59 KISAS KİTABI

 

Bu bahis de -öldürme kısası ve yaralama kısası olmak üzere- iki bahse ayrıldığından biz önce öldürme kısası bahsinden başlayalım.

Bu bahse dair konuşmamız da "Kısas, ne zaman lazım gelir? Ne şekilde alınır? Kim alır? Ne zaman alır ve eğer bedeü varsa değiştirilebilir mi? diye konulara ayrıldığından, biz önce «Ne zaman lazım gelir?» konusundan başlıyoruz. Ancak bu da "Öldürme nasıl olursa kısas gerekir?" ve "Öldüren ile ölenin şartları nelerdir?" konularına bağlıdır. Zira kısastan gaye, adaletin ic­rası olduğu için, rastgele her öldürme ile ve rastgele her öldürene kısas lazım gelmediği gibi, istisnasız herkesi öldürmekle de lazım gelmez. Zira kısasın lazım gelmesi için gerek öldürenin, gerek öldürmenin ve gerekse öldürülen kimsenin birtakım şartları vardır. Biz önce öldürenin şartlarından başlıyo­ruz.[1]

 

 169. Kısasın Şartlan

 

1. Öldürenle İlgili Şartlar:

 

Ulema, deli olmayan ve ergenlik çağma eren bir kimseye, bir başkasını kendi isteği ile, bizzat ve tek başına öldürdüğü zaman kısas lazım geldiğinde müttefik iseler de, herhangi bir kimseyi öldürmeye zorlayan kimse ile zorla­nan kimseye, kısacası: Öldürmeyi emreden ile emredilene kısas lazım gelip gelmediğinde ihtilaf etmişlerdir. İmam Mâlik, İmam Şafiî, Süfyan Sevrî, İmam Ahmed, Ebû Sevr ve bir cemaat, «Kısas bizzat öldürene lazım gelir. Emredene lazım gelmez. Ancak emreden, başka şekilde cezalandırılır» de­mişlerdir. Bir cemaat da «Her ikisi de öldürülürler» demiştir. Bu da, eğer em­reden kimse, emrettiği adama bu işi zorla yaptırabilecek güçte değilse, böy­ledir. Eğer ona zorla yaptıracak güçte ise, o zaman ulema üç gruba aynlıp, bir grup «Emredilen öldürülmez de, emreden öldürülür. Emredilen, başka şekil­de cezalandırılır» demiştir. İmam Dâvûd ile İmam Ebû Hanife bu görüştedir­ler. İmam Şafiî de iki kavlinden birinde bunu söylemiştir. Bir grup, «Emre­den, öldürülmez. Emredilen öldürülür» demiştir. Bu da İmam Şafiî'nin diğer kavlidir. Bir grup da, «İkisi de öldürülür» demiştir. îmam Mâlik de buna katı­lır.

Kısasın emredilene lazım gelmediğini söyleyenler, «Çünkü icbar ile birçok şer'î mükellefiyetler sakıt olur» demişlerdir. Zira bunlara göre bir işe icbar edilen kimse, o işi yapmamak o kimsenin elinde değilmiş gibidir. Emredilene kısas lazım gelmediğini söyleyenler de, muhayyerliği icbara tercih etmişlerdir. Zira bir işe icbar edilen kimse, bir taraftan o işi yapıp yapmamak onun elinde iken, diğer taraftan -yüksek bir yerden düşen veyahut kasırga ta­rafından havaya uçurulan kimse nasıl kendine yön veremiyorsa- o işi yapma­mak onun elinde değildir. «İkisi de öldürülür» diyenler ise, emredilene mec­buriyeti, emredene de adamı bizzat öİdürmeyişini mazeret kabul etmemiş­lerdir. «Yalnız emreden öldürülür» diyenler de, emredileni cansız bir araca benzetmişlerdir. Bizzat öldürmeyene kısas lazım geldiğini söyleyenler de, «Çünkü bu kimseye, mecaz yolu ile olmazsa ÖLDÜREN (katil) denemez» demiştir. Mâlikîler «Kendisine 'Falanca adamı öldürmezsen seni Öîdüreceğiz' denilen bir kimse, eğer ölüm korkusu ile o kimseyi öldürürse ona kısas lazım gelir. Zira açlıktan Ölüm haline gelen kimsenin, ölmemek için bir baş­kasını öldürüp etini yiyemediğinde icma' vardır» demişlerdir.

Başkasını bilerek öldüren kimseye ortaklık yapana gelince: Bu ortaklık ya bilerek, ya yanlışlıkladır. Şayet bilerek de olsa, kendisi ya mükelleftir, ya değildir. Öldürmeye bilerek ortaklık yapmanın hükmünü, birden çok kişile­rin bir kişiye karşılık olarak kısas olunup olunamadığı bahsinde anlatacağız, iki kişinin -biri bilerek, biri de yanlışlıkla- bir öldürmede ortaklık yapmaları, ya da biri mükellef, biri de çocuk veyahut deli olması veyahut köleye karşılık olarak hürün kısas edilmediği görüşünde olanlara göre bir hürle bir kölenin bir köleyi öldürmeleiihalinde ise, ulema ihtilaf etmişlerdir. İmam Mâlik ile îmanı Şafiî «Bilerek öldürene kısas lazım gelir. Yanlışlıkla öldüren bir çocu­ğa ise, diyetin yansı lazım gelir» demişlerdir. Bunlar, bir köleyi ortaklıkla öl­düren hür ile köle hakkında da «Köle kısas edilir. Hüre de öldürülen kölenin kıymetinin yansı lazım gelir» demişlerdir. Bunlara göre bir müslüman ile bir hıristiyan veya yahudi, bir hıristiyan veya yahudiyi ortaklıkla öldürdükleri zaman da hüküm böyledir. İmam Ebû Hanife ise, «Kendisine kısas lazım ge­len bir kimse ile lazım gelmeyen bir kimse ortaklıkla birisini öldürdükleri za­man ikisine de kısas lazım gelmez, diyet lazım gelir» demiştir. Hanefîlerin dayanağı şudur: Kendisine kısas lazım gelen kimsenin, adamı öldürdüğü ke­sin değildir. Çünkü ölüm parçalan a madiği için ya kendisi, ya diğeri adamı öldürmüştür. Adamın can verişi, onun vurmasından ileri gelebildiği gibi, ötekisinin de vurmasından ileri gelmiş olabilir. Peygamber Efendimiz ise,

«Suçun şüpheli olduğu hallerde şer î ce­zaları uygulamayın» [2] buyurmuştur. Kısas da olmayınca, onun bedeli, olan diyet lazım gelir. Diğerleri ise, asayişin temini için kamu düzenini gözonün-de bulundurarak, «Sanki herbiri, adamı tek başına öldürmüştür. O halde her birine, adamı tek başına öldürdüğü zaman ne lazım geliyorsa, bu durumda da ona o lazım gelir» demişlerdir. Fakat bu zayıf bir kıyastır.[3]

 

2. Öldürmeyle İlgili Şarlar:

 

Ulema müttefiktirler ki kısası gerektiren öldürmeler, bilerek işlenen öl­dürmelerdir. Zira öldürmenin -bilerek ve yanlışlıkla işlenen öldürmeler ol­mak üzere- iki çeşit olduğunda icma' etmişlerdir. Bu iki çeşit öldürmeler arasında, bir başka çeşit öldürme de var mıdır, yok mudur diye ihtilaf etmişler­dir, ki buna da, ŞÎBH-Î AMD, yani bilerek öldürmeye benzeyen öldürme de­nilir. Fukahanm cumhuru bu çeşit öldürmeyi benimsemişse de, kendisinden gelen meşhur rivayete göre imam Mâlik, «Baba ile oğul arasındakinden baş­ka, bu çeşit öldürme yoktur» demiştir. Kimisi de «îmam Mâlik'ten bu çeşit öldürmeyi kabul ettiğine dair bir rivayet daha gelmiştir» demiştir. Ashâbtan Hz. Ömer, Hz. Ali, Hz. Osman, Zeyd b. Sabit, Ebû Mûsâ el-Eş'arî ve Muğire bu öldürmenin varlığını benimsemiş, diğer ashâb da onlara itiraz etmemiş­lerdir. Bu öldürmenin varlığını benimsemiş olanlara göre, bu öldürme ile bi­lerek öldürme arasında fark, çoğunlukla kendileri ile öldürme vâki olan alet­lerle, öldürenin öleni niçin vurduğuyla ilgilidir. îmam Ebû Hanife «Kamış, ateş ve benzeri demir olmayan her çeşit alet ile vuku bulan Öldürmeler, bile­rek öldürmeye benzeyen öldürmedir» demiştir; îmam Ebû Yûsuf ile îmam Muhammed de, «Bilerek öldürmeye benzeyen öldürmeler, benzeri öldür­meyen âletlerle vaki olan öldürmelerdir» demişlerdir. îmam Şâfü de «Bile­rek öldürmeye benzeyen Öldürmeler, ölüm kastı ile olmayan ve fakat ölüm ile sonuçlanan vurmalardır. Yanlışlıkla öldürmeler de, ölüm kastı olmadığı gibi, vuruşunda da kasıt bulunmayan öldürmelerdir. Bilerek öldürmeler ise, her ikisinde de kasıt bulunan öldürmelerdir» demiştir, ki bu, güzel bir tarif­tir.

Bilerek öldürmeye benzeyen öldürmenin olmadığını söyleyenler, «Çünkü kasıt ile yanlışlık arasında bir basamak yoktur. Yani adam ya kasten öldürür, ya yanlışlıkla öldürür. Bunun bir başka ihtimali yoktur» demişler­dir. «Vardır» diyenler de, «Kişinin kalbindeki niyetini ancak Allah bilir. Biz ancak görünüşe göre hükmederiz. Bir kimse ki, bir başkasına, çoğunlukla öl­dürücü bir aletle vurursa, o kimse çoğunluğun hükmüne, yani Ölüm kastı ile vurup öldürenin hükmüne tâbidir ve bir kimse ki, bir başkasına, çoğunlukla öldürmeyen bir âletle vurursa, bu kimsenin hükmü de ne tam kasıt, ne tam yanlışlıktır. Tabiî bu da bize göredir. Kendisi ile Allah arasındaki niyetini ancak Allah bilir. Bu öldürmenin, bilerek öldürmeye benzemesi, öldürenin öleni kasten vurması ciheti iledir. Yanlışlıkla Öldürmeye benzemesi de, onu Öldürmeyen bir aletle vurması cihetiyledir» demişlerdir. Bu hususta tâ Pey­gamber Efendimize kadar ulaştırılan bir hadis de rivayet olunmuştur. Hadi-sin metni şöyledir:

«Şunu bilin ki: Bilerek öldürmeye benzeyen yanlışlıkla öldürmeler, kamçı, sopa ve taş ile olan öldürmelerdir. Bu öldürmenin diyeti ağır olup kırk tanesi yavruları karınlarında olan yüz adet devedir» [4] Fakat bu hadis her ne kadar Ebû Dâvûd ile başkaları tarafından kaydolunmuşsa da, Ebû Ömer b. Abdilberr'in dediğine göre hadis uleması arasında, senedi çürük ol­duğu için pek sıhhatli sayılmamaktadır. îşte bu öldürmenin cezası, onu kabul

etmeyenlere göre kısas ise de, kabul edenlere göre diyettir. Mâliki uleması arasında -ne ile olursa olsun- öfke ve

kinden ileri gelen vurmaların kısası ge­rektirdiğinde ihtilaf yoksa da, kişinin kasten ve fakat şaka olarak veyahut -eğer terbiye yetkisi varsa- terbiye için vurduğu zaman, kısası gerektirip ge­rektirmediğinde ihtilaf etmişlerdir.[5]

 

3. Öldürülen Kişiyle İlgili Şartlar:

 

Kısas lazım gelmesi için öldürülen kimsede bulunması gereken şartlar­dan biri, onun kanı ile kendisini öldürenin kanının birbirine denk olmasıdır. Bu denklik ölçüsü de, din, sınıf ve cinsiyet birliği ile sayı eşitliğidir.

Ulema, öldüren kimse ile ölen kimsenin bu dört hususta ortak oldukları zaman kısa3 lazım geldiğinde müttefik iseler de, öldürenin müslüman, öle­nin gayri müslim,. öldürenin hür, ölenin köle, öldürenin erkek, ölenin kadın veyahut Öldüren birden çok, ölen bir kişi olduğu zaman, kısas lazım gelip gelmediğinde ihtilaf etmişlerdir.[6]

 

A- Hür ve Köleler Arasındaki Öldürmeler:

 

îmam Mâlik, îmam Şafiî, Leys b. Sa'd, İmam Ahmed ve Ebû Sevr, «Hür, köleyi öldürdüğü zaman kısas olunamaz». îmam Ebû Hanife ile tabileri ise «Kişi kendi kölesinden başka, kimi öldürürse kısas olunur» demişlerdir. Ki­misi de «Kişi kölesini de öldürse, kısas olunur» demiştir, ki îbrahim Nehâî bu görüştedir.

Köleyi öldüren hüre kısas lazım geldiğim söyleyenler,

«Öldürülenler hakkında size kısas farzedildi. Hür hüre, köle köleye ve kadın kadına karşılık olarak öldürülür» [7]âyet-i kelimesindeki Delilü'l-Hitab'ın mefhumu ile ihticac etmişlerdir. Köleyi öldüren hüre kısas lazım geldiği görüşünde olanlar da Peygamber Efendimizin,

«Müslümanların  hepsinin kanları birbirine denktir» [8]hadisi ile istidlal etmişlerdir. Şu halde ihtila­fın sebebi, hadisin umumu ile âyet-i kerimedeki Delilü'l-Hitab arasında bulunan çelişmedir. Mutlak köle ile kişinin arasında ayırım yapanların görü­şü ise, zayıftır.

Ulema arasında, hürü öldüren köleye kısas lazım geldiğinde ihtilaf yok­tur. Köleyi öldüren hüre kısas lazım geldiğini söyleyenlerin bir dayanağı da, Hasan'in Semura'dan_ Peygamber Efendimiz'in buyurduğunu rivayet ettigı,

«Kim kölesini öldürürse, kölenin karşılığın­da öldürürüz» [9] hadisidir. Bunlar aklî yönden de, «Kölenin de hür gibi öl­dürülmesi haram olduğuna göre, hürü Öldürene nasıl kısas lazım geliyorsa, köleyi de öldürene kısas lazım gelmesi gerekir» diye delil getirmişlerdir.[10]

 

B- Müslümanlar ile Gayri Müslimler Arasındaki Öldürmeler:

 

Öldürenin müslüman, Ölenin gayri müslim olması haline gelince: Ulema bunda da ihtilaf ederek üç çeşit görüşte bulunmuşlardır. Kimisi «Öldürene kısas lazım gelmez» demiştir, ki îmam Şâfıî, Süfyan Sevrî, İmam Ahmed, imam Dâvûd ve bir cemaat bu görüştedirler. Kimisi «Kendisine kı­sas lazım gelir» demiştir. îmam Ebû Hanife ile tabileri ve Ibn Ebî Leylâ da bunlardandırlar, imam Mâlik ile Leys b. Sa'd da, «Eğer malına tamahen ansı­zın onu öldürmemiş ise ona kısas lazım gelmez» demişlerdir.

Birinci grubun dayanağı Hz. Ali'nin şu hadisidir: Rivayet olunduğuna göre Kays b. Ubade ile Ester, Hz. Ali'ye «Peygamber Efendimiz'in kimseye bildirmeyip de sana bildirdiği bir şey var mıdır?» diye sormuşlar. Hz. Ali de «Hayır, şu yazılı kâğıdın içinde olanlardan başka, Peygamber Efendimiz'in kimseye bildirmeyip de, bana bildirdiği bir şey yoktur» diyerek kılıcının kı­nından bir kâğıt çıkarmış ve bakıldığında kâğıtta şunun yazılı olduğu görül­müştür;

«Mü'minlerin hepsinin, kanları birbirine denktir. En bayağı olanları bile, onların adına teminat verebilir ve kendilerinden başkaları karşısında tek bir el gibidirler. Şunu bilin ki hiçbir müslüman bir gayrimüslimi öldür­düğü için öldürülemez ve bir gayrimüslim, müslümanların teminatı altında bulunduğu müddetçe öldürülemez. Kim, dinde yeni bir şey ortaya çıkarır ve­yahut yeni bir şeyi ortaya çıkaranı barındırırsa; Allah'ın, meleklerin ve bü­tün insanların la'neti o kimseye olsun» [11] Ebû Davud'un kaydettiği bu hadişten başka, Anır b. Şuayb da babasından, babası dedesinden Peygamber Efendi rr>:

«Hiçbir mü'min, bir kâfirin karşılığında öldü­rülmez» [12] buyurduğunu rivayet etmiştir. Bunlar aynca, ulemanın, müslü-man olduğu halde yurdunu terk etmeyip îslâm ülkesine gelmeyen bir kimse­yi öldüren müslümana kısas îazım gelmediğinde icma' etmeleri ile de ihticac etmişlerdir. Hanefîler ise bu hususta birtakım rivayetlere dayanmışlardır. Bu rivayetlerin biri, Rabİa b. Abdurrahman'ın Abdurrahman es-Selmanî'den ri­vayet ettiği «Peygamber Efendimiz ehl-i kıbleden bir adamı, İslâm himayesi altında olan bîr gayrimüslimi öldürdüğü için kısas etti ve,

'Herkesten çok benim, sözümü yerine getirmem gerekir' buyurdu» [13] hadisindeki umumu tahsis etmiştir. Yani hiçbir mümin, İslâm himayesi al­tında olmayan bir kâfiri öldürdüğü için öldürülemez. Fakat hadis uleması, gerek Abdurrahman es-Selmanî'nin bu hadisini, gerek Hz. Ömer'den rivayet ettikleri olayı zayıf görmüşlerdir. Hanefîler aklî yönden de, «Bir müslüma-nın, İslâm himayesi altında olan bir gayrimüslimin malını çaldığı zaman eli­nin kesildiğinde icma' bulunduğuna göre, onu Öldürdüğü zaman da kendisi­ne kısas lazım gelmesi gerekir. Zira îslâm himayesi altında olan gayrimüsli­min malına, müslümanın malı gibi dokunulamadığma göre, canına da, müs-îümamn canı gbi dok unu lam aması lazım gelir» demişlerdir. Buna göre, ih-tilafın sebebi, rivayetlerle kıyasın birbirleriyle çelişmesidir.[14]

 

C- Öldürmede Ortaklık:

 

Birden çok kişilerin bir kişi karşılığında kısas edilmelerine gelince: Ulemanın cumhuru, «Birden çok kişi bir kişiyi öldürdükleri zaman -is­ter çok, ister az olsunlar- kısas lazım gelir» demişlerdir, ki İmam Mâlik, İmam Ebû Hanife, İmam Şafiî, Süfyan Sevrî,. İmam Ahmed, Ebû Sevr ve başkaları bu görüştedirler. Hz. Ömer de bu görüştedir. Hatta rivayet olun­maktadır ki Yemen'de bir kadın ile dostu, kadının kocasını ortaklaşa öldür­dükleri zaman Hz. Ömer «Allah'a yemin ederim ki bütün Yemen halkı bu adamı öldürmede ortak olsalardı, ben hepsini öldürtecektim» demiştir. İmam Dâvûd ile Zahirîler ise, «Birden çok kişiler bir kişiyi Öldürdükleri za­ti)

man öldürülemezler» demişlerdir. Abdullah b. Zübeyr de bu görüştedir ve Zührî de buna katılır. Bu görüş, aynca Câbir'den de rivayet olunmuştur. Bun­lara göre, birden çok kişiler bir adamın elini de kestikleri zaman durum böy­ledir, imam Mâlik ile îmam Şafiî ise, «Birden çok eller, bir eli kestikleri za­man kesilirler» demişlerdir. Hanefîler de kişiyi öldürmekle bir uzvunu kes­mek arasında ayırım yaparak, «Birden çok kişiler bir kişiyi öldürdükleri za­man öldürülürler. Fakat bir kişinin herhangi bir uzvunu kestikleri zaman uzuvları kesilmez» demişlerdir, ki bu uzuvların kısası babında gelecektir. Bir kişi karşılığında birden çok kişilerin kısas edildiği görüşünde olan­lar, genel maslahatı nazara almışlardır. Zira kısasın, insanların birbirlerini öldürmelerini önlemek için vazedildiği anlaşılmaktadır. Nitekim "Kısasta sizler için hayat vardır" [15] âyet-i kerimesinde buna işaret Duyurulmuştur. Durum böyle iken, eğer bir kişi karşılığında birden çok kişiler kısas edilmez­lerse, kısasın meşruiyet gayesi gerçekleşmiş olamaz. Zira o zaman, herhangi bir kimseyi öldürmek isteyen kimseler, öldürmek istedikleri kimseyi, kısas­tan kurtulmak için ortaklaşa öldürmeye teşebbüs edebilirler. Fakat bunlara, «Eğer adamı öldüren birden çok kişilerden hiçbiri öldürülmezse, sizin bu de­diğiniz, yerinde olur. Fakat eğer içlerinden, vuruşu ile adamın can verdiği, en çok zannolunan kimse öldürülürse, o zaman sizin bu dediğinize yer kalmaz» diye itiraz edilebilir. Bir kişiyi öldüren birden çok kişilere kısas lazım gelme­diği görüşünde olanların dayanağı da, «Tevrat'ta onlara, şahsa karşılık olarak şahıs, göze karşılık olarak göz, kulağa karşılık olarak kulak kı­sas olunur' diye hükmettik» [16]âyet-i kerimesidir.[17]

 

D- Erkeğin Kadını Öldürmesi:                          

 

Kadını öldüren erkeğe kısas lazım gelip gelmediğine gelince: Ibnu'l-Münzir vb. ihtilaflı meseleleri nakledenlerin söylediğine göre, kadını öldüren erkeğe kısas lazım geldiğinde ihtilaf yoktur. Ancak Hz. Ali ile Osman el-Bettî'den, «Erkek, kadını öldürdüğü için kısas olunduğu za­man, diyetinin yansı kadının sahiplerine lazım gelir», Hasan Basrî'den de, «Kadını öldüren erkeğe kısas lazım gelmez» dedikleri rivayet olunmuştur. Kadı Ebû Bekir el-Bâcî'nin el-Münteka'da ve Hattabî'nin de Meâlimü's-Sü-nen'de Hasan Basrî'den naklettikleri bu görüş her ne kadar şâz ise de, dayana­ğı kuvvetlidir. Zira kısas âyetindeki

"Kadın karşılığında kadın" [18] sözünden, Delilü'l-Hitab yolu ile erkeğin kadına karşılık olarak kısas olunamayacağı anlaşılmaktadır. Ne var ki metni yukarıda geçen "Tevratta 'Şii his yerine şahıs göz yerine göz ve kulak yerine kulak kısas olunur' diye onlara hüküm' koyduk" âyet-i kerimesinin umumu, bu Delilü'J-Hitab ile çelişmektedir. Fa­kat bu, bizden Önceki şeriatın bir hükmüdür. Bizden önceki şeriatın ahkâmı ile bizim de mükellef olup olmadığımız, ihtilaflı bir konudur.

Erkeğin kadına karşılık olarak kısas olunduğu görüşünde, genel masla­hata bakılmıştır.[19]

 

E- Baba ile Oğul Arasındaki Öldürmeler:

 

Ulemanın, baba ile oğul hakkındaki ihtilafları da bu bâbtandır. imam Mâlik «Baba, oğluna karşılık olarak öldürülemez. Meğer onu yere yatırıp kesmiş ise, o zaman öldürülür. Fakat eğer onu kılıç veyahut sopa ile öldür­müş ise, Öldürülmez» demiştir. îmam Mâlik 'e göre dede de baba gibidir. İmam Ebû Hanife, imam Şafiî ve Süfyan Sevrî ise, «Ne şekilde onu Öldürür­se öldürsün, ne baba oğluna karşılık ve ne de dede torununa karşılık olarak öldürülür» demişlerdir, ki cumhur bu görüştedir. Dayanakları da, îbn Ab-bas'ın Peygamber Efendimiz'den, buyurduğunu rivayet ettiği «Camilerde cezalar uygulanmaz ve çocuğa karşılık olarak baba kısas olunmaz» [20] hadi­sidir, imam Mâlik ise genel maslahata bakmıştır. Bu ihtilaflarının sebe­bi, Yahya b. Said tarikiyle Amr b. Şuayb'tan rivayet ettikleri, «Beni Müdlis kabilesinden Kaîâde adında bir adam, oğluna kılıç atarak bacağını yarala­mış ve oğlu fazla kan kaybederek Ölmüştü. Süraka b, Ca'şem de gelip Hz. Ömer'i durumdan haberdar etti. Hz, Ömer ona 'Ben gelinceye kadar, sen yüzyirmi tane deveyi «Kadid» kuyusu başında hazırla' dedi ve oraya gitti­ğinde otuz tane iki yıllık, otuz tane üç yıllık, kırk tane de dört yıllık deve ayı­rarak 'Ölenin kardeşi nerede?' diye sordu. Ölenin kardeşi 'Ben buradayım dedi. Hz. Ömer ona 'Al, bunlar senindir. Çünkü Peygamber Efendimiz,

'Öldürene bir şey yoktur' buyurmuştur' dedi» [21]mealindeki hadistir. Çünkü imam Mâlik bu hadisi, tamamen kasıtlı olmayan öldürmeye hamlederek baba ile oğul arasında vuku bulan öldürmelerin Şibh-i Amd olduğunu bu hadisten çıkarmıştır. Cumhur ise, bu hadisi zahir olan mânâsını hamlederek bu öldürmenin tamamen kasıtlı bir öldürme oldu­ğunu söylemiştir. Çünkü bir kimsenin bir başkasına kılıç atmak suretiyle onu Öldürmesinin, kasıtlı olduğunda icma vardır. İmam Mâlik; ise babanın, oğlu­na olan sevgisine ve onu öldürmek şöyle dursun -terbiye için olmazsa- ona fiske dahi vurmak istemediğine bakarak bu tür öldürmelerin -eğer kasten iş, ntjiğini gösteren bir delil bulunmazsa- kasıtlı olmayıp Şibh-i Amd olduğu­nu söylemiştir. Fakat eğer kasten işlendiğini gösteren bir belirti bulunursa, o aman îmam Mâlik de, görünüşe bakarak kasıtlı öldürme olduğunu söyle­miştir. Zira kişinin niyetini ancak Allah bilir. Biz ise, ancak görünüşe göre hükmederiz. Demek oluyor ki imam Mâlik, yabancıdan ettiği şüpheyi, baba Ue oğul arasında kuvvetli sevgiye bakarak babadan etmemiştir. Cumhur ise, "Babaya, oğlunu kasten öldürmediği için değil, ona karşı babalık hakkına sa­hip olduğu için kısas lazım gelmez» demiştir. Zahirîler uslüne göre ise, öldü­rene -kim olursa olsun- kısas lazım gelmesi gerekir, işte «Kısas ne zaman la­zım gelir?» konusu ile ilgili olan konuşmamızın hepsi budur.[22]

 

F- Kısastan Diyete Geçilmesi:

 

Kısastan diyete geçilmesi konusuna gelince: Ulema her ne kadar, "Öle­nin sahipleri isterlerse öldüreni kısas ederler, isterlerse onu diyet karşılığın­da veyahut diyetsiz olarak bağışlarlar" diye müttefik iseler de, diyet karşılığında onu bağışlamak istedikleri zaman, onun da muvafakati şart mıdır, de­ğil midir diye ihtilaf etmişlerdir. Ibnu'l-Kasım'ın rivayetine göre imam Mâlik, «Ölenin sahipleri, sadece öldüreni kısas etmekle, diyetsiz olarak onu bağışlamak arasında muhayyerdirler. Diyet karşılığında onu bağışlamak is­tedikleri zaman, onun da muvafakati şart mıdır, değil midir diye ihtilaf et­mişlerdir. Îbnu'l-Kasım'ın rivayetine göre îmam Mâlik, «Ölenin sahipleri, sadece öldüreni kısas etmekle, diyetsiz olarak onu bağışlamak arasında mu­hayyerdirler. Diyet karşılığında onu bağışlamak istedikleri zaman ise, onun muvafakati şarttır» demiştir ki, îmam Şafiî, imam Ahmed, Ebû Sevr, imam Dâvûd ve imam Mâlik'in tâbilerinden Medine fukahasının çoğu ise, «Öldü­ren, ister muvafakat etsin, ister etmesin, ölenin sahipleri isterlerse onu diyet karşılığında bağışlayabilirler» demişlerdir. Eşheb ise, imam Mâlik'ten bunu rivayet etmiştir. Fakat kendisinden gelen meşhur rivayet birincisidir, imam Mâlik'in meşhur olan rivayete göre dayanağı, Enes b. Mâlik'in «Peygamber Efendimiz, Allah'ın kitabı kısası emreder' buyurdu» [23] mealindeki hadisi­dir. Çünkü bu hadisten, Delilu'l-Hitab yolu ile; ölenin sahibine, öldüreni kı­sas etmekten başka bir yetki yoktur, diye anlaşılmaktadır. İkinci grubun da­yanağı da, Ebû Hüreyre'nin sabit olan,

«Bir yakını Öldürülen kimse, öldürenden diyet almakla onu bağışla­maktan hangisini daha iyi görüyorsa, onu yapar» hadisidir, ki bu her iki ha­disin de sıhhatında ittifak vardır. Ancak şu var ki, birinci hadisin ölenin sahibi için öldüreni kısas etmekten başka bir yetki bulunmadığına delaleti zayıf­tır. İkinci hadis ise, muhayyerlikte nastır. iki hadisi te'lif etmek de -eğerDe-lilü'l-Hitab'ın delaleti ortadan kalkarsa- mümkündür. Te'lif vacip veyahut mümkün olunca da, ikinci hadisin mânâsında te'lif etmek gerekir, Cumhû> da, te'life imkan bulunduğu zaman, te'lifın vacip ve tercihten evla olduğu görüşündedir. Zira Cenâb-ı Hak, "Kendinizi öldürmeyiniz" [24] buyurmuş tur. Bir kimseye «Eğer şu kadar para vermezsen seni Öldüreceğiz» denildiği zaman ölümden kurtulmak için kendisinden istenen parayı vermesi vacib ol­duğuna göre, burada da diyet verip kendini kısastan kurtarmasının-vacib ol­ması lazım gelir. Nitekim açlıktan ölüm haline gelen kimseye, eğer kendisini ölümden kurtaracak kadar bir yiyecek satın alabiliyorsa, o yiyeceği satan al­mak kendisi için vacibtir diye hükmolunur.

İmam Mâlik'ten gelen ikinci rivayete göre, eğer ölenin ailesinden kimisi büyük, kimisi küçük olursa küçüklerin kısas ile diyetten birini seçebilmeleri için büyüyünceye kadar -özellikle ölünün oğullan ile erkek kardeşleri gibi, küçükler büyükleri hacbettikleri zaman- beklemek gerekir.

(Kadı -İbn Rüşd- diyor ki); Büyük babam -Allah rahmet eylesin- daha sağ iken Kurtuba'da böyle bir mes'ele vâki olmuş ve devrinin uleması İmam Mâlik'ten gelen meşhur rivayete göre, yani «Küçüklerin büyümelerini beklemek gerekmez» diye fetva vermişlerdi. Büyük babam da kıyas yaparak bü­yümelerini beklemenin vücubunu söylemişti. Bunun üzerine onlar, koyu bir taklitçiliğin etkisi altında oldukları için büyük babama hücum ederek bütün güçleri ile onu kınamaya başlamışlardı. Ta ki o da onlara karşı, şu görüşü sa­vunan bir risale kaleme almak zorunda kalmıştı, ki bu risalenin nüshaları ha­len halkın elinde bulunmaktadır.

Bu konu ile ilgili olan konuşmamız -öldürenin bağışlanması ile kısas edilmesi olmak üzere- iki kısma ayrılmaktadır. Öldürenin bağışlanması ile ilgili olan konuşmamız da; Öldüreni kim bağışlayabilir, kim bağışlayamaz? bağışlayabilenlerden de, önce bu hakka kimler sahiptir ve onlardan sonra kimler gelir ve diyet karşılığında -ki bu konu daha önce geçti- bağışlama olur mu, olmaz mı? diye keza iki konudur.

Ölenin kanına sahip olanların -aşağı yukarı- hepsi, öldüreni bağışlaya­bilirler. Ölenin kanma sahip olanlar da -imam Mâlik'e göre- Ölenin asabesi-dirler. Diğerlerine göre ise ölenin bütün varisleri onun kanma sahiptirler. Zira müttefiktirler ki, kasten öldürülen bir kimsenin ergenlik çağma ermiş bir­kaç oğlu bulunduğu zaman, eğer onlardan sadece biri öldüreni bağışlarsa kı­sas düşer. Fakat eğer kızları veyahut eşi ya dakızkardeşleri bağışlayıp

da asa-beleri bağışlamazlarsa, kısas düşer mi, düşmez mi diye ihtilaf etmişlerdir. îmanı Mâlik «Ölenin oğullan dururken kızlarına ve erkek kardeşleri durur­ken kız kardeşlerine -ne bağışlamada, ne de kısasta- söz hakkı düşmez ve  hiçbir teklifleri geçerli olmaz» demiştir. îmam Mâlik'e göre ölenin asabesi dururKen eşinin de bu hususta bir yetkisi yoktur. îmam Ebû Hanife, Süfyan cevrî, îmam Ahmed ve îmam Şafiî ise, «Her varisin sözü, gerek kısasın ve erek diyetteki hissesinin düşmesinde geçerlidir» demişlerdir. îmam Sâfiî'ye göre hazır olanı, olmayanı, büyüğü, küçüğü bu hususta eşittirler. Bunlar, ölenin kanım diyetle takdir etmiş iken, diğerleri gerekçe olarak «Velayet hakkı erkeklerin olup kadınların değildir» demişlerdir.

Kasten öldürülen kimsenin henüz ölmemişken kendisini vuranı kısas­tan ve yanlışlıkla öldürülen kimsenin de, henüz ölmemişken kendisini vura­nı diyetten bağışlaması varisler için geçerli olur mu, olmaz mı diye ihtilaf etmeleri de bu bâbtandır. Kimisi «Kendisi, öldürenini bağışladıktan sonra kimsenin hakkı kalmaz» demiştir. İmam Mâlik, İmam Ebû Hanife ve Evzâî bu görüştedirler. Bu görüş aynı zamanda îmam Şafiî'nin de iki kavlinden biridir. Kimisi de «Onun bağışlaması ile herhangi bir hak ortadan kalkmış ol­maz. O Öldükten sonra varisler isterlerse öldürenini yine de kısas edebilirler» demiştir. Bunu da Ebû Sevr, îmam Dâvûd ve îmam Şâfıî -daha Irak'ta iken-söylemişlerdir. Bunlar «Çünkü Cenûb-ı Allah her ölenin varislerini -bağışla­mak, kısas etmek ve diyet almak gibi- üç yol arasında muhayyer kılmıştır. Bu, ölmeden önce kanını ister bağışlasın, ister bağışlamasın her maktul için geneldir» demişlerdir. Cumhur ise, «Cenâb-ı Allah'ın ölenin varislerine ver­diği yetki, esasında ölenin olup onun ölümünden sonra ancak varislerine ge­çer. Eğer kendisi daha ölmemişken bu yetkisinden vazgeçerse, varislerine herhangi bir şey geçemez» demişlerdir Ulema,

"Kim kanını bağışlarsa, o onun için keffaret olur" [25] âyet-i kerimesinde geçen, kanını bağışlayan kimseden öldürülen kimsenin murad olduğunda ittifak etmişlerse de, «Onun için» de ki zamirin kime ait olduğunda ihtilaf etmişlerdir. «Katilin tevbesi kabul olu­nur» diyenler, «Öldürene aittir» kimisi de «Öldürülene ait olup âyetin mânâsı 'Kim kanını bağışlarsa, bağışlaması günahları için keffaret olur' de­mektedir» demiştir.

Yanlışlıkla Öldürülen kimsenin, henüz ölmemişken diyetini bağışlama­sına gelince: îmam Mâlik, İmam Şâfıî, îmam Ebû Hanife ve İslâm fukahası-nın cumhuru, «Yanlışlıkla öldürülen kimse, eğer henüz ölmemişken diyetini bağışlarsa, terikesinin üçtebirinde sayılır. Meğer varisleri izin verirlerse, o zaman terikenin tamamından çıkar» demişlerdir. Kimisi de «Mutlaka terike-nin tamamından çıkar» demiştir. Bunu da söyleyen, Tavus ile Hasan Basrî'dir. Cumhur, «Çünkü bu adam, ölümden sonraki bir malını hibe etmiş olur. Bunun için onun bu hibesi terikesinin üçtebirinden çıkar» demiştir.

İkinci grup da, «Ölenin kendisi bizzat kanını bağışlayabildiğine göre, bedeli olan diyeti bağışlayabilmesi evleviyetle lazım gelir» demişlerdir. Fakat bu mes'ele buradan çok diyetler bahsinin bir mes'elesidir.

Ulema, herhangi bir yerinden sakatlanan kimse, eğer kendisini sakatla­yan adamı bağışladıktan sonra ölürse onun varisleri kanını taleb edebilirler mi, edemezler mi mes'elesinde de ihtilaf etmişlerdir. İmam Mâlik «Taleb edebilirler. Meğer kendisi 'Beni sakatlayan kimseyi beni bu sakatlamadan ve bu sakatlamanın doğuracağı bütün sonuçlardan bağışladım' derse, o za­man herhangi bir talepte bulunamazlar» demiştir. İmam Ebû Yûsuf ile İmam Muhammed ise, «Sakatlanmasının sonuçlarım ister söylemesin 'Beni sakat-layanı bağışladım' dedikten sonra, varislerinin hiçbir hakkı kalmaz» demiş­lerdir. Kimisi de «Mutlak bağışlama ile diyet sakıt olmaz» demiştir. Ancak bunlar «Diyetin tamamı mı, yoksa sakatlanan uzvun diyeti düştükten sonra geri kalanı mı lazım gelir?» diye ihtilaf etmişlerdir. İmam Şafiî'nin tâbilerin-den Müzenî birinci görüşü benimsemiştir.

Ulemanın ihtilaf ettikleri mes'elelerden biri de, herhangi birini kasten Öldüren kimse, eğer Ölenin varisleri onu bağışlarlarsa, hakimin yine onu ce­zalandırması gerekir mi, gerekmez mi meselesidir. İmam Mâlik ile Leys b. Sa'd, «Bu kimseye yüz değnek vurulup ve bir yıl için sürgün edilir» demişler­dir, ki Medine fukahasi bu görüştedirler. Bu görüş aynı zamanda Hz. Ömer'den de rivayet olunmuştur. İmam Şafiî, İmam Ahmed, îshak ve Ebû Sevr de, «Ölenin varisleri onu bağışladıktan sonra herhangi bir ceza artık la­zım gelmez» demişlerdir. Ancak Ebû Sevr «Meğer adam, kötülükle tanın­mış bir kimse olsun. O zaman hakim terbiye için ona istediği cezayı verebi­lir» demiştir. Birinci grubun -zayıf bir rivayetten başka- bir dayanağı yoktur. İkinci grubun dayanağı ise şeriatın zahiridir. Zira şer'î cezaların hepsi tev­kifidir. Bunun hakkında ise şer'an tayin edilmiş bir ceza yoktur.[26]

 

G- Kısasın Uygulanması:

 

Kısasın ne şekilde, kimler tarafından ve ne zaman alınması gerektiğine gelince: Ulema bunda da ihtilaf ederek, kimisi «Öldüren, öldürdüğü kimseyi ne şekilde öldürmüş ise, kendisi de o şekilde öldürülür. Eğer kendisi onu su­da boğdurarak Öldürmüş ise, kendisi de suda boğdurularak öldürülür. Eğer kendisi ona taş vurarak Öldürmüş ise, ona da taş vurularak öldürülür. Ancak eğer o şekilde Öldürüldüğü takdirde işkencesi uzun sürüyorsa, o zaman kılıç onu daha çabuk kurtarır» demiştir. İmam Mâlik ile İmam Şafiî bu görüştedir­ler. İmam Mâlik'in tabileri onun bu görüşüne katıldıkları halde, bir başkasını ateşte yakan herhangi bir kimsenin ateşte yakılıp yakılmadığı hususunda ih­tilaf etmişlerdir. Bunlar ok ile öldüren kimse hakkında da aynı ihtilafı yapışlardır. İmam Ebû Hanife ile tabileri ise, «Öldürdüğü kimseyi ne şekilde öldürmüş ise öldürsün, kendisi kıhç ile öldürülür» demişlerdir. Dayanakları da, Hasan'vn Peygamber Efendimiz'den buyurduğunu rivayet ettiği,

«Bir demir parçasından başka herhangi bir şey ile kısas alınamaz» [27]hadisidir. Birinci grubun dayanağı da, Enes b. Mâlik'in «Biryahudi, bir kadının başını taş ile ezmişti. Peygamber Efendimiz de ya-hudinin başına taş vurarak» veyahut «iki taşın arasına koyarak ezdi» [28] mealindeki hadisi ile "Öldürülenler hakkında kısas size farz kılındı" [29] âyet-i kelimesidir. Çünkü kısas kelimesi ödeşme demek olup mümasele (benzerlik) ifade eder.

Kısasın kimler tarafından alınmasının gerektiği konusunda ise, zahir şudur ki ölenin yakınları ölenin kısasını alırlar. Fakat kimisi «Ölenin yakın­ları Öldürene düşman oldukları için ona zulüm edebilirler. Bunun içn kısasın onlar tarafından alınmasında sakınca vardır» demiştir.

Kısas ne zaman alınır konusuna gelince: Ulema müttefiktirler ki eğer öl­düren, suçunu ikrar etmezse delillerle suçu sabit olmadan kendisinden kısas alınamaz.

Bir kimseden Harem toprağında kısas almanın caiz olup olmadığında ve bir kimseyi zehirleyerek öldürene kısas lazım gelip gelmediğinde ihtilaf vardır. Cumhura göre lazım gelir. Zahiriler ise «Lazım gelmez. Zira Pey­gamber Efendimiz, kendisi ile ashabına zehir yediren kadına dokunmamış-tır» demiştir.

Bir kimseyi kasten öldüren hamile kadından ise, doğum yapmadan kı­sas almanın caiz olmadığında ihtilaf yoktur.[30]

 

---