137- SUÇ VE CEZALARDA KIYASIN DURUMU: - Cilt1 1 - 137. Sayfa

137- SUÇ VE CEZALARDA KIYASIN DURUMU:

Kıyasın bütün hükümlerde caiz bulmayanlar suç ve cezalarda kıyasın caiz olup olmayacğı hususunda ihtilafa düşmüşlerdir. Bir kısmı suç ve cezalarda kıyasın caiz olacağını söylerken, bir diğer grup caiz olmayacağını öne sürmüşlerdir. Her iki grubun da kendine göre delilleri ve dayanakları vardır. Önce kıyasın bütün hükümlerde caiz olacağını söyleyenlerini serdedelim;

a) Allahın Resulü Muaz bin Cebel’e “ne ile hükmedeceksin?” diye sorduğu zaman Muaz; “Allahın kitabıyla onda bulalmazsam Resulün sünnetiyle, onda da bulamazsam kendi görüş ve itihadım ile” deyince Allahın Resulü onun sözünü doğrulamış ve bununla kıyası kabul etmiştir. “Görüşümle içtihad ederim” sözü çok geniş anlamlı (mutlak birtabir) dir, tafsilatı yoktur. Bu da suç ve cezalarda kıyasın caiz olduğunun delilidir.

b) Sahabeler içki içene vurulacak had konusunda müşavere etiklerinde Hz. Ali der ki: “İçki içen sarhoş olur, sarhoş olan kendini yitiren iftira eder, öyleyse içki içene iftira haddini vurun” demek Hz. Ali içki içene müfteriye vurulan haddi emretmekle kıyas yapmıştır. Sahabelerden herhangi birisi buna karşı çıkmamıştır ve böylece bu kıyas icma halini almıştır.

Kıyasın suç ve cezalarda caiz omayacağını söyleyenler de şu delilleri serdederler:

a) Had ve kefaretler önceden takdir olan hükümler olup onların takdirini gerekli kılan anlamı düşünmek mümkün değildir. Kıyasın esası ise, ortak benzerlikler nedeniyle ferdi asla tatbik etmektedir. Hükümlerden sebebi kavranılmayan konularda kıyas yapmak mümkün değildir.

b) Hadler cezadırlar. Kefaretlerde de ceza şaibesi vardır. Kıyas ise hata ihtimali olabilen bir ölçüdür, hata ihtimali şüphhelidir, hadler ise şüphelerle ortadan kalkar, çünkü Allahın Resulü “Şüphelerle hadleri durdurunuz” buyurmuştur.

c) Şari Teala hırsızlık için had olarak elin kesilmesini koymuş ve onun için kefareti vacip kılmamıştır. Halbuki kefaret daha evladır. Ancak zihar halinde kefareti vacib kılmıştır çünkü o yalan ve münker bir haldir. Kefareti irtidad halinde vacib kılmamış, halbuki irtidad münkerden ve yalan sözden çok daha ağırdır. Burada daha evla olanın vacib kılınmamış olması kıyasın bu noktalarda geçerli olmayacağının delilidir¹²⁰.

(120) Aynı eser, C: 4, S:   8 ve devamı.

Bu görüşü benimseyenlerin delilleri birinci görüşü benimseyenlerin delillerinden daha ağırlıklıdır. Özellikle iftira haddinin takririnin kıyas neticesi olmayıp icma neticesi olduğunu düşünecek olursak. Binaenaleyh kıyas yoluyla takrir olması icma olmasını önleylici bir şey değildir. Çünkü bu hükmü kıyas olduğu için zorunlu bir hüküm olarak kabul etmemk yerine icma olduğu içni zorunlu bir hüküm olarak kabul etmek gerekir.

Ayrıca belirtmemiz gerekir ki; cezalarda kıyas herşeyden evvel suçlarda kıyası icab ettirir. Suçlarda kıyasın caiz olduğunu söyleyenlerin yeni hükümler getirmeye veya yeni suçlar yaratmaya güçleri yetmez. Sadece hükümlerin intibak ettiği alanı genişletebilirler. Şu halde suçlarda ve cezalarda kıyas hukuki bir kaynak değildir. Sadece yasak hükmünün içine giren fiillerin tayininde yardımcı olan açıklayıcı mahiyette bir kaynaktır. Hüküm herhangi bir sebebden dolayı belli bir şeklide yasak hükmünü verirse yasak nedeni bulunan benzer şekiller de ona kıyas edilir. Mesela, livatanın zinaya sarhoşluk verici şeylerin içkiye, kabrin meskene ve depoya ilhak edilmesi gibi. Buna göre kefen soyan kişi hırsız olur. Şüphesiz ki, bugün mahkemelerin büyük bir noktaya kadar benimsediği ve hukukçuların tatbiki için propaganda yaptıkları bu görüşü benimsemekte bir beis yoktur.