43 KEFALET KİTABI 2

135. Kefalet ve Hükümleri 2

1. Kefaletin Çeşitleri: 2

2. Kefaletin Hükmü. 2

A- Şahıs Kefaleti: 2

B- Mal Kefaleti: 3

3. Kefil Olunabilecek Haller: 3

4. Kefaletin Vakti: 3

5. Kefil Olunabilen Borçlar 4

6. Kefaletin Şartları: 4

43 KEFALET KİTABI

 

 135. Kefalet ve Hükümleri   

 

Ulema, kefaletin çeşitlerinde, zamanında, şartlarında, nasıl ve hangi şeylerde mün'akit olduğunda ihtilaf etmişlerdir. Kefaletin -Himâyet, Damâ-net ve Zaâmet gibi- aynı mânâyı ifade eden birtakım adlan daha vardır.[1]

 

1. Kefaletin Çeşitleri:

 

Kefalet -şahıs kefaleti ve mal kefaleti olmak üzere- iki çeşittir.

Mal kefaleti, hadis ile sabittir ve İslâmiyet'in ilk çağından beri fukaha-nın, üzerinde icma' edegeldikleri bir şeydir. Ancak sayısı çok az birkaç kişi­den, mal kefaletinin mün'akit olmadığını söyledikleri nakledilmiştir ki bu, şâzz bir görüştür. Cumhurun bu hususta dayanağı, Peygamer Efendi-miz'in

«Kefil, üzerine aldığı şeyi yerine getirmekle yüküm­lüdür» [2] hadisidir.

Şahıs kefaleti de, mal sebebi ile olduğu zaman; fukahanın cumhuru, ce­vazı görüşündedirler. Ancak îmam Şafiî'den, kavl-i cedidinde caiz olmadı­ğını söylediği rivayet olunmuştur, ki İmam Dâvûd da aynı görüştedir. Daya­nakları da "Allah korusun, malımızı yanında bulunduğumuz adamdan başkasını nasıl alıkoruz? Bunu yaparsak haksızlık etmiş oluruz" [3] âyet-i kerimesidir. İmam Şâfıî ile İmam Dâvûd aynca «Bir kimsenin şahsına kefil olmak 'Eğer borcunu ödemeden ortadan kaybolursa onu getireceğim1 de­mek olduğundan kendisine şer'an had lazım gelen kimselere kefil olmak gi­bidir, ki bu, ittifakla caiz değildir» demişlerdir. Caiz görenlerin dayanağı da, yukanda geçen «Kefil, üzerine aldığı şeyi yerine getirmekle yükümlüdür» hadisindeki umumdur. Bunlar aynca, «Şahıs kefaletinde halk için genel bir yarar vardır ve bu kefaletin, aynı zamanda İslâmiyet'in ilk çağında yapıldığı rivayet olunmuştur» demişlerdir.[4]

 

2. Kefaletin Hükmü

 

A- Şahıs Kefaleti:

 

Kefaletin cevazını benimsemiş olanların cumhuru, şahıs kefiline, kefili bulunduğu şahsın ölümü halinde birşey lazım gelmediği görüşünde mütte­fiktirler. Ancak kimisi «Şahıs kefilinin, kefili bulunduğu şahsın ölümü ha­linde, borcunu ödemek zorundadır» demiştir. İbnu'l-Kasım da, kendi mem­leketinde Ölmesi ile memleketi dışında ölmesi halleri arasında aymm yapa­rak, «Memleketinde ölümü halinde kefiline birşey lazım gelmez. Memleketi dışında öldüğü zaman ise, eğer iki yer arasındaki uzaklık içinde adamı getir­mesi mümkün olan bir mesafe olduğu halde, ihmal edip onu getirmemiş ise -ki bu mesafe iki ilâ üç gün arasındadır- borcunu vermesi lazım gelir. Eğer iki yer arasındaki uzaklık daha uzun bir mesafe ise, o zaman ona bir şey lazım gelmez» demiştir.

Kişinin, şahsına kefil olduğu kimsenin ortadan kaybolması halinde la­zım gelen hükümde de ihtilaf edip üç çeşit görüşte bulunmuşlardır. Birinci görüşe göre, kefil onu ya getirir, ya borcunu Öder. Bu görüş îmam Mâlik ile tâbilerinin ve Medine fukahasımndir. İkinci görüşe göre, kefil, adamı getir-tinceye veyahut adamın, ölümü anlaşılıncaya kadar hapsedilir. Bu da imam Ebû Hanife ile Irak ulemasının görüşüdür. Üçüncü görüşe göre ise, eğer kefil yerini biliyorsa onu getirmek zorundadır, bilmiyorsa ona bir şey lazım gel­mez. Şayet alacaklı, nerede olduğunu bildiğini iddia eder, kefil de «Bilmiyo­rum» derse, alacaklının bunu ispatlaması gerekir. Bu görüşü de Ebû Ubeyd Kasım b. Sellâm fıkıh kitabında bir cemaattan nakletmiş ve benimsemiş­tir.

imam Mâlik «Başkasının şahsına kefil olan kimse, eğer gerektiği za­man onu ne getirir, ne de borcunu Öderse, hak sahibini aldatmış olur» diye delil getirmiştir. Tahmin ederim ki îmam Mâlik, Ibn Abbas (r.a.) dan rivayet olunun «Adamın biri borçlusuna 'Ya alacağımı ver, ya bana bir kefil getir' diye borçlusunun yakasına yapıştı. Borçlusu ise, buna takat getiremediği için adam onu Peygamber Efendimiz'e şikâyet etti. Peygamber Efendimiz de önce ona kefil oldu, sonra da borcunu ödedi» [5] mealindeki hadise de da­yanmıştır.

Irak fukahası ise, «Başkasının şahsına kefil olan kimsenin, kefili bulun­duğu kimsenin şahsını ortaya getirmekten başka bir yükümlülüğü yoktur. Eğer şart koşmamış ise, borcunu ödemek zorunda değildir. Zira Efendi­miz,

'Mii'minler, herhangi, bir  hadisede   koş-tukları şartlarına bağlıdırlar' [6] buyurmuştur. Şu halde, kişinin mala kefil olduğu zaman, nasıl ya kefili bulunduğu malı ödemesi, ya da hab-sedilmesi gerekiyorsa, şahsa kefil olduğu zaman da, ya kefili bulundu­ğu şahsı bulup getirmesi, ya da habsedilmesi lazım gelir» demişler­dir.

Üçüncü grup da, «Şahıs kefilinin, kefili bulunduğu şahsı ancak, getire­bildiği zaman getirmesi gerekir. Şayet bu durumda onu getirmezse, o zaman -nasıl Öldüğü zaman onu getirmekle yükümlü değilse- onu getirmekle yükümlü değildir» demişlerdir. Bunlar ayrıca şunu da söylemişlerdir: Kişiye, eğer şahsına kefil olduğu kimsenin borcu ödettirilirse, aldatmış olmaktan çok, aldanmış bir kimse olur.[7]

 

B- Mal Kefaleti:

 

Şahıs kefaletinin hükmü işte budur. Mal kefaletinin hükmüne gelin­ce:                                                                  .                               

Fukaha, kişinin borcunu ödeyecek güçte olmadığı veyahut borcunu ödeyebiliyorsa da, ortadan kaybolduğu zaman, kefilinin, borcunu ödemek zorunda olduğunda müttefik iselerde, ortada olup borcunu ödeyebilecek kimse ile kefilinden hangisinin, borcu ödemek zorunda olduğunda ihtilaf et­mişlerdir. İmam Şafiî, İmam Ebü Hanife, bu iki imamın tabileri, Süfyan Sevrî, Evzaî, İmam Ahmed ve İshak, «Alacaklı, borçlusu ile kefilinden han­gisini isterse, alacağını isteyebilir» demişlerdir. İmam Mâlik ise, bîr sözünde cumhur gibi söylemiş ise de diğer sözünde «Borçlusu dururken kefilinden is­teyemez» demiştir. Ebû Sevr de «Bir kimse, bir başkasının borcunu üzerine aldığı zaman, o borcun altına girmiş olur ve Ödeme zorunluluğu borçlunun üzerinden kalkar. Çünkü bir borç iki kişinin zimmetine geçemez» demiştir. İbn Ebî Leylâ ile îbn Şibrime de bu görüştedirler. Ebû Sevr'in dayanağı da, Kabîsa b. el-Muhârik'in «Birisine kefil olmuştum. Bunun için Peygamber Efendimiz'e başvurup kendisinden bana yardım etmesini diledim. Bana,

'Ey Kabîsa, dilenmek ancak üç durumda caiz olur' buyurdu ve onlardan birisinin herhangi bir kim­senin bir başkasına kefil olması olduğunu söyledi» [8] mealindeki hadisidir. Zira bu hadisin zahirinden anlaşılmaktadır ki, Peygamber Efendimiz, ala­caklının malî durumuna bakmadan kefile dilenmeyi caiz kılmıştır.[9]

 

3. Kefil Olunabilecek Haller:

 

Kefaletin hangi şeyler için mün'akid olduğuna gelince: Peygamber Efendimiz,

«Kefil, üzerine aldığı şeyi yerine getirmekle yüküm­lüdür» buyurduğu için, ulemanın cumhuruna göre, ister doğrudan doğruya, ister -yanlışlıkla adam öldürmenin diyeti veyahut el kesmeyi gerektirmeye­cek kadar az olan bir şeyi çalmanın değeri gibi- cezadan ileri gelen mallar ol­sun, hem mallar, hem şahıslar için kefil olmak caizdir. İmam Ebû Hani-> fe'den, kendisine şer'an had veyahut kısas lazım gelen kimseye de kefil ol­manın caiz olduğunu söylediği rivayet olunmuştur.[10]

 

4. Kefaletin Vakti:

 

Kişiden ne zaman kefil istenebildiğine gelince:

Ulema, mal kefaletinde kişinin borçlu olduğu,ya kendi ikran, ya da şa­hitlerle sabit olmadıkça, kendisinden kefil istenemez, diye müttefik iseler de, şahıs kefaletinde, borçlu olduğu sabit olmadan kendisinden kefil istenip istenemediğinde ihtilaf etmişlerdir. Kimisi «Borçlu olduğu sabit olmadan hiçbir suretle kendisinden kefil istenemez» demiştir. Bu görüş, Kadı Şüreyh ile Şa'bî'nindir ve îmam Mâlik'in tâbilerinden Sahnun da bu görüştedir. Ki­misi de «Borçlu olduğu isbat edilinceye kadar kaçmaması için kendisinden kefil istenebilir» demiştir, ki bunlar da «Hangi durumda ve ne kadar bir süre için istenebilir?» diye iki gruba aynimi şiardır. Bir gurup, «Eğer davacının haklı olduğu ihtimali -bir şahidi bulunduğu zamanda olduğu gibi- kuvvetli ise, davalıdan, durum açıklığa kavuşuncaya kadar kefil istenir, zayıf ise, iste­nemez. Şayet istense, kendisi göstermek zorunda değildir. Meğer davacı, şa­hitlerinin şehirde olduğunu söylerse, o zaman davalı ona beş ile yedi gün ara­sında bir müddet için kefil vermek zorunda olur» demişlerdir, ki îmam Mâlik'in tâbilerinden Îbnu'l-Kasım buna katılır. Irak uleması da Îbnu'1-Ka-sım gibi, «Davalının borçlu olduğu sabit olmadan kendisinden kefil istene­mez. Meğer davacı, şahitlerinin şehirde olduğunu söylerse» demişlerdir. Ancak Irak uleması beş gün yerine «Üç gün» demişlerdir. Irak uleması ayrı­ca, «Eğer davacının haklı olduğu ihtimali kuvvetli ise, durum açıklığa kavu­şuncaya kadar, davalı kendisine kefil vermek zorundadır» diyerek dava şa­hitlerinin şehirde olup olmadıkları halleri arasında ayırım yapmamışlar­dır.

Bu ihtilafın sebebi; davacı ile davalıdan hangisinin isteğine uyulur­sa, diğeri haksızlığa uğramış olabilir, diye endişe edilmesidir. Zira eğer davacının kuru davası üzerine davalıdan kefil alınmazsa, davalı haklı çıktığı takdirde haklı olduğu anlaşıhncaya kadar davalı ortadan kaybolup hakkını kaçırabilir. Eğer kendisinden kefil alınır ve davacı da haksız çıkarsa, bu sefer davalı, fuzulî yere süründürülmüş olur. Bunun içindir ki, şahitlerin şehirde hazır olup olmadıkları halleri arasında ayırım yapanlar bu ayırımı yapmış­lardır.

îrâk b. Mâlik'ten «Bir gün bir bedevi, Arap kafilesi beraberlerinde bir sürü deve olduğu halde gelip Medine yakınında gecelediler. O gece araları­na iki yabancı da katılarak geceyi yanlarında geçirdiler. Sabah olunca, kafile, develerinden birkaç tanesinin kaybolduğunu gördüler. Bunun üzerine Peygamber Efendimiz o iki yabancıdan birini hapsederek diğerine,

'Gü ara> dedi. Adam da götürdüğünü tekrar getirdi ve Peygamber Efendimiz bu sefer adama

'Bana Allah'tan af dile' buyurdu. Adam 'Allah seni af et­sin' dedi. Peygamber Efendimiz adama,

'Seni de Allah af etsin ve kendi yolunda şehit düş/neyi sana nasip eylesin' dedi» diye rivayet olun­muştur [11]. Bu hadisi fıkıha dair kitabına alan Ebû Ubeyd, «Ulemadan kimisi bu hadisi 'Kafilenin şikayeti üzerine Peygamber Efendimiz adamı hapset­miştir' şeklinde yorumlamış ise de, bu yorum benim hoşuma gitmiyor. Zira kuru bir şikâyet üzerine herhangi bir kimsenin hapsedilmesi gerekmez. Ka­naatimce Peygamber Efendimiz adamı, henüz sabit olmayan hakkın kefili olarak alıkoymuştur. Zira kendisi ile arkadaşı geceleyin kafilenin yanında kaldıkları için kafilenin kaybolan develerinin kendileri tarafından götürül­müş olması kuvvetle muhtemeldi» demiştir.[12]

 

5. Kefil Olunabilen Borçlar

 

Hangi borçlara kefil olunabildiği hususuna gelince: Bunda ulemanın meşhur bir ihtilâfı yoktur. Ancak, borçlu olup da, bor­cunu karşılayacak kadar malı bulunmayan bir kimse, öldüğü zaman ona her­hangi bir kimsenin kefil olması caiz midir, değil midir diye ihtilaf etmişler­dir. İmam Mâlik ile îmam Şafiî «Caizdir» demişlerse de, îmam Ebû Hanife «Caiz değildir. Çünkü kefalet var olmayan kimseye taalluk edemez. Müflis ise öyle değildir» demiştir. Caiz olduğunu söyleyenler ise; «islâmiyet'in başlangıcında Peygamber Efendimiz, borçlu olarak ölen kimsenin namazını -herhangi bir kimse, borcunu kendi üzerine almadıkça- kılmazdı» [13] mea­lindeki hadisine dayanmışlardır.

Cumhura göre hapiste olan ve kaybolan kimselere de kefil olmak caiz­dir. Fakat îmam Ebû Hahife buna da «Caiz değildir» demiştir.[14]

 

6. Kefaletin Şartları:

 

Kefaletin şartlarına gelince:

İmam Ebû Hanife ile İmam Şafiî'ye göre, kişinin, kefili bulunduğu kim­senin borcunu ödediği zaman, ödediğini borçludan alabilmesi için borçlu­nun izni ile vermiş olması şart ise de, İmam Mâlik'e göre şart değildir. İmam Şafiî'ye göre miktan bilinmeyen ve henüz hak olmayan borçlara kefil olmak caiz değildir. İmam Mâlik ile tâbilerine göre ise, bunların hepsi caizdir.

Kefili olmak caiz olan ve olmayan haklara gelince:

İmam Mâlik'e göre -kitabet bedelinden başka- zimmete geçen, vadeye bırakılması caiz olmayan -eş ve çocukların nafakası gibi- tedricen vacip olan ve bunlara benzeyen bütün haklara kefil olmak caizdir.[15]

 

---