Rafil'nin sözünden de bu sonuç çıkmaktadır.

Görüş ayrığı kafirlerin satımları dışındaki satımlardadır. Şayet onlar fasit satım akitleri yaparlar ve kendi kendilerine veya hakimlerinin gerekli kılmasına dayanarak karşılıklı değiş-tokuş yaparlarsa daha güçlü görüşe göre biz onların alım-satımlarını geçerli sayarız.

Bu, "cizye" bölümünde açıklanmıştı. Dolayısıyla bu tip satımlarda şartların zikredilmesine gerek yoktur.

Aralarında ortaklık veya bir muamele bulunduğu bilinmese bile davacının hasmına yönelik davası dinlenir. Bu konuda insanların tabakaları arasında bir fark yoktur. Buna göre hal karineleri yalan söylediğini gösterse bile düşük bir kimsenin şerefli bir kimse aleyhine açtığı dava dinlenir. Mesela bir zımmı, hayvanlarına yem vermesi ve evini süpürmesi için bir emiri veya fakihi ücretle tuttuğunu iddia etse bu dava dinlenir.

Aleyhinde şahitler bulunan kimsenin davacıya yemin ettirme hakkı yoktur.

33. Bir hakka dair aleyhinde delil bulunan bir kimsenin davacıya "iddia ettiği konuda hak sahibi olduğuna dair" yemin ettirme hakkı yoktur; çünkü bu bir delil getirdikten sonra başka bir delil getirmekle yükümlü tutmaktır. Hatta [ortada şahitler olduğu halde bir de davacının yemin etmesini istemek], şahitlere yönelik bir eleştiridir.

Not: Bundan şu iki durum istisna edilir:

1. Bir malın bir şahsa ait olduğuna dair şahitler getirilse, şahitler "biz bu malı onun sattığını ve hibe ettiğini bilmiyoruz" deseler, İmam Şafii'nin belirttiğine göre davacı "bu malı herhangi bir şekilde mülkiyetimden çıkarmadım" diye yemin eder, sonra mal kendisine verilir.

2. Borçlunun ödeme güçlüğü içinde bulunduğuna dair şahitler şahitlik etse, alacaklı olan şahıs daha doğru görüşe göre borçluya yemin ettirebilir. Çünkü borçlunun [şahitlerin bilemeyeceği) gizli bir malı bulunabilir.

[Şahitlerin şahitlik etmesinden sonra davalı durumunda olan] kişi [davaya konu olan] borcu ödediğini, alacaklının kendisini ibra ettiğini, [davaya konu olan] bir malı davacıdan satın aldığını, bu malın [davacı tarafından] kendisine hibe edilip teslim edildiğini iddia etse hasmına [yani davacıya] bunların olmadığına dair yemin ettirir.

34. Kişi şahit getirdikten sonra davalı, kendisi üzerindeki hakkı düşürmek üzere borcu eda ettiğini, alacaklının borcu ibra ettiğini, davacının iddia ettiği malı ondan satın aldığını, davacının bu malı kendisine hibe edip teslim ettiğini iddia etse hasmına bu iddialarının doğru olmadığına dair yemin ettirir. Bu yemin "ben hakkı ondan teslim almadım / onu borcundan ibra etmedim / ona mal satmadım / ona mal hibe etmedim" şeklinde olur.

Not: Bunun olacağı durum, şahitlerin ortaya çıkıp hüküm verilmesinden önce bir durumun meydana geldiğini iddia etmesi halindedir. Yine bunun ikisi arasında mümkün olacak kadar bir zaman geçtikten sonra yaşandığını iddia etmesi halindedir. Şayet bunun olabileceği kadar bir zaman geçmemişse onun sözüne itibar edilmez. Yine davalı, hüküm verildikten sonnra şahitlerin şahitlik etmesinden önce bu durumun ortaya çıktığını iddia etse eşŞerhu'l-kebir'deki daha doğru görüeş göre hüküm yine böyledir; çünkü mal borcu, hakimin hüküm vermesiyle onun üzerinde sabit olmuştur.

Nevevi'nin mutlak ifadesinin kapsamından eda istisna edilir. Buna göre hac yapmak için ücretle tutulan kişi "ben hac yaptım" dese onun sözü kabul edilir, şahit getirmesine ve yemin etmesine gerek yoktur. Bunu Zebili söylemiş ve şöyle devam etmiştir: "Bu şuna benzer: Bir kimse kansını üç kere boşadıktan sonra kadın, başkasıyla evlendiğini ve zifaf yaptığını, ikinci kocanın kendisini boşadığını ve iddetinin de bittiğini iddia etse bu iddia şahit getirmesine ve yemin etmesine gerek olmaksızın kabul edilir."

Nevevi'nin "ibra" sözcüğünü mutlak kullanması davacının davalıyı bu davadan ibra etmesini de kapsar. Ancak eş-Şerhu's-sağır'de daha doğru olarak belirtilen görüşe göre bu durumda davacı yemin etmez; çünkü davanın kendisinden ibra etmek ancak inkar üzere bir sulhün yapıldığını düşündüğümüzde olabilir. Bu ise batıldır.

Nevevi'nin "olmadığına dair" ifadesinden anlaşıldığına göre davalı bunun öncesinde borcu ödemekle yükümlü tutulmaz. Aksine davacı yemin eder, sonra davalı ödemeyi yapar. Doğru görüşe göre hüküm böyledir.

Yine davalı, davacının şahidinin fasık oldUğunu veya yalan söylediğini bildiğini iddia etse daha doğru görüşe göre davacıya yemin ettirebilir.

35. Hasım, davacının kendi getirdiği şahidin fasık olduğunu veya yalan söylediğini bildiğini iddia etse [davacıya "ben böyle bir şeyi bilmiyorum" diye yemin ettirebilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru olan ve İmam Şafii tarafından belirtilen görüşe göre bunu bilmediğine dair yemin ettirebilir; çünkü davacı bunu ikrar etmiş olsa onun getirdiği şahitlerin şahitliği batıl olur.

İkinci görüş

Yemin ettiremez; çünkü davacıda bir hakkı olduğunu iddia etmemiş, yalnızca sabit olması halinde kendisine yarar sağlayacak bir şeyi iddia etmiştir.

36. Sadece "şahit" ifadesinin zikredilmesi şu durumu dışarıda bırakmıştır: Davacı bundan önce bir şahitle birilkte veya kendisini desteklemek üzere yemin etmiş olsa, Bulkini'nin tasvip ettiği görüşe göre karşı tarafın bu iddiasından sonra böyle bir şeyi bilmediğine dair yemin ettirilmez; çünkü bununla birlikte yemin etme durumunda yemin eden kişi hak sahibi olmasını tariz yoluyla ileri sürebilir. Dolayısıyla bundan sonra hasmın iddia ettiği şeyin doğru olmadığına dair yemin etmez.

Not: Cili, el-İ'caz adlı eserinde kişinin şahit getirdiği halde yemin edeceği on yerden söz etmiştir:

1. Bir kimse ölen birşahısta alacağı bulunduğunu veya onun birisini öldürdüğünü iddia ettiği halde mirasçılar bunu inkar etse, davacı buna dair şaiht getirse, şahitlerle birlikte "ölen şahsın üzerinde bu hakkın bulunduğunu ve kendisinin şu ana kadar bu konuda hak sahibi olmaya devam ettiği" konusunda yemin etmedikçe onun lehine hüküm verilmez.

2-3-4. Yine gaib, çocuk veya akıl hastası aleyhinde dava açtığı zaman da böyledir.

5. Kişi bir kadınla ilişkide bulunduğuna dair iddiada bulunup onun bakire olmadığına dair delil getirse, bekaretin geri dönmesi ihtimaline binaen şahiderle birlikte yemin eder.

6. Kişi bir kimsede bir malı olduğunu iddia edip şahitler getirdikten sonra davalı davacıya "bu malda hak sahibi olduğun konusunda yemin et" dese ve şahitleri yalanlamamakla birlikte "bu işin iç yüzü, göründüğünden farklıdır" dese davacı şahit getirmekle birlikte ayrıca malda şu ana kadar hak sahibi olduğuna dair yemin eder.

7. Kişi karısına "sen dün boşsun" dese ve "ben bununla karımın benim dışımdaki birisi tarafından boşanmış olduğunu ifade etmeyi istedim" dese ve buna dair de şaiht getirse, bu şahitleri getirmesinin yanında bir de kastının bu olduğuna dair yemin eder.

8. Emanetçi emanet edilen malın zahir bir sebeple telef olduğunu iddia eder ve bu sebebin bulunduğuna dair şahit getirirse ayrıca malın o sebeple telef olduğuna dair de yemin eder.

9. İç organların yaralanması ile ilgili davada kişi "bu şahıs sağlamdı" diye iddiada bulunup buna dair şahit getirse bunlarla birlikte yemin eder.

10. Malın kusur sebebiyle geri verilmesinde buna dair şehit getirdikten sonra ayrıca da yemin eder.

Zerkeşi "bu maddelerin bir kısmı tartışmaya açıktır, bir kısmında ise yemin etmek zorunlu değil müstehaptır" demiştir.

Zerkeşi itiraza açık derken muhtemelen yedinci maddeye, müstehaptır derken de sekizinci maddeye işaret etmektedir.

[Aleyhinde şahit getirilen kişi] davayı def edecek bir delil getirmek üzere süre istese kendisine üç gün süre verilir.

37. Aleyhine şahit getirilen kişi bu şahitlerin ifadelerini def edecek [karşı delil mahiyetinde] bir şey getirmek üzere süre istese bakılır:

> Şayet cahil bir kimse ise kendisine bunun ne olduğu sorulur. Zira o, durumu bilen kişinin aksine davayı def etmesi mümkün olmayan bir şeyi öyle zannetmiş olabilir. Bu kişi borcun edası veya ibrası gibi [davayı düşürecek] bir yön tayin ederse,

> Veya bilen bir kimse ise,

Bu durumda kendisine üç gün süre tanınır. Çünkü bu, büyük bir zararın söz konusu olmadığı kısa bir süredir.

Şahit getiren kişi de şahitlerini araştırmak için buna ihtiyaç duyabilir.

38. Kişi üç gün geçtikten sonra şahitler getirirse, bu şahitlerin güvenilirliği tescil edilmemişse bunun yapılması için üç gün daha süre tanınır; çünkü Rafil'nin Ruyani'den aktarıp onayladığı üzere bu, bir başka şahitlikte şahitliğin güçlendirilmesidir.

39. Oavalı herhangi bir şahit getirememiş olup davayı düşüren başka bir yönün bulunduğunu iddia etse üç günlük süre dolduktan sonra kendisine yeni süre verilmez. Şayet süre dolmadan böyle bir iddiada bulunursa onun iddiası dinlenir.

40. Üç gün içinde bir şahit getirir de ikinci şahit iççin ek süre isterse Maverdl'nin belirttiğine göre kendisine yeniden üç gün süre tanınır.

Rafii "kitabet akdi" bölümünde ikinci konuda şunu zikretmiştir: Sözleşmeli köle sözleşme bedelini ödediğini iddia ettiği halde efendi bunu inkar etse, köle de şahit getirmek istese kendisine üç gün süre tanınır. Rafit "süre tanımak vacip mi yoksa müstehap mıdır? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır" demiştir. Bunu, şu an ele aldığımız meseleye kıyasladığımızda bunun vacip olduğu anlaşılır.

41. Oavalı üç gün sonra dönse ve hakimden davacının ibra vb. bir şeyin olmadığına dair yemin etmesini istese, bunun şu an yapılması kolayolduğundan hakim onun isteğine icabet eder. Onu öncelikle borcu teslim etmekle yükümlü tutmaz.

Bir kimse yetişkin bir şahsın köle olduğunu iddia etse, o şahıs "ben hürüm" dese onun sözü kabul edilir.

Kişi, kendisinin eli altında olmayan küçük bir çocuğun köle olduğunu iddia etse şahit getirmedikçe bu iddiası kabul edilmez. Kendi elindeki çocuk için bunu iddia ederse çocuk üzerindeki zilyedlik çocuğun buluntu olarak bulunmuş olmasına dayanmıyorsa şahitlerle onun lehine hüküm verilir.

Küçük çocuk temyiz çağındayken köle olduğunu inkar etse onun inkan dikkate alınmaz. [Zayıf] bir görüşe göre o, yetişkin gibidir.

42. Bir kimse, aklı başında ve yetişkin bir şahsın köle olduğunu iddia ettiğinde o şahıs "ben aslen hürüm" dese yeminle birlikte onun sözü kabul edilir. Köle olduğu iddia edilen kişi farklı şahısların elinde dolaşıyor olsa da ve davacının bunu istihdam etmesi, ücretle çalıştırması gibi görünürde onun köle oldUğuna delalet eden karineler bulunsa bile hüküm böyledir; çünkü köle oldUğunu inkar eden kişinin sözü, "insanın hür olması asıldır" ilkesine uymaktadır. Bu durumda davacının delil getirmesi gerekir.

Not: Zikredilen hüküm, davalının -velev ki sözü kabul edilmemiş olsa bile- daha önce davalının köleliği ikrar etmemesi halinde söz konusudur.

Davalı, köle olmadığına dair yemin ettiğinde şayet davacı onu başkasından satın almışsa, satan kişiden satım bedelini geri alır. Köle olduğu söylenen şahıs husumet esnasında kendisinin köle olduğunu itiraf etse ve bunu husumet yoluyla söylediğini belirtse bile böyledir.

Nevevi'nin "hür" ifadesi -yani yukarıda geçtiği gibi "aslen hür" ifadesi- davalının "sen beni azat ettin" veya "beni sana satan kişi / başkası beni azat etti" demesi durumunu dışarıda bırakır. Zira bu durumda onun sözü şahitler olmadıkça kabul edilmez. Yine kişi "ben falanın kölesiyim" demiş olsa kölenin köleliği itiraf etmiş olması sebebiyle efendinin sözü tasdik edilir. Çünkü o, üzerinde zilyetlik sabit olan bir maldır. Onun üzerindeki zilyetlik ise efendisine aittir. Bunu Rafii "davalar" bölümünün sonunda Beğavı'nin "şahsın köle olduğuna dair şaihtlerin şahitliği onun hür oludğuna dair şahitlerin şahitliğinden daha üstündür" görüşüne tabi olarak kesin bir biçimde belirtmiştir.

Çünkü bu şahitlerde diğerlerinde olmayan fazladan bir bilgi vardır, ki bu da köleliğin ispatıdır. Herevi ve başkaları ise alimlerimizden hürriyete dair şaihtliğin daha üstün olduğunu nakletmiştir.

43. Bir kimse, elinin altında olmayan küçük bir çocuğun köle olduğunu iddia etse, şahit getirmedikçe onun sözü kabul edilmez; çünkü aslolan kişi üzerinde mülkiyetin olmamasıdır.

Ezral'nin belirttiği üzere zahir olan, yetişkin akıl hastasının küçük çocuk gibi kabul edilmesidir.

44. Çocuk başkasının elinde bulunur da o kişi bu şahsın sözünü tasdik ederse davacının yemini ile birlikte o şahsın tasdiki yeterlidir.

45. Kişi, elinin altında bulunan küçük bir çocuğun köle olduğunu iddia ederse bakılır:

> Bu kişinin çocuk üzerindeki zilyedliğinin o çocuğu bulmasına dayalı olduğu bilinmiyorsa yeminle birlikte onun sözü kabul edilir. Bu, kişinin bir hayvan veya elbise üzerinde mülkiyet iddia etmesi durumunda olduğu gibidir. Burada davacının yemin etmesinin sebebi hürriyet meselesinin önemi büyük [riskli] bir konu olması sebebiyledir. Çocuk bu şekilde buluğa erdikten sonra bunu inkar etmesinin bir etkisi olmaz, köle olmaya devam eder.

> Kişinin çocuk üzerindeki zilyetliği çocuğun buluntu olarak bulunmasına dayanıyorsa şahsın iddiası bir delilolmadıkça kabul edilmez.

NevevI bu meseleyi "buluntu çocuk" bölümünde zikretmiş olup burada tekrarlanmıştır.

Arada şu fark vardır: Diğerinden farklı olarak buluntu çocuğun zahiren hür olduğuna hükmedilir.

46. Küçük çocuk mümeyyiz olup kendisinin köle olduğunu inkar etse [hüküm ne olur? Bu konunda iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Onun inkarı dikkate alınmaz; çünkü onun sözlü ifadesi hukuken geçersizdir.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre onun inkarı, yetişkin kişinin inkar etmesi gibi olduğundan şahit bulunmadıkça davacının kölesi olduğuna hükmedilmez.

47. Zilyedliğin, çocuğun buluntu olmasına dayalı olmadığı durumda çocuk buluğa erdikten sonra köle olduğunu inkar etse bunun bir etkisi olmaz.

Daha doğru görüşe göre vadeli alacak iddiasına ilişkin dava dinlenilmez.

48. [Kişinin, ödeme güçlüğü içinde olduğunu itiraf ettiği borçluya karşı açtığı dava veya vadeli bir alacağı için açtığı dava dinlenir mi? Bu konuda mezhep içinde üç görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre kişinin, ödeme güçlüğü içinde olduğunu itiraf ettiği borçluya karşı açtığı dava ve vadeli alacağı için açtığı dava, bu konuda şahitleri olsa bile dinlenmez; çünkü bu alacak için an itibarıyla bağlayıcı bir hüküm verilip alacağın talep edilmesi söz konusu olamaz. Bu sebeple burada davanın düzeni [yani bağlayıcı bir karar verilmesi istemi] söz konusu değildir.

İkinci görüş

Bu dava, alacağın an itibarıyla sait olması ve gelecekte de istenmesi için mutlak olarak dinlenir. Çünkü borçlu kişi ölebilir ve bu durumda borcun istenmesi peşin hale dönüşebilir.

Üçüncü görüş

Şahitler varsa dinlenir, aksi takdirde dinlenmez.

Not: İlk görüş esas alındığında şu durumlar istisna edilir:

1. Borcun bir kısmı peşin bir kısmı vadeli ise Maverdi'nin belirttiğine göre bu borcu ilişkin dava sahih olur. Maverdi şöyle demiştir: "Bu durumda kişi alacağın bir kısmında talep etme hakkına sahip olduğu için alacağının tümünü davaya konu yapar. Vadeli kısım da peşine tabi olur."

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir:

a. Buna ilişkin dava problemlidir; çünkü bin dirhemlik alacak içinde peşin olan kısım bir dirhem gibi az bir miktar olsa geriye kalan kısmın bir dirheme tabi olması uzak bir ihtimaldir.

b. Kişi davayı mutlak olarak açarsa bunun faydası olmaz. Şayet "bin dirhemin bana teslim edilmesi gerekir" derse o zaman dava sahih olmaz ve kişi yalan söylemiş olur. Şayet vadeli ve peşin kısmı ayrı ayrı zikredip beyan ederse bu iki ayrı dava olmuş olur. Şu halde vadelinin peşine tabi olması nasıl söz konusu olabilir.

Bu itirazlara şöyle cevap verilir:

Vadelinin peşine tabi olması, davacının mutlak bir şekilde dava açtığında olur. Çoğunluğun azınlığa tabi olması, ihtiyaçtan dolayı olduğu için zarar vermez.

2. Vadeli olan borç selem gibi bir akitten kaynaklanmış olsa, davacı bu alacağı iddia ederek selem akdinin sahih sayılmasını amaçlamış olsa bu dava sahih olur; çünkü bu dava ile amaçlanan şey an itibarıyla hak edilmiş olan bir şeydir. Bunu da Maverdi söylemiştir.

3. Kişi bir şahsın yanlışlıkla veya kasıt benzeri adam öldürdüğünü iddia etse bu iddia vadeli diyeti gerektirmekle birlikte dava dinlenir. Kişi bunu akıleye karşı iddia etse davası kesinlikle dinlenmez; çünkü kendisine karşı iddiada bulunduğu şahıs üzerinde bu borcun bağlayıcılığı kesinleşmemiştir. Zira akıleden olan kişi yıl içinde ölebilir ve sene sonunda diyeti ödeyemez hale gelebilir. Bunu Bulkın! zikredip şöyle demiştir:

"Buna temas edeni görmedim."

Not: Cariyenin ümmüveled olması, kölenin müdebber kılınması, köleyi azadın -velev ki satışa arzedilmeden önce olsun- bir şarta bağlanması konusundaki dava dinlenir. Çünkü bunlar peşin haklardır.

Vadeli bir borç iddiasında bulunan ancak süreyi zikretmeyen kişiye verilecek cevap "benim şu anda onu teslim etmem gerekmiyor" demektir. İki görüşten birine göre karşı tarafın hak sahibi olduğunu inkar etmek caiz değildir. Zerkeşi şöyle demiştir:

"Ruyanl'nin dedesinden naklettiğine göre mezhepte esas alınan görüş budur."

Kişinin hasmı kendisi lehine mesela bir elbise ikrarında bulunduktan sonra bunun telef olduğunu iddia etse, lehine ikrarda bulunulan kişi, elbisenin kendisine tesliminin gerekli olmadığına dair karşı tarafa yemin ettirip sonra da elbisenin değerini almaya razı olabilir. Şayet karşı taraf yeminden kaçınırsa lehine ikrarda bulunulan kişi elbise üzerindeki hakkının devam ettiğine dair yemin eder ve karşı taraftan bunu talep eder.

1.4. Davalının Savunması

Bu bölümde davalının, davacının iddiasına verdiği cevap konusu ele alınacaktır.

1.4.1. Davalının İddia Karşısında Sessiz Kalması (Savunma Yapmaması)

Davalı davaya cevap vermeyip sessiz kalmakta ısrar ederse iddiayı inkar edip yemin etmekten kaçınan kimse gibi kabul edilir.

49. Davalı, [davacının iddiasından dolayı] dehşete kapılma [şoka girme] veya akıl kıtlığından dolayı iddiayı anlayamama gibi bir sebep olmaksızın iddiaya cevap vermeyip sessiz kalmakta ısrar ederse bunun hükmü, dava konusu şeyi inkar edip yemin etmekten kaçınan kimsenin hükmü gibi olur. Bu durumda hakim davalıya "davacının iddiasına cevap ver, aksi takdirde seni yeminden kaçınmış olarak kabul edeceğim" dedikten sonra yemin etme, davacıya döndürülür.

50. Davalının sessiz kalması şoka girmiş olmasından veya akıl kıtlığından kaynaklanıyorsa durum kendisine açıklanır, bundan sonra onun aleyhine hüküm verilir.

Dilsizin, cevabını ortaya koyan anlaşılabilir işaretler yapmaması, konuşabilen kişinin sessiz kalması gibi değerlendirilir.

Anlaşılabilir işareti olmayan kimse gaib hükmündedir.

51. Hiç işitmeyen kimse işaretten anlıyorsa dilsiz hükmündedir. Aksi takdirde akıl hastası hükmünde olup onun aleyhine açılan dava sahih olmaz.

52. Gözleri görmekle birlikte sağır veya dilsiz olan kimse yazı yazmayı biliyorsa onun iddiaya dair yazılı cevap vermesi konuşan kimsenin sözlü cevap vermesi gibidir.

1.4.2. Davalının İddiaya Sözlü Cevap Vermesi

Davalı sessiz kalmakta ısrar etmediğinde şuna bakılır:

Kişi on dirhem alacağı bulunduğunu iddia ettiğinde davalı "benim on dirhem ödemem gerekmiyor" dese "bunun bir kısmını bile" demedikçe sözü kabul edilmez. Bu şekilde yemin eder. On dirhem borcunun olmadığına yemin edip bu kadar söylemekle kalırsa yeminden kaçınmış gibi kabul edilir. Bu durumda davacı on dirhemden bir miktar az olan bir hakkının bulunduğuna dair yemin eder ve bunu alır.

53. Bir kimse bir şahısta on dirhem alacağı olduğunu iddia etse, diğer şahıs cevap olarak "o benim yanımdadır" dese veya "senin bende hiçbir şeyin yoktur" dese bu [iki] durumda hüküm açıktır. Şayet "benim on dirhem ödemem gerekmiyor" dese bu cevap yeterli olmayıp buna ek olarak "bunun birkısmı da gerekmiyor" demesi gerekir. Yine hakim kendisine yemin ettirirse bu şekilde ["benim ona on dirhem veya bunun kısmı kadar borcum yoktur" şeklinde] yemin eder. Çünkü on dirhemi iddia eden kişi her bir parçasını iddia etmektedir. Bu sebeple kişinin inkar ve yemininin buna uygun olması şart koşulur. Kişinin "benim on dirhem ödemem gerekmiyor" demesi yalnızca toplam on dirhem borcu olduğunu inkar anlamına gelir. Bu durum on dirhemin her bir parçasını inkar etmek anlamına gelmez. Kişinin on dirhemden bir habbe daha az borcu olabilir.

54. Kişi yalnızca on dirhem borcu olmadığına yemin edip bununla yetinirse on dirhemin altındaki borç hakkında yemin etmekten kaçınmış kabul edilir. Bu durumda davacı, az da olsa on dirhemin altındaki kısım için yemin eder ve davayı yenilemese bile on dirhemden az olan alacağını alır. Şayet hakim davalıya on dirhem konusunda yemin etmesini teklif eder de davalı on dirhem için yemin etmekten kaçınır ve "on dirhemin bir kısmı da gerekli değildir" demezse davacı bundan daha az kısmında hak sahibi olduğu konusunda davayı yenilemeden ve davalı yeminden kaçınmadan yemin edemez.

Not: Bu, davacı davasını bir akde dayandırmadığında söz konusu olur. Şayet bir akde dayandırırsa mesela bir kadın 50 dirhem mehir karşılığında evlendiğini iddia ederse davalının o kadınla evlendiğini reddedip buna dair yemin etmesi yeterlidir. Yeminden kaçınırsa kadın, iddia ettiği şeyi nakzetmeyen yeni bir dava olmadıkça 50 dirhemin bir kısmı için yemin edemez.

Bir kimse başkasının elinde bulunan evin kendisine ait olduğunu iddia ettiğinde evi elinde bulunduran kişi bunu inkar etse, yemin ederken "bu ev veya ondan herhangi bir kısım sana ait değil" demesi şarttır. Davacı evi elinde bulunduran şahsın evi kendisine sattığını iddia etse, evi elinde bulunduran kişinin "evi satmadım" diye yemin etmesi yeterlidir.

Kişi, bir başkasında bir malı olduğunu iddia ettiğinde o Şahıs bunu inkar etse ve davacı onun yemin etmesini talep etse, davalı "yemin etmem, malı veririm" dese, davacının karşı taraf ikrarda bulunmaksızın bu malı kabul etmesi gerekmez. Davacı ona yemin ettirebilir;

çünkü davalının bundan sonra davacıya vermiş olduğu şeyi ona karşı dava olarak ileri sürmeyeceğinden emin olamaz. Yine davalı yeminden kaçındıktan sonra davacının geri döndürülen yemin etmesini istese ve davalı "ben malı yemin etmeksizin veririm" dese bu kişi yemin edebilir. Hakim ona şöyle der: "Ya hakkı ikrar edersin yahut da davalı, senin yeminden kaçınmandan sonra yemin eder." Bunu Beğavı, Mervez! ve başkalan söylemiştir.

Bir kimse "sana şu kadar borç vermiştim" gibi bir ifade kullanarak bir sebebe bağlı olarak mal iddiasında bulunsa davalının cevap verirken "senin bende hiçbir haliliın yok" demesi yeterlidir .

Davacı şuf'a iddiasında bulunsa davalının "senin bende hiçbir hakkın yok" veya "pay tesliminde hakkın yok" demesi yeterlidir.

Davalı cevabına göre yemin eder. Şayet zikredilen sebebin bulunmadığına dair cevap vermişse bu şekilde yemin eder. [Zayıf] bir görüşe göre mutlak olarak böyle bir şeyi olmadığına dair yemin edebilir.

55. Kişi, "sana şu kadar borç vermiştim" gibi bir ifade kullanarak bir sebebe bağlı olarak mal iddiasında bulunsa davalının cevap verirken "senin bende hiçbir hakkın yok" veya "benim sana herhangi bir şey teslim etmem gerekmiyor" demesi yeterlidir.

56. Kişi şuf'a iddiasında bulunsa davalının cevap olarak "sen benden herhangi bir şeyi hak etmiyorsun" veya "herhangi bir payı teslim etmemi hak etmiyorsun" demesi yeterlidir, davacının belirttiği sebebi olumsuzlamasına gerek yoktur; çünkü davacı borç verme vb. ifadelerinde haklı olabilir ama borcu düşüren eda veya ibra gibi bir durum gerçekleşmiş olabilir. Bu durumda davacının belirttiği sebebi reddetse yalan söylemiş olur veya itiraf ta bulunup sonra da borcu düşüren bir durumun meydana geldiğini iddia etmiş olur ki bu durumda kendisinden şahit istenir ve o şahit getirmekten aciz kalabilir. İşte bu zorunluluk sebebiyle onun mutlak olan cevabı kabul edilmiştir.

Bulkini şuf'a davasına yukarıdaki şekilde cevap verilebileceğine ilişkin hükme itiraz etmiş ve şöyle demiştir:

İnsanların çoğunluğu şuf'ayı müşteri üzerine yüklenen bir hak gibi görmezler. Çünkü bu, müşterinin zimmetinde değildir. Gasp vb. şeylerde olduğu gibi burada tazmin de söz konusu olmaz. Bu durumda muteber olan cevap Ravdatü't-talibin'de belirtildiği gibi "senin bende şuf'a hakkın yok" demektir. el-Muharrer'deki ifade "onda şuf'a hakkı olmaz" şeklindedir.

İtimad edilmesi gereken, el-Minhac metnindeki hükümdür.

57. Kadın, kocasının kenisini boşadığını iddia etse, kişinin cevap olarak "sen benim karımsın" demesi yeterlidir.

58. Nevevi'nin mutlak ifadesinin kapsamından şu durum istisna edilir: Kişi, bir başkasına yönelik emanet mal iddiasında bulunsa cevapta "benim bir şey teslim etmem gerekmiyor" demesi yeterlidir; çünkü bir şey teslim etmesi gerekmez, sadece mal ile sahibini başbaşa bırakması gerekir. Doğru cevap kişinin emanet aldığını inkar etmesi veya "sen benden bir şeyi hak etmiyorsun" veya "emanet mal telef oldu" yahut "ben onu geri verdim" demesidir.

59. Kişi sebebi n gerçekleşmediğine dair aynı şekilde yemin eder ki yemin, inkanna uygun düşmüş olsun.

[Zayıf] bir görüşe göre cevabında olduğu gibi yemin ederken de mutlak olarak olumsuzlamaya yemin edebilir.

ilk görüş yeminin cevaba uygun olmasını göz önünde bulundurmuştur.

Not: NevevI'nin ifadesinden çıkan sonuca göre kişi mutlak olarak cevap verdiğinde sebebi reddetmek üzere yemin etme hakkı yoktur. Bu kastedilmemiştir. Kişi mutlak cevap verdikten sonra sebebin gerçekleşmediğine dair yemin etse bu caiz olur. Rafii ve NevevI bunu BeğavI'den aktarıp onaylamışlardır.

Kişinin elinde rehin aldığı veya kiraladığı bir mal bulunsa, malın sahibi o malı iddia etse,

kişinin "benim o malı teslim etmem gerekmiyor" demesi yeterlidir. Şayet ilk olarak malın karşı tarafa ait olduğunu itiraf eder de rehin aldığını veya kiraladığını iddia ederse doğru görüşe göre şahitler getirmedikçe iddiası kabul edilmez. Bunu yapamaz da karşı taraf lehine mülkiyeti itiraf ettiğinde onun rehni ve kirayı inkar edeceğinden korkarsa bunun çözümü şöyle demesidir: "Şayet mutlak mülkiyet iddiasında bulunuyorsan benim sana herhangi bir teslimde bulunmam gerekmiyor. Eğer bende rehin bir malın bulunduğunu iddia ediyorsan bunu söyle ki cevap vereyim."

60. Kişinin elinde rehin aldığı veya kiraladığı bir mal bulunsa, ikisinden her birini malın sahibi veya onun vekili iddia etse bu kişinin cevap verirken "benim bu malı sana teslim etmem gerekmiyor" demesi yeterlidir, malın mülkiyetine temas etmesi gerekmez.

61. Malın mülkiyetinin davacıya ait olduğunu iddia etmekle birlikte daha sonra bu malı rehin aldığını veya kiraladığını iddia eder de davacı bunu yalanlarsa [hüküm ne olur? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Doğru görüşe göre şahit getirmedikçe bu iddiası kabul edilmez; çünkü aslolan, onun iddia ettiği şeyin olmamış olmasıdır.

İkinci görüş

Şahit getirmeksizin onun sözü kabul edilir; çünkü malı elinde bulundurması onun sözünü tasdik etmektedir.

62. Yukarıdaki ilk görüşe göre şahit getirmekten aciz kalırsa ve şayet il kalarak davacı lehine mülkiyet iddiasında bulunduğunda onun rehin ve kirayı inkar etmesinden korkarsa davalının başvuracağı çözüm cevapta şöyle demektir:

"Şayet benim üzerimde rehin ve kiradan bağımsız olarak mutlak mülkiyet iddiasında bulunuyorsan bana karşı iddia ettiğin herhangi bir teslimde bulunmam gerekmiyor. Şayet benim nezdimde rehnedilmiş bir malının veya kiraya verdiğin bir malın bulunduğunu iddia ediyorsan bunu zikret ki ona göre cevap vereyim."

Kişi bunu söylediğinde ikrar etmiş olmaz.

Kişi, teslim almadığı bir malın satım bedeli konusunda çla aynı şeyi söyler.

63. el-Minhac metninde geçen durumun aksi şudur: Rehin alan kişi alacak iddiasında bulunsa, rehin veren kişi borcu itiraf ettiğinde onun elindeki rehni inkar etmesinden korksa cevabında şöyle der: "Şayet sana karşılığında şu malı rehin verdiğim bin dirhem borcum olduğunu iddia ediyorsan onu zikret ki buna cevap vereyim. Eğer sana mutlak olarak bin dirhem borcum olduğunu iddia ediyorsan benim üzerimde böyle bir borç gerekli değildir. "

Not: Nevevi "evvelen" ifadesini "bi'l-milk" ifadesinden sonra ziretmiş olsa daha iyi olurdu.

Zira onun ibaresi "evvelen" sözcüğünün "hafe" fiiline bağlı olduğu izlenimini uyandırmaktadır ki bunun bir anlamı yoktur.

Kişi bir başkasına yönelik bir mal iddiasında bulunduğunda davalı "o mal bende değil" veya "o mal, tanımadığım bir adama aittir" veya "o benim küçük çocuğuma aittir", "fakirlere vakıftır", "falan mescide vakıftır" dese daha doğru görüşe göre kişinin üzerinden dava düşmez ama malonun elinden de alınmaz. Aksine bu durumda davacının şahidi yoksa davalıya "benim malı teslim etmem gerekmiyor" diye yemin ettirir.

64. Bir kimse bir başkasına yönelik taşınmaz veya taşınır bir mal iddiasında bulunsa,

> Oavalı iddiaya cevap verirken "o mal benim yanımda değil" deyip yalnızca bununla yetinse ve herhangi bir sebep zikretmese,

> Veya "o mal tanımadığım" veya "adını zikretmeyeceğim bir adama aittir" diyerek bilinmeyen bir sebep zikretse,

> Veya" o benim küçük oğlumun / akıl hastası oğlumun mülküdür" dese, Nevevi "benim velayetim altındaki" demiş olsa daha iyi olurdu.

> Veya" o mal fakirlere vakfedilmiştir" ,

> "O mal, şu mescide vakfedilmiştir" dese ve davalı da vakfın nazırı olsa,

Bu durumlarda [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre kişi üzerindeki dava düşmüş olmaz ama mal da onun elinden alınmaz. Çünkü bir malı elinde bulundurmak zahiren onun maliki olmayı ifade etmektedir.

Davalının cevap olarak söylediği sözler onun zilyedliğini ortadan kaldırmamakta, bununla başkası için malda bir hak da ortaya konulmuş olmamaktadır. Bu durumda davacı, şayet mala ilişkin şahitleri yoksa davalıya "benim dava konusu malı teslim etmem gerekmiyor" diye yemin ettirebilir. Bu, davalının ikrarda bulunması yahut yeminden kaçınıp da davacının yemin etmesi ümidiyle yaptırılan bir yemindir. Ki böyle bir şey olması halinde ilk iki durumda mülkiyet davacı için sabit olur. Yine kişi malın mülkiyetini muayyen olmayan bir kimseye izafe etitğinde de böyledir. Diğer durumlarda ise mal ile kişi arasına girilmiş olması sebebiye malın bedeli gerekli olur.

İkinci görüş

Bu durumda dava ortadan kalkar, hakim malı o kişinin elinden alır. Davacı o mal üzerinde hak sahibi olduğuna dair şahit getirirse malı alır. Aksi takdirde malın sahibi ortaya çıkıncaya kadar hakim onu muhafaza eder.

Not: Nevevi'nin ifadesinin zahirinden davacının ancak şahidi bulunmadığında davalıya yemin ettirebileceği anlaşılmaktadır.

Bulkın! şöyle demiştir: "Bu, muteber olmayan bir kayıttır. el-Muharrer'de şöyle denilmiştir: Davacı şahit getirir veya malın tesliminin gerekli olmadığına dair davalıya yemin ettirir."

Bu, davacının şahit getirmek veya yemin ettirmek arasında seçim hakkına sahip olduğu şeklinde daha önce geçen ifadeden anlaşılmaktadır.

Yukarıda zikredilenlerden sonra davalı bu malın kendisine ait olduğunu idida etse, iki görüş içinden İbnü'l-Mukr!'nin Kadı Mücelll ve başkalarına tabi olarak tercih ettiği görüşe göre onun davası dinlenilir.

Kişi zikredilen şeyi [şehirde] hazır bulunan ve davaya katılması ve yemin ettirilmesi mümkün olan muayyen bir kişi lehine ikrar ederse kendisine sorulur: Şayet onun sözünü tasdik ederse o zaman dava ona karşı açılır. Yalanlarsa o zaman mal, ikrarda bulunan kişinin elinde bırakılır. [Zayıf] bir görüşe göre davacının eline teslim edilir. [Zayıf] bir başka görüşe göre hakim, malın sahibi ortaya çıkıneaya kadar onu koruma altına alır.

65. Kişi, zikredilen şeyi şehirde hazır bulunan, davaya müdahil olup kendisine yemin ettirilmesi mümkün olan bir kimse lehine ikrar etse [durum ne olur? Bu konuda üç görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Bu durumda lehine ikrarda bulunulan şahsa ikrara konu olan şey sorulur:

> Şayet ikrar eden şahsın sözünü tasdik ederse o zaman dava, davalıdan bu şah sa intikal eder ve bundan böyle dava ona karşı devam ettirilir; çünkü malın zilyedliği onun olmuştur.

Dava ise ancak anlaşmazlık halinde olan iki kişi arasında söz konusu olur.

Bazı uyanlar:

1. Nevevi'nin "kendisine karşı dava açılması mümkün olan" veya "kendisine yemin ettirilmesi mümkün olan" ifadelerinden biriyle yetinmesi daha iyi olurdu, çünkü her ikisini bir arada bulundurmak şart değildir.

8. Nevevi'nin sözünden anlaşıldığına göre davalı şahıs malı, dava açılması mümkün olmayan bir şahıs lehine -mesela kısıtlama altında olan bir şahıs lehine- ikrar etse davalı üzerinden dava intikal etmez. Bu anlam kastedilmemiştir olup bu durumda dava, kısıtlı şahsın velisine intikal eder. Nevevi'nin bu kaydı koymasının sebebi daha sonraki "ve tasdik ederse" ifadesi içindir. Zira kısıtlama altında olan şahsın tasdiki geçerli değildir.

9. Nevevi'nin "dava ona karşı açılır" ifadesinden davanın davalıdan intikal ettiği anlaşılmaktaysa da bu kastedilmemiştir. Aksine davacı onun yemin etmesini isteyebilir. Bu, daha güçlü olan "davalı malı onun lehine ikrarda bulunursa bedeli ona tazmin eder" görüşüne dayalıdır.

> Lehine ikrarda bulunulan kişi davalının sözünü yalanlarsa mal, ikrarda bulunan kişinin elinde bırakılır. Nitekim "ikrar" bölümünde bu görüşün doğru olduğu geçmişti. Nevevi burada meseleyi daha doğru görüşün karşısında yer alan görüşü açık olarak ifade etmek üzere tekrarlamıştır ki bu da aşağıdaki görüştür.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre mal, davacının eline teslim edilir; çünkü bu malı ondan başka talep eden yoktur.

Üçüncü görüş

Hakim, malın sahibi ortaya çıkıncaya kadar malı muhafaza eder.

Davalı, dava konusu malı o şehirde olmayan bir kimse lehine ikrar ederse daha doğru görüşe göre dava kendisinden kalkmış olur. Gaib olan şahıs gelinceye kadar beklenir.

Davacının şahitleri varsa buna göre hakim buna göre hüküm verir. Bu, gaib olan aleyhine verilen hükümdür. Davacı şahitleri ile birlikte yemin eder. [Zayın bir görüşe göre bu, hazır olan şahıs aleyhine hükümdür.

Davacı bu cevaba göre yemin eder. Şayet davalı sebebin bulunmadığma dair cevap vermişse davacı buna dair yemin eder. [Zayın bir görüşe göre mutlak bir olumsuzlama şeklinde yemin eder.

66. Davalı, dava konusu malı şehirde olmayan bir kimse lehine ikrar eder ve kendisinin dava konusu mala malik olduğuna dair şahitlik eden şahitleri olmazsa [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre dava -belirttiğimiz sebeple- davalının üzerinden kalkar. Bu, davaya konu olan malın kuru mülkiyeti açısmdandır. Ancak davalının yemin ettirilmesi açısmdan daha dOğru görüşe göre dava ondan kalkmaz. Davacı ona yemin ettirebilir.

Malın ortada olmayan şahıs lehine ikrar edilmesi ve ortada şahidin olmaması durumunda gaib olan şahsm gelmesine kadar beklenir; çünkü mal, ikrarın zahirine göre davalıdan başkasma aittir. Nitekim gaib olan şahsm gelip de ikrar edeni tasdik ettiğinde malı alması de bunu göstermektedir.

İkinci görüş

Dava, davaiının üzerinden kalkmaz. Müzeni'nin muhtasarında İmam Şafii'nin ifadesinin zahirinden bu anlaşılmaktadır. Çünkü mal onun elindedir. Görünür duruma göre malonundur. Şayet davacının şahidi varsa malm ona ait olduğuna hükmedilir ve mal kendisine teslim edilir.

Not: Bulkini şöyle demiştir: Nevevi'nin ifadesi çelişkilidir; çünkü durumun gaib şahsın gelmesine kadar beklemeye alınması onun şu sözüyle çelişmektedir: "Davacının şahitleri varsa o şahitlerle hükmedilir". el-Muharrer'deki ifade ise bu çelişkiden uzaktır. Zira orada Rafii şöyle demiştir: "Davacının şahidi yoksa durum, gaib kimsenin gelmesine kadar beklemede bırakılır. Şahidi varsa onun lehine hüküm verilir."

Benim yaptığım açıklamayla bu itiraz ortadan kalkmaktadır.

67. Bu şekilde verilen hüküm [gaib mi yoksa hazır şahıs aleyhine mi hüküm vermektir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Bu, gaib olan kişi aleyhine hüküm vermektir. Bu sebeple -gaib şahıs aleyhine hüküm verme bölümünde geçtiği üzere- davacı şahit getirmesi yanmda bir de yemin eder. Çünkü mal, ikrar hükmüyle onun olmuştur. Rafii ve Nevevi Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de Cüveyni ve Gazali'nin tercihi olarak bu görüşü aktarmışlar ve şöyle demişlerdir: "Bu, hem daha güçlü hem de kendisinden Çıkarıldığı görüşe daha uygundur." İtimad edilmesi gereken de budur.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre bu, hazır olan bir kimse aleyhine verilen hükümdür; çünkü dava, hazır olan şahsa [yani ikrarda bulunan kişiye] karşıdır. Bu sebeple davacı şahit getirme yanında ayrıca yemin etmez. Rafii ve Nevevi bunu Iraklıların tercihi olarak nakletmiştir. Bulkini bunun itimad edilmesi gereken görüş olduğunu söylemiştir.

68. Davacının şahidi yoksa davalıya "bu malın sana teslimi gerekli değildir" diye yemin ettirebilir. Yeminden kaçınırsa davacı yemin eder ve malı alır. Daha sonra gaib şahıs gelip de ikrarda bulunan şahsın sözünü tasdik ederse mal, delile gerek olmaksızın ona verir.

Çünkü zilyedin ikrarıyla mal üzerindeki zilyetlik hakkı o şah sa aittir. Daha sonra davacı davasını yeni baştan o şahsa karşı açar.

69. Malı elinde bulunduran kişi malın gaib kimseye ait olduğunu iddia eder ve kendisinin de gaip olan şahsın vekili olduğunu ispat ederse onun bu konuda getirdiği şahitler, davacının şahitlerine tercih edilir; çünkü onun şahitleri zilyedin ikrarı ile desteklendiğinde daha güçlüdür. Kendisinin gaib şahsın vekili olduğuna dair şahitler bulunmaz da malın gaip şahsın mülkiyeti olduğuna dair şahitler getirirse bu şahitler dinlenir. Ancak bu malı gaib şahıs lehine ispat etmek için deiğldir; çünkü davalı onun vekili değildir. Bu yalnızca davalının kendisinden yeminin ve malın gaib şahsa ait olduğunu [yalan yere] söyleme töhmetinin uzaklaştırılması içindir. Davalının şahitleri ister malın bu şahıs elinde ödünç olduğuna temas etsin ister etmesin fark etmez. Bu husumet, davacı ile davalı arasındadır.

Davacının gaib olan şahısla da ayrıca bir husumeti söz konusudur.

70. Davalı "mal benim yanımda rehindir" diyerek rehin ve kira gibi bağlayıcı haklardan bahsederse şahitleri bulun sa da davası dinlenmez; çünkü bu dava bir vekalete dayanmaksızın başkasılehine bir malda mülkiyet isbatını içermektedir.

Not: Davalının üzerinden husumet / dava intikal ettiğinde davacı kendisine "benim malı sana teslim etmem gerekmiyor. Benim ikrar ettiğim mal, lehine ikrarda bulunduğum kişiye aittir" şeklinde yemin ettirmek isteyebilir. Çünkü böyle bir yemin teklifiyle karşılaşan davalının, malı davacı lehine ikrar etmesi veya yeminden kaçınması sonucunda davacının yemin ederek malın değerini davalıya tazmin ettirmesi ihtimal dahilindedir. Bu, şu görüşe dayalıdır: "Bir şahıs lehine bir şey ikrar ettikten sonra onu başka bir şahıs lehine ikrar eden kimse malın değerini ikinci şahsa tazmin eder." Davalı yeminden kaçınır da davacı kendisine döndürülen yemini ederse veya davalı malın ikinci şahsa ait olduğunu ikrar ederse malın değerini kendisine tazmin eder. Daha sonra davası mala dair şahit getirir veya kendisi lehine ikrarda bulunan kimsenin yeminden kaçınmasından sonra yemin ettikten sonra önceden aldığı kıymeti geri verip malı alır; çünkü o, malı ile arasına girildiği için malın değerini almıştı. Şimdi ise bu durum ortadan kalkmıştır.

Not: Bir kimse başkasının elinde bulunan bir cariyenin kendisine ait olduğunu iddia ettiği halde cariyeyi elinde bulunduran kişi bunu inkar etse, davacı delil getirerek o cariyede hak sahibi olduğunu ispat edip onu alsa ve onunla ilişkide bulunarak ondan çocuk edinmesi sonucunda cariye onun ümmüveledi olsa, sonra yalan söylediğini belirtse bu durumda cariye zina etmiş olmaz; çünkü o cariye davacının sözlerini inkar etmektedir. Bununla cariyenin ümmüveled olması ve çocuğunun hür olması ortadan kalkmış olmaz; çünkü davacının ikrarı cari yeni n kendisine bu konuda muvafakat etmesiyle başkasını bağlamaz.

Zira [yalan olması da doğru olması da] ihtimal dahilinde olan bir geri dönüş sebebiyle önceden verilen hüküm ortadan kalkmaz. Bu durumda cariye zina itirafında bulunmadıkça davacının ona mehir ödemesi gerekir. Cariyenin değerinde bir azalma meydana geldiyse ve cariye ümmüveled olmadıysa davacının ona erş ödemesi, şayet cariyeyi ümmüveled edinmişse hem çocuğun hem de anasının bedelini ödemesi gerekir. Bundan sonra yeni bir satım akdiyle onu almaksızın cariye ile ilişkide bulunamaz. Davacı ölürse onun ilk sözüne binaen cariye azat olur. Cariyeyi satın almadan önce davacı ölürse cariyenin velayeti beklemede kalır. Zilyed, davacının sözünü inkar eder ve cariyenin kendisine ait olduğuna dair yemin eder, sonra da kendisinin yalan söylediğini belirtirse bu durumda yukarıdaki hükümlerin tümü geçerli olur.

Yukarıdaki açıklamalar, hür olan davaIının iddiaya vereceği cevapla ilgiliydi. Davalı köle ise onun iddiaya vereceği cevabm hükmü Nevevi'nin aşağıda işaret ettiği bir kuralda yer almaktadır. Bu kural şudur:

Ceza meselesi gibi kölenin ikrannın kabul edildiği bir konuda dava köleye karşı açılır ve cevap vermek de onun yükümlülüğüdür. Erş meselesi gibi bu şekilde olmayan konularda ise dava efendiye karşı açılır.

71. Kul hakkı olan had veya kısas cezası gibi, kölenin ikrarının kabul edildiği bir meselede buna ilişkin dava köleye karşı açılır. Yine bu davaya cevap verme yükümlülüğü de köle üzerindedir. Çünkü kölenin bu konudaki ikrarının neticesi efendisine yönelmediği için hüküm onun sözüne bağlanmış, efendisine etkisi var diye efendisine bağlanmamıştır.

72. "Kul hakkı" ifadesi Allah hakkı olan cezayı dışarıda bırakmaktadır. Bu konuda dava dinlenmez ve kölenin buna cevap vermesi istenmez. Rafii ve NevevI, yemin eden kimseye ilişkin açıklama yaptıktan sonra bunu tek görüş olarak zikremişlerdir. Çünkü bu, davacının hakkı değildir. Hak sahibi ise talep ve ispat konusunda izin vermemiştir.

Not: Efendisi tarafından ticaret yapmasına izin verilmiş bir köleye karşı, ticarı bir muamele sebebiyle alacak davası açmak sahihtir.

Nevevi'nin sözüne itiraz olarak, ortada kölenin adam öldürdüğüne dair [kesin delil bulunmamakla birlikte] bir karine bulunduğunda köleye karşı yanlışlıkla veya kasıt benzeri adam öldürme davası açılabileceği belirtilerek itiraz edilmiştir. Bu dava köleye karşı açıldığı halde onun bu konudaki ikran kabul edilmez. Çünkü öldürülen şahsın velisi yemin etmektedir. Diyet kölenin rakabesine ilişir. Bunu Rafii "kasame" konusunun dördüncü şartında açık olarak ifade etmiştir.

73. Bir kimsenin vücudunda kusur meydana getirmek veya bir organını telef etmeye ilişkin meseleler gibi kölenin ikrannın kabul edilmediği durumlarda dava onun efendisine karşı açılır. Davaya cevap verme yükümlülüğü de ona aittir; çünkü bu davanın ilişkili olduğu rakabe [kölenin kuru mülkiyetil efendinin hakkıdır.

74. Bu konuda kölenin ikran kabul edilmez. Kişi bu durumda köleye karşı dava açmış olsa bu davanın dinlenilip dinlenilmeyeceği konusunda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır.

Rafiı şöyle demiştir: Bu dava, kölenin rakabesine ilişmesi bakımından değil kölenin zimmetinde erş borcunu ispat etmek için dinlenilir.

Rafiı bunu şu iki genel kurala dayalı olarak söylemiştir:

a. Kölenin rakabesine ilişen erş borcu onun zimmetine de ilişir.

b. Vadeli borç konusundaki dava dinlenir.

Bunu Bulkini söylemiştir.

Bundan şu sonuç çıkar: Daha doğru görüşe göre bu dava dinlenmez. Çünkü daha doğru görüşe göre erş borcu kölenin zimmetine ilişmez ve vadeli borca ilişkin dava dinlenmez. el-Envar yazan bunu tek görüş olara belirtmiştir.

Not: Dava ve cevap verme yükümlülüğü hem köle hem de efendisi üzerinde söz konusu olabilir. Bu bir köle ve mükatep cariyenin nikahında olur. Bu nikah, ikisinin ikranyla sabit olur; çünkü bu ikisinin evlenmek üzere bir araya gelmesi şarttır. Mükatep cariyenin efendisi nikahı ikrar ederse cariye yemin eder. Cariye yeminden kaçınırsa ve davacı yemin ederse evliliğin varlığına hükmedilir. Cariye ikrar eder de efendisi inkar ederse efendi yemin eder. Şayet efendi yemin etmekten kaçınırsa davacı yemin eder ve onun lehine nikah hükmü verilir. Kısmen hür olan cariye için de aynı durum söz konusudur.

1.5. Yeminin Keyfiyeti ve Ağırlaştınlması

1.5.1. Yeminin Ağırlaştınlması

Malla ilgili olmayan ve malın amaçlanmadığı davalarda ve bir de malın nisap miktarına ulaştığı davalarda davacı ve davalının edeceği yemin ağırlaştırılır. Ağırlaştırmanın açıklaması "lian" bölümünde geçmişti.

75. Evlilik, boşama, lian, kısas, köle azadı, cariyenin ümmüveled kılınması, vasiyet, vekalet gibi malın söz konusu olmadığı veya malın kastedilmediği davalarda;

> [Davalının yeminden kaçınması durumunda] davacıya dönen yemin,

> veya davacının bir şahit getirmesi durumunda onunla birlikte yaptığı yemin,

> Yahut davalının yaptığı yemin ağırlaştırılır.

Davacının yemininin ağırlaştırılması menduptur. Davalının yeminine gelince, şayet hasmı yeminin ağırlaştırılmasını istememişse bu yemini ağırlaştırmak menduptur. [Eğer hasım talepte bulunmuşsa o zaman vaciptir].

76. Gazall şöyle demiştir: "Bir erkek ve iki kadının şahitliğiyle sabit olmayan bütün riskli davalarda yeminin ağırlaştırılması söz konusu olur."

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Gazalfnin belirttiği kurala şu durum bir itiraz noktası teşkil etmektedir: Doğum, süt emzirme ve kadınların kusurları bir erkek kve iki kadının şahitliğiyle sabit olduğu halde bu meselelerde de yeminin ağırlaştırılması uygulanır .

Buna şöyle cevap verilir: Bunlarda bir erkek ve iki kadının veya sırf kadınların şahitliğinin kabul edilmesi bunların önemsiz olmasından değil, aksine erkeklerin genellikle bunlara muttali olamamasından kaynaklanmaktadır. Rafiı ve Nevevi sırf kadınların şahitlik yapması meselesine ilişkin bu şekilde cevap vermişlerdir.

77. Yeminin ağırlaştırılmasının gerekçesi şudur: Yemin etmek haksızlıktan vazgeçirmek için konulmuştur. Bu sebeple mübalağa yapmak, güçlü bir şekilde caydırmak amacıyla ağırlaştırılmış yemin uygulamışı konulmuştur. Bu, din nazarında yukarıda zikredilenler gibi önemli konularda dikkate alınmıştır.

78. Cüveyni vekalet konusunda tevakkuf etmiş ve şöyle demiştir:

Vekalet konusunda yeminin ağırlaştırılması ancak önemli durumlarda söz konusu olur. Bir dirhemlik bir meseledeki vekalet, bir dirhemin mülkiyeti konusundaki davadan daha ötede bir durum olamaz. Bu durumda yeminde ağırlaştırmanın olmayacağını söylemek uzak bir ihtimal değildir. Bununla birlikte alimlerimiz, belirttiğimiz şekilde mutlak ifade kullanmışlardır.

79. [Mala ilişkin bir davada yeminin ağırlaştırılmasl] nisap miktarına ulaşan mallara ilişkin davalarda olur, bunun altındakilerde olmaz. Çünkü din nazarında dikkate alınan miktar budur. Bu sebepledir ki mal bu miktara ulaştığında din, yardımlaşmayı [zekat vermeyi] gerekli kılmıştır. Kadı Hüseyin, hakimin davalının yemin etmeye cüretkar olduğunu görmesi halinde nisap miktarından daha düşük mail davalarda da yemin ettirebileceğini söylemiştir.

Not: Nevevi'nin ifadesinden zekat nisaplarından gerek hayvan gerek tarım ürünleri olsun hangisine ulaşan miktar olursa olsun yeminin ağırlaştırılacağı anlaşılmaktadır. Maverm'nin naklettiği bir görüş bu şekildedir. Buna göre arpa, darı vb. ürünlerden elli dirheme denk düşmeyen ama beş vesk miktarı olan mallarda ağırlaştırılmış yemin uyglanır. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de ise yirmi miskal altın ve iki yüz dirhem gümüş miktan kesin sınır olarak kabul edilmiştir.

İmam ŞafiI'nin el-Ümm adlı eserinde ve Muhtasaru'l-Müzenı adlı eserdeki açık ifadesine göre gerek mal gerekse değeri olarak yirmi dinarın esas alınması gerekir.

Bulkini şöyle demiştir: İtimad edilmesi gereken de budur. Buna göre dava konusu olan mal dirhemler olsa bile bunun altın üzerinden değeri dikkate alınır.

Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin de belirttiğine göre bu durumda yirmi dinar veya iki yüz dirhem gümüş yahut bu ikisinden birinin değerine ulaşan mal dikkate alınır.

Muhayyerlik ve vade gibi maIl haklar ile şayet nisap miktan mala ilişik olursa şuf'a hakkında yemin ağırlaştırılır, aksi takdirde ağırlaştırılmaz.

Yeminin ağırlaştırılması uygulaması konusunda İmam Şafii ve Beyhakl'nin Abdurrahman bin Avf'tan rivayet ettiği şu olayesas alınmıştır. Abdurrahman, bir grup insanın makam-ı İbrahim ve beytullahta yemin ettiğini görünce onlara "bu bir öldürme-yaralam davası mıdır?" diye sordu, onlar "hayır" dediler. Abdurrahman "büyük bir miktarda malla ilgili bir dava mıdır?" diye sordu. Onlar "hayır" deyince bu defa "[öyleyse bu tip meseleler için buralarda yemin ettirilirse] insanların bu makamı hafife almalarından korkanm" dedi. (Beyhaki, Şehadat, 10, 176)

Bu konuda davalının ve davacının -bir şahitle bile olsa- yemini eşittir.

Durum, bunlardan yalnızca birinin ettiği yemini ağırlaştırmayı gerektirebilir. Örneğin değeri zekat nisabına ulaşmayan düşük değerdeki bir köle hakkında efendisinin onu azat ettiği veya kitabet akdi yaptığı iddia edildiğinde efendi bunu inkar edip yeminden kaçınsa, köleye ağırlaştınlmış yemin ettirilir; çünkü ona ilişkin dava mal davası değildir. Efendi yemin ettiğinde ise onun yemini ağırlaştırılmaz; çünkü onun amacı miktarı az olan malını, kendi mülkiyetinde bulundurmaya devam etmektir.

Vakıf malın değeri nisap miktarına ulaşıyorsa hem davacı hem de davalıya ağırlaştırılmış yemin ettirilir.

Az miktarda bir mal karşılığında yapılan hul' uygulamasına ilişkin davada koca bunu iddia ettiği halde karısı inkar ediyorsa kadın yemin eder veya yeminden kaçınırsa koca yemin eder. Burada ikisine de ağırlaştırma yapılmaz. Şayet kadın hul' iddiasında bulunur da koca inkar edip yemin ederse veya kocanın yeminden kaçınması sebebiyle kadın yemin ederse, her ikisine de ağırlaştırılmış yemin ettirilir; çünkü kadının amacı ayrılığı sağlamak, kocanın amacı ise nikahı devam ettirmektir.

Çok miktarda mal karşılığında olan hul' davasında ise yemin kesin olarak ağırlaştırılır.

Ağırlaştırılmış yemin etmeyeceğine dair yemin etmiş olan kimseye ağırlaştırılmış yemin ettirilmez. Bu, "ağırlaştırılmış yemin ettirmek müstehaptır" görüşüne dayalıdır. İmam Şafii'nin ifadesinden çıkan sonuca göre bu kişinin yemini boşama dışındaki bir konuda olsa da böyledir. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de ise bu boşama ile sınırlandırılmıştır.

80. Yeminde zaman, mekan ve bir topluluğun hazır bulunmaSi şeklindeki ağırlaştırmanın nasılolacağı lian bölümünde geçmişti. Ancak burada Ravdatü't-talibin'de Nevevi'nin tasvip ettiği üzere bir topluluğun hazır bulunmasıyla ağırlaştırılma yapılmaz.

Not: Nevevi'nin ifadesinden yeminde ağırlaştırmanın yukarıda belirtilen fiillerin yerine getirilmesiyle sınırlı olduğu anlaşılmaktaysa da bu kastedilmemiştir. Aksine bu Allah'ın isim ve sıfatlarının arttırılmasıyla da olabilir. Mesela kişi yemin ederken şöyle diyerek de ağırlaştırma yapılabilir:

Kendisinden başka ilah olmayan, görünmeyeni ve görüneni bilen, Rahman ve Rahım olan, gizliyi ve açığı bilen Allah'a yemin ederim ki. Talib ve galip olan, idrak edip helak eden, gizliyi ve daha gizlisini bilen Allah'a yemin ederim ki.

Rafil ve Nevevi, alimlerimizden bir gruba tabi olarak bu şekilde söylemişlerdir.

Şöyle bir soru sorulabilir: Bu caiz değildir; çünkü Allah'ın sıfatları konusunda tevkif [vahiy tarafından bildirilme] şarttır. "Talib" ve "Galib" isim konusunda vahiyle bildirim söz konusu olmamıştır.

Buna şu şekilde cevap verilir: Bu, kendisinde sıfat anlamı değil fiil anlamı baskın bulunan işteşlik bildiren isimler kabilinden olduğu için fiillere iltihak etmiştir. Allah'a fiillerin izafe edilmesi vahiyle bildirmeye bağlı değıidir. Bu sebeple insanlar Allah'a hamd ve temcidde bulunurken başka fiillerle de bunları dile getirirler.

Ezrai şöyle demiştir: "İhtiyata uygun olan bu lafızlardan uzak durmaktır. Bu sebeple İmam Şafii ve alimlerimizin çoğunluğu bunu zikretmemiştir. "

Durum, Ezral'nin dediği gibidir.

İmam Şafii ve Alimlerimiz yemin eden kişiye hitaben şu ayetin okunmasını müstehap saymışlardır:

"Allah'a karşı verdikleri sözü ve yeminlerini az bir bedelle değiştirenlere gelince, işte bunların ahirette bir payı yoktur. Kıyamet günü Allah onlarla konuşmayacak, onlara bakmayacak ve onları temize çıkarmayacaktır. Onlar için acı bir azap vardır." [Al-i İmran,

Yine mushafın getirilip yemin eden kişinin kucağına konulmasını da müstehap görmüşlerdir.

İmam Şafii şöyle demiştir: "İbn Zübeyir ve San'a kadısı Mutarrif bu şekilde yemin ettirirdi.

Bu güzel bir uygulama olup Yemen'de hüküm buna göre verilmektedir."

İmam Şafii, el-Ümm adlı eserinde "yeminin keyfiyeti" bölümünde şöyle demiştir: " Farklı şehirlerdeki hakimler içinden kimileri Mushaf üzerine yemin ettiriyordu. Bu, bana göre güzel bir uygulamadır."

Kadı Hüseyin şöyle demiştir:

Bu, yemin eden kimse Müslüman ise güzel bir uygulamadır. Şayet Yahudi ise hakim ona "Tevrat'ı Musa'ya indiren ve onu boğulmaktan kurtaran Allah'a yemin olsun ki" diye yemin ettirir. Yemin eden kişi Hristiyan ise hakim ona "İncil'i İsa'ya indiren Allah'a yemin olsun ki" diye yemin ettirir. Mecusi veya putperest ise "beni yaratıp şekil veren Allah'a yemin olsun ki" diye yemin ettirir.

Darimi şöyle demiştir: Hakim onlara bilinmeyen bir şey üzerine mesela "Falan kişiyi elçi olarak gönderen, şu kitabı indiren Allah'a yemin olsun ki" diyerek kendisinin bilmediği bir resul ve kitap zikretmez.

Nevevi'nin mutlak ifadesinin kapsamından kendisinde şiddetli hastalık, kötürümlük, hayız ve loğusalık bulunan kimseler istisna edilir. Onların özürleri bulunduğu için yemin ettirilirken mekan bakımından [camide yemin ettirme vb.] ağırlaştırma yapılmaz.

Maverdi ve başkalarının belirttiği üzere herhangi bir hakimin bir kimseye "şöyle değilse karım boş olsun / kölem azat olsun / şunu yapmak adağım olsun" şeklinde yemin ettirmesi caiz değildir.

İmam Şafii şöyle demiştir: "Devlet başkanına, herhangi bir hakimin insanlara boşama, köle azadı ve adakta bulunma üzerine yemin ettirdiği bilgisi ulaşırsa onu hakimlikten azletmesi gerekir; çünkü bu kişi cahildir."

İbn Abdilberr şöyle demiştir: "İlim ehlinden bu şekilde yemin ettirmeyi uygun gören bir kimseyi bilmiyorum."

1.5.2. Yeminin Keyfiyeti

Kişi kendi fiili ile ilgili yemin ederken kesin bir üslupla yemin eder.

Başkasının bir şeyi yaptığına dair yemin ediyorsa kesin bir üslupla yemin eder. Başkasının bir şeyi yapmadığına dair yemin ediyorsa [onun böyle bir şey yaptığını] bilmediğini belirterek yemin eder.

Bir kimse, murisinin bir kimsede alacağı olduğunu iddia ettiğinde davalı "o beni ibra etmişti" derse, davacı ibrayı bilmediğine dair yemin eder.

Bir kimse "senin kölen bana karşı şu diyeti / erşi gerektiren bir suç işledi" dese daha doğru görüşe göre kölenin efendisi ["hayır işlemedi" şeklinde] kesin bir üslupla yemin eder.

Ben [NevevI] derim ki: Kişi "senin hayvanın zarar verdi" dediğinde hayvan sahibinin kesin olarak yemin etmesi gerektiği konusunda görüş aynlığı yoktur. Allah en doğrusunu bilir.

Kişinin kendi yazısına veya babasının yazısına dayanarak pekişmiş zanna binaen kesin bir biçimde yemin etmesi caizdir.

81. Kişi bir şeyi yaptığına veya yapmadığına dair kendi fiiliyle ilgili yemin ederken kesin bir şekilde yemin eder; çünkü kişi kendi durumunu bilir, kendi halinden haberdardır. Buna göre alım-satım yaptığına ilişkin yemin ederken "vallahi malı şu kadara sattım / satın aldım" şeklinde, bunu reddetmek için yemin ederken de "vallahi şu kadara satmadım / şu kadara satın almadım" şeklinde yemin eder.

Not: Hükmün gerekçesi olarak zikredilen şeyden anlaşıldığına göre kişi fiili aklı başında değilken, baygınken veya sarhoşken yapsa ve bu durum ortadan kalktıktan sonra yemin etmesi istense kesin bir biçimde yemin etmez.

İbn Şühbe "bunu nakil olarak görmedim" demiştir. Bana göre alimler bu konuda yaygın durumu dikkate alarak hüküm vermişlerdir.

82. Kişi başkasının satım, itlaf veya gasp gibi bir fiili yaptığına ilişkin yemin ederken de kesin bir biçimde yemin eder; çünkü kişinin bu fiillere şahitlik etmesinde olduğu gibi bu fiillerin yapıldığına vakıf olması kolaydır.

83. Kişi başkasının bir şeyi yapmadığına ilişkin mutlak bir biçimde yemin ederken [kesin ifadeyle değil] bilmediğini ifade ederek yemin eder. Buna göre mesela "Vallahi ben onun şunu yaptığını bilmiyorum" der. Çünkü bir şeyin mutlak olarak olumsuzlanmasına kişinin vakıf olması zordur. Bu sebeple bu konuda kesin yemin söz konusu olmaz. Buna rağmen Kadı Ebu't-Tayyib ve başkalarının da belirttiği üzere kişi ["falan kişi şunu yapmamıştır" diye] kesin bir şekilde yemin ederse bu yemin dikkate alınır, çünkü bunu biliyor olabilir.

Not: Yukarıda zikredilen hüküm bir şeyi mutlak olarak olumsuzlama ile ilgilidir. Ancak belirli bir şeyle sınırlı olumsuzlamaya gelince Ravdatü't-talibin'in davalar bölümünün sonunda belirtildiğine göre bu, kişinin bilme imkanı bakımından olumlama gibidir. Bu sebeple kişi bu konuda kesin bir biçimde yemin eder.

Zerkeşi şöyle demiştir: "Nevevi'nin ifadesinin zahirinden kesin üslupla yeminin kişinin kendisi ve başkasının fiilinde olduğu anlaşılmaktadır. Oysa yemin, kişinin ne kendisine ne de başkasına nispet edilmeyip varlığı kesinleştirilen bir şeye dayalı olabilir. Mesela kişi karısına" şu kuş karga ise boşsun" dese ve kuş uçtuğunda kuşun ne olduğunu bilemese, kadın o kuşun karga olduğunu iddia ettiği halde koca bunu inkar etse, Cüveyni "bu durumda koca kesin bir üslupda ["Vallahi o kuş karga değildir" diyerek] yemin eder.

Rafiı ve Nevevi, BendenıCı ve başkalarına tabi olarak şöyle demişlerdir:

Burada ölçü şudur: "Başkasının fiilini olumsuzlama şeklinde olan yeminler hariç bütün yeminler kesin bir üslupla yapılır."

Bu ölçüye şu durum bir itiraz olarak zikredilmiştir: Kendisine emanet bırakılan kişi emanet malın telef olduğunu iddia ettiği halde yemin etmese Cüveyni'nin belirttiğine göre mezhepte esas alınan görüşe göre emanet bırakan kişi ["ben malın telef olduğunu bilmiyorum" diye] bir bilgisinin olmadığına dair yemin eder.

Bulkini, Havaşi'r-Ravda adlı kitabında şöyle demiştir: Burada muteber bir şekilde kuralı özetlersek şunu söyleyebiliriz: Kişi mirasçının olumsuzladığı duruma ilişkin meseleler dışındaki bütün yeminlerde kesin bir üslupla yemin eder. Akıle de böyledir. Bu, "vücub katile ilk başta ilişmektedir" görüşüne dayalıdır.

84. Bir kimse murisinin bir şahısta alacağı oldUğunu iddia ettiğinde davalı şahıs "senin murisin beni borçtan ibra etti ve sen bunu biliyorsun" dese, davacı karşı tarafın iddia ettiği ibraya ilişkin "ben, murisimin seni ibra ettiğini bilmiyorum" diye yemin eder; çünkü bu, başkasının fiilini olumsuzlamaya ilişkin bir yemindir.

Not: Davalının, "senin murisin beni o borçtan ibra etti" ifadesi yanında benim açıklamada belirttiğim üzere mutlaka "sen de bunu biliyorsun" demesi gerekir.

Rafii ve Nevevi şöyle demiştir: İnkar eden şahsın durumu bilmediğine dair yemin edeceği tüm durumlarda ona karşı davada onun bunu bildiğinden söz etmek şarttır.

Bulkini şöyle demiştir: Bu, davacı davalının bunu bildiğini biliyorsa söz konusu olur. Şayet bilmiyorsa "sen bunu biliyorsun" demesi caiz olmaz.

Borcun tahsil edildiği, havale edildiği veya borç yerine başka bir şey verildiğine ilişkin iddia da tıpkı alacaklının borcu ibra ettiği iddiası gibidir.

85. Nevevi daha sonra başkasının fiili üzerine yemin etmenin, G ["bilmiyorum" şeklinde] olumsuz ifade kullanılarak yapılacağını gösV teren iki meseleye şu şekilde işaret etmiştir:

Kişi kölenin ikrarının kabul edilmediği bir meselede kölenin efendisine karşı "senin kölen bana karşı şunu gerektiren bir suç işledi" dese ve efendi bunu inkar etse [efendi nasıl yemin eder? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre efendi ["benim kölem böyle bir şey yapmadı" demek suretiyle] kesin bir üslupla yemin eder; çünkü kölesi onun malı olup kölenin fiili kendisinin fiili gibidir. Bu yüzdendir ki [kölenin yaptığı bir fiil sebebiyle] efendiye karşı açılan dava dinlenilmektedir.

İkinci görüş

Bu yemin ["benim kölemin böyle bir şey yaptığını bilmiyorum" demek suretiyle] bilmediğini belirterek yapılır; çünkü bu yemin başkasının fiiline dayalıdır.

Not: Görüş ayrılığı aklı başında olan köle ile ilgilidir. Şayet köle akıl hastasıyla efendinin kesin bir üslupla yemin etmesi gerektiği konusunda görüş ayrılığı yoktur; çünkü akıl hastası [aklının çalışmaması bakımından] hayvan gibidir.

Bulkini şöyle demiştir: "Kişi mümeyyiz olmayan veya efendisine her emrinde itaat etmenin gerekli olduğunu zanneden yabancı bir kölesine emrederek suç sayılan bir fiil yaptırsa suçu işleyen kişi efendi olduğundan yemin ederken kesin bir üslupla yemin eder."

86. Rafii'nin eş-Şerhu'l-kebir'de dediği gibi Nevevi de elMinhac'da şöyle demiştir: Davacı, davalıya "senin hayvanın benim ekinlerime zarar verdi. Sen bunu tazminle yükümlüsün" dese, hayvan sahibi bunu inkar ediyor olsa ["benim hayvanım senin ekinlerine zarar vermedi" diyerek] kesin bir üslupla yemin eder. Çünkü hayvanın bir zimmeti yoktur.

Hayvan, sahibinin koruması altındayken kişi hayvanın verdiği zararı tazmin eder ama hayvanın kendi fiiliyle verdiği zararı tazmin etmez. Bu, yemin edenin kendisiyle ilgili bir durumdur.

Not: Hayvan sahibinin yemin etmesine ilişkin NevevI'nin mutlak ifadesi, hayvan tek başına veya sahibinin eli altında olduğunda doğrudur. Hayvan, bir şey telef etmesi halinde tazmin yükümlillüğünün kendisine yöneleceği kiracı, ödünç alan ve gasıp gibi birinin elindeyse Ezrai ve başkalarının belirttiği üzere zahir olan dava ve yeminin hayvanın sahibine değil bu kişiye yönelik olması gerektiğidir. İlgili kişi kesin bir üslupla yemin eder.

İbnü's-Salah'ın fetvalarında belirtildiğine göre bir hayvan, onu kiralayan kişinin elindeyken dava ve yemin ona karşı açılır ve yemin kesin bir üslupla yapılır; çünkü hayvanın fiili onu elinde bulunduran kişiye nispat edilir.

87. Kesin bir üslupla yemin ederken kişinin [yüzde yüz kesinlik taşıyan] kesin bilgiye sahip olması gerekmez. Buna göre yemin eden kişi kendisi veya -mesela- babasının yazısına dayalı olarak pekiştirilmiş bir zandan hareketle kesin üslupla yemin edebilir. Bu, Nevevi'nin "yargı" bölümünde belirttiği üzere "yazısına ve güvenilirliğine itimad ediyorsa" şeklinde kayıtIandırılmıştır. Bu, "zan" sözcüğünden de anlaşılabilir ve "yazı ancak bu nitelikte olduğunda zan söz konusu olur" denilebilir.

Not: Nevevi'nin "kişinin kendi yazısına itimad ederek kesin bir üslupla yemin etmesi" meselesini mutlak olarak zikretmesinden anlaşıldığına göre kişi o yazıyı yazdığını hatırlamasa bile böyledir. Ancak Ra vda tü 't-talibın ve eş-Şerhu'l-kebir'de kişinin hatırlamadıkça yemin etmesinin caiz olmadığı belirtilmiştir.

et-Tevşih adlı eserde şöyle denilmiştir: "Şu söylenebilir: Kişi kendi yazısını hatırlamadığında güçlü bir zan oluşması düşünülemez, ancak babasının yazısı için durum farklıdır."

NevevI'nin sözünden bu durumun yalnızca kişinin kendisinin ve babasının yazısıyla ilgili olduğu anlaşılmakta ise de bu kastedilmemiştir. Bu sebeple ben, onun sözünü açıklarken "mesela" ifadesini ekledim. Çünkü her ne kadar Bulkini itiraz etmiş olsa da Rafii ve NevevI'nin Ravdatü't-ta[ibın ve eş-Şerhu'[-kebır'de kesin bir üslupla aktardıklarına göre güçlü zan, hasmın yeminden kaçınmasıyla da oluşabilir. Bu sebeple Nevevi "mesela kendi yazısına itimad etmesi" demiş olsa daha iyi olurdu.

Yeminde, yemin talep eden hakimin niyeti dikkate alınır. Buna göre kişi tevriye yaparak veya hakimin niyetinin hilafına tevil ederek yemin etse yahut da [yemin ettikten sonra] hakimin duymayacağı şekilde ["inşallah" diyerek] istisna yapsa bu durum yalan yere yemin etme günahını ortadan kaldırmaz.

88. Yeminde, hasımdan yemin etmesini isteyen hakimin niyeti dikkate alınır. Hasım hakimle aynı mezhepten olsun ya da olmasın fark etmez. Çünkü hadiste "yemin, yemini talep edenin niyeti üzerine yapılır" buyrulmuştur. (Müslim, Eyman, 4260)

Bu hadiste geçen "yemin talep eden" ifadesi "hakim" şeklinde yorumlanmıştır. Çünkü yemin ettirme yetkisi hakimdedir.

Bu hükmün aklı gerekçesi şudur: Yeminde yemin eden kişinin niyeti dikkate alınırsa yeminlerin hiçbir faydası kalmaz, haklar zayi olur. Çünkü bu durumda herkes kendi kastettiği şeye dair yemin eder. Mesela Hanefi birisi Şafİl birine karşı komşuluktan dolayı şuf'a hakkı olduğunu iddia ederek dava açsa, hakim de bu durumda şuf'anın varlığını kabul ediyor olsa, davalı kişi, kendi inancını esas alarak karşı tarafın şuf'a hakkı olmadığına dair yemin edemez, hakime ittiba etmek zorundadır.

Not: Nevevi'nin "kadı / hakim" yerine "yemin ettirme yetkisine sahip olan kimse" demesi daha uygun olurdu. Böylece ifadenin kapsamına devlet başkanı, hakem gibi şahitliği kendi yanında eda etmenin geçerli olduğu kimseler de girerdi.

Bulkini şöyle demiştir:

"Zikredilen hüküm yemin eden kişi niyet ettiği şeyde haklı olmadığındadır. Şayet haklıysa o zaman hakimin değil yemin eden kişinin niyetine bakılır."

Onun "haklı" derken kastettiği şey, hakimin inancına göre haklı alandır. Yukarıda geçen açıklama buna aykırı değildir.

Hakim Hanefı olsa ve Şafii bir şahıs aleyhine komşuluktan dolayı şuf'aya hükmetse onun hükmü geçerli olur. Bu durumda Şafii şahıstan yemin etmesi istenir. Bu kişi "komşum benden herhangi bir şeyalmayı hak etmiyor" diye yemin ederse günaha girer.

Alacaklı veya kendisinde yemin ettirme yetkisi bulunmayan bir kimse şahıstan yemin etmesini istese veya yemin ettirme yetkisi olan bir kimse kendisinin talebi olmaksızın yemin ettirse o zaman yemin eden kişinin niyeti esas alınır.

Ravdatü't-talibin'de belirtildiğine göre kişi kendiliğinden ilk başta yemin ettiğinde de böyledir.

89. Kişi yemininde tevriye yaparsa [bu durum, yalan yere yemin etme günahını ortadan kaldırmaz.]

Tevriye, yemin ettirme yetkisine sahip bir kimse kişiye yemin ettirdiğinde sözün zahirinin hilafına bir anlamı kastederek yemin etmektir. Mesela kişi "Vallahi onun bende ne bir dirhem ne bir dinar, ne bundan az ne bundan çok alacağı yoktur" diye yemin etse ve dirhem derken [gümüş parayı değil de] bir kabileyi, dinar derken de [altın parayı değil de] meşhur bir şahsın adını kastetse tevriye yapmış olur. Yine "onun bende bir sevb [elbise] / şuf'a / kamıs [gömlek] alacağı yoktur" dese ve bunu derken "sevb / elbise" kelimesiyle "dönüş yapma", şuf'a derken köle, kamıs / gömlek derken de kalbin kapakçığını kastetse tevriye yapmış olur.

90. Kişi yemin ederken, hakimin niyetine aykın tevilde bulunarak yemin etse mesela Hanefı bir hakim Şafii bir şahsa komşuluk sebebiyle şuf'a konusunda yemin ettirirken "Vallahi onun bende şuf'a hakkı yoktur" diye yemin etse yahut yemin ettikten sonra hakimin duymayacağı şekilde "inşallah" diyerek veya "şayet eve girersen" vb. gibi bir şart ifadesi ekleyerek yemin etse bunları yaparak yalan yere yemin etme günahından kurtulmuş olamaz. Çünkü yemin, hasmın Allah'tan korkarak böyle bir şeye teyebbüs etmekten geri durmasını sağlamak için meşru kılınmıştır. Eğer yemini tevil etmek geçerli kabul edilirse o zaman yeminin bu faydası ortadan kalkar. Çünkü dilde her şey tevile müsaittir.

Şöyle bir soru sourlabilir: Burada yeminde istisna yapmak nasıl düşünülebilir ki, istisna geçmişte yapıldığında sahih olmaz? Mesela kişi "Vallahi ben onun malını telef etmedim / senin bende bir alacağın yoktur inşallah" demez.

Buna şöyle cevap verilir: Bununla kastedilen, istisnayı yeminin kurulmasına yönelik kabul etmektir. Bu durumda mana "benim yeminim kurulur inşallah" şeklinde olur. Şayet fiilin kendisine istisnayı yönlendirirse bu sahih olmaz. Çünkü istisna da tıpkı şart gibi yalnızca gelecek zaman için olur.

Not: Yukanda zikredilen, yalan yere yemin etme günahının ortadan kalkmaması şu iki şeyle kayıtlıdır:

1. Yeminin Allah adına yapılması. Şayet hakim, kişiye boşanma veya köle azadı üzerine yemin ettirirse bu kişi yemin edip tevriye yaptığında bunu yapması haram olsa bile tevriye onun işine yarar, yani bununla hak sahibinin hakkı geçersiz olur; çünkü Nevevi'nin Müslim şerhinde belirttiği üzere hakimin kişiye boşanma ve köle azadı üzerine yemin ettirme yetkisi yoktur.

İsnevi, el-Mühimmat'ta şöyle demiştir:

"Hakim, Hanefı mezhebine mensup olup boşanma üzerine yemin ettirmeyi uygun görüyor olsa kişi de tevriye yaparak yemin etse tevriye kendisine yarar. Bunu Nevevi, el-Ezkar adlı eserinin tevriye bölümünde söylemiştir.

Bu, Nevevi'nin sözleri arasında meselenin hakimin bunu [yani boşama ve köle azadı üzerine yemin ettirmeyi] uygun görmesi şeklinde tasviri bulunmadığı belirtilerek itiraz edilmiştir. Aksine Nevevi'nin sözünün zahiri, bunu kabul etmeyen hakimle ilgilidir. Çünkü Nevevi şöyle demiştir: Çünkü hakimin kişiye talak üzerine yemin ettirmesi caiz değildir. O, bu konuda diğer insanlardan biri gibidir."

Bundan anlaşıldığına göre talak ve köle azadı üzerine yemin ettirmeyi uygun gören bir kimse nezdinde tevriyenin bir yararı yoktur.

2. Kişinin hakikatte haksız olmaması. Emanetler bölümünde şu belirtilmişti: Zalim bir kimse kişinin elindeki emanet malı istediğinde bu kişi elinde emanet malolduğunu inkar eder. Şayet zalim şahıs, bu kişinin ["elimde emanet mal yoktur" diye] yemin etmesiyle yetiniyorsa bu kişi yemin etsin, bunda bir günah yoktur. Alimlerin sözünden anlaşıldığına göre tevriye yapma imkanı bulunsa bile hüküm böyledir.

Şu durum da böyledir: Bir kimse, ödeme güçlüğü içindeki bir şahsa yönelik iddiada bulunsa, davalı "o, benden bir şeyalmayı hak etmiyor" dese ve bununla "şu anda teslimin hak edilmesini" kastetse onun bu yorumu sahih olur ve bu yemininden dolayı sorumlu tutulmaz. Çünkü yukarıda belirtilen mefsedet burada yoktur. Aksine hasmı, onun fakir olduğunu bilerek alacağını talep etmişse zulmetmiştir. Bilmeyerek talep etmişse hata etmiştir.

Nevevi "hakimin duymayacağı şekilde" diyerek yemin eden kimsenin hakimin duyacağı şekilde "inşallah" demesi durumunu dışarıda bırakmıştır. Bu durumda hakim onu tazir ile cezalandırır ve yeminini tekrarlatır. Kişi yeminine hakimin anlamadığı bir söz eklerse hakim bunu yapmasını yasaklayarak yeminini tekrarlatır. Yemin eden kişi "ben Allah'ı zikrediyordum" derse ona "şu an Allah'ı zikretme vakti değildir" der.

Yeminin keyfiyeti konusundaki açıklamalar bitince Nevevi yeminin ölçüsüne dair açıklamalar yaparak şunları söylemiştir:

Kendisine yemin yöneltilen, ikrarda bulunması halinde bu ikrarın kendisi hakkında bağlayıcı olacak olan kişi inkarda bulunduğunda yemin ettirilir.

91. Geçerli bir yemin etmesi gereken ve davada talep edilen şeyi ikrar etmesi halinde bu şey kendisi için bağlayıcı olacak olan herkes davayı inkar ettiğinde kendisine yemin ettirilir. Çünkü hadiste şöyle "şahit getirmek davacmm, yemin etmek inkar edenin yükümlülüğüdür" buyrulmuştur. (Beyhaki, ed-Da'va ve'l-beyyinat, 10, 252)

Buhari ve Müslim'de de "yemin etmek davaIının yükümlülüğüdür" buyrulmuştur. (Buhari, Şehddat, 2668; Müslim, Akdiye, 4445)

Not: Nevevi'nin "yemin" ifadesi bizzat kendi nüshasında yer almakla birlikte bu ifade bir yazım yanlışı olarak değrlendirilmiştir. Doğrusu, el-Muharrer, eş-Şerhu'l-kebir, eş-Şerhu's-sağir ve Ravdatü'ttalibin'de olduğu gibi "dava" şeklinde olmalıdır.

"İnkar ederse" ifadesi de bunu göstermektedir; çünkü inkar yemin talebinden sonra değil davadan sonra olur.

Bu itiraz, benim onun sözüne dair açıklamamla ortadan kalkmaktadır.

Subkl, el-Halebiyyat adlı eserinde şöyle demiştir:

el-Minhac metnindeki ifade doğrudur. Burada dava kelimesi yerine yemin kelimesini zikretmiştir; çünkü ortada bir dava olmadığı halde kişiden yemin etmesi istenebilir. Bu, zina isnadında bulunan kişi isnadda bulunulan kişiden veya mirasçısından zina etmediğine dair yemin talep ettiğinde olur. Bu kişi dava açıp yemin talep edebileceği gibi dava açmaksızın da yemin talep edebilir. Doğru görüşe göre onun yemin talebine icabet edilir. Çünkü onun zina iddiasında bulunmamak konusunda bu yemini talep etmesinin bir amacı vardır, ta ki ikinci defa iftira atan konumunda olmasın. Ancak bu durumda Nevevi'nin "yeminin yönelmesi" ifadesinden talep edilmesi anlamının anlaşılmasına ihtiyaç vardır.

Ancak Nevevi'nin daha sonra "inkar etse" ifadesi açık değildir. Çünkü inkar yemin talebinden sonra değil ancak dava açıldıktan sonra olur. Ancak bununla yemin etmeye kesin karar vermeyi kastetmişse o zaman anlam doğru olur. Kendisine zina isnad edilen kişi veya mirasçısı yemin ederse zina isnadında bulunan kişiye had cezası uygulanır Yeminden kaçınır da isnadda bulunan kişi yemin ederse kendisinden had cezası düşer ama onun yemini ile -daha önce zina konusunda işaret edildiği üzere- zina sabit olmaz.

92. "Davada talep edilen şeyi ikrar ettiğinde bağlayıcı olacak olan" ifadesi mal sahibinin yerini alan vasi ve vekil gibi kimseleri dışarıda bırakmaktadır. Bu şahıslar yemin edemez; çünkü onların ikrarı sahih değildir.

93. Ravdatü't-talibin'de yemine ilişkin genel ilkeyi "kendisine karşı sahih bir dava açılmış olan herkes" şeklinde belirtmiş, elMinhac'da geçen ilkeyi ise "denildi ki" şeklinde nakletmiştir.

Zerkeşi, Subkl'ye tabi olarak şöyle demiştir:

Bana göre ikincisi birinciyi açıklamaktadır. Çünkü sahih dava bunu gerektirir. Şu halde ortada bir çelişki yoktur.

94. Nevevi'nin belirttiği ilke bütün yemin edenler hakkında geçerli bir ilke değildir. Zira bir şahitlek birlikte yemin etmek ve davalının yeminden kaçınması üzerine davacının ettiği yemin, kasame ve lian yeminleri bu ilkenin kapsamına girmez. Anlaşıldığı kadarıyla Nevevi bununla aslı davanın cevabı olarak edilen yemini kastetmiştir.

95. Yine Nevevi'nin ortaya koyduğu ilke genel-geçer değildir; çünkü alimler pek çok durumun bundan istisna edildiğini belirtmişlerdir. Nitekmi el-Minhac metninde aşağıda bunun bir kısmına işaret edilmiştir.

Hakime "haksızlık yapmadığı" ve şahide "yalan söylemediği" konusunda yemin ettirilmez.

96. Hakime "hükmünde zulmetmediğine" dair yemin ettirilmez. Şahide de "şahitlik yaparken yalan söylemediğine" dair yemin ettirilmez. Çünkü onların makamları bu şekilde yemin ettirilmeyecek kadar üstündür.

"Hükmünde" ifadesini koyarak hükmü ile ilişkisi olmayan mal davası vb. şeyleri dışarıda bıraktım zira hakim, bu konularda diğer insanlar gibidir. Yine hakimin halefinin veya bir başka hakimin hüküm verdiği meseleyi de dışarıda bıraktım. Bu konu "yargı" bölümünde geçmişti.

Davalı "ben çocuğum" dese kendisine yemin ettirilmez, buluğa erinceye kadar beklenir.

97. Davalı "ben çocuğum" dese ve bu sözünün doğru olması ihtimal dahilinde olsa kendisine yemin ettirilmez. Anlaşmazlık konusundaki durumu kendisi buluğa erip de ona karşı iddiada bulunulsun diye bekletilir. Şayet buluğa erdiğini ikrar etmesi halinde bu sözünün doğru olması muhtemelolan bir dönemde ise "ben çocuğum" sözü yine de doğru kabul edilir; çünkü onun yemin etmesi çocuk olduğunu ortaya koymaktadır. Çocuk olması ise yeminini geçersiz kılmaktadır. Şu halde ona yemin ettirmek, yemin ettirmeyi geçersiz kılmaktadır.

98. Esir alınan ve kasıklarında tüy bitmiş olan bir katir "kasıklarımda erkenden [buluğdan önce] tüyler çıktı [ben aslında buluğa ermedim]" dese daha güçlü görüşe göre yemin etmesi zorunludur. Çünkü "[katirler açısından] kasıklarda tüy bitmesi buluğ alameti olarak kabul edilir" görüşüne göre bu durumda öldürme cezası bu kişiden düşmektedir. Yemin etmekten kaçınırsa öldürülür.

99. Kişinin çocuk olduğu davası başkası tarafından açılmışsa mesela velisi, velayeti altındaki çocuğun bir şahısta malı bulunduğuna dair iddiada bulunduğunda davalı şahıs "mal alacağı olduğu iddia edilen şahıs buluğa ermiştir" diye iddiada bulunsa, veli, davalı şahıstan "ben onun çocuk olduğunu bilmiyorum" diye yemin etmesini talep edebilir. Davalı yeminden kaçınırsa veliye, velayeti altındaki kişinin çocuk olduğuna dair yemin ettirilmez. Bu durumda çocuğa yemin ettirilir mi? Bu konuda Kadı Hüseyin'in fetvalarında iki görüş zikredilmektedir. Bu iki görüş, esir konusunda İmam Şafii'ye ait iki görüşe dayanmaktadır.

100. Nevevi'nin yaptığı istisnalardan başka şu meseleler de istisna edilir:

> Koca, karısını boşamayı karısının "eve girmek" gibi bir fiiline bağlasa, kadın fiilin meydana geldiğini iddia ettiği halde koca inkar etse kocanın sözü kabul edilir. Kadın kocasının "ben bu fiilin meydana geldiğini bilmiyorum" diye yemin etmesini istese koca yemin etmez. Kadın ayrılığın meydana geldiğini iddia ederse Rafifnin Kaffal'den aktanp onayladığına göre "ayrılık meydana gelmedi" diye yemin eder.

> Cariye, efendisiyle ilişkide bulunduğunu ve onun ümmüveledi olduğunu iddia ettiği halde efendi ilişkinin meydana geldiğini inkar etse, Ravdatü't-talibin'de doğru olarak kabul edilen görüşe göre efendiye yemin ettirilmez. Bulkini ise ortada çocuk olsun ya da olmasın yemin ettirilmesi görüşünü tasvip etmiştir. Subkl ise Ravdatü't-talibin'deki ifadeyi anlaşmazlığın çocuğun nesebini ispat için olduğu duruma hamletmiştir. Şayet kadın, satılmasını engellemek ve efendinin ölümünden sonra azat olmak için ümmüveled olduğunu iddia ediyorsa o zaman efendiye yemin ettirilir. Subkl devamla şöyle demiştir: "Alimler, kitabet akdini inkar etmesi durumunda efendiye yemin ettirileceğini kesin olarak kabul etmişlerdir.

Efendinin inkar etmesini müdebber kılmaktan caymak olarak görmediğimizde müdebber kılma da böyledir."

> Devlet başkanı zekat memurundan zekatlar içinden aldığı şeyi talep ettiğinde zekat memuru "zekattan herhangi bir şeyalmadım" dese, her ne kadar aldığını ikrar etmiş olması halinde ikrarın kendisini bağlaması söz konusu olsa bile kendisine yemin ettirilmez. Bunu Şüreyh, Ravda isimli eserinde alimlerimizden nakletmiştir.

> Hakim malı alacaklılar arasında taksim ettikten sonra başka bir alacaklı çıksa ve alacaklılardan birine "sen, benim alacağımın bulunduğunu biliyorsun" deyip ondan yemin etmesini istese onun yemin etmesi gerekmez. Bunu Rafii ve Nevevi, Abbadı'den nakletmiştir.

> Zekat borcu olan kişi zekatını düşüren bir sebebin gerçekleştiğini iddia ettiğinde -her ne kadar davada talep edilen şeyi ikrar etmiş olsa bu kendisi hakkında bağlayıcı olacak olsa bile- yemin etmesi zorunlu olarak istenmez.

Not: Nevevi'nin "ikrarda bulunması halinde bu ikrarın kendisi hakkında bağlayıcı olacak olan kişi inkarda bulunduğunda" ifadesinden, ikrarı kabul edilmeyen kişiye yemin ettirilmeyeceği anlaşılmaktadır ki bu doğrudur. Ancak bundan şu iki durum istisna edilir:

1. Kişi hizmetinde kullandığı şahsın kendisinin kölesi olduğunu iddia ettiği halde o şahıs bunu inkar etse kendisine yemin ettirilir. Halbuki inkar ettikten sonra köle olduğunu ikrar etse bu kabul edilmez. Ancak yemin ettirilmesinin faydası, yeminden kaçınması halinde değerinin tazmin ettirileceği vaktin tespit edilmesi işinin bu yemine bağlı olmasıdır.

2. Akit iki veki! arasında kurulmuş olsa, Ravdatü't-talibin'de anlaşmazlık halinde olan satıcı ve müşteri konusunda daha doğru kabul edilen görüşe göre her ikisine de yemin ettirilir. Oysa vekilin ikrarı kabul edilmez. Bununla birlikte bunun amacı akdin feshedilmesidir.

1.5.3. Yeminin İşlevi

NevevI daha sonra yeminin işlevi konusunu ele alarak şöyle demiştir:

Yemin, an itibarıyla husumeti sona erdirir ama davalının davadan beraat etmesini sağlamaz. Davacı davalıya yemin ettirdikten sonra şahit getirse hakim bu şahitliğe göre hüküm verir.

101. Davacıya geri döndürülmüş olmayan [normal] yemin, husumetin an itibarıyla sona erdirilmesini ve [davacı tarafından davaya konu olan şeyin] talep edilmemesini sağlar ama davalının dava konusu şeyden zimmetinin berı olmasını sağlamaz. Çünkü Ebu Davud, Nesa! ve Hakim en-Nisaburl'nin İbn Abbas'tan rivayet ettiğine göre Hz. Peygamber (s.a.v.) bir adam yemin ettikten sonra kendisine arkadaşının hakkından kurtulmasını emretmiştir.(Ebu Davud, Akdiye, 3620; Beyhakl, Şehadat, 10, 180)

İmam Ahmed'in rivayetine göre anlaşıldığı kadarıyla Hz. Peygamber (s.a.v.) bu adamın yalan söylediğini bilmiştir.

Bu hadis gösteriyor ki yemin etmek, davalının beraat etmesini sağlamaz.

102. Davacı davalıya yemin ettirdikten sonra davasının dOğruluğuna dair iki veya daha fazla şahit getirse -İbnü's-Sabbağ ve başkalarının belirttiğine göre bir şahit getirip yemin etmesi de böyledirhakim bu şahitliğe göre hüküm verir. Davacı, davalının yemin ettiği anda şahidinin olmadığını söylemiş olsa bile böyledir. Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.) "Adil şahitlik, yalancı yeminden daha haklıdır."(Buhari, "şehadat,(taiken) )

Şu sorulabilir: Davalının yemin etmesinden sonra davacının getireceği şahitliğe göre hüküm verilmemesi gerekir. Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.) "ya iki şahit getirirsin veya davalı yemin eder. Senin için bundan başkası yoktur" buyurmuştur. (Buhari, Rehin, 2515; Müslim, İman, 354)

Buna şöyle cevap verilir: Hz. Peygamber (s.a.v.) davacının hakkını üçüncüsü olmayan iki maddeyle sınırlandırmıştır. Bu ikisinin bir arada bulundurulamayacağı ile ilgili hadiste herhangi bir delil yoktur.

Not: Yemin davacıya döndürüldükten sonra o yeminden kaçınsa ve ardından şahit getirse bu şahitliğe göre hüküm verilir; çünkü onun yeminden kaçınması doğru yere de olsa yemin etmekten uzak durmak için olabilir.

Davacı, davasına dair şahit getirtikten sonra "benim şahitlerim yalancıdır / batıldır" dese şahitlik düşer ama davası düşmez.

Bulkini şunu istisna etmiştir:

"Davalı, emanet ile ilgili iddiaya cevap verirken davacının kendisinde bir hakkı bulunmadığını belirtip buna dair yemin etse onun bu yemini beraat etmesini sağlar. Davacı kendisine o malı emanet bıraktığına dair şahitler getirse bile bu durum hükmü etkilemez; çünkü onun getireceği şahitler, davalının karşı tarafın hak sahibi olmadığına dair yeminine muhalif değildir."

Not: Bir şahsa yönelik dava farklı türden hususlan ihtiva etse ve davacı bunların bir kısmı üzerine karşı tarafın yemin etmesini istese bu isteğine icabet edilir. Her bir türe ilişkin ayrı ayrı yemin etmesini istese bakılır: Dava açarken bunları birbirinden ayırmışsa isteğine icabet edilir. Aksi takdirde icabet edilmez. Bunu Maverdi söylemiştir.

Davalı "davacı bana bir kere yemin ettirdi. Bana yemin ettirmediğine dair yemin etsin" dese daha doğru görüşe göre bu talepte bulunmasına müsaade edilir.

103. Davacının yemin etmesini istediği davalı şahıs "davacı, iddiasına dair bana bir defa yemin ettirdi, bana ikinci defa yemin ettirme hakkı yok. Bana bundan önce yemin ettirmediğine dair kendisi yemin etsin" dese [bu talepte bulunmasına müsaade edilir mi?

Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre davalının davacıya yemin ettirmesine müsaade edilir. Çünkü davalının söylediği şey, olması muhtemel bir şeyolup uzak ihtimal değildir.

İkinci görüş

Davalı bunu yapamaz; çünkü davacının da davalıya yemin ettirmediğine dair yemin etmesinden emin olunamaz. Bu durum böylece devam eder ve iş sonuçsuz kalır.

Buna şu şekilde cevap verilmiştir: Bu durum zincirleme olarak devam etmesin diye davacının bu iddiası dinlenmez.

104. İlk görüşe göre davacı yemin etmekten kaçınsa davalı yemin eder ve anlaşmazlıktan / davadan kurtulmuş olur. Davalı kendisine döndürülen yemini değil de asıl yemini etmek istese bunu ancak davanın baştan açılması halinde yapabilir; çünkü onlar an itibarıyla başka bir davadadırlar.

Not: Bütün bunlar davalının "bana başka bir hakim yanında yemin ettirdi" demesi veya mutlak olarak yemin ettirdiğinden söz etmesi halinde söz konusudur. Şayet davalı, hakime hitaben "ban asenin yanında yemin ettirmişti" derse bakılır: Hakim bunu hatırlıyorsa ona yemin ettirmez ve davacının talebini reddeder. Hakim bunu hatırlamıyorsa ona yemin ettirir, bu konuda onun getireceği şahitlerin bir yararı yoktur. Çünkü hakim kendi hükmünü hatırladığında bunu işletir, aksi takdirde başkasına itimad etmez.

Ezrai şöyle demiştir: Şöyle söylenebilir: Davalı mutlak olarak konuştuğunda hakim kendisine ayrıntıları sorar. Çünkü ona davacı yemin ettirmiş olabilir ve kişi de bunu hakimin yemin ettirmesi gibi zannetmiş olabilir. Özellikle de hasmı bunu farkedemeyecek durumdaysa.

1.5.4. Yeminden Kaçınmaya İlişkin Hükümler

Kişi yeminden kaçındığında davacı yemin eder ve onun lehine hüküm verilir. Davalının yeminden kaçınmasıyla hüküm verilmez.

Yeminden kaçınma kişinin "yeminden kaçınıyorum" demesi veya hakimin kendisine "yemin et" dediğinde "yemin etmem" demesi ile olur. Şayet sessiz kalırsa hakim yeminden kaçındığına hükmeder.

[Davalının sustuğu durumda hakimin] davacıya "sen yemin et" demesi davalının yeminden kaçındığına hükmetmek anlamına gelir.

105. Davalıdan yemin etmesi istendiğinde o yemin etmekten kaçınırsa davacı, kendisine döndürülen yemini eder. Çünkü hak ona dönmüştür. Hakim de onun iddia ettiği şeyi onun lehine hükmeder, Ebu HanIfe ve Ahmed bin Hanbel'in görüşünün aksine davalının yeminden kaçınmasıyla [yetinerek] hüküm vermez. Çünkü Resulullah (s.a.v), yemini hak talep eden kimseye döndürmüştür.(Hakim, Müstedrek, 4, 100. Hakim: ''bu sahihtir.'' )

Yüce Allah, "kendilerinin etmeleri gereken yemini [etmemeleri halinde] yeminin diğerlerine döndürülmesinden korkarak" [el-Maide, 108] buyurmuştur. Bu ayet, yeminin bir taraftan diğerine nakledileceğini göstermektedir.

Bunun aklı gerekçesi de şudur: Yeminden kaçınma, yalan yere yemin etmekten sakınmak için olabileceği gibi doğru yere bile olsa yemin etmeyi uygun görmediğinden olmuş olabilir. Ortada böyle bir tereddüt varken [sırf yeminden kaçındı diye davalı aleyhine] hüküm verilmez.

Not: Nevevi'nin "onun lehine hükmeder" ifadesi davacının hak sahibi olmasının hükme bağlı olduğunu ve bunun sırf yemin etmekle sabit olmayacağını göstermektedir. Ancak eş-Şerhu'l-kebir'de tercihe şayan görülen görüşe göre bu, buna bağlı değildir.

106. Yeminden kaçınma sözlükte "düşmandan kaçındı / yeminden kaçındı" şeklinde kullanılmakta olup "korkmak" anlamına gelmektedir.

Yeminden kaçınmanın terim anlamı ise [bir davada] hakimin davalıya yemin etmesini arz ettikten sonra davalının "yeminden kaçınıyorum" demesi veya hakimin kendisine "yemin et" dediğinde "yemin etmeyeceğim" demesidir. Çünkü bu iki ifade yeminden kaçınmayı açıkça ifade eder. Bu durumda hakim yeminden kaçınma ile hüküm vermiyorsa yemini davacıya döndürür.

Not: Nevevi'nin yeminden kaçınmayı sadece belirtilen durumlarla sımrlamasına itiraz olarak şu durum ileri sürülmüştür: Hakim, davalıya "billahi de!" diye emrettiğinde davalı "bi'r-rahman" dese eş-Şerhu'l-kebir'de belirtildiğine göre bu durum yeminden kaçınmadır.

Hakim "billahi de!" diye emrettiğinde davalının "Vallahi / tallahi" demesi ilk durumdaki gibi yeminden kaçınma olur mu olmaz mı? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmakta olup Bulkini bunun yeminden kaçınma olmadığı görüşünü doğru kabul etmiş ve bunun İmam Şafii'nin ifadesi olduğunu söylemiştir. Zerkeşi de bunu tasvip etmiştir.

Rafil ve Nevevi şöyle demişlerdir: "Bu, yeminin davalıya lafız, zaman veya mekan yönünden ağırlaştırıldığı halde davalının bundan kaçınması halinde de söz konusu olur."

Bulkini bunun da yeminden kaçınma olmayacağı görüşün doğru kabul etmiştir ki zahir olan da budur. Çünkü yeminin bu şekilde ağırlaştırılması vacip olmadığından bundan kaçınan kişi yeminden kaçınmış olmaz. Kaffal, yeminin sözlü olarak ağırlaştırılması meselesiyle ilgili olarak "daha doğru görüşe göre bunu yapan kişi yeminden kaçınmış olur" demiştir.

Bazıları lafız yönünden değil de mekan ve zaman yönünden ağırlaştırmada bunu tek görüş olarak kabul etmiştir.

Hakim, davalıya "tallahi de!" dediği halde kişi "billahi" dese Rafil ve Nevevi'nin Kaffal'den aktardığına göre bu ifade yemin olur; çünkü bu ifade daha beliğ ve meşhurdur.

107. Davalıya yemin arz edildikten sonra dehşete kapılma vb. bir durum olmaksızın sessiz kalırsa hakim onun yeminden kaçındığına hükmeder. Nitekim başlangıçta davaya cevap vermeyip sessiz kalmak da davayı reddetmek anlamında yorumlanır. Burada bu sessiz kalmaya hüküm bağlamak için mutlaka yeminin davacıya döndürülmesi şarttır. Ancak kişinin "ben yeminden kaçınıyorum" diye açıkça konuşması durumu bundan farklıdır.

Burada hakim hüküm vermese bile yemin davacıya döner.

108. Davalının yeminden kaçındığına hakikaten veya itimad edilen görüşe göre hükme n karar verilmediği durumda yemin edebilir. Aksi takdirde davacının rızası olmadıkça yemin edemez.

109. Hakimin, yeminden kaçınmaya hükmetmesi "seni, yeminden kaçmış sayıyorum", "seni yeminden kaçınmış kıldım" demesi ile olur.

110. Hakimin davalıya yemini üç kere arz etmesi sünnettir.

Davaiının sessiz kalması halinde bunun müstehaplığı, davaiının "ben yemin etmiyorum" demesine göre daha fazladır.

111. Hakim, yeminden kaçmmanm ne demek olduğunu bilmeyen kişiye "yeminden kaçmırsan davacı yemin eder ve hakkı senden alır" diyerek bildirir. Bu, davaya ilişkin bir telkin değildir. Hakim bunu yapmayıp doğrudan davaIının yeminden kaçmdığma hükmederse onun hükmü geçerli olur. Çünkü davalı, yeminden kaçmmanın hükmünü araştırmamakla kusurlu davranmıştır.

112. DavaIının sessiz kalması halinde hakimin davacıya "sen yemin et" demesi davaIının yeminden kaçmdığma hükmetmek anlamma gelir.

Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de bunun hüküm vermek anlamma geldiği belirtilerek bundan sonra davacının rızası olmadıkça davaiının yemin edemeyeceği belirtilmiştir; çünkü hak ona aittir.

Davacıya döndürülen yemin, İmam ŞafiI'nin bir görüşüne göre davacının şahit getirmesi gibidir. Daha güçlü görüşe göre ise davalınm ikrarda bulunması gibidir. Davalı bundan sonra borcu ödediğine veya davacının borcu ibra ettiğine dair şahit getirse bu şahitler dinlenmez.

113. DavaIının veya hakimin yemini davacıya döndürmesi [hukukı açıdan ne anlam ifade eder? Bu konuda İmam ŞafiI'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Bir görüşe göre bu, davacının getirdiği şahitler gibidir.

İkinci görüş

Daha güçlü görüşe göre ise bu, davaIının ikrar etmesi gibidir.

Çünkü davacı hakkına davaIının yeminden kaçmmasıyla ulaştığmdan bu durum davaIının ikrar etmesi gibi değerlendirilmiştir.

Bu iki görüşün uzantısı olan hükümlere Nevevi aşağıda işaret etmiştir.

114. Davalı bundan sonra borcu ödediğine, alacaklının borcu ibra ettiğine veya davayı düşüren başka durumlara ilişkin şahitler getirse Bulkmı muhalefet etmiş olsa bile [daha güçlü olan] ikinci görüşe göre bu şahitler dinlenmez; çünkü davalı ikrarıyla şahitlerini yalanlamıştır. ilk görüşe göre ise şahitler dinlenir.

Not: Nevevi'nin ifadesinin zahirinden, dava konusu şeyin bir mal veya borç olması arasmda fark olmadığı anlaşılmaktadır ki bu doğrudur. Bazı şarihler Nevevi'nin "ibra" sözünden hareketle bunun sadece borçla ilgili olduğunu zannetmişler ve davaiının mal konusundaki şahitlerinin, ikinci görüşe göre de dinleneceğini söylemişlerdir.

Davacı [kendisine yemin döndürüldüğünde] yemin etmez ve herhangi bir şeyi de gerekçe göstermezse yemin etme hakkı düşer. Bundan sonra hasmmdan hak talep edemez. Şahit getireceğini veya hesaplarını inceleyeceğini gerekçe göstererek süre isterse kendisine üç gün süre verilir. [Zayıf] bir görüşe göre kendisine smırsız süre verilir.

Davalıdan yemin etmesi istendiğinde o, hesaplarını incelemek üzere süre isterse kendisine süre verilmez. [ZayıD bir görüşe göre üç gün süre verilir.

Davalı ilk olarak [davacının iddiasına] cevap vermek için süre isterse, meclisin [duruşmanın] sonuna kadar kendisine süre verilir.

115. Davacı, yemin kendisine döndürüldükten sonra yemin etmese, yemin etmemesine herhangi bir gerekçe zikretmediği ve mazeret ileri sürmediği gibi süre de istemese, yeminden yüz çevirmiş olması sebebiyle gerek kendisine döndürülen yemini gerekse [bir şahit bularak o şahitle birlikte yemin etme gibi başka] yemin hakkını kaybeder. Bundan sonra yemini davalıya döndürme hakkı yoktur; çünkü davacıya döndürülmüş yemin [ondan davalıya] döndürülmez. Tıpkı davalının yemin etmiş olması durumunda olduğu gibi bu durumda da davacı ne bu oturumda ne de başka oturumda şahitler getirmedikçe hasmından hak talep edemez.

116. Davacı şahit getireceğini, bir fakihe bu durumda yemin etmenin caiz olup olmadığını danışacağını, hesaplarını inceleyeceğini veya meseleyi iyice düşünüp taşınacağını gerekçe göstererek süre istese kendisine [süre tanınır mı? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır: ]

Birinci görüş

Kendisine üç gün süre tanınır, daha fazla süre tanınmaz; çünkü bu süre şer'an dikkate alınan bir süredir. Süreyi bundan fazla uzatmak davalıya zarar verir. Bu süre geçtikten sonra yemin etmezse yemin etme hakkı düşer.

İkinci görüş

Kendisine sınırsız olarak süre tanınır; çünkü yemin etmek onun hakkı olduğundan -tıpkı şahit getirmede olduğu gibi- bunu dilediği kadar geciktirebilir.

İlk görüş sahipleri şahit getirme ile yemin etme arasında şu fark olduğunu belirtmişlerdir: Kişinin şahit getirmesi o an itibarıyla müsait olmamış olabilir, şahitler hazır olmayabilir. Oysa yemin etmek onun elinde olan bir şeydir.

117. Süre tanımak vacip midir yoksa mendup mudur? Bu konuda iki görüş söz konusu olup zahir [güçlü] olan, ilkidir.

118. Davalıdan yemin etmesi istendiğinde hesabını kontrol etmek için süre istese [kendisine süre verilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Davacı razı olmadıkça davalıya süre verilmez; çünkü davacının aksine davalı ya ikrar etmek veya yemin etmek zorundadır. Davacı ise hakkını talep etmek veya geciktirmek seçeneklerinden dilediğini seçebilir.

İkinci görüş

[Zayıf] bir grüşe göre davacıya süre verildiği gibi davalıya da üç gün süre verilir. Ruyani bu görüşü tercih etmiştir.

119. NevevI, "hesabını kontrol etmek" ifadesiyle şu durumu dışarıda bırakmıştır: Davalı borcu eda ettiğine veya alacaklının kendisini ibra ettiğine dair davayı def edecek şahitler getirmek üzere süre istediğinde bölümün başında geçtiği üzere kendisine üç gün süre tanınır.

120. Davalı, davacının iddiasına cevap vermeye başlarken hesabını kontrol etmek üzere süre istese kendisine duruşma sonuna kadar süre tanınır.

Ravdatü't-talibin'de "davacı isterse" denilmiştir.

İbnü'l-Mukn, Tavusı'nin et- Ta'lika adlı eserinde el-Havi ve elBarizı'ye tabi olarak "hakim isterse" demiştir. Rafiı'nin sözünün zahirinden de bu anlaşılmakta olup bu daha iyidir.

Çünkü davacı davayı G bütünüyle terk etme yetkisine de sahip olup sonra davayı yenilemesine gerek olmaksızın yemin edebilir. Nitekim davalının yeminden kaçınmasından sonra davacının müvekkili gelse davayı yenilemeksizin yemin edebilir.

121. Davacının bir şahidi varken yeminden kaçınması, kendisine döndürülen yeminden kaçınması gibidir.

122. Davalı davacıya "sen yemin et" dese kendisinin yemin etme hakkı düşer. Cüveyni'nin belirttiği üzere tam bir şahitlik olmadıkça bu durum onun işine yaramaz. Rafii'nin de bu görüşü tercih ettiği anlaşılmaktadır.

NevevI daha sonra İbnü'l-Kass'ın da dediği gibi yeminden kaçınarak hüküm vermeye ilişkin çeşitli meselelerden şu şekilde söz etmiştir:

Kendisinden zekat talep edilen kişi bunu bir başka zekat memuruna verdiğini veya ürün rekoltesini tahmin eden kişinin hata ettiğini iddia etse ve kendisini yemin etmekle yükümlü tuttuğumuzda bundan kaçınsa, yemini davacıya döndürmemiz mümkün olmasa, daha doğru görüşe göre kendisinden zekat alınır.

123. Hayvan, hububat veya hurma gibi bir malın zekatını vermesi bir kimseden talep edildiğinde bu kişi zekatı bir başka zekat memuruna verdiğini iddia etse veya bunu iddia etmeyip ödemesi gereken farz miktarı üstlendikten sonra ürün rekoltesini tahminle görevli memurun yanlış tahminde bulunduğunu iddia etse her iki meselede de zayıf görüşe göre kendisini yemin etmekle yükümlü tutarız. Şayet yeminden kaçınırsa ve başkasının yemin etmesi de imkansız ise, yani o şehirdeki hak sahipleri belirli bir sayıyla sınırlı olmadığından ve zekat memuru ve devlet başkanının da [davacı sıfatıyla] geriye döndürülmüş yemini etme yetkisi bulunmadığından yemin etmesi söz konusu olmazsa [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre zekat bu kişiden alınır; çünkü nisap miktarı mala sahip olup üzerinden bir yılın geçmesi kişiye zekatın farz olmasını gerektirir. Bu farzı ortadan kaldıran bir durumu ortay akoymadığında bu genel kural doğrultusunda kendisinden zekatı alırız.

İbnü'I-Kass'ın belirttiğinin aksine bu, yeminden kaçınma yoluyla verilen bir hüküm değildir.

İkinci görüş

Bu kişiden zekat alınmaz; çünkü onun aleyhinde delil bulunmamaktadır.

124. [Yukarıdaki meselede] hak sahipleri belirle sayıda olursa ve biz de -daha güçlü görüş doğrultusunda- zekatın başka beldeye nakledilmesini caiz görmezsek o zaman yeminin bu kimselere döndürülmesi imkansız değildir. Ancak yeminin müstehap olduğu görüşünü kabul edersek -ki bitkilerin zekatı konusunda geçen daha doğru görüş budur- o zaman bunlardan herhangi bir şey istenmez.

Not: Allah hakkı olarak vacip olan bütün haklar ZerkeşI'nin İbnü'lKass'tan naklettiğine göre zekat hükmündedir.

Zerkeşi şöyle demiştir:

"Şu da bunlardan biridir: Maaşlı askerin çocuğu ihtilam yoluyla buluğa erdiğini iddia ederek kendi isminin [askerlere ilişkin] divanda yazılmasını isterse daha doğru görüşe göre ona yemin ettirilir. Eğer yemin etmezse maaş verilmez. İbnü'l-Kass bunun yeminden kaçınma yoluyla hüküm verme olduğunu söylemiş, başkaları ise böyle olmadığını söylemiştir ki bu tercihe şayandır. Çünkü bunun hücceti yemindir, yemin ise bulunmamıştır."

Nevevi zekat örneğini vermek yerine cizyeye ilişkin şu örneği vermiş olsaydı daha doğru görüşü esas alarak meseleyi detaylandırmış olurdu: "Kişi sene dolmadan önce Müslüman olduğunu [dolayısıyla cizye vermesinin gerekli olmadığını] söyler de memur sene dolduktan sonra Müslüman olduğunu iddia ederse daha doğru görüşe göre bu kişiye yemin ettirilmesi gerekir. Kişi bu yeminden kaçındığında cizye ödemesine hükmedilir.

Mirasçısı olmayan bir kimse öldükten sonra hakim veya onun tayin ettiği kişi onun bir şahısda alacağı bulunduğunu ve buna ilişkin bir belge bulduğunu iddia etse, hasım bunu inkar edip yeminden kaçınsa hakim bu yeminden kaçınmaya göre hüküm verip hak kendisinden alınır mı yoksa ikrar veya yemin edinceye kadar hapsedilir mi yahut salıverilir mi? Ravdatü't-talibin'de ikincisi en doğru görüş olarak kabul edilmiştir. Mescit veya genel bir vakıf lehine açılan davada davalının yeminden kaçınması da böyledir.

Nevevi daha sonra yeminin davacıya döndürülmesi meselesinden istisna edilen bir duruma şu sözleriyle işaret etmiştir.

Çocuğun velisi onun birinde alacağı olduğunu iddia ettiği halde davalı bunu inkar edip yeminden kaçınsa veliye yemin ettirilmez. [Zayıf] bir görüşe göre yemin ettirilir. [Zayıf] bir başka görüşe göre veli, borcu dOğuran tasarrufu kendisinin yaptığını iddia ederse veliye yemin ettirilir.

125. Bir çocuk veya akıl hastasının velisi onun bir insanda alacağı olduğunu iddia ettiğinde ilgili şahıs bunu inkar etse ve yeminden kaçınsa [veliye yemin ettirilir mi? Bu konuda üç görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Veliye yemin ettirilmez; çünkü yemin edenden başkası için yemin yoluyla hak ispatı uzak bir ihtimaldır. Bu durumda hakim, mahkemede davaya ilişkin yaşananları bir rapor olarak yazıp çocuğun buluğa ermesine veya akıl hastasının iyileşmesine kadar bekletir.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre çocuk buluğa ermeden ve akıl hastası iyileşmeden önce veliye mutlak olarak yemin ettirilir; çünkü hakkı tahsil edecek olan odur.

Üçüncü görüş

Veli, bu alacağın -el-Muharrer'de belirtildiği üzere- kendisinin doğrudan yaptığı bir tasarruf sebebiyle olduğunu iddia ederse kendisine yemin ettirilir; çünkü sorumluluk ona aittir. Aksi takdirde yemin ettirilmez.

[İsnevi] el-Mühimmat'ta şöyle demiştir: "Fetva buna göre olup İmam Şafii, el-Ümm'de bunu açık olarak ifade etmiştir."

Muhtemelen İsnevi bu meseleyi ilgili konuda daha önce geçen mehirle ilgili şu meseleden almıştır: Mehrin miktarı konusunda koca ile küçük kızın veya akıl hastası kadının velisi ihtilaf etse her iki taraf [koca ve veli] karşılıklı yemin eder. Orada bu iki mesel e arasındaki farkı açıklamıştık, oraya müracaat edilebilir.

126. Bu görüş ayrılığı şu konularda da geçerlidir:

> Veli bir şahit getirse onunla birlikte yemin edebilir mi?

> Veliye karşı, çocuğun zimmetinde bir alacak olduğu iddia edildiğinde veli bunu inkar etse yemin eder mi?

> Bir mescit veya vakfın kayyimi bir şey iddia ettiğinde hasım bunu inkar edip yemin etmekten kaçınsa kayyim yemin edebilir mi?

> Kayyim, hasmın iddia şeyi ikrar ettikten sonra azledilse ve hakim onun yerine başka bir kayyim atasa, bir şahıs bu kayyimin alacağı tahsil edip teslim aldığını iddia etse, bu kişi

de bunu inkar edip yemin etse hüküm ne olur?

Not: Kendisine kısıtlama getirilen sefih, velisi bir iddiada bulunduğunda hasım yemin etmekten kaçınırsa yemin eder ve "senin bu malı / alacağı benim velime teslim etmen gerekir" der. "Bana teslim etmen gerekir" demez. Ancak ona ilişkin bir davada veli böyle demez.

Bir kimsenin yemin etmesi gerekse, Nevevi'nin Buveytl'den aktardığına göre o, kişinin mal ödeyerek yeminden kurtulmasına onay vermiştir. Zerkeşi "mezhebin görüşü bunun olamayacağı şeklindedir. Bunun caizliği yönündeki görüş İmam Şafii'nin değil Buveytl'nin görüşüdür." Bunun olamayacağı görüşü Kadı Ebu'tTayyib'ten de nakledilmiştir. Zahir olan da budur.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

2. ŞAHİTLİKLER