Fikih - Hirsizlik - Bidayetulmuctehid

66 SİRKAT (Hırsızlık) KİTABI

187. Hırsızlığın Tanımı
188. Hırsızlık Suçunun Şartları
189. Hırsızlık Suçunun Cezası
    1. El Kesme ve Tazminat
    2. Kesilecek El
190. Hırsızlık Suçunun Sabit Oluşu

66 SİRKAT (Hırsızlık) KİTABI

Bu bahse dair konuşmamız, "Hırsızlık nedir? Çalınması ile hırsızlık cezası lazım gelen malın ve kendisine ceza lazım gelen hırsızın şartlan nelerdir? Hırsızlık suçunun cezası nedir? Bu suç, neyle sabit olur?" konulan kındadır. 1

187. Hırsızlığın Tanımı

HIRSIZLIK: Kişinin başkasına ait olan ve kendisine güvenilip teslim edilmeyen bir malı gizli olarak ve sahibinin izni olmaksızın bırakıldığı yerden alıp götürmesidir. Başkasının malını zimmet veya ihtilas yolu ile almanın cezayı gerektiren hırsızlık sayılmadığında ittifak bulunduğu için, hırsızlığın tarifinde «Kendisine güvenilip teslim edilmeyen» kaydını ilâve ettik. Zira kişinin, kendisine emanet olarak teslim edilen bir malda hıyanet etmesi zimmet veya ihtilastır. Şeriat dilinde ona hırsızlık denilmez ve onu işleyene hırsızlık cezası lazım gelmez. Fukahadan yalnız îyas b. Muaviye zimmet ve ihtilasın da hırsızlık cezasını gerektirdiğini söylemiştir ki, bu hususta Peygamber (s.a.s) Efendimiz'den de bir hadis rivayet olunmuştur2. Kimisi de, Mahzumoğulları kabilesinden olan kadının meşhur hadisine dayanarak, «Başkasından emanet olarak bir süs takımı veyahut herhangi bir şeyi alıp da. sonra inkâr eden kimsenin de eli kesilir» demiştir ki, îmam Ahmed ile îshak da buna katılır. Hadisi rivayet eden Hz. Âişe şöyle diyor:
«Mahzumoğulları kabilesinden zengin bir kadın vardı. Şundan bundan süs eşyasını emanet alır, sonra inkâr ederdi. Peygamber (s.a.s) Efendimiz onun bu huyu için elinin kesilmesini emretti. Bunun üzerine kadının akrabaları Üsâme b. Zeyd'e gelerek kadının elini kestirmemesi için Peygamber (s.a.s) Efendimizden rica etmesini söylediler. Üsâme de Peygamber (s.a.s) Efendimiz'den rica etti. Fakat Peygamber (s.a.s) Efendimiz Usâme'ye,
'Bir daha senin, Allah'ın koyduğu herhangi bir -cezanın tatbik edilmemesi hususunda aracılık ettiğini görmeyeyim' diye kızdı ve sonra minbere
'Ey insanlar! Sizden öncekiler, içlerinde güçlü ve mevki sahibi olan kimseler hırsızlık yaptıkları zaman onlara dokunmadıkları ve fakat güçsüz kimseler hırsızlık ettikleri zaman onları cezalandırdıkları için yok olup silindiler. Hayatım elinde olan Allah'a yemin ederim ki, eğer bu kadın Muhammed kızı Fatıma da olsaydı elini kestirecektim' buyurdu» 3.
ipakat cumhur bu hadisi, usûle aykırı bulduğu için reddetmiştir. Zira usûle\göre kendisine emanet olarak bir şey teslim edilen herhangi bir kimse o şeyin ziyamdan sorumlu değildir. Çünkü bu kimse, o şeyi sahibinin izni ol' maksızın, sahibi tarafından bırakılıp saklandığı yerden alıp götürmemiştir Derler ki: Bu hadisin metninden bir şey atılmıştır. Hadisin metni esasında «Bu kadın hem hırsızlık yapar, hem sundan bundan emanet olarak aldığı eşyayı inkâr edip geri vermezdi» şeklindedir. Nitekim Peygamber, (s.a.s) Efendimiz'in «Güçlü ve mevki sahibi olan kimseler hırsızlık yaptıkları zaman...» sözü de bunu göstermektedir. Kaldı ki bu hadisi Leys b. Sa'd, Zührî'den muttasıl bir sened ile rivayet ederken, onun rivayetinde «Mahzu-moğullart kabilesinden bir kadın hırsızlık yapmıştı»4 diye geçmektedir. Bu da göstermektedir ki bu kadın hem hırsızlık yapar, hem emanet olarak kendisine teslim edilen eşyayı inkâr ederdi.
Ulema başkasının malını elinden zorla alan veyahut gücüne dayanarak güçsüz kimselere zulüm ve haksızlık eden kimsenin de elinin kesilmediğinde müttefiktirler. Meğer o kimse, silah zoru ile halkın yolunu kesip onları soyarsa, o zaman yol kesici ve soyguncu olur ki, soyguncuların hükmü birazdan gelecektir. 5

188. Hırsızlık Suçunun Şartları

Elinin kesilmesi lazım gelen hırsızın şartlarına gelince: Ulema müttefiktirler ki, hırsızlık yapan kimsenin -ister hür, ister köle, ister erkek, ister kadın, ister müslüman, ister gayr-i müslim olsun- kendisine şer'î ceza lazım gelmesi için mükellef olması şarttır. Ancak islâmiyet'in ilk devrinde efendisinin yanından kaçıp hırsızlık yapan köle hakkında ihtilâf edildiği ve Ibn Ab-bas, Hz. Osman, Mervan ve Ömer b. Abdülaziz'den «Kaçan köle hırsızlık ederse eli kesilmez» dedikleri rivayet olunmuştur. Fakat bunlardan sonra, herhangi bir kimsenin bunu söylediği duyulmamıştır.
işte bir mes'ele hakkında başlangıçta ihtilâf edildiği halde, sonraki devirlerde o mes'ele hakkında ihtilâf edilmediğini icma1 kabul edenler için, mes'ele kesindir. Bunu icma' kabul etmeyenler de, «Hırsızın elini kesin» diye varid olan emrin taşıdığı umuma dayanmışlardır. «Kaçan köle, hırsızlık yaptığı zaman eli kesilmez» diyenlerin ise, «Parçaîanabilen cezaların yansi-köleye lazım geldiğine göre, parçalanamayan cezanın köleye hiç lazım gelmemesi gerekir» diye bir kıyas yapmaktan başka bir dayanakları yoktur. Bu kıyas ise, zayıf bir kıyastır.
Çalınması ile ceza lazım gelen malın şartlarına gelince: Cumhura göre bu şartlardan biri, çalınan malın muayyen bir nisab olmasıdır. Hasan Basrî'den ise, «Çalman mal ne kadar olursa olsun, onu çalan kimsenin eli kesilir. Zira 'Erkek, kadın, kim hırsızlık yaparsa elini kesin' âyet-i kerimesin-deki emir âmmdır» diye söylediği rivayet olunmuştur. Haricîlerle kelamcı-lardan bir cemaat da bu görüştedirler. Bu görüşe sahip olanlar, Buhârî ile Müslim'in Ebû Hüreyre'den Peygamber (s.a.s) Efendimiz'in buyurduğunu rivayet ettikleri,
«Allah hırsıza la'net eylesin. Yumurtayı çalar, eli kesilir. İpi çalar, eli kesilir»6 hadisine dayanmış olabilirler. Çalınması ile ceza lazım gelmesi için malın muayyen bir nisab olmasını şart görenler -ki cumhurdur- şart gördükleri nisabın miktan hakkında bir hayli ihtilâf etmişlerdir. Fakat hepsi
içinde kuvvetli delillere dayanan, sadece iki görüştür ki, birisi Hicaz fukahası olan îmam Mâlik, îmam Şâfıi ve başkalarının, birisi de Irak fukahasımn görüşüdür. Hicaz fukahası, «Çalınan mal üç dirhem gümüş veyahut çeyrek dinar altm olursa hırsızın eli kesilir», demişlerdir. Fakat çalınan malın ne gümüş, ne de altın olmayıp eşya olduğu, üç dirhem ile çeyrek dinann da değer bakımından aynı olmadığı zaman, hangisi ile değerlendirilir diye ihtilâf etmişlerdir, imam Mâlik -kendisinden gelen meşhur rivayete göre- «Eğer ikisi aynı değerde o&naisa, meselâ: Çeyrek dinann değeri üç derhem olmayıp ild-buçuk dirhem olursa, dirhemlerle değerlendirilir» demiştir, imam Şâfıi de «Eşyaya değer biçmede asıl, dinardır, dirhem değildir. Hatta dirhemin bile değerlendirilmesinde asıl dinardır» demiştir. Buna göre, eğer üç dirhemin değeri çeyrek dinardan az olursa, üç dirhemi çalan kimsenin eli -îmam Şafii'ye göre- kesilmez. îmam Mâlik'e göre ise, dinar ile dirhemin ikisi de başlıbaşma birer asıldırlar. Bağdadlılardan kimisi ise, îmam Mâlik'ten «Dinar ile dirhemden hangisi daha çok piyasada bulunuyorsa, çalman şey onunla değerlendirilir» dediğini rivayet etmiştir. Zannedersem Mâlild ulemasından kimisi de «Çeyrek dinar, üç dirhem ile değerlendirilir» demiştir. Ebû Sevr, Evzâî ve îmam Dâvûd, İmam Şafii gibi, îmam Ahmed de îmam Mâlik'in meşhur olan görüşü gibi söylemişlerdir. Irak uleması ise, «Çalınması elin kesilmesini gerektiren nisabın miktarı on dirhem olup on dirhemden az olan bir miktarı çalan kimsenin eli kesilmez» demişlerdir. îbn Ebî Leylâ ile îbn Şibrime'nin, içinde bulundukları bir cemaat da «Elin kesilmesini gerektiren nisabın miktan beş dirhemdir», kimisi de «Dört dirhemi çalanın da eli kesilir» demişlerdir. Osman el-Bettî de «îki dirhemi çalmakla bileeî kesilir» demiştir,
Hicaz fukahasımn dayanağı îmam Mâlik'in Nâfi' tarikiyle îbn Ömer' den rivayet ettiği «Peygamber (s.a.s) Efendimiz, kıymeti üç dirhem olan bir kalkanı çalan adamın elini kestirdi» 7 mealindeki hadis ile, îmam Mâlik'in Hz. Âişe'den mevkuf olarak, Buhârî'nin de Hz. Aişe'den Peygamber (s.a.s) Efendimiz'e mtisned olarak rivayet ettikleri,
«El, çeyrek dinar ile çeyrek dinardan çok olan şeyler için kesilir» 8hadisidir. Irak fukahasımn dayanağı da îbn Ömer'in yukanda geçen hadisidir. Derler ki: Her ne kadar îbn Ömer çalındığını rivayet ettiği kalkanın kıymeti üç dirhem idi, diye söylüyorsa da, esasında kıymeti -birçok hadislerde geldiği üzere- on dirhem idi. îbn Abbas ile başkalan gibi, kalkan için el kesildiğini benimsemiş olan ashabtan birçoklan kalkanın kıymeti hakkındaki îbn Ömer'in görüşüne katılmamışlardır, Muhammed b. Ishak da, Amr b. Şuayb
tarikiyle Amr'm babasından, babası da dedesinden «Peygamber (s.a.s) Efendimiz,
'Değeri kalkanın fiyatından az olan bir şeyi çalan hırsızın eli kesilmez' diye buyurdu. Kalkanın fiyatı da Peygamber (s.a.s) Efendimiz zamanında on dirhemdi» 9 dediğini rivayet etmiştir. Muhammed b. Ishak, Eyyûb b. Mûsâ tarikiyle de Atâ'dan, îbn Abbas'm «Kalkanın fiyata Peygamber (s.a.s.) Efendimiz zamanında on dirhem idi» 10 dediğini rivayet etmiştir. Çalınması cezayı gerektiren nisabın ön dirhem olduğunu söyleyenler «Herhangi bir şey hakkında ihtilâf bulunduğu zaman, kesin olanı tutmak gerekir» demişlerdir. Bunların bu sözü, eğer Hz. Aişe'nin hadisi olmasaydı güzeldi.
Hırsızlık nisabının çeyrek dinar olduğunu söyleyen îmam Şafii de Hz. Aişe'nin hadisine dayanmıştır. îmam Mâlik ise, îbn Ömer'in hadisine dayanmıştır. Zira bu hadis, yine îmam Mâlik'in «Hz. Osman üç dirhem değerinde bir turunç çalan adamın elini kestirdi» diye rivayet ettiği eserle güçlenmektedir, îmam Şâfıi ise, Hz. Osman'ın bu eserine «Onun zamanında bir dinann değeri on iki dirhem idi» diye cevap vermiştir.
Hırsızlık nisabının üç dirhem olduğu g'Mişü, her ne kadar hırsızlık olay-lannı önlemek bakımından daha uygun ise de, on dirhem olduğu görüşü de, değersiz bir şey için, şerefli olan insanın çok lüzumlu bir organını kesmenin doğru olmadığı düşüncesine daha uygundur.
îbn Ömer ve Hz. Aişe'nin hadisleriyle Hz. Osman'ın fiilini te'lif etmek, imam Şafii'nin görüşüne göre mümkündür. Fakat diğerlerinin görüşüne göre mümkün değildir. Te'lifin tercihten iyi olduğunu kabul ettiğimiz taktirde en iyi görüş İmam Şafii'nin görüşüdür.
îşte hırsıza ceza lazım gelmesi için çalınan şeyin şartlarından biri budur.
Ulemanın birden çok kişilerin çalınması hırsızlık cezasını gerektiren miktarda bir şeyi çaldıktan zaman elleri kesilir mi, kesilmez mi diye ihtilâf etmeleri de bu babtandır. îmam Mâlik «Çaldıklan şey aralarında taksim edildiği zaman her birinin hissesi nisabtan aşağıya düşse bile, birlikte çaldıkları şeyin tamamı nisab olduğu için, elleri kesilir» demiştir ki, îmam Şafii, îmam Ahmed ve Ebû Sevr de bu görüştedirler. İmam Ebû Hanite ise, «Eğer arala-nnda taksim edildiği zaman her birinin hissesi bir hırsızın nisabı kadar olmazsa, elleri kesilmez» demiştir. Ellerinin kesildiği görüşünde olanlar, hırsızlık olaylan Önlensin diye, «Çünkü çalınan malın tamamı, hırsızlık nisabıdır» demişlerdir. Diğerleri ise «Şeriatın, çalınması halinde sadece bir elin kesilmesini emrettiği bir mal için birden çok eller kesilmez» demişlerdir.
Ulema, çalınan mala ne zaman kıymet konulması lazım geldiği konusunda da ihtilâf etmişlerdir. İmam Mâlik «Çalındığı gün», İmam Ebû Hanife de «Hakimin karar vereceği gün kıymet konulur» demişlerdir.
Hırsızlık cezasının lazım gelmesi için çalınan malın ikinci şartı da, hırz'dan yani çalınan şeyin saklanması adet olan yerden çalınmış olmasıdır. Zira fetva yetkisine sahip olan bütün îslâm fukahasi ile tabileri, her ne kadar her bir şeyin hırz'ı, yani nerede saklanması adet olan yeri hakkında ihtilâf etmişlerse de, «Hırsızın elini kesebilmek için, çaldığı şeyi hırz'ından, yani saklanmasının adet olduğu yerden almış olması şarttır» demişlerdir. HIRZ'ın en uygun tarifi, -ileride söyleyeceğimiz gibi- «Herhangi bir şeyin -kilit arkasında olması gibi- bir engel yüzünden kolaylıkla alınamadığı yerdir» şeklinde tarif etmektir. îmam Mâlik, îmam Ebû Hanife, imam Şafii, Süfyan Sevrî ve , bunların tabileri, «Hırsıza ceza lazım gelmesi için, çaldığı şeyi hırz'mdan almış olması gerekir» diyenlerdendirler. Zahiriler ile kelamcılardan bir cemaat ise, «Hırsızın eli mhtlaka, yani çaldığı şeyi ister hırz'ından, ister başka yerden almış olsun, kesilır^Üemişlerdir.
Cumhurun dayanağı, Amr b. Şuayb'ın babasından, babasının da dedesinden Peygamber (s.a.s) Efendimiz'in buyurduğunu rivayet ettiği,
«Ne ağacında asılı bulunan meyvanın, ne de dağda kalan hayvanın çalınması için el kesilir. El ancak, ne zaman ki hayvan ağılda veyahut meyva harmanlıkta olur da çalınır ve değeri de kalkanın fiyatına varırsa iste o zaman kesilir» 11 hadisidir. îmam Mâlik'in mürseî olarak Abdullah b. Abdur-rahman b. Ebû Hüseyin el-Mekkî'den rivayet ettiği hadis de, Amr b. Şuayb'ın hadisi mealindedir. Zahirilerin dayanağı da âyetin umumudur. Zira zahiriler, «Sıhhati sabit olan hadislerle tahsis edilmeyen herhangi bir âyeti umumunda bırakmak gerekir. Sıhhati sabit olan hadisler ise, ancak çalınan malın cezayı gerektiren ve gerektirmeyen miktarlarını bildirmişlerdir. Çalınan malın hırz'ından alınması şartı ise, sıhhati sabit herhangi bir hadis ile bildirilmiş değildir. Çünkü Amr b. Şuayb'ın bütün hadislerinde ihtilâf bulunduğu için onun bu konudaki hadisine güvenüemez» demişlerdir. Halbuki Ebû Ömer b. Abdilberr, «Amr b. Şuayb'ın hadisleri güvenilir kimseler tarafından rivayet olundukları zaman, onlarla amel etmek vacibtir» der.
Çalınan malın hırzından alınmasını şart görenler de, bu konu ile ilgili bazı mes'elelerde ittifak, bazılarında da ihtilâf etmişlerdir. Meselâ, odanın kapısını kıran veyahut bir anahtar uydurup açan kimsenin odanın içinden aldığı eşyayı, hırzmdan aldığında veyahut kendisi ile başkası arasında müşterek olmayan evin bir odasından herhangi bir şeyi çıkarıp bir başka oday&götüren kimsenin, o şeyi hırzından aldığında ittifak etmişlerdir. Herhangi bir şeyi torbasından çıkaran veyahut kendisi ile başkası arasında müşterek bulunan evin bir odasından bir diğer odasına götüren kimsenin ise, o şeyi hırzmdan alıp almadığında ihtilâf etmişlerdir. İmam Mâlik ile hırzı şart koşanlardan birçok kimseler, «Kişi, ortak olduğu evin bir odasından kendisine ait olmayan herhangi bir şeyi çıkardığı zaman, eli kesilir» demişlerse de, İmam Ebû Yûsuf ile îmam Muhammed, «Başkasına ait olan şeyi evin cümle kapısından da dışarı çıkarmadıkça eli kesilmez» demişlerdir.
Bu konu ile ilgili mes'elelerden biri de, mezarları açıp ölü kefenlerini soyan kimseye hırsızlık cezasının lazım gelip gelmediği hakkında ettikleri ihtilâftır, îmam Mâlik, İmam Şafii, îmam Ahmed ve bir cemaat, «Mezar, kefenin hırzı olduğu için bu kimsenin eli kesilir» demişlerdir ki, Ömer b. Abdüla-ziz de buna katılır. İmam Ebû Hanife ile Süfyan Sevrî ise, «Bu adama hırsızlık cezası lazım gelmez. Hakim ona, uygun gördüğü cezayı verir» demişlerdir. Bu görüş de Zeyd b. Sâbit'ten rivayet olunmuştur.
îmam Mâlik'e göre HIRZ; çalman şeyin saklanması adet olan yer demektir. Buna göre ağıl hayvanların hırzıdır, sandık veya kasa, paranın hırzı-dır, insan, sırtındaki elbisenin hırzıdır. İnsan, üzerinde veyahut yanında bulunan her şey için hırzdır. Bir kimse herhangi bir şeyi yastık yaparak başını o şeyin üstüne koyup yattığı zaman, -gelecek olan Safvan b. Ümeyye'nin hadisinde belirtildiği üzere- o şeye hırz olur. İmam Mâlik'e göre, çocuğa tabii bulunan mücevherleri çalan kimsenin -eğer çocuğun beraberinde bir koruyucusu bulunmazsa- eli kesilmez. Ka'be'den de herhangi bir şeyi çalan kimsenin eli kesilmez. Camiler de Kabe gibidirler. Kimisi «Mâlikî mezhebinde 'Camiden geceleyin eşya çalan kimsenin eli kesilir' diye bir görüş vardır»
demiştir.
Hangi şey hırzdır, hangi şey hırz değildir konusunda bu babın daha birçok mes'eleleri vardır.
Hırsıza ceza lazım gelmesi için çaldığı şeyi hırzmdan çıkarmasını şart koşanlar, bir kimsenin herhangi bir şeyi hırzından çıkardığı zaman, eğer o kimse için «O şeyi hırzmdan çıkarmıştır» denilebiliyorsa - o şeyi çıkarırken ister kendisi hırzın içinde, ister dışında olsun- elinin kesilmesinde bütün ulema müttefiktirler. Fakat eğer o kimseye «Hırzmdan çıkarmıştır» demekte tereddüt ediliyorsa, elinin kesilmesinde ihtilâf etmişlerdir. Nasıl ki Mâlikî uleması, iki hırsızdan biri içeride, biri de dışarıda durup içeride olan hırsız, eşyayı pencerenin kenarına getirip, diğeri de dışarıya çekerse, ikisinden hangisinin eli kesilir diye ihtilâf etmişlerdir. Kimisi «Dışarıda duranın eli kesilir. Çünkü eşyayı hırzından çıkaran odur» kimisi «İkisinin de eli kesilmez. Çünkü herbirine ayrı ayrı 'Eşyayı tek başına hırzından çıkarmıştır' denilemez» kimisi de «Eşyayı pencerenin kenarına getirenin eli kesilir. Çünkü eşyayı yerinden ayıran odur» demiştir. Kısacası ihtilâf hangisine, «Eşyayı hırzından çıkarmıştır» denilebilir diye edilen tereddüdle ilgilidir. Jşte, hırz ve hırzın şart oluşu hakkındaki konuşmamız bu kadardır.
Ulema -yaş meyva ve1 sebzelerle, ot, odun, su ve benzeri, aslı herkese mubah olan şeylerden başka- satışı ve karşılığında bedel alınması caiz olan ve fakat konuşmayan her çeşit mal ile hırsızın eli kesilir diye müttefiktirler. Yaş meyva ve sebzelerle -ot, odun, su ve benzeri- aslı herkese mubah olan şeyleri çalanın eli kesilir mi kesilmez mi diye ihtilâf etmişlerdir. Cumhur, «Çalınan mal, satışı ve karşılığında bedel alınması caiz olduktan sonra -çeşidi ne olursa olsun- çalanın eli kesilir» demiştir, imam Ebû Hanife ise, yaş yiyeceklerle -av, odun ve ot gibi- aslı herkese mubah olan şeyleri çalmanın el kesmeyi gerektirmediğini söylemiştir.
Cumhurun dayanağı, hırsızın elini kesmeyi emreden âyet-i kerime ile el kesimi için muayyen bir nisabın şart olduğu hakkında varid olan hadislerin taşıdıkları umumdur, imam Ebû Hanife'nin dayanağı da Peygamber (s.a.s) Efendimiz'in,
«Ya§ meyvalarla hurma sakızını çalan kimsenin eli kesilmez» 12hadisidir. Zira bu hadis sadece bu kadar olarak varid olmuştur. îmam Ebû Hanife -ot, odun ve benzeri- aslı herkese mubah olan şeyler hakkında da, «Çünkü bunlan çalan kimsenin bunlarda hissesinin bulunduğu şüphesi vardır» demiştir. Zira ulema müttefiktirler ki bir kimse, bir şeyi çaldığı zaman eğer o şeyde hissesinin bulunduğu şüphesi varsa, eli kesilmez. Buna göre hırsıza ceza lazım gelmesi için, çalınan şeyin ne olması, ne kadar olması ve nasıl bir şey olması bakımından üç şartı vardır ki, bu mes'ele daha sonra gelecektir.
Ulema, -bu babtan olmak üzere- Kur'an-ı Kerim çalan kimse hakkında da ihtilâf etmişlerdir. îmam Mâlik ile İmam Şafii «Mushaf i çalan kimsenin eli kesilir», îmam Ebû Hanife ise «Kesilmez» demişlerdir. îmam Ebû Hanife bu sözünü herhalde -kendisine göre- ya Mushaf in satışı caiz olmadığı ya da , Mushaf ta herkes ortak olduğu için söylemiştir. Çünkü imam Ebû Hanife'ye göre Mushaf a mal denilemez.
Ulemanın, henüz konuşamayan küçük bir köleyi çalan kimse hakkındaki ihtilâfları da bu babtandır. Bu kimsenin eli, cumhura göre her ne kadar kesiliyorsa da, «kesilmez» diyenlerde olmuştur. Köle büyük olduğu zaman da, îmam Mâlik «Kesilmez» imam Ebû Hanife «Kesilir» demiştir, imam Mâlik'in tabilerinden Ibn Mâcişûn da bu görüştedir. Ulema -yukarıda da söylediğimiz gibi- kişinin çaldığı malda hissesinin bulunduğu şüphesi kuvvetli olduğu zaman, elinin kesilmediğinde müttefik İseler de, hangi şüphe kuvvetlidir, hangisi zayıftır diye ihtilâf etmişlerdir. Bir lcöle, efendisinin malını çaldığı zaman elinin kesilip kesilmediği hakkındaki İhtilâf bu kabildendir. Cumhur «Kesilmez», Ebû Sevr «Kesilir», Zahiriler «Eğer efendisi malını ona teslim ermemiş ise kesilir», îmam Mâlik de «Eğer kendisi bizzat efendisine hizmet ediyorsa kesilmez, yoksa kesilir» demiştir, îmam Şâfıi de îmam Mâlik'in koştuğu şartı bir kez koşarken, bir kez koşma-mıştır. Hz. Ömer ile Abdullah b. Mes'ud da, efendisinin malını çalan kölenin elinin kesilmediğini söylemişler ve ashabtan bu konuda onlara muhalefet eden kimse olmamıştır.
Eşlerden biri, diğerinin malını çaldığı zaman elinin kesilip kesilmediği hakkındaki ihtilâf da bu kabildendir. îmam Mâlik «Eğer herbiri ayn bir evde oturuyor ve eşyası da diğerinin eşyasından ayn olarak duruyorsa, eli kesilir» demiştir. îmam Şâfıi ise «İhtiyat, elinin kesilmemesidir. Çünkü eşler, birbirlerinin hayat ortağı oldukları için birinin malı diğerinin malı gibidir» demiştir, îmam Şafii'den, îmam Mâlik gibi söylediği de rivayet olunmuştur. îmam Şafii'nin tabilerinden Müzeni, onun bu sözünü benimsemiştir.
Bu konu ile ilgili olan ihtilâflardan biri de akrabalar hakkındaki ihtilâftır, imam Mâlik «Peygamber (s.a.s) Efevndimiz adama,
'Sen de, senin malın da babanın malısınız' 13 buyurduğu için çocuğunun malını çalan babanın eli kesilmez. Fakat baba dışında hangi akraba hangi akrabanın malını çalarsa eli kesilir» demiştir. îmam Şafii de «Baba ile anne ne kadar yükselirlerse yükselsinler, çocuklarının malını, çocuklar da ne kadar aşağıya inerlerse insinler, anne ve babalarının malını çaldıkları zaman elleri kesilmez» demiştir. îmam Ebû Hanife de «Biri erkek, diğeri kadın farzedildiği zaman, akrabalıktan ötürü birbirleriyle evlenmeleri caiz olmayan akrabalar birbirlerinin malını çaldıklarında elleri kesilmez» demiştir. Ebû Sevr ise «Ulemanın icmaı ile eli kesilmeyen kimse dışında, bütün hırsızların eli kesilir» demiştir.
Ganimet veyahut hazine malından çalan kimse hakkındaki ihtilâf da bu kabildendir. îmam Mâlik «Çalanın eli kesilir», îmam Mâlik'in tabilerinden Abdülmelik ise «Kesilmez» demiştir.
îşte hırsızlık suçunu işleyen kimsenin, "Neyi çaldığı zaman eli kesilir, ne çaldığı zaman eli kesilmez?" konusundaki konuşmamız bu kadardır. Bundan sonra hırsızlık suçunu işleyene ne lazım gelir konusuna geçiyoruz. 14

189- Hırsızlık Suçunun Cezası

1. El Kesme ve Tazminat:

Ulema, kişinin yukarıda söylediğimiz şartlar dahilinde hırsızlık yaptığı zaman elinin kesilmesi ve şartlardan biri eksik olduğu için el kesilmediği zaman da çaldığı malın değerini ödemesi lazım geldiğinde müttefik iseler de, kişinin hem elinin kesilmesi, hem çaldığı malın değerini vermesi lazım gelip gelmediğinde ihtilâf etmişlerdir. Kimisi «ikisi de lazım gelir» demiştir ki, İmam Şafii, imam Ahmed, Leys b. Sa'd, Ebû Sevr ve bir cemaat bu görüştedirler. Kimisi «Eğer mal sahibi bizzat malını hırsızın elinde bulamazsa, hırsıza, elin kesilmesinden başka bir şey lazım gelmez» demiştir, imam Ebû Hanife, Süfyan Sevrî, Ibn Ebî Leylâ ve bir cemaat de bu görüştedirler, imam Mâlik ile tabileri de zengin hırsız ile fakir hırsız arasında ayırım yaparak, «Zengin hırsıza çaldığı malın değeri ödetilir. Fakat eğer eli kesilirken fakir ise, sonradan zengin olsa da, kendisine ödettirilmez» demişlerdir. Ancak imam Mâlik -Ibnü'l-Kasım'ın rivayetine göre- hırsızın, eli kesildiği güne kadar zengin kalmasını şart koşmuştur.
Hırsıza hem elinin kesimi, hem çaldığı malın değerinin lazım geldiği görüşünde olanlar»
«Çünkü kişi hırsızlık yaptığı zaman -biri Allah'ın, diğeri kulun hakkı olmak üzere- iki hakka tecavüz etmiş olur. Bunun için her iki hakkın da gereği ona lazım gelir. Ayrıca mal sahibi bizzat malını onun elinde yakalamadığı zaman, malını kendisinden alabildiğinde ittifak bulunduğuna göre bizzat malım bulamadığı zaman da -diğer haklara kıyasen- malının değerini kendisinden alabilmesi gerekir» demişlerdir. Küfe fukahasmın dayanağı da, Nesâî'nin kaydettiği ve Abdurrahman b. Avf in Peygamber (s.a.s) Efendimizin buyurduğunu rivayet ettiği,
«Hırsıza şer'î ceza uygulandıktan sonra, artık mal sahibine karsı herhangi bir mükellefiyeti kalmaz» 15hadisidir. Fakat bu hadis, muhaddislerce zayıf sayılmıştır. Ebû Ömer «Çünkü muhaddislere göre bu hadisin senedi raunkatidır. Fakat kimisi muttasıl se-nedle de rivayet etmiştir» der. Küfe fukahası ayrıca, «İki hakkın bir suç i\t toplanması usûle aylandır. Çünkü hırsızın eli, çaldığı şeyin karşılığında kesilir» demişlerdir. Bunun içindir ki bunlara göre, eğer çaldığı şeyi, eli kesildikten sonra bir daha çalarsa, artık eli kesilmez. îmam Mâlik'in zengin hırsız ile fakir hırsız arasında ayırım yapması ise, kıyasa uymayan bir istihsan-dır. 16

2. Kesilecek El:

Hangi elin ve nereden kesilmesi gerektiğine gelince; Cumhura göre sağ bilekten kesilir. Kimisi de «Kesilmesi gereken, yalnız parmaklardır» demiştir. Sağ eli kesildikten sonra bir daha hırsızlık yapması halinde ise, ulema ihtilâf ederek, Hicaz ve Irak fukahası «Sağ elden sonra sol ayak kesilir», Zahiriler ile Tabiinden kimisi de «Sağ elden sonra sol el kesilir. Sol elden başka bir şey kesilmbz»)demişlerdir. Sağ elden sonra sol ayağın kesildiğini benimseyen İmam Mâlik, îmam Şafii ve İmam Ebû Hanife de kişinin üçüncü kez hırsızlık yapması halinde sol eli kesilir mi kesilmez mi diye ihtilâf etmişlerdir. İmam Mâlik ile îmam Şafii «Eğer sol ayağı da kesildikten sonra bir daha hırsızlık yaparsa, bu kez sol eli kesilir. Şayet bir daha yaparsa, bu sefer sağ ayağı kesilir» demişlerdir. İmam Ebû Hanife ile Süfyan Sevrî ise üçüncü kez yaptığında artık kesmek yoktur. Ancak çaldığı şeyin değeri ona ödettirilir» demişlerdir ki, her iki görüş de Hz. Ebû Bekir ile Hz. Ömer'den rivayet olunmuştur.
«Elden başka bir şey kesilmez» diyenlerin dayanağı yukarıda metni geçen "Erkek, kadın, kim hırsızlık yaparsa, elini kesin" âyet-i kelimesidir. Zira ayaklann kesilmesi, yalnız yolkesiciler hakkında zikredilmiştir. Elden sonra ayağın kesildiği görüşünde olanların dayanağı da, «Peygamber (s.a.s) Efendimize hırsızlık yapan bir köle getirildi. Peygamber (s.a.s) Efendimiz sağ elini kestirdi. Köle bir dalıa hırsızlık yaptı. Peygamber (s.a.s) Efendimiz bu sefer kölenin ayağını kestirdi. Köle bir daha hırsızlık yaptı. Peygamber (s.a.s) bu sefer de kölenin sol elini kestirdi. Köle bir daha hırsızlık yaptı. Peygamber (s.a.s) Efendimiz bu sefer kölenin öbür ayağını kestirdi» 17 mealinde rivayet olunan hadistir. Bu hadis Câbir b. Abdullah tarikiyle de rivayet olunurken, onun rivayetinde, «Köle bir daha hırsızlık yaptı. Peygamber (s.a.s) Efendimiz bu sefer köleyi öldürttü»18 diye geçmektedir. Fakat bu rivayet hadis ulemasmca münker olduğu gibi, Peygamber (s.a.s) Efendimiz'in,
«Hırsızlık suçunu işleyen el ve ayaklardır. Cezayı da yalnız onlar görürler» 19 hadisi ile bağdaşamamaktadır. İmam Mâlik'e göre kişi beşinci sefer hırsızlık yaptığı taktirde hakim onu istediği şekilde terbiye eder. Eğer hırsızlık yapan kimsenin sağ eli, daha önce herhangi bir sebeble kesilmiş veyahut sakat olmuş ise Mâliki ulemasından kimisi «sol eli», kimisi «Sağ ayağı kesilir» demiştir.
Ulema, ayağın da neresinden kesilmesi gerektiği hususunda ihtilâf ederek, kimisi «Bacağın başındaki mafsaldan» kimisi «Topuk kemikleri üzerinden» kimisi de «Ayağın ortasındaki mafsaldan kesilir» demiştir.
Ulema müttefiktirler ki malı çalınan kimse, eğer henüz dava mahkemeye intikal etmemişken hırsızı bağışlarsa, ceza düşer. Zira Amr b. Şuayb'ın babasından, babasının da dedesinden rivayetine göre Peygamber (s.a.s) Efendimiz,
«Size lazım gelen cezaları kendi aranızda birbirinize bağışlayın. Zira dava bana geldikten sonra suçluyu cezalandırmak gerekli olur» 20buyurmuştur. Peygamber (s.a.s) Efendimiz'in
«Eğer bu kadın Muhammed kızı Fatıma dahi olsaydı, onu cezalandıracaktım» hadisi ile -geleceği üzere- Safvan b. Ümeyye'ye,
«Onu bana getirmezden Önce bu niçin olmadı?» buyurması da bunu göstermektedirler. Fakat dava mahkemeye intikal ettikten sonra mal sahibinin, hırsızı bağışlaması halinde cezanın düşüp düşmediğinde ihtilâf etmişlerdir.
îmam Mâlik ile îmam Şafii «Dava mahkemeye intikal ettikten sonra artık ceza düşmez» demişlerse de îmam Ebû Hanife ile bir cemaat, düştüğünü benimsemişlerdir.
Birinci grubun dayanağı, îmam Mâlik'in îbn Şihâb'tan, îbn Şihâb'ın da Safvan b. Abdullah tarikiyle büyük babası Safvan'dan söylediğini rivayet ettiği «Bana 'Kim hicret etmezse helak olur' dediler. Bunun üzerine kalkıp Medine'ye gittim ve mescidde ridamı yastık yaparak yattım. Derken hırsızın biri gelip ridayı başımın altından çekti. Ben de onu yakalayıp Peygamber (s.a.s) Efendimiz'in yanına götürdüm. Peygamber (s.a.s) Efendimiz, elinin kesilmesini emretti. Peygamber (s.a.s) Efendimiz'e:
- 'Ya Rasûlallah, eli kesilsin diye onu yanınıza getirmedin Benim 3 dam ona helâl olsun' dedim. Peygamber (s,a.s) Efendimiz:
yapmadın?' buyurdu» 21 hadisidir. ni in onu b22

190. Hırsızlık Suçunun Sabit Oluşu

Ulema, hırsızlık suçunun adaletli olan iki şahidin ifadesi ve hür olan kimsenin «Ben hırsızlık yaptım» diye ikrar etmesi ile sabit olduğunda müttefik iseler de, kölenin de «Ben hırsızlık yapüm» demesi ile sabit olup olmadığında ihtilâf etmişlerdir. İslâm fukahasının cumhuru, «Kölenin, hırsızlık yaptığım ikrar etmesi ile kendisine ceza lazım gelir. Fakat onunla herhangi bir kimseye verecekli olmaz» demişlerdir. Züfer ise, «Kölenin, ölüm veyahut bir organının kesilmesini gerektiren herhangi bir suç hakkındaki ikrarı geçerli değildir. Çünkü köle efendisinin malıdır» demiştir ki, Kadı Şüreyh, İmam Şafii, Katâde ve bir cemaat da bu görüştedirler. Kölenin ikrarından dönmesi de ikrar ettiği suçu yapmadığını gösteren bir karinenin varlığı halinde geçerlidir. Böyle bir karine yoksa, İmam Mâlik'ten, geçerli olup olmadığı hakkında iki rivayet gelmiştir. Bağdadh olan Mâliki uleması böyle demişlerdir. Mâlikîlerin sonraki uleması ise, bu hususta birtakım tafsilatta bulunmuşlardır ki, burası o tafsilatın yeri değildir. 23

===================================================

1 İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/319.
2 Ebû Dâvûd, Hudâd, 32/13, no: 4391-4393.
3 Müslim, Hudûd, 29/2, no: 1688; Ebû Dâvûd, Hudud, 32/4, no: 4373.
4 Buhârî, Hudûd, 86/12, no: 6788.
5 İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/321-322.
6 Buhârî, Hudûd, 86, no: 6783,6799; Müslim, Hudûd, 29/1, no: 1687.
7 Buhâıî, Hudûd, 86/13, no: 6795.
8 Ebû Dâvutf, Hııdûd, 32/11, no: 4384.
9 Nesâî, 8/83; Îbn Ebî Şeybe, 9/470, no: 1392.
10 Ebû Dâvûd, Hudüd, 32/11, no: 4387.

11 Ebû Dâvûd, Hudûd, 32/12, no: 4390.

12 Ebû Dâvûd, lludûd, 32/12, no: 4388.
13 Tirmizî, Diyât, 14/9, no: 1401.
14 İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/323-329.
15 Nesâî, 8/93.
16 İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/331-332.
17 Abdürrezzak, 10/239; no: 18980.
18 Ebû Dâvûd, Hudûd, 32/20, no: 4410.
19 Mâlik, Kasru's-Salât, 9/72.

20 Ebû Dâvûd, Hııdûd, 32/5, no: 4376.
21 Ebû Dâvûd, Hudûd, 32/14, no: 4394.
22 İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/332*334.
23 İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/335-.