MUĞNİ’L-MUHTAC

DAVA VE ŞAHİDLİK

2. ŞAHİTLİKLER

Bu bölümde iki farklı şahsın getirdiği şahitlerin birbiriyle çelişmesi meselesi ele alınacaktır.

2.1. Üçüncü Şahsın Elindeki Malın Mülkiyetine İlişkin İki Kişinin Şahit Getirmesi

2.2. İki Davacı Arasındaki İhtilaf

2.2.1. İki Davacının Aldtler Konusundaki İhtilafı

2.2.2. İki Davacının Aldtler Dışındaki Konularda İhtilafı

2.1. Üçüncü Şahsın Elindeki Malın Mülkiyetine İlişkin İki Kişinin Şahit Getirmesi

İki kişiden her biri, üçüncü bir şahsın elinde bulunan malın kendisine olduğunu iddia edip buna dair şahit getirseler, iki şahitlik de düşer. İmam Şafii'nin bir görüşüne göre her iki şahitlikle de amel edilir. Bir başka görüşe göre ise mal taksim edilir. Başka bir görüşe göre kur'a çekilir. Bir başka görüşe göre durum netlik kazanıncaya veya iki taraf anlaşıncaya kadar beklenir.

127. İki kişiden her biri üçüncü bir şahsın elinde bulunan malın kendisine ait oldUğunu iddia ettiğinde o şahıs her ikisinin sözünü de inkar etse, iki şahıstan her biri şahitler getirse [hüküm ne olur? Bu meselede İmam Şafii'ye ait beş görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Bu şahitliklerin gerektirdiği hükümler birbiriyle çeliştiği için düşerler. Bu, birbiriyle tearuz eden iki delilin söz konusu olup da tercih etmeyi gerektirecek bir durumun olmamasına benzer.

Burada şahitler ister mülkiyet konusunda bir tarih vermesin, ister ittifak etsinler, ister biri tarih versin, diğeri vermesin fark etmez.

Buna göre meselede sanki şahit getirilmemiş gibi hareket edilir ve karşılıklı yeminleşme söz konusu olur. Malı elinde bulunduran kişi her iki iddia sahibi hakkında yemin eder. Eğer ikisi tek bir yemin etmesine razı iseler Ravdatü't-talibin'de daha doğru olduğu söylenen görüşe göre bu yapılamaz. Cüveyni ise bunun caiz olduğunu tek görüş olarak aktarmış ve Subkl de o görüşü tercih etmiştir.

İkinci görüş

İmam Şafii'nin bir görüşüne göre imkan ölçüsünde şahitlikleri devre dışı bırakmamak adına her iki şahitlikle de amel edilir. Buna göre mal, onu elinde bulunduran kişinin elinden alınır; çünkü her iki şahitlik de bu malın muayyen birine ait olmadığı konusunda ittifak etmektedir. Sonra bu mala ne yapılacağı konusu aşağıdaki görüşlerde yer alanlarla aynıdır.

Üçüncü görüş

Bir görüşe göre mal, iki şahıs arasında bölüştürülür. Yani yarı

yarıya olur.

Dördüncü görüş

Aralarında kur'a çekilir, kur'ada çıkan kişi tercih edilir.

Beşinci görüş

Mal, bu iki kişinin arasındaki durum netlik kazanıncaya veya aralarında herhangi bir anlaşma yapıncaya kadar bekletilir; çünkü ortadan kalkması ümit edilen bir belirsizlik söz konusu olduğunda beklenir. Bu, iki karısından birini boşadığı halde kimi boşadığını beyan netmeden ölen kişinin durumu gibidir. Bu durumda miras bekletilir.

Nevevi, meseleyi zayıf görüşe göre detaylandırmak için bu görüşler arasında bir tercihte bulunmamıştır. Ancak alimlerin çoğunluğunun ifadelerinden malın bekletilmesi görüşünün tercih edileceği anlaşılmaktadır. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'[-kebir'de "karşılıklı yemin etme" bölümünün başlarında Nevevi ve Rafil bunu tek görüş olarak zikretmişlerdir.

Not: Nevevi'nin "üçüncü bir şahsın elindeki bir mal" ifadesi iki şahitliğin nesep konusunda çelişmesini dışarıda bırakabilir. Her iki şahitliği birlikte kullanma görüşüne göre bu durumda taksim, bekleme söz konusu olmadığı gibi daha doğru görüşe göre kur'a çekme de söz konusu olmaz. Şöyle denilmiştir: Mezhebimizde İmam Şafii'ye ait üç görüşün sakıt olduğu bunun dışında bir konu yoktur .

Mal, iki şahsın elinde olsa ve her ikisi de [malın mülkiyetinin kendisine ait olduğuna dair] şahitler getirse mal ikisinin elinde önceden olduğu gibi kalmaya devam eder.

128. İki şahsın mülkiyet iddiasında bulunduğu mal bu iki şahssın elinde olsa ve her ikisi de malın kendisine ait olduğuna dair şahitler getirse mal o ikisinin elinde önceden olduğu gibi kalmaya devam eder. Bu, "bu durumda karşılıklı şahitlik düşer" şeklindeki doğru görüşe dayalıdır. Çünkü birisi diğerinden daha öncelikli olmadığından malın taksim edileceği görüşü esas alınarak mal ikisi arasında ortak kabul edilir. Burada bekleme görüşü uygun düşmez; çünkü bunun bir anlamı yoktur. Kur'a -çeKme görüşününgeçerli olup olmadığı konusunda ise iki görüş bulunmaktadır.

Not: Görüş ayrılığının olduğu durum, her iki tarafın şahitlerinin de malın bütününün kendi lehine şahitlik yaptığı kişiye ait olduğunu belirtmesi ile ilgilidir. Şahitler, yalnızca lehine şahitlik ettiği kişinin elindeki yarım hakkında şahitlik ederse bu iki şahitlik aynı mesele üzerinde çakışmamış olacak, dolayısıyla şahitliklerin çelişmesi ile ilgili görüş burada geçerli olmayacaktır. Bu durumda hakim, her birinin elindeki kısmın önceden olduğu şekliyle kendisine ait olduğuna hükmedir. Bu, iki şahitliğin de devre dışı bırakılması yoluyla verilen bir hüküm değil, zilyetlik sebebiyle tercihe dayalı verilen bir hükümdür.

Nevevi'nin sözünden bunlardan önce olanın şahitliğini tekrarlamasına gerek olmadığı anlaşılmaktaysa da bu kastedilmemiştir. Aksine önce şahit getiren kişi kendisinin elindeki yarım için şahitlerin şahitliğini tekrarlamak zorundadır ki bu şahitlik, malı elinde bulundurmayan diğer kişinin şahitliğinden sonra gerçekleşmiş olsun.

Ortada şahit olmadığında da malonların elinde kalır. İster her birisi diğeri için yemin etmiş olsun ister yeminden kaçınmış olsun fark etmez.

Taraflardan yalnızca birisi davasını ispat eder veya yemin ederse malın bütününün ona ait olduğuna hükmedilir. Şahitler ister malın bütününe ilişkin şahitlik etmiş olsunlar isterse diğer şahsın elindeki yarıma ilişkin şahitlik etmiş olsunlar fark etmez.

Bunlardan biri yemin ettiğinde diğeri yeminden kaçınırsa yemin tekrar ilk şahsa döndürülür. ilk şahıs yeminden kaçınırsa diğer şahsın bir defa yemin etmesi hem olumsuzlama hem olumlama için yeterlidir.

Nevevi, Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de olduğu gibi mal üçüncü bir şahsın elinde olmadığında ne olacağı konusundan söz etmemiştir. Bazıları bunu akar veya yola atılan eşyaya ilişkin iki kişinin iddiada bulunması ile ilgili tasavvur etmiştir. Bunun hükmü, malın ikisinin elinde olmasının hükmü gibidir.

Bir kimsenin elinde bulunan mal hakkında başka bir kimse malın mülkiyetinin kendisine ait olduğuna dair şahitler getirse, malı elinde bulunduran da şahitler getirse malı elinde bulunduran kimsenin şahitleri tercih edilir. Onun şahitleri ancak davacının şahitlerinden daha sonra dinlenir.

Kişinin mal üzerindeki zilyedliğine şahitliğe dayanılarak son verilse sonra bu kişi malın mülkiyetinin zilyedliğin sona ermesinden öncesine dayalı olarak kendisine ait olduğuna dair şahit getirse ve şahitlerinin gaib olduğunu mazeret gösterse onun şahitleri dinlenir ve tercih edilir. [Zayıf] bir görüşe göre ise böyle değildir [yani onun şahitleri dinlenmez.

Malı elinde bulundurmayan kişi "bu benim mülkümdür, senden satın aldım" dediği halde malı elinde bulunduran "hayır bu mal benim mülkümdür" dese, her ikisi de şahitler getirse malı elinde bulundurmayanın şahitleri tercih edilir.

129. Bir mal, [anlaşmazlık halindeki] iki taraftan birinin elinde olsa diğer şahıs [o malın kendisine ait olduğuna dair] şahitler getirse, malı elinde bulunduran kişi de [malın kendisine ait olduğuna dair] şahitler getirse, malı elinde bulunduran kişinin şahitlerine öncelik verilir; çünkü her ikisi de şahit getirme bakımından birbirine eşit olduğundan zilyedin şahitleri zilyetliğe dayalı olarak diğerine üstün gelir. Bu, iki rivayetten birini kıyasın desteklemesine benzer. Bu durumda üstün olan şahitliğe göre hüküm verilir, isterse bu kişi bir şahit getirip yemin etsin, diğeri ise iki şahit getirmiş olsun.

Not: Nevevi'nin mutlak ifadesinden şu sonuç çıkmaktadır:

1. Nasıl ki zilyed olmayan şahsın şahitlerinin dinlenmesi için o şahsın malın mülkiyetini hangi yolla elde ettiğini açıkmalarana gerek yoksa zilyedin şahitlerinin dinlenmesi için de bu malın mülkiyetinin satım veya miras gibi hangi yolla zilyedin eline geçtiğini açıklamalarına gerek yoktur.

2. Zilyedin, şahitler getirdikten sonra bir de yemin etmesi şart değildir.

Her iki meselede de daha doğru görüş yukarıda belirtildiği gibidir.

Nevevi'nin zilyedin şahitlerinin tercih edileceği ile ilgili ifadesi Rafii ve Nevevi'nin şu sözleriyle çelişmez: "Her iki şahıs bir buluntu çocuğun kendisine ait olduğunu iddia ettiğinde çocuk bunlardan birinin eli altında olsa ve her ikisi de şahitler getirse, zilyedin şahitleri tercih edilmez".

[Çelişki yoktur;] çünkü buluntu çocuk zilyetlik altına girmez. Bu sebeple her iki tarafın şahitleri eşit görülmüştür.

130. Zilyedin şahitleri ancak davacının şahitlerinden sonra dinlenir; çünkü zilyedin şahit getirme vakti o zamandır. Zira aslolan onun tarafında yemin etmenin olmasıdır. Bu yeterli geldiği sürece bu bırakılıp başka şeye gidilmez.

Not: Nevevi'nin mutlak ifadesinden anlaşıldığına göre zilyedin şahitlerinin adalet vasfma sahip oldukları tescil edilmemiş olsa bile, hariçteki şahsın şahitleriyle birlikte dinlenir.

Daha doğru görüş bu şekildedir; çünkü zilyedin zilyedliği ortadan kalkma ihtimali ile karşı karşıyadır.

131. Kişinin mal üzerindeki zilyedliği zilyed olmayan şahsın getirdiği şahitlerin ifadeleriyle ortadan kalksa ve hakim malın hariçteki şah sa ait olduğuna hükmetse, zilyed elindeki malın mülkiyetinin, zilyedliği ortadan kalkmadan önceki zamana kadar kendisine ait olduğu ve dava tarihine kadar da devam ettiğine dair şahit getirse, şahitleri sonra getirmesine gerekçe olarak da şahitlerinin daha önceden orada hazır bulunmadığını gerekçe gösterse [bu şahitler dinlenir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Zilyedin şahitleri dinlenir ve hariçteki şahsın şahitlerine göre öncelenir. Çünkü zilyedin zilyedtiği delil olmadığından etinden alınmış olsa, delil ortaya çıktığında zilyetliğe hükmedilir.

Şayet zilyedin getirdiği şahitler, mülkiyeti belirlenen vakte isnad etmezlerse yahut zilyed belirtilen şekilde veya benzeri tarzda bir gerekçe ileri sürmezse o zaman onun şahitlerine öncelik verilmez. Çünkü an itibarıyla o, malı elinde bulundurmayan davacı hükmündedir.

İkinci görüş

Zilyedin şahitleri dinlenmez, dolayısıyla daha önceki hüküm bozulmaz.

Kadı Hüseyin bu görüşü kabul etmiştir. HerevI kendisinden şu ifadeyi nakletmiştir:

Bu mesele bana yirmi küsür yıl problemli geldi. Çünkü bunda içtihadın ictihadla nakzedilmesi bulunuyordu. Bu konudaki kararımda tereddüt halindeydim. Daha sonra, hakimin kararının bozulmayacağı hükmünde karar kıldım.

132. Zilyed malın mülkiyetini [satım, mirasçılık vb. bir sebep belirtmeksizin] mutlak olarak iddia ettiği halde zilyed olmayan hariçteki şahıs "bu benim mülkümdür. Onu senden satın aldım" dese, zilyed ise "hayır bu mal benim mülkümdür" dese ve her iki taraf kendi iddialarına dair şaihtler getirseler, zilyed olmayan şahsın şahitleri tercih edilir; çünkü onlarda malın mülkiyetinin intikal ettiğine ilişkin diğerlerinde olmayan bir bilgi vardır.

133. Yine zilyed olmayan şahıs dava konusu malın mülkiyetinin kendisine ait olduğunu, zilyedin bu malı kendisinden gasp ettiğini veya malı ona emanet bıraktığını yahut kiraya verdiğini iddia edip buna dair şahitler getirse, zilyed de malın kendisinin mülkü olduğuna dair şahitler getirse daha doğru görüşe göre hariçteki şahsın şahitlerine öncelik verilir.

134. el-Min hac metninde geçen durumun aksi söz konusu olsa yani zilyed, hariçteki şahsa "bu mal benim mülkümdür, ben onu senden satın aldım" dediğinde her ikisi de şahit getirse zilyedin şahittiği tercih edilir.

135. Zilyed olmayan şahıs "senin elindeki malın mülkiyeti bana aittir, bana babamdan miras kaldı" dese, zilyed ise "bu malın mülkiyeti bana aittir, ben onu babandan satın aldım" dese [ve her iki taraf iddialarına ilişkin şahit getirseler] hüküm yine böyle olur [yani zilyedin şahitleri tercih edilir.]

Not: Her biri diğerine "ben bu malı senden satın aldım" diye iddiada bulunup buna dair delil getirse, tarih bilinmiyorsa zilyedin şahitleri tercih edilir.

İki kişiden her biri bir devenin mülkiyetinin kendisine ait olduğunu iddia etse, devenin üzerinde bunlardan birine ait eşya bulunsa yeminle birlikte eşyanın sahibinin sözü kabul edilir; çünkü deveden yalnızca o istifade etmektedir. Şu durum farklıdır: İki kişi bir köledin mülkiyetini iddia etse, kölenin üzerinde bunlardan birine ait elbise olsa kölenin ona ait olduğuna hükmedilmez; çünkü kişinin yükünün devenin üzerinde olması deveden istifade etmek olup eşyasını ona bağlamıştır. Elbisenin giyilmesinin menfaati ise köleye ait olup elbise sahibine ait değildir, bu sebeple elbise sahibinin köle üzerinde zilyedliği yoktur.

İki kişi, hamile bir cariyenin mülkiyetini iddia etse, her ikisi de cariyenin karnındaki çocuğun bunlardan birine ait olduğu konusunda ittifak etse Beğavi cariyenin, çocuğun sahibine ait oldUğunu söylemiştir.

Bir kimse bir başkası lehine bir şey ikrar ettikten sonra onun kendisine ait oldUğunu iddia etse getireceği şahitler dinlenmez. Ancak malın kendisinden ona intikal ettiğini belirtirse o zaman dinlenir.

136. Bir kimse başka bir şahıs lehine hakikaten veya hükmen bir şey ikrar ettikten sonra o şeyin kendisine ait olduğunu iddia etse, o şeyin lehine ikrarda bulunduğu şahıstan kendisine intikal ettiğini zikretmediği sürece iddiası kabul edilmez; çünkü kişi ikrarından gelecekte de sorumludur. Nitekim dün bir şey ikrar eden kimseden ikrar ettiği şeyin bugün talep edilmesi de bunu göstermektedir. Böyle olmasaydı ikrarın büyük bir yararı olmazdı. Durum böyle olunca kişinin ikrarı, malın intikali sabit oluncaya kadar varlığını korur.

137. Malın intikalini idida ederken "bana sahih bir sebeple intikal etti" demesi yeterli midir yoksa sebebin ne olduğunu açıklaması gerekir mi?

İbn Şühbe şöyle demiştir:

Bu delilin dinlenmesi konusunda hakimin görüşüne uygun görüşü bulunan fakih ile başkası arasında aynm yapılması gerekir. Nitekim alimler suyun necis hale geldiğine ilişkin haberler konusunda da böyle aynm yapmışlardır.

Not: Kişi "ben bu malı ona hibe ettim o da malik oldu" dese, bu ifadesi hibenin bağlayıcılığını ikrar etmek anlamına gelmez; çünkü kişi hibenin akitle bağlayıcı hale geldiğine inanıyor olabilir. Bu, Ravdatü 't-talibın ve eş-Şerhu'l-kebir'de zikredilmiştir.

Kişi bir şey sattıktan sonra bunun vakıf olduğunu iddia etse, Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebır'de Kaffal'den ve başkasından nakledildiğine göre onun bu iddiası dinlenmez.

Bir kimseden bir mal şahitlerin ifadesine dayanılarak alınsa, sonra kişi bu malın kendisine ait olduğunu iddia etse daha doğru görüşe göre malın kendisine intikalinden söz etmesi gerekmez.

138. [Bir mal davasında malı elinde bulunduran] kimse aleyhinde şahitlerin bulunması sebebiyle mal bu kimsenin elinden alınsa, daha sonra bu kişi malın kendisine ait olduğunu iddia etse, bu davasında malın davalıdan kendisine intikal ettiğinden söz etmesi [şart mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre söz etmesi şart değildir. Çünkü kişinin malın mülkiyetinin kendisine ait olduğuna dair şahitleri bulunabilir ve bu şahitler, önceden malın onun elinde bulunmasına binaen terih edilebilir. Bu mesele, Nevevi'nin daha önce söylediği "malın mülkiyeti kişinin elinden gitse" ifadesinin kapsamındaki meselelerdendir.

Bu meseleyi hemen onun peşinden zikretmiş olsa daha iyi olurdu.

İkinci görüş

İkrarda olduğu gibi burada da şarttır.

İlk görüş sahipleri buna şöyle cevap vermişlerdir: İkrarda bulunan kişi kendisiyle ilgili söylediği sözden gelecekte de sorumlu tutulur. Oysa şahitler böyle değildir. Şahitler ancak an itibarıyla hakkın alınmasına ilişkin şahitlik ederler. Bunun etkisi gelecekte görülmez.

Not: Bulkınl'nin belirttiği üzere ilk görüşün etkisi şahiderin mülkiyet konusunda şahitlik edip bu şahitliklerini [bir tarih belirtmeksizin] mutlak olarak yapmaları durumunda gösterir.

Şahitler mülkiyet için alınan malla ilgisi olmayan satım, kişiden sadır olmuş ve teslim edilmiş bir hibe gibi bir sebep zikrederlerse bu, ikrar gibidir.

Mezhepte esas alınan görüşe göre iki taraftan birinin şahitlerinin fazla sayıda olması onu tercih etmeyi gerektirmez. Aynı şekilde bir tarafın iki erkek şahidi, diğer tarafın bir erkek iki kadın şahidinin bulunması da böyledir.

Diğer tarafın bir şahidi ve bir de kendisinin yemini olsa, daha güçlü görüşe göre iki şahit buna tercih edilir.

139. [Bir tarafın şahitlerinin sayısının fazla olması, onun şahitlerinin tercih edilmesini gerektirir mi? Bu konuda iki rivayet bulunmaktadır:]

Birinci rivayet

Mezhepte esas alınan görüşe göre iki davacıdan birinin şahitlerinin sayısının fazla olması ve vera' vb. gibi özellikleri bakımından bu şahitlerin daha ileride olması onun şahitlerinin tercih edilmesini gerektirmez. Her iki tarafın delili de tam olduğundan bu deliller birbiriyle çelişir.

İkinci rivayet

İmam Şafii'nin bir görüşüne göre rivayette olduğu gibi burada da bu durum tercih sebebidir.

İlk görüş iki meseleyi şu şekilde ayırmıştır: Şahitliğin bir nisabı bulunduğundan o nisap dikkate alınır. Buna karşılık rivayetin bir ölçüsü yoktur. Bu sebeple iki zan içinden daha güçlüsüyle am el edilir.

140. Yine iki davacıdan birinin şahitleri iki erkek, diğerinin şahitleri ise bir erkek ve iki kadın olsa mezhepte esas alınan rivayete göre iki erkek tercih edilmez; çünkü her iki tarafın da delili tamdır. İkinci rivayette yer alan bir görüşe göre ise erkeklerin sözüne daha çok güvenileceğinden erkeklerin bulunduğu taraf tercih edilir. Bu sebepledir ki bir erkek ve iki kadının şahitliğiyle sabit olmayan şeyler iki erkeğin şahitliğiyle sabit olmaktadır.

141. İki davacıdan birinin bir şahidi ve kendisinin edeceği yemini diğerinin ise iki erkek şahidi bulun sa [ne olur? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre iki erkek şahidin şahitliği diğerine tercih edilir; çünkü bunların hüccet olduğu konusunda icma vardır. Oysa bir şahit ve yeminin hüccet olduğu konusunda ihtilaf vardır.

İkinci görüş

Bu iki şahitlik birbirine denktir; çünkü her biri tek başına bulunduğunda mal konusunda hüccettir.

Not: Görüş aynlığı, şahid getirip kendisi de yemin etmek isteyen kimse zilyed olmadığında söz konusudur. Şayet bu şahıs zilyed ise o zaman daha doğru görüşe göre onun tarafı, gözle görülür bir durum olan zilyedlikle desteklendiğinden şahit ve yeminin sahibi diğerine tercih edilir.

Görüş aynlığı Dariml'nin de belirttiği üzere bir erkek ve iki kadından oluşan şahiderin, bir şahit ve yeminden oluşan delile tercih edilip edilmeyeceği konusunda da geçerlidir.

Bir tarafın şahitleri, lehine şahitlik ettikleri kişinin mala bir yıldır sahip olduğuna, diğer tarafın şahitleri ise lehine şahitlik ettikleri kişinin mala daha uzun süredir sahip olduğuna şahitlik etseler daha güçlü görüşe göre daha uzun süre bildiren şahitler tercih edilir. Bu şahitleri getiren kişi o tarihten itibaren diğer taraftan ücret ve malda meydana gelen fazlalığı alır.

142. Bir tarafın şahitleri bir malın bir yıldan beridir lehine şahitlik ettikleri kişinin mülkü olduğuna şahitlik etse, diğer tarafın şahitleri ise malın mülkiyetinin bir yıldan daha uzun mesela iki yıl gibi bir süreden beri lehine şahitlik ettikleri kişiye ait olduğunu belirtse [hüküm ne olur? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre daha uzun süre belirten şahitlerin şahitliği tercih edilir; çünkü bu şahitlik mülkü, diğer tarafın şahitlerinin ona muarız olmayacağı bir zaman diliminde [lehine şahitlik ettikleri kimse adına] ispat etmektedir. Bu durumda tearuz ettikleri vakitte karşılıklı olarak bu şahitlikler ıskat olur, tearuz öncesindeki zaman diliminde ise uzun vakit belirten şahitlerin yaptığı şahitliğin gereği sabit olur. Aslolan, sabit olan şeyin devam etmesidir.

İkinci görüş

Bu bir tercih sebebi değildir; çünkü şahitlik, malın şu anki mülkiyetine dayanır. Şu an mala malik olma bakımından iki şahıs da eşittir.

Not: Meseleyi malın her ikisinin veya üçüncü bir şahsın elinde iken tasavvur edebiliriz. Şayet mal, önceki tarihi mülkiyet tarihi olarak bildiren şahitlerin lehine şahitlik yaptığı kimsenin elindeyse o zaman kesinlikle o tercih edilir. Şayet sonraki tarih bildirilen kimsenin elindeyse bunun hükmü ileride gelecektir.

İbnü'r-Rif'a bu meseleyi şahitlerin bununla birlikte malın mülkiyetinin şu an da o kişiye ait olduğuna şahitlik ettiği durum şeklinde tasvir etmiştir. Nevevi'nin ve bu meseleyi mutlak olarak zikredenlerin kastı da budur. Bu sebeple ben meseleyi açıklarken ileride geleceği üzere şu açıklamayı yaptım: Önceki mülkiyete şahitlik tercih sebebi olmanın da ötesinde dikkate bile alınmayacak şahitliktir.

143. Zaman olarak daha uzun bir zaman konusunda şahitlik yapanların şahitliği tercih edildiğinde, bu şahıs şahitlikle mala sahip olduğu tarihüten itibaren malın ücretini ve malda meydana gelen fazlalığı alır; çünkü bu ikisi malının nemasıdır. Ücretten şu durum istisna edilir: Mal, teslim öncesinde satıcının elinde olsa Bulkınl'nin aksine NevevI'nin satım ve mehir konusunda daha doğru olarak nitelediği görüşe göre bunun için ücret ödenmez.

144. İki tarafın şahitlerinden biri mülkiyet konusunda mutlak şahitlikte bulunsa, diğeri mülkiyet sebebini beyan etse veya -mesela- meyvenin hangi ağaçtan olduğunu, ekinin tohumunu belirtse bu şahitlikte diğerine dair daha fazla bilgi olduğundan ayrıca sahibi için mülkiyetin ne zaman başladığını belirttiğinden bu şahitlik tercih edilir.

Hocamız Zekeriya el-Ensari'nin de dediği gibi bu, ikisinden birisi zilyed olmadığında söz konusu olur. Aksi takdirde -yukarıda geçen açıklamalardan anlaşılacağı üzere- zilyedin şahitliği tercih edilir.

İki taraftan birinin şahitleri [zaman belirtmeksizin] mutlak şahitlik ederken diğeri tarih belirtse, mezhepte esas alınan görüşe göre;

İkisi birbirine eşittir.

Mala daha sonraki tarihte sahip olduğuna dair şahitlik edilen kişi malı elinde bulunduruyorsa onun şahitleri ttercih edilir.

Şahitler kişinin mala dün sahip olduğunu belirtip şu ana temas etmeseler "mal hala onun mülküdür" veya "malın mülkiyetini ondan gideren bir sebep bilmiyoruz" demedikçe bu şahitlik dinlenmez.

145. İki taraftan birinin şahitleri şahitlik ederken tarihten söz etmeyip mutlak şahitlik yapsa diğeri ise bir tarih belirterek şahitlik yap sa [ne olur? Bu konuda iki rivayet bulunmaktadır:]

Birinci rivayet

Mezhepte esas alınan görüşe göre bu ikisi birbirine eşittir. Bu sebeple iki şahitlik birbiriyle tearuz eder. Çünkü mutlak şahitlik bütün zamanları kapsayan şahitlik gibidir. Şahitler bu mutlak şahitliğin ne olduğunu açıklayacak olsalar belki de tarih zikreden diğer şahitlerinkinden daha uzun bir tarih zikredebilirler.

İkinci rivayet

eş-Şerhu'l-kebir'de de yer aldığı üzere bu durumda tarih belirten şahitlerin tercih edileceği söylenmiştir. Çünkü bu şahitlik malın mülkiyetinin şu anda da lehine şahitlik ettikleri kimseye ait olmasını gerektirir ama mutlak şahitlik bunu gerektirmez.

İlk görüş sahipleri buna şu şekilde cevap vermişlerdir: Ancak mutlak şahitlik, malın şu anda, lehine şahitlik ettikleri kimseye ait olmadığını göstermez.

eş-Şerhu'l-kebır'de bu iki rivayet, önceki meseledeki iki görüşe paralelolarak nakledilmiş, iki şahitliğin eşit olduğu kesin olarak belirtilmiştir. Durum nasıl farz edilirse edilsin zahir olan, bu iki şahitliğin birbirine eşit olmasıdır.

146. Mezhepte esas alınan görüşe göre şu durum istisna edilir: İki taraftan birinin şahitleri hakkın varlığına diğeri ise ibra edildiğine şahitlik etse, birisi mutlak şahitlik ettiği halde diğeri tarih beilrtse Şüreyh'in Ravd adlı eserinde belirtildiğine göre ibra ile ilgili şahitler tercih edilir; çünkü ibra ancak borcun gerekli olmasından sonra olur.

147. [İki tarafın şahitlerinden biri mülkiyet için tarih belirtse ve tarih belirtilen kişinin aynı zamanda zilyedliği söz konusu olsa, bu durum bir tercih sebebi olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş vardır:

Birinci görüş

Mezhepte esas alınan görüşe göre tarih belirten şahitlerin lehine şahitlik ettiği kişinin mal üzerinde zilyedliği var idiyse onun şahitleri, sonraki tarihi belirten şahitlere tercih edilir; çünkü her iki şahitlik de an itibarıyla mülkiyeti ispat etme bakımından birbirine eşit olduğu için şu ana ilişkin şahitlikler karşılıklı olarak düşer. Geriye bir tarafın zilyedliği, öbür tarafın da daha önceki tarihli mülkiyeti kalmıştır. Zilyedlik, önceki tarihli mülkiyet konusundaki şahitlikten daha güçlüdür. Bu sebeple bununla zilyetlik ortadan kalkmaz.

İkinci görüş

Diğer bir görüşe göre önceki tarihi belirten şahitlerin şahitliği

tercih edilir.

Üçüncü görüş

Her iki şahitlik de düşer.

İbnü's-Sabbağ ilk görüşün tek olarak kabul edildiği bir rivayet nakletmiştir. Böylece bu meselede iki rivayet gerçekleşmiş olmaktadır. Nevevi bu sebeple ilk görüşü "mezhepte esas alınan görüş" olarak nitelemiştir.

Zilyedlik, önceki tarihte mülkiyeti ispat eden şahitlerin tarafındaysa o zaman kesinlikle diğerine tercih edilir.

Not: Nevevi'nin mutlak ifadesi mülkiyet için daha önceki bir tarihi zikreden şahitler vakfa şahitlik ederken zilyedliğin de söz konusu olduğu sonraki tarihli şahitlerin mülkiyet veya vakfa şahitlik etmesini de kapsamaktadır. Nevevi bu şekilde fetva vermiştir.

Bulkın! şöyle demiştir: Zilyedliğin vakıf ehlinden veya bir kısmından şer'! bir sebebe dayalı olmaksızın yapılan bir satım sonucunda elde edilmiş haksız bir zilyetlik olmaması şartıyla uyguluma bu şekildedir. Eğer böyle bir haksızlık varsa o zaman vakıf uygulaması tercih edilir.

İbn Şühbe şöyle demiştir: Bu, tek seçenektir.

148. Mülkiyet konusunda daha önceki bir tarihi belirten şahitlerin şahitliğinin dinlenilebilmesi için bu mülkiyetin şu ana kadar devam ediyor olması gerekir. Nitekim bu Nevevi'nin şu sözünden anlaşılmaktadır:

[Malın mülkiyetinin şu anki durumuna şahitlik esnasında temas etmek gerekir mi konusunda iki rivayet bulunmaktadır:]

Birinci rivayet

[Bu meselede İmam ŞafiI'ye ait iki görüş bulunmaktadır.]

Mezhepte esas alınan görüşe göre bir tarafın şahidi, malın mülkiyetinin dün gerçekleştiğini veya mesela geçen ay gerçekleştiğini belirtirken kişinin şu anda mala sahip olup olmadığına temas etmese, bu şahitlikle birlikte "mal, halen onun mülküdür" veya "onun mal üzerindeki mülkiyetinin ortadan kalktığını bilmiyoruz" demeleri de şarttır. Çünkü önceki tarihte malın mülkiyetine sahip olduğuna ilişkin kişinin davası dinlenilmediği gibi şahitleri de dinlenilmez. Ayrıca şahitler, kişinin iddia etmediği bir şeye şahitlik etmişlerdir.

İmam Şafii'nin bir görüşüne göre şahitler bu sözleri söylemeseler de onların şahitliği dinlenir ve bununla, malın mülkiyetinin dün o şah sa ait olduğu anlaşılır.

İkinci rivayet

İkinci bir rivayete göre ise [ilk rivayetle yer alan] ilk görüş tek görüştür.

Not: Nevevi'nin şahitlerin dinlenmeyeceğine ilişkin ifadesinin kapsamından aşağıdaki meseleler istisna edilir:

1. Bir kimse elindeki şahsın köle olduğunu iddia ederken bir başka şahıs o kölenin dün kendisine ait olup azat ettiğini iddia etse ve buna dair şahit getirse, şahitleri kabul edilir; çünkü amaç kölenin azat edildiğini istap etmektir. Önceden o köleye sahip olduğu buna tabi olarak zikredilmiştir.

2. Kişi "bu köleyi benim cariyem benim mülkiyetimdeyken doğurdu" veya "bu meyve benim hurma ağaçlanmdan benim mülkiyetimde iken yetişti" dese, çocuk ve meyvenin an itibarıyla kendisine ait olduğunu belirtmese et-Tenbıh adlı eserde belirtildiğine göre bu şahitler dinlenir. Eserde devamla "bunun mülkiyete ilişkin şahitlik gibi olduğu söylenmiştir" demiştir.

3. Şahitler bu dokumanın, şahitlik ettikleri kişinin pamuğundan olduğuna şahitlik etseler yine et-Tenbıh'te açık olarak belirtildiğine göre şahitlik dinlenir. Eserde bunun yanında "şu kuş, bu şahsın yumurtasındandır", "şu tuğla bu şahsın çamurundandır" şeklindeki şahitlikten de söz edilmiştir.

4. Şahitler, lehine şahitlik ettikleri kişinin mala dün sahip miras olarak sahip olduğuna şahitlik etseler İmranı şöyle demiştir: Daha doğru görüşe göre malın ona ait olduğuna hükmedilir. İmranı, Rebi' ve Müzeninin bunu naklettiğini belirtmiştir.

5. Şahitler malın dün, lehine şahitlik yaptıkları şahsa ait olduğunu, onu davalıdan satın aldığını belirterek şahitlik etse veya davalı malın dün davacıya ait olduunu ikrar etmekle birlikte satın almaya temas etmeze şahitlik kabul edilir.

6. Şahitler, dava konusu evin davacı tarafından belirli bir şahıs ona sahipken ondan satın alındığını belirtip evin mülkiyetinin şu ana kadar davacıya ait olduğundan söz etmeseler alimlerin çoğunluğunun ifadesinden anlaşıldığına göre bu şahitlik kabul edilir.

Şahitler aslen mülkiyete şahitlik etmeyip geçmiş zamanda bir hakimin nezdinde mülkiyetin sabit olduğuna şahitlik etseler, - ki İbn Kasım'ın belirttiğine göre onun dönemindeki mekteplerde adet bu şekildeymiş- bazıları bu konuda bir nakil göremediğini belirtmiştir, bu mesel e tevakkuf etmeye ihtimallidir.

Şahitlerin, geçmişte bu kişinin mirasçılık, satım vb. yollarla mala malik olmasını ıstıshab yoluyla şu anda da geçerli sayarak o kişinin mala şu an sahip olduğuna şahitlik etmeleri caizdir.

149. Daha önce mirasçılık, satın alma vb. yollarla kişinin mala malik olmasını, ıstıshab deliline dayanarak şu anda da geçerli saymak suretiyle şahitler bu kişinin o mala an itibarıyla sahip olduğuna dair şahitlik edebilir. Çünkü aslolan malın o kişinin mülkiyetinde kalmasıdır. Her ne kadar malın onun mülkiyetinden çıkmış olması mümkün olsa da ihtiyaç sebebiyle bu şekilde şahitlik etmek caizdir. Çünkü ıstıshab delili esas alınmadığı takdirde aradan uzun zaman geçtiğinde mülkiyetlere ilişkin şahitlik etmek zor olur.

Bu hüküm, şahitlik mutlak olarak yapıldığında söz konusudur.

Şayet şahitlik yapan kişi ıstıshaba dayanarak bu şekilde şahitlik ettiğini belirtirse alimlerin çOğunluğuna göre bu kabul edilmez.

Kadı Hüseyin kabul edileceğini söylemiştir.

Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin de belirttiği üzere ilkinin ıstıshabın zikredilmesi durumunda bir tereddüdün ortaya çıktığı duruma hamledilir. Kadı Hüseyin'in görüşü bundan farklıdır.

150. Şahitler "bu şahsın mülkiyetinin ortadan kalkıp kalkmadığını bilmiyoruz" derlerse o zaman şahitlikleri kesin olarak kabul edilmez; çünkü bu şahitliği eda etmekten uzak, şüphe eden bir kimsenin kullandığı ifadedir.

Şahitler, [davalı durumundaki] kişinin dün malın mülkiyetini[n davacıya ait olduğunu] ikrar ettiğine şahitlik etseler ikrarın hükmü devam eder.

151. Şahitler davalının dün malın mülkiyetinin davacıya ait olduğunu ikrar ettiğine dair şahitlik etseler -her ne kadar şahıs, şu anda malın mülkiyetinin davacıya ait olduğunu açıkça ifade etmemiş olsa bile- bu ikrarın hükmünün devam ettiğine hükmedilir. Çünkü şahit, malın mülkiyetini kesin bir bilgiye isnad etmiştir. Bununla mülkiyet davacıya ait olur, sonra da ıstıshab yoluyla bu hüküm devam ettirilir.

152. [Anlaşmazlık halinde olan iki] hasımdan [malı elinde bulunduran] biri [diğerine] "dava konusu mal dün sana aitti" dese ve biz bu kişiyi ikrarı ile sorumlu tutsak, mal kendisinden alınır. Bu şuna benzer: Kişinin malın mülkiyetini diğer şahıs lehine ikrar ettiğine dair şahitler bulunsa malondan alınır. Bu durum şahitlerin malın dün onun mülkü olduğuna şahitlik etmelerinden farklıdır; çünkü ikrar ancak kesin bilgiye dayanır. Mülkiyete şahitlik eden kişi ise işi hafife almış ve tahmine dayanmış olabilir. Buna şu an [kişinin malı elinde bulundurması yoluyla bir] kesinlik eklenmediğinde bu bilgi zayıf olur.

Not: İmam ŞafiI'nin açık ifadesine göre genel kural şudur: Davacının mutlak mülkiyete şahitlik eden şahitleri mülkiyetin ona ait olduğunu kabul etmeyi gerektirmez, sadece bunu ortaya çıkarır. Bu sebeple kişinin mülkiyetinin, şahitleri getirmesinden önce bulunması gerekir. Ancak şahitlerin doğru söyleyebileceği kadar uzun bir sürenin geçmesi şart olmayıp kısa bir sürenin geçmesi yeterlidir; çünkü bu gerçek anlamda bir zaman aşımı değil görünürde zaman aşımıdır. Bu sebepledir ki Nevevi'nin aşağıda belirttiği gibi kişi bu zamandan önce hasıl olan ürün ve yavruda hak sahibi olamaz.

Kişi bir hayvan veya ağacın mülkiyetinin kendisine ait olduğuna dair şahit getirdiğinde o ağacın üzerindeki mevcut meyveyi ve o hayvanın doğurmuş olduğu yavruyu almayı hak etmez, hayvanın karnındaki yavruyu ise daha doğru görüşe göre hak eder.

153. Bir kimse, bir hayvan veya ağacın mülkiyetinin kendisine ait olduğuna dair şahit getirdiğinde o ağacın üzerindeki mevcut meyveyi hak etmediği gibi öncesinde mülkiyetin bulunduğu şahitlik yapıldığı esnada anasından ayrılmış olan yavruyu almayı da hak etmez.

Ürün ve yavru davalıya ait olmaya devam eder; çünkü ürün ve yavru hayvan ve ağacın parçalarından değildir. Bu sebeple mutlak satım akdinde bunlara tabi olmaz.

Not: Bulkın! "mevcut meyve" ifadesini "satım akdinin kapsamına girmeyen" şeklinde kayıtlamıştır. Bu ise hurma ağacında aşılanmış olması, incir ve üzüm gibi meyvelerde ise meyvelerin ÇıkmıŞ olması durumunda söz konusu olur. Şayet ağacın mutlak olarak satımında meyveler satım akdinin kapsamına girecek şekilde ise, ağacın mülkiyetinin kendisine ait olduğuna dair şahit getiren kişi bu meyveleri hak eder. Bulkın! "alimlerimizin sözleri de bunu desteklemektedir" deyip bu konuda uzun açıklamalar yapmıştır. el-Matlab adlı eserde de buna işaret etmiştir. Ravdatü't-talibin'deki "zahir" ifadesinden çıkan sonuç da budur.

154. [Kişi, bir kimsenin elindeki gebe hayvanın kendisine ait olduğuna dair şahit getirse o hayvanın karnındaki yavruda da hak sahibi olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre şahitler hayvanın karnındaki yavrudan bahsetmemiş olsalar bile şahitlik esnasında hayvanın karnında olan yavruda da anasına bağlı olarak hak sahibi olur.

İkinci görüş

Cüveyni'nin bir ihtimalolarak belirttiği görüşe göre bu yavrunun, ana hayvanın sahibinden başka birine vasiyet yoluyla ait olma ihtimali bulunduğundan davacı bunda hak sahibi olmaz.

Not: Nevevi'nin belirttiği hüküm mutlak şahitlik durumunda geçerlidir. Şayet lehine şahitlik yapılan kişinin iddia ettiği özel bir vakitten söz ederlerse o zaman hasıl olan yavru ve meyveler, şahitliğin eda vaktinden önce bile olsa hak sahibi olan şahsa ait olur.

Kişi bir bahçenin veya ağacın mülkiyetinin kendisine ait olduğuna dair şaiht getirse bu, arazinin ve bahçenin esasına dair getirilen bir şaiht olup arazide dikilen şeye dair getirilmiş değildir. Bu, Cüveyni'nin ifadesinden çıkan sonuçtur.

Bir kimsenin satın aldığı bir şey, tarih belirtmeyen bir şahitliğe dayalı olarak [başkasının malı olduğu gerekçesiyle] kendisinden alınsa bu kimse [satım akdinde ödediği] bedeli geri alır. [Zayıf] bir görüşe göre satım öncesindeki bir mülkiyet iddiasında bulunulmamışsa müşteri, ödediğini geri alamaz.

155. Bir kimsenin satın aldığı bir şey, mutlak bir şahitlikle yani mülkiyete dair tarih ve sebep belirtmeyen bir şahitliğe dayanılarak kendisinin elinden alınsa [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Müşteri, satıcıya verdiği satım bedelini ondan geri alır. Her ne kadar malın davacıdan satıcıya intikal etmiş olması mümkün olsa da akitlere ilişkin sorumluluklarda buna ihtiyaç bulunduğundan böyledir. Ayrıca aslolan malın davacıdan satıcıya intikal etmemiş olmasıdır. Bu durumda şahitlik edilen mülkiyet, satın alma işlemi öncesine dayanmış olur.

Açıklamada geçtiği üzere maldan ayrı olan fazlalıkların davalıda kalmasına hükmedilmiştir; çünkü malın davalıya intikal etmiş olması mümkündür. Üstelik bu fazlalıklar asıl malın bir parçası da değildir.

İkinci görüş

Satım akdi öncesinde malın mülkiyetinin davacıya ait olduğuna ilişkin bir iddiada bulunulmadıkça müşteri, satıcıdan ona ödediği parayı geri alamaz; çünkü mülkiyetin müşteriden davacıya intikal etmiş olması ihtimal dahilindedir.

Bulkın! bu görüşü tercih edip şöyle demiştir:

Doğru olan budur. Mezhepte esas alınan ve başka türlüsü caiz olmayan görüş de budur.

Kadı Hüseyin ilk görüşü alimlerimizden nakletmiştir. O, alimlerimizin kitaplarından her iki rivayet yoluna ait kitapları bilmemektedir. Onun belirttiği rivayet muhal olan şeyleri bir araya getiren ve doğru olmayan bir rivayettir. Bu da davacının maldan ayrı olan bütün yavru ve meyveleri almasıdır. Bu, satım akdinin sahih olmasının sonucudur. Bu durumda müşteri satım bedelini müşteriden geri alır. Bu ise satım akdinin fasit olmasını gerektirir.

Bu imkansızdır.

Bulkınl'nin bu sözlerine yukarıda belirtildiği şekilde cevap verilmiştir.

Not: Nevevi "mutlak" ifadesi ile hak sahibi olmanın akit anına dayanması durumunu dışarıda bırakmıştır ki bu durumda müşteri kesin olarak ödediği satım bedelini geri alır.

Satım bedelinin geri alınacağı durum müşterinin, o malın davalıya ait olduğunu tasdik etmediği durumdur. Şayet tasdik ederse veya şahitler, müşterinin hakikaten veya hükmen ikrarda bulunduğuna şahitlik ederse davalının mazlum olduğunu itiraf etmiş olacağından ödediği satım bedelini geri alamaz. Şayet şahitleri tasdik ederse veya husumet yoluyla "bu mal benim mülkümdür" derse ve zahiren onun malın zilyedi olması esas alınırsa sonradan bunun aksi ortaya çıktığında kişi ödediği satım bedelini geri alır.

Yine kişi ilk olarak "bana bu evi sat, bu ev senin mülkündür" dedikten sonra o evde başkasının hak sahibi olduğuna dair şahitler çıksa veya kişi zahiren köle olan birini satın aldığında o şahıs "ben aslen hürüm" deyip buna dair yemin etse hür olduğuna hükmedilir.

Müşteri, çekişmesinde o şahsın köle olduğunu açık olarak ifade ettiğinden ödediği satım bedelini geri alır.

Nevevi "satıcısından geri alır" demekle şu durumu dışarıda bırakmıştır: Müşteri bu malı başkasına satmış olsa ve mal ikinci müşterinin elinden alınmış olsa, ikinci müşteri, kendisine satım yapan satıcının elinde kendi hakkını tahsil edeceği bir mal bulamamış olsa bile ödediği bedeli ilk satıcıdan alamaz. herhangi satıcıdan kendi alacağını tahsil edecek bir mal ele Bunların her biri kendi satıcısına rücu eder.

Bir kimse mutlak mülkiyet iddiasında bulunsa, şahitler bu kimse lehine mülkiyetin sebebini belirterek şahitlik etseler bunun zararı olmaz. Davacı mülkiyet sebebi olarak bir şey zikredip şahitler başka bir sebep zikrederse bunun zararı olur.

156. Bir kimse mutlak mülkiyet iddiasında bulunduğunda kendisinin şahitleri bunun sebebini belirterek şahitlikte bulunsalar fazladan zikrettikleri bu şeyin bir zararı olmaz. Yani onların şahitliği bu sebeple batılalmaz. Çünkü mülkiyet sebebi mülkiyete tabidir, kendi başına amaçlanan bir şey değildir. Amaçlanan şey mülkiyettir. Bu açıdan bakıldığında ise şahitlik ile dava arasında uyum vardır.

Not: Bu şahitlik, sebebin zikredilmesi sebebiyle başka şahitliğe tercih edilmez. Bu, "sebebi zikretmek tercih sebebidir" görüşüne daya!ıdır. Çünkü şahitler sebebi dava öncesinde ve bu konuda şahitlik etmeleri istenmediği esnada zikretmişlerdir. Davacı mülkiyet iddiasını ve sebebini tekrarlar da şahitler buna şahitlik ederse o zaman onun şahitlerine öncelik verilir.

157. Davacı mülkiyet için bir sebep zikretmekle birlikte şahitler başka bir sebep zikretseler [ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Bunun şahitliğe zararı olur, dava ile şahitlik arasında tenakuz bulunduğundan şahitlik reddedilir.

İkinci görüş

Bunun zararı olmaz. Bu şahitlik mülkiyetin aslı bakımından kabul edilir, sebep bakımından ise dikkate alınmaz. Bu, zayıf görüşün şu mesel ed eki benzeridir: Bir kimse "onun bende bir kölenin satım bedelinden bin dirhem alacağı vardır" dese, lehine ikrarda bulunulan kişi "aksine ev satımından" dese bunun bir zararı olmaz. Bu durumda ikisini ayırmaya ihtiyaç vardır.

2.2. İki Davacı Arasındaki İhtilaf

Bu bölümde akitler ve başka konularda iki davacı arasındaki ihtilaf meselesi ele alınacaktır.

2.2.1. İki Davacının Aldtler Konusundaki İhtilafı

Nevevi buna şu sözleriyle işaret etmiştir:

Kişi "bu evi sana on dirheme kiraya verdim" dediğinde diğer şahıs "aksine konağın bütününü on dirheme kiraya verdin" dese her ikisi de şahit getirseler bu şahitlikler birbiriyle tearuz eder. İmam Şafii'nin bir görüşüne göre kiracının getirdiği şahitlere öncelik verilir.

158. Bir kimse "ben bu konaktaki şu evi sana bir aylığına şu kadara kiraya verdim" dese, muhatap ise "aksine sen o evin de dahil olduğu bütün konağı bana aylık on dirheme kiraya verdin" dese, her ikisi de söylediklerine dair şahit getirseler,

> Her iki tarafın şahitleri tarih belirtmeksizin şahitlik etse,

> Veya her ikisi de tarih konusunda ittifak etse,

> Tarih konusunda ihtilaf etseler de iki tarafın şahitleri de yalnızca bir akdin yapıldığı konusunda ittifak etse,

[Yukarıda belirtilen durumlarda ne olur? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Bu durumda iki tarafın şahitleri birbiriyle çelişmiş olur; çünkü birbirlerini yalanlamaktadırlar. Daha doğru görüşe göre bu durumda her iki şahitlik de düşer. Çünkü akit tektir.

Her iki şahitliği de kullanmayı gerekli gören görüşe göre daha doğru görüşe göre kur'a çekilir.

Bu durumda malın iki şahıs arasında taksimi görüşü esas alınmaz; çünkü anlaşmazlık burada akit konusundadır. Akdin ise mülkiyetin aksine bölünmesi mümkün değildir.

Bu durumda tevakkuf etme [bekleme] görüşü de uygulanmaz; çünkü malın menfaatleri tevakkuf esnasında ortadan kalkar.

İkinci görüş

Bizzat İmam Şafii'ye ait olmayıp İbn Süreye'in tahric yoluyla çıkartığı bir görüşe göre -ki bu görüş tarihleri farklı olmayan şahitliklerle ilgilidir- kiracının getirdiği şahitler tercih edilir; çünkü kiracının delilinde bir fazlalık bulunmaktadır ki bu da ev dışındaki yerlerin de kiralanmasıdır.

İlk görüş buna şu şekilde cevap verir: Tercihi gerektirecek fazlalık, şahitlerin diğerlerine göre daha fazla şey bildiği ve çelişme bulunan iki taraftan birinin durumunda açıklığın meydana geldiği durumdur.

159. İki şahitliğin tarihleri farklı olup tek bir akitte ittifak etmeseler, mesela şahitlerden birisi "falan kişi evi Ramazan ayının başından itibaren bir yıllığına şu kadara kiraya verdi" derken diğeri "Şevval'in bayından itibaren kiraya verdi" dese daha doğru görüşe göre daha önceki tarihi belirten şahitlerin şahitliği kabul edilir. Çünkü iki akitten daha önce olan kesinlikle doğrudur. Şayet konak hakkındaki akit daha önce yapılmışsa bu aikt sahih olur, bundan sonra konaktaki ev için yapılmış akit geçersiz olur. Şayet ev üzerinde yapılan akit sahih olmuşsa o zaman bundan sonra konak üzerinde yapılan akit sebebiyle ev üzerindeki akit batıl olur. Konağın geriye kalan kısmındaki akdin batıl olup olmayacağı konusunda "akit bölünebilir mi?" konusundaki görüş aynlığı bulunmaktadır.

İki kişi, üçüncü bir şahsın elindeki malın mülkiyetini iddia ederek her biri bu malı satın aldığı ve müşteriye bunun bedelini ödediğine dair delil getirse [bakılır]: Eğer tarihleri farklı ise önceki tarihli şahitlerin şahitliğine bakılarak hüküm verilir. Aksi takdirde bu iki şahitlik birbiriyle çelişir.

160. İki kişiden her biri üçüncü bir şahsın elinde bulunan malın kendisine ait olduğunu iddia ettiği halde o şahıs bunların her ikisini de inkar etse, iki şahıs da evin kendisine ait olduğunu ve üçüncü bir şahıstan evi satın aldığını, parayı da satıcıya ödediğini iddia ederek zilyedin satın aldığı şeyin teslimini talep etse, her iki şahitliğin tarihleri farklı olsa, şahitlerden bir grubu kişinin bu evi Recep ayında aldığına diğeri ise Şaban ayında aldığına şahitlik ediyorsa tarih bakımından daha önce olan esas alınır; çünkü önceki tarih esnasında ona muhalif olan yoktur. Bu kişi diğer şahıstan mal için ödediği bedeli ister.

Not: Metinde geçen "vezn" kelimesi Nevevi'nin kullandığı gibi lam harf-i ceriyle müteaddi olduğu gibi kendi başına [doğrudan] müteaddi de olabilik ki doğru görüş budur.

161. Şayet iki tarafın şahitleri tarih konusunda birleşirse veya mutlak olarak şahitlik yaparlarsa veya bunlardan birisi mutlak olarak şahitlik ederse o zaman her iki şahitlik birbiriyle çelişir. Daha doğru görüşe göre her iki şahitlik de devre dışı kalır. Her biri diğerine malı satmadığına dair yemin eder.

Satım bedelleri konusunda bir tearuz söz konusu olmadığından bu iki bedelin ödenmesi gerekli olur. Bu, şahitler malın teslimi konusunda çelişkiye düşmediğinde söz konusu olur.

Şayet çelişkinin var olduğu farz edilirse kişi ödediği bedeli geri alamaz; çünkü malın teslimi ile akit kesinleşmiştir. Bundan sonra gerçekleşecek bir durum sebebiyle satıcının bir sorumluluğu yoktur.

162. Bir tarafın şahitleri malın mülkiyetinin satım anında satıcıya ait olduğuna veya şu an müşteriye ait olduğuna yahut satım bedelinin ödendiğine şahitlik ettiği halde diğer tarafın şahitleri buna şahitlik etmese, diğeri daha önce bile şahitlik etmiş olsa bu şahitlik tercih edilir; çünkü bu şahitlerde, diğerlerinde bulunmayan fazlalık bir bilgi vardır.

Not: el-Minhac metninde mutlak olarak ifade edilen hüküm, satıcının bu iki davacıdan birini doğrulamadığı duruma özgüdür. Şayet tasdik ederse daha doğru görüşe göre her iki şahitlik de düşer ve dava konusu mal tasdik eden kimseye teslim edilir.

Nevevi daha sonra aşağıda olduğu üzere bunun aksi durumdan şu şekilde söz etmiştir:

İki davacıdan her biri [malı elinde tutan üçüncü şahsa] "ben bu malı sana şu kadara sattım" diye iddiada bulunup buna dair şahit getirse bakılır:

Bunların tarihleri aynı ise şahitlikler tearuz etmiş olur.

Tarihleri farklı ise her iki satım bedeli de gerekli olur.

Daha doğru görüşe göre şahitliklerin her ikisi veya biri mutlak olduğunda da böyledir.

163. Üçüncü bir şahsın elindeki malın kendisine ait olduğunu iddia eden iki davacıdan her biri "ben -mesela- bu elbiseyi benim mülkümde iken sana şu kadara satmıştım" diye iddiada bulunup her biri söylediği şeye dair şahit getirse ve malı elinde tutan şahıstan satım bedelini istese bakılır:

> İki tarafın şahitlerinin ifadelerini uzlaştırmak mümkün olmazsa, yani her ikisi de [malın mülkiyeti için] aynı tarihi belirtse o zaman iki şahitlik birbiriyle çelişir; çünkü bir malın aynı zamanda tek başına hem bu şahsa hem de diğer şahsa ait olması imkansızdır. Daha doğru görüşe göre bu durumda iki şahitlik de düşer. Her biri bir yemin eder.

> Her iki şahitliğin tarihi farklı ise ve aradan ilk akdin yapılmasına ve sonra da malın müşteriden ikinci satıcıya intikal etmesine yetecek kadar bir süre geçmiş olsa malı elinde tutan kişinin [her iki davacıya] iki satım bedelini ödemesi gerekli olur; çünkü malı elinde tutan kişi malı önce ilk tarihi belirten kişiden satın almış olması, sonra satmış olup daha sonra ikinci tarihi belirten şahıstan satın almış olması mümkündür. Aradan malın intikal edeceği kadar bir zaman geçmemişse bu durumda bir tearuz söz konusu olduğu için malı elinde tutan kişinin iki satım bedeli ödemesi gerekmez.

> İki tarafın şahitleri de tarih belirtmemiş olsa veya biri tarih belirtmeyip diğeri belirtse [ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre bu durumda da malı elinde tutan kişinin iki satım bedeli ödemesi gerekir; çünkü her iki satımın iki farklı zamanda gerçekleşmiş olması mümkündür.

İkinci görüş

Bu iki delil, tıpkı tarihleri eşit olan deliller gibi birbiriyle çelişmektedir; çünkü aslolan müşterinin zimmetinin borçsuz olmasıdır. Dolayısıyla kesin delil olmadıkça müşteri herhangi bir şeyden sorumlu değildir.

2.2.2. İki Davacının Aldtler Dışındaki Konularda İhtilafı

Bir kimse geride biri Müslüman biri Hristiyan iki oğul bırakarak ölse ve oğullardan her biri "babam benim dinim üzere öldü" dese bakılır:

Ölen adamın daha önceden Hristiyan olduğu biliniyorsa Hristiyan olan oğulun sözü tasdik edilir.

Her biri kendi iddiasına dair [tarih belirtmeye] mutlak delil getirirse Müslümanın delili terih edilir.

Bir tarafın şahitleri, ölen şahsın son sözünün İslam [üzere] olduğunu belirtirken diğer tam aksi yönde şahitlik etse iki delil birbiriyle tearuz eder.

Ölen adamın dini bilinmiyorsa ve her biri ölen şahsın kendi dini üzere öldüğünü iddia etse bu iki delil birbiriyle tearuz eder.

164. Bir kimse, geride biri Müslüman biri Hristiyan iki oğul bırakarak ölse, oğullardan her biri "babam benim dinim üzere öldü, bu sebeple ona ben mirasçı olacağım" dese [burada iki durum söz konusudur: ]

Birinci durum: Ölen şahsın daha önceden Hristiyan olduğunun bilinmesi

> Ölen şahsın daha önceden Hristiyan olduğu biliniyorsa ve oğullardan ikisinin de [şahsın hangi din üzerinde öldüğüne dair] delili yoksa ve Hristiyan oğulun sözü yeminle birlikte kabul edilir; çünkü aslolan bu kişinin küfrü üzerinde kalmış olmasıdır. Müslüman ise o adamın bu durumdan başka duruma [Müslümanlığa] intikal ettiğini iddia etmektedir. Aslolan, intikal etmemiş olmasıdır.

> Her ikisi de söylediklerine dair, herhangi bir tarih zikretmeyen şahitler getirseler bir tearuz söz konusu olmaz. Bu durumda Müslümanın getirdiği şahitler Hristiyanınkine tercih edilir. Çünkü Müslümanın şahitlerinde diğerlerinde bulunmayan fazladan bir bilgi, yani ölen şahsın İslam'a intikal ettiği bilgisi vardır. Diğer şahitler ise önceki durumun devam ettiğini belirtmektedirler. Nakleden delil, önceki durumun devam ettiğini belirten delilden daha önceliklidir. Bu, birbiriyle çelişen şahitliklerin tercihinde kullanılan genel bir ilkedir. Nitekim şahidin şahitliğe elverişli olmadığına dair delil, onun elverişli olduğunu belirten delile öncelenir.

> Müslümanın şahitleri, ölen şahsın son sözünün İslam olduğunu belirtirken diğerinin şahitleri bunun aksini yani son sözünün Hristiyanlık olduğunu ortaya koysa, bir tenaruz olması sebebiyle burada bir çelişki söz konusu olur. Çünkü kişinin her iki din üzere ölmüş olması mümkün değildir. Bu durumda her iki şahitlik de düşer, ortada bir delil yokmuş gibi kabul edilir. Yeminle birlikte Hristiyanın sözü kabul edilir; çünkü aslolan, babanın küfür halinin devam ediyor olmasıdır.

> Sadece Hristiyan şahsın şahitlerinin "son sözü Hristiyanlık oldu" diye kayıt koyması halinde de durum böyledir.

> Hristiyan şahsın getirdiği şahitlerin, kişinin Hristiyan olmasını sağlayan bir şeyi zikretmesi -mesela Allah üç parçadan meydana gelir (baba, oğul, kutsal ruh)- gerekir. Müslümanlığa dair şahitlerin, ölen şahsın İslam'a ilişkin kelimeyi söylediğini belirtmeleri şart mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır. Ezrai, Bendenlel'nin itirazından bunun gerekli olmadığı görüşünü nakletmiş sonra da şöyle demiştir: "Daha doğru görüşe göre şahitlik eden kişi ilim ehlinden değilse veya kMirin nasıl Müslüman olmuş sayılacağı konusunda hakimden farklı düşünyüorsa bu şart koşulur."

İkinci durum: Ölen şahsın önceden hangi dine bağlı olduğunun bilinmemesi

Ölen şahsın dininin ne olduğu bilinmiyorsa ve [ölen şahsın biri Müslüman diğeri Hristiyan olan iki oğlundan] her biri babasının kendi dini üzerine öldüğü konusunda delil getirseler bu iki delil birbiriyle çatışmış olup sanki hiç delil yokmuş gibi kabul edilir. Bu iki delil ister mutlak olarak şahitlik etmiş olsun isterse yukarıda belirtildiği şekilde sadece Hristiyan oğulun getirdiği şahitler [" son sözü Hristiyanlık oldu" şeklinde] kayıt koymuş olsun fark etmez. O zaman şuna bakılır:

> Mal, iki oğulun dışında üçüncü bir şahsın elindeyse onun sözü kabul edilir.

> Mal, her iki oğulun elindeyse her biri diğeri için yemin eder ve mal ikisi arasında ortak kabul edilir.

> Mal, oğullardan birinin elindeyse daha doğru görüşe göre hüküm yine böyledir; çünkü malı elinde tutan kişinin malın daha önceden ölen şahsa ait olduğunu, kendisinin bu malı miras olarak aldığını itiraf etmesinden sonra artık malı elinde tutuyor olmasının bir etkisi yoktur.

Not: Bu çelişki yalnızca mirasa özgüdür. Defin ve diğer konulara gelince ölen şahıs Müslüman mezarlığına konulur, cenaze namazı kılınır. Namazı kılan kişi tıpkı Müslümanların ölüleri ile kafirlerin ölüleri birbirine karıştığında yapıldığı gibi [niyet ederken] "Müslüman ise onun namazını kılıyorum" der.

Hristiyan olan bir kimse geride bir Müslüman bir de Hristiyan çocuk bırakarak ölse, Müslüman olan kişi "ben, babamın ölümünden sonra Müslüman oldum. Bu sebeple miras [kardeşimle] aramızda ortaktır" dediği halde Hristiyan olan kişi "aksine sen daha önce Müslüman olmuştun" dese yeminle birlikte Müslüman olanın sözü kabul edilir. Her ikisi de şahit getirse, Hristiyanın getirdiği şahitler tercih edilir.

165. Hristiyan bir kişi geride bir Müslüman ve bir Hristiyan çocuk bırakarak ölse, Müslüman olan oğul "ben babamın ölümünden sonra Müslüman oldum. Bu sebeple miras aramızda ortaktır" dediği halde Hristiyan olan oğul "aksine sen daha önce Müslüman olmuştun. Senin mirasta payın yoktur, miras bana aittir" dese [bakılır:]

> [Eğer her ikisinin de şahitleri yoksa] yeminle birlikte Müslüman olan oğulun sözü kabul edilir; çünkü aslolan onun dini üzere devam etmesidir. Burada ister her iki kardeş babanın ölüm tarihi konusunda ittifak etmiş olsun, isterse mutlak olarak iddiada bulunsun fark etmez.

> Her bir oğul, söylediğinin doğruluğuna dair şahit getirse Hristiyan olan oğulun getirdiği şahitler kabul edilir; çünkü bu şahitlik, asrı durumdan başka bir duruma nakleden şahitliktir. Müslümanın getirdiği şahitler ise onun önceki dininde kaldığını ortaya koyan şahittir. ilk şahitlerde ikincilerde olmayan fazladan bir bilgi bulunmaktadır.

Not: Hristiyan olan oğulun şahitlerinin tercih edileceği durum, Müslümanın şahitlerinin, "biz lehine şahitlik ettiğimiz bu kişinin, babası öldükten sonraki zaman dilimine kadar Hristiyan olduğunu söylediğini işitiyorduk" demeleri durumundadır. Eğer böyle demezlerse iki şahitlik birbiriyle çelişir. Bu durumda yeminle birlikte Müslümanın sözü kabul edilir.

Bulkın! şöyle demiştir: Hristiyan şahitlerin tercih edileceği durum, Müslümanın şahitlerinin "biz bu şahsın babasının öldüğünde ve sonrasında Hristiyan olduğunu biliyoruz, bunu ıstıshab deliline dayalı olarak söylemiyoruz" diye şahitlik etmedikleri takdirdedir. Şayet bunu söylerlerse o zaman Müslümanın şahitlerine öncelik verilir. Çünkü Hristiyanın şahitlerini öncelersek bu kişinin babasının ölümü esnasında mürted olması gerekir, aslolan irtidadın olmamış olmasıdır.

[Ölen şahsın iki oğlu da] Müslüman olan oğulun Ramazan ayında Müslüman olduğu konusunda ittifak etmekle birlikte Müslüman olan oğul "babamız Şaban ayında öldü" derken Hristiyan olan oğul "Şevval ayında öldü" dese Hristiyan olan kişinin sözü tasdik edilir. [Her ikisi de şahit getirirse] Müslümanın şahitliği diğerinin şahitliğine tercih edilir.

166. [Hristiyan olarak ölen bir adamın] iki oğlu, Müslüman olan oğulun Ramazan ayında Müslüman olduğu konusunda ittifak etseler, Müslüman olan oğul "babamız Şaban ayında öldü, bu sebeple miras ikimizin arasında ortaktır" dediği halde Hristiyan olan oğul "babamız Şevval ayında öldü, miras yalnızca bana aittir" dese bakılır:

> Şayet her iki tarafın da şahidi yoksa yeminle birlikte Hristiyanın sözü kabul edilir; çünkü aslolan, kişinin [öldüğü kesin olarak ispatlanıncaya kadar] hayatta olmasıdır.

> Her iki taraf da söylediğinin doğruluğuna dair şahit getirirse Müslümanın şahitleri, Hristiyanın şahitlerine tercih edilir; çünkü Müslümanın şahitleri, babanın Şaban ayında hayattan ölüme intikal ettiğini ortaya koyarken diğerinin şahitleri ise hayatının Şevval ayına kadar devam ettiğini istishab yoluyla ortaya koymaktadır. Bununla birlikte Hristiyanın şahitleri, oğulun Müslüman olmasından sonra babayı gözleriyle hayatta iken gördüklerine şahitlik etseler Ravdatü 't-talibın ve eş-Şerhu'l-kebır'de belirtildiği ne göre o zaman iki şahitlik çelişmiş olur. O zaman yeminle birlikte Müslümanın sözü kabul edilir.

Bir kimse öldüğünde geride her ikisi de kafir olan ana-babasını ve Müslüman olan iki oğlunu bıraksa, her biri "ölen şahıs bizim dinimiz üzere öldü" dese, yeminle birlikte ana-babanın sözü kabul edilir. Bir görüşe göre durum netlik kazanıncaya veya iki taraf arasında anlaşıncaya kadar durum bekletilir [miras taksim edilmez].

167. Bir kimse ölüp de geride her ikisi de kafir olan ana-babasını ve Müslüman olan iki oğlunu bıraksa -bir oğul, oğlun oğlu, kız ve oğlun kızı da böyledir- her iki grupta yer alanlar "ölen şahıs bizim dinimiz üzere öldü" dese [hüküm ne olur? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Yeminle birlikte ana-babanın sözü kabul edilir; çünkü çocuğun başlangıçta ana-babasına tabi olarak kafir olduğuna hükmedilir. Sonra aksine bir durum bilinmediği sürece bu hüküm ıstıshab yoluyla devam ettirilir.

İkinci görüş

İmam Şafii'nin kendi ifadesi olmayıp İbn Süreyc tarafından tahric edilen bir görüşe göre durum netlik kazanıncaya veya her iki grup da bir şey üzerinde anlaşıncaya kadar durum bekletilir. Çünkü buluğdan sonra her iki durum da birbirine eşittir. Zira buluğ ile birlikte

çocuğun ana-babasına tabi olması durumu sona ermektedir.

Not: Durum tam tersi olsa yani ana-baba Müslüman olup oğullar kafir olsa ve her iki grup da yukarıdaki iddiayı ileri sürse bakılır:

a) Ana-babanın daha önceden kafir olduğu biliniyor olup bunlar "biz ölen çocuğumuzun buluğa ermesinden önce Müslüman olduk" veya "ölen çocuğumuz bizim Müslüman olmamızdan sonra Müslüman oldu Ibuluğa erdi" dedikleri halde ölenin iki oğlu "hayır" deseler ve ölen şahsın ne zaman Müslüman olduu konusunda ittifak edemeseler, iki oğlun sözü tasdik edilir; çünkü aslolan ölen şahsın küfrünün devam etmesidir.

b) Şayet ana-babanın daha önceden kafir olduğu bilinmiyorsa veya ölen şahsın ne zaman Müslüman olduğu konusunda taraflar birbiriyle ittifak ediyorsa o zaman ilk durumda zahirle amel ederek ana-babanın sözü tasdik edilir. Ayrıca aslolan, ölen şahsın çocukluğunun devam ediyor olmasıdır.

Not: 1. Bir kimsenin bir oğlu ve bir karısı ölse, daha sonra bu şahıs ila kayın biraderi arasında bir anlaşmazlık olsa, bu şahıs "karım oğlumdan önce vefat etti. Ona ben ve oğlum mirasçı olduk. Sonra oğlum öldü ve ben ona mirasçı oldum" dediği halde kayın biraderi "kız kardeşim daha sonra öldü. Ölmeden önce oğluna mirasçı oldu, sonra ben her ikisine mirasçı oldum" dese bakılır:

a) Ortada bir şahit yok ise kız kardeşinin malı konusunda kayınbiraderin, oğulun malı konusunda ise ölen kadının kocasının sözü yeminleriyle birlikte kabul edilir. Her ikisi de yemin eder veya her ikisi de yemin etmekten kaçınırsa ölen şahıs diğer ölen şahsa mirasçı olmaz. Bu durumda oğulun malı babasına ait olur. Ölen kadının malı ise kocası ve erkek kardeşi arasında ortaktır.

b) Her ikisi de buna dair şahit getirirse kadının daha önce öldüğünü iddia eden kimsenin getirdiği şahit tercih edilir; çünkü o, aslı durumdan başka bir duruma nakletmektedir.

2. Ölen şahsın mirasçıları onun karısına "sen cariye idin, kocanın ölümünden sonra azat edildin" veya "sen kafirdin, kocanın ölümünden sonra Müslüman oldun" dese, kadın "aksine ben daha önce azat edildim / Müslüman oldum" dese yeminle birlikte mirasçıların sözü esas alınır; çünkü aslolan kölelik ve kafirliğin devam etmesidir. Kadın "ben öteden beri hürüm / Müslümanım" dese yeminle birlikte kadının sözü kabul edilir, diğerlerininki kabul edilmez; çünkü görünür durum kadını desteklemektedir.

Bir grup şahit bir şahsın ölüm hastalığı esnasında Salim isimli

kölesini azat ettiğine, diğer bir grup şahit ise Ganim isimli kölesini azat ettiğine şahitlik etseler, bu kölelerden her birinin değeri, ölen şahsın malının üçte birine denk düşüyor olsa bakılır:

Her iki şahitlikte tarih farkı varsa daha öncki tarihte azadın gerçekleştiğini belirten şahitlerin sözü kabul edilir.

Her iki tarih de eşitse kura çekilir.

Şahitler tarih belirtmemişse [zayın bir görşe göre kura çekilir. Bir görüşe göre her bir kölenin yarısı azat olur.

Ben [Nevevi] derim ki: Bu durumda her her birinin yarısı azat olur.

168. Bir grup şahit, bir hastalıktan ölmüş olan kişinin ölüm hastalığı esnasında Salim isimli kölesini azat ettiğine şahitlik ederken başka bir grup şahit adı geçen kişinin ölüm hastalığı esnasında Ganim isimli kölesini azat ettiğine şahitlik etse, kölelerden her hirinin değeri, ölen şahsın malvarlığının üçte birine denk olsa, mirasçılar da üçte birden fazla vasiyeti onaylamasalar bakılır:

> İki grup şahidin, kölenin azadı konusunda verdiği tarih farklı olursa, daha önceki tarihte azat edildiği belirtilen kölenin azadına öncelik verilir; çünkü ölüm hastalığı esnasında derhal gerçekleştirilen tasarruflarda öncelik sırasına dikkat edilir. Ayrıca bu şahitlerde diğerlerinde olmayan fazladan bir bilgi bulunmaktadır.

> İki grup şahit, kölelerin azadı konusunda aynı tarihi zikrederse aralarında kura çekilir.

Çünkü birinin diğerine bir üstünlüğü yoktur. Buna göre kölelerden birisi terikenin altıda birine denk olup kurada onun adı çıkarsa bu köle ile diğerinin yarısı azat olur. Şayet kura diğer köleye çıkarsa o zaman sadece o köle azat olur.

> şahitler herhangi bir tarih belirtmezse [hüküm ne olur? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

> Birinci görüş

> [Zayıf] bir görüşe göre aralarında kura çekilir; çünkü azat işleminin aynı anda veya sırayla yapılmış olması ihtimal dahilindedir.

> İkinci görüş

> Bir rivayette yer alan İmam Şafii'ye ait bir görüşe göre her bir kölenin yarısı azat olur; çünkü ikisi birbirine eşittir. Bu durumda kura çekilemez; çünkü kura çekersek köleliğin, daha önce azat edilmiş olan köleye çıkmayacağından emin olamayız. Şayet böyle çıkarsa ve biz bunu esas alırsak bundan hür bir insanı köleleştirmek ve bir köleyi hürleştirmek gibi bir sonuç ortaya çıkar. Bu sebeple Nevevi "mezhepte esas alınan görüşe göre her bir kölenin yarısı azat olur" demiştir. Nevevi "mezhepte esas alınan görüş ikincisidir" demiş olsa daha kısa olmuş olurdu.

> İki tarafın şahitleri de kişinin köleyi azat etmeyi ölüme bağladığını veya her ikisinin de azat edilmesini vasiyet ettiğini belirtirse, kölelerden her biri malın üçte birine denk düşüyor olup mirasçılar her iki kölenin az at olmasını onaylamazsa, şahitler ister tarih belirtmesin, ister biri belirtsin isterse her ikisi belirtsin aralarında kura çekilir .

[Ölen şahsın mirasçısı olmayan] iki yabancı şahıs, bir kişinin kölesi Salim'in azat edilmesini vasiyet ettiğini belirtse, Salim, ölen şahsın malvarlığının üçte birine denk olsa, ölenin mirasta pay sahibi olan iki mirasçısı şahsın vasiyetten döndüğünü belirterek kölesi Ganim'in azat edilmesini vasiyet ettiğini belirtseler ve Ganim de terikenin üçte birine denk olsa, vasiyet Ganim için sabit olur.

İki mirasçı fasık olsa, ölen şahsın ilk vasiyetinden döndüğü sabit olmaz, Salim azat olur. Salim'in azat olması sonrasında terikenin üçte birinden geriye ne kadar kalmışsa Ganimden de o miktar azat olur.

169. [Ölen şahsın mirasçısı durumunda olmayan] iki yabancı kişi, şahsın [ölmeden önce] kölesi Salim'in azat edilmesini vasiyet ettiğini belirtse, Salim, ölen şahsın geride bıraktığı malvarlığının üçte birine denk olsa, Ölen şahsın adalet vasfına sahip ve terikede hak sahibi olan iki mirasçısı, şahsın ilk yaptığı vasiyetten döndüğünü ve Ganim'in azat edilmesini vasiyet ettiğini belirtseler, Ganim de terikenin üçte birine denk olsa, bu iki kişinin şahitliğiyle ölen şahsın, Salim'in azadına ilişkin vasiyetten döndüğü ve Ganim'in azat olduğu sabit olur. Çünkü bu ikisi Salim'in azat edilme vasiyetinden dönmeye bedelona denk başka bir vasiyet ispat ettikleri için [mirastaki paylarını çoğaltmaya çalıştıkları şeklinde] bir töhmet söz konusu değildir. Burada velanın el değiştirmiş olması, ikincisinin mal toplama konusunda daha elverişli olması ve kendisine mirasçı olunacak olması dikkate alınmaz; çünkü bu, uzak bir ihtimaldir.

170. "Üçte bir" ifadesi şunu dışarıda bırakmaktadır: Ganim'in değeri terikenin üçte birinden daha az mesela altıda bir olsa bu durumda iki mirasçının bedel belirlemediği miktar konusundaki şahitliği kabul edilmez ki bu da Salim'in yarısıdır. Kalan kısımda ise şahitliğin bölünmesi konusundaki görüş ayrılığı devam etmektedir. Alimlerimizin şahitliğin bölünmesinin sahih olduğu konusunda doğru kabul ettiği görüşe göre Ganim'in bütünüyle birlikte Salim'in yarısı azat olur. İkisinin toplamı, terikenin üçte biri kadardır.

171. Mirasta hak sahibi olan iki mirasçı fasık ise ölen şahsın Salim lehine yaptığı vasiyetten döndüğü sabit olmaz; çünkü fasığın şahitliği kabul edilmez. Bu durumda Salim, iki yabancı şahsın şahitliğiyle azat olur; çünkü terikenin üçte biri buna müsaittir. Bu vasiyetten dönme sabit olmaz. Ganim'in ise Salim'in azat olmasından sonra üçte birlik kısımdan geriye kalan miktarı azat olur. Bu durumda ikrarda bulunan mirasçıları ikrarlarıyla sorumlu tutmak adına sanki Salim ölmüş veya terike içinden azat edilmiş gibi kabul edilir.

Not: Mirasçılar, ölen şahsın vasiyetten rücu ettiğine temas etmezlerse o zaman ikisi arasında kura çekilir. Sonraki alimlerden birinin belirttiği üzere şayet bunlar fasık ise Ganim azat olur ve Salim'in de üçte biri azat olur.

Not: Efendi kölesine "ben Ramazan ayında öldürülürsem veya ölürsem sen hürsün" dese, köle efendisinin ilk durumda Ramazan ayı içinde öldürüldüğüne veya ikinci durumda öldüğüne dair şahitler getirse, şahsın mirasçısı ise ilk durumda şahsın Ramazan ayında kendiliğinden öldüğüne, ikinci durumda ise Şevval ayı içinde öldüğüne şahit getirse kölenin şahitleri tercih edilir; çünkü bu şahitlerde ilk durumda şaşın öldürüldüğüne, ikinci durumda ise ölümün Ramazan ayında gerçekleştiğine dair fazladan bir bilgi vardır. İlk durumda kısas söz konusu olmaz; çünkü mirasçı, murisin öldürüldüğünü inkar etmektedir. Mirasçı ikinci durumda murisin Şaban ayında öldüğüne dair şahit getirse onun deliline öncelik verilir; çünkü bu delil aslı durumu nakletmektedir.

Salimin azat olması efendinin Ramazan ayında ölmesine veya hastalıktan ölmesine bağlanırken Ganim'in azat olması efendinin Şevval ayı içinde ölmesine veya hastalıktan iyileşmesine bağlansa, her ikisi de azat olmalarını gerektirecek şeyin gerçekleştiğine dair şahit getirseler [hükmün ne olacağı konusunda üç görüş söz konusu olur:]

Birinci görüş: İbnü'l-Mukrl'nin belirttiği üzere bu deliller çelişir.

İkinci görüş: el-Envar yazarının belirttiği üzere Salim'in şahitleri öncelenir.

Üçüncü görüş: Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin daha uygun gördüğü üzere Ganim'in şahitleri tercih edilir.

Sonuncusu en güçlüsüdür.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

3. KİŞİNİN SOYUNUN KAİF [NESEP UZMANI] ARACILIĞIYLA BELİRLENMESİ