Fikih - 512 524 - Cilt2 1

DÖRDÜNCÜ FASIL

CEZLARIN İNFAZI

512- CEZALARI İNFAZ ETME HAKKI

KİME AİTTİR?

İslam hukukunda esas itibariyle cezaların infazı bakımından suçlar üç kısma ayrılır:

a) Haddi gerektiren suçlar

b) Kısas ve diyeti gerektiren suçlar

c) Taziri gerektiren suçlar

Bu üç tür suçtan hengisi  bir kişiye isnad olunursa onun hakkında mahkeme açılır. Eğer suçu işlediği sabit görülürse suç için şer’an konulmuş bulunan cezaya çarptırılır. Suçu işlediği sabit görülmezse beraetine hükmedilir ve kendisine isnad edilen suçtan temize çıkmış saylır. Eğer sanığa ceza infaz ederler. Ama işlenen suç kısası gerektiren suçlardansa suça konu olan (tecavüze uğrayan) kişi veya onun velisi belirli şartlar altında kısas cezasını infazda yetkilidir. Bu şartları aşağıda tafsilatıyla çıklayacağız.

513- HADDİ GEREKTİREN SUÇLARDA İNFAZ

İslam hukukçuları arasında ittifakla kabul edilmektedir ki; haddi gerektiren suçlar için konulmuş bulunan cezaları ancak devlet reisi veya onu vekili tatbik edebilir. Çünkü had; Allah hakkıdır ve bu hak toplumun menfaati için teşri olunmuştur. Binaenaleyh onu ifa yetkisi toplumun vekili ve temsilcisi olan devlet reisine -görev olarak- verilmiştir. Had cezası çabayı gerektirceğinden ve suçluya acıyıp hükmü uygulamama ve aşırı gitme ihtimali bulunacağından tam olarak infzı teminat altına alınmak için bu yetki devleti yönetenlere verilmiştir. İsterse yönetici bizzat kendisi haddi tatbik eder, isterse kendi yerine temsilci olarak koyduğu birisi haddi uygular.

Haddin tatbiki anında devlet reisinin hazır bulunması şartı yoktur. Çünkü Allahın Resulü (s.a.v.) buna gerek görmemiştir. Bir hadise üzerine şöyle buyurur:

“Ey Enes! Yarın şu kadına yemeğini yedir. Eğer itiraf ederse onu recmet!”

Allahın Resulü Gamid kabilesinden olan Maiz’in recmini emretmiş ve kendisi recm anında hazır bulunmamıştır. Huzuruna getirilen bir hırsızın elinin kesilmesini emretmiş ve şöyle buyurmuştur:

“Götürün onu ve elini kesin!”²⁶¹.

(261) el-muhezzeb C: 2, S: 287’ Şerh-ı Feth’ul-Kadir C: 4, S: 130.

Şu kadar varki haddin tatbiki içni devlet reisinin izni gerekir. Zira Allahın Resulünün devri saadetinde onun izni olmadan hiçbir had olunmamıştır. Hulefa-i Raşidin devrinde de onların izni olmadan hiçbir haddin tatbik edilmemiş olduğunu görmekteyiz. Bu konuda Allahın Resulünden rivayet edilen bir de hadisi şerif vardır:

“Dört şey valilere (yöneticiler) e aittir:

Hadler, zekatlar, toplantılar ve ganimetler!”²⁶².

(262) el-İkna C: 4, S: 245.

İslam hukukunda genel kaide; haddin tatbikinin devlet reisine veya yöneticisine ait olmakla beraber, fertlerden bir kişinin haddi tatbik etmesi halinde (eğer tatbik olunan had canın veya bir organın telef olmasına neden oluyorsa) onu tatbik eden kişi bundan sorumlu tutulmaz. (İsra: 17/33)

Yani bir kişi öldürmede, el kesme yahut ayak kesme haddini tatbik ederse bundan dolayı sorumlu olmaz. Sadece güvenlik kuvvetlerinin görevini üstlenmesi itibarıyle sorumlu olur. Ancak had zina ve iftira suçunda olduğu gibi sopa şeklinde canı telef edici bir ceza değilse bunu tatbik eden, tatbik edişinden dolayı sorumlu tutulur. Yani dövme, yaralama ve diğer fiillerden ötürü mesul olur. Bu iki durum arasındaki fark şuradan gelmektedir: Canı veya herhangi bir onganı yoketmeye vesile olan had hükmü; canın ve organın masumiyet durumunu ortadan kaldırır. Canı masum olmayan kişinin katli mubahtır. Masumiyeti ortadan kalkan uzvu koparmak mubahtır. Şu halde öldürme veya uzvu koparma mubah bir fiil olmaktadır ki, mubah bir fiili işleyenin suçlu olarak kabul edilmesi imkansızdır. Canı veya bir uzvu yoketmeyi temin etmeyen had cezası ise canın veya uzvun masumiyetini ortadan kaldırmaz. Binaenaleyh cezası öldürücü veya koparıcı bir had olmayan suçu işleyen masumiyeti baki kalır ve ona bu haddi tatbik eden kişi suç işlemiş olur. Elbette haddi tatbik eden cezayı infazı yetkisini elinde tutan makam olmazsa. Böyle bir makam için masumiyet sözkonusu değlidir.

514- TAZİRİ GEREKTİREN SUÇLARDA

CEZANIN İNFAZI

Taziri gerektiren suçlarda; mahkumun cezasının infazı yetkisi devlet reisine veya onun vekiline aittir. Çünkü tazir cezaları toplumun himayesi kastıyla konulmuş cezalardır. Binaenaleyh bu cezayı infaz yetkisi toplumun temsilcisine veya vekiline ait olmak gerekir.

Devlet reisinin veya vekilin dışında canı yokedici tazir cezası olarak hakkında ölüm fermanı verilmiş olan bir mahkumu bir kişi bu cezayı tatbik kastıyla öldürürse o kişi katil olarak cezalandırılır. Canı telef eden had cezasıyla canı telef eden tazir cezası arasındaki bu farkın nedeni şudur: Had cezasını affetme, ortadan kaldırma, tatbikini durdurma yetkisi kimseye ait değildir ve bu hak kimseye verilmemiştir. Bu ceza muhakkak tatbiki gereken cezadır. Ama tazir cezasını affeder. Bunun için de o zaruri olmayan bir cezadır. Bu cezanın verilmesiyle mahkumun masumiyeti ortadan kalkmaz ve kanı heder olmaz. Çünkü son anda devlet yöneticisinin onu affetmesi imkanı her zaman için variddir.

515- KISAS SUÇLARININ İFAZI

Aslında kısas suçlarıyla ilgili cezalar da diğer cezalar gibi devlet reisi tarafından tatbik edilmesi gereken cezalardır. Ancak istisnai olarak kısas cezasının kan sahibinin bilgisi veya tecavüze uğrayanın görgüsü altında infazı caiz görülmüştür. Aslında bunun sebebi şu ayeti celiledir:

“Kim de zulmolunarak öldürülürse gerçekten biz onun velisi için bir hak kılmışızdır. Binaenaleyh o da öldürmede aşırı gitmesin”²⁶³.

(263) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 246’ eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 398-399.

İslam hukukunda ittifakla  kabul edilmiştir ki tecavüze uğrayanın (suça konu olanın) vesilesine -devlet yetkililerinin gözetimi altında olmak kaydıyla- kısas cezasını infaz etme hakkı tanınmıştır. Kan sahibi yöneticilerin veya temsilcilerinin hazır bulunmadığı bir yerde bu cezayı infaz edecek olursa emir yerini bulmuş olur ve kısas fiili gerçekleşir. Sadece kan sahibine görevlilerin görevini yüklendiği ve yapılması yasak olan bir fiili işlediği hasebiyle tazir cezası verilir. Devlet yöneticisi; kan sahibinin cezayı tatbik edecek güçte olduğunu ve cezanın tatbiki için lazım gelen bilgiye, yeteneğe haiz olduğunu görürse, cezanın infazını ona bırakır. Ama kan sahibini infaza yeterli olmadığını kabul ederse hakkını kulanmaktan aciz olduğu için onun yerine başkasını vekil kılmasını emreder.

Had ve kısas cezalarının infazı için görevlinin tayinini önleyecek hiçbir hukuki engel yoktur. Bu gerekli devletin hazinesinden ücretini alabilir. Çünkü infaz ameliyesi amme menfaatlarını ilgilendiren işlerdendir. Binaenaleyh kan sahibi kısas hükmünü yeterince infaz edecek durumda değilse bu görevliyi cezanın infazına vekil tayin eder.

Eğer tatbik olunacak kısas hükmü öldürmenin dışında bir hükümse İmam Azam Ebu Hanife’ye göre, tecavüze uğrayan kişinin velisi bizzat verilen hükmü tatbike muktedir ise tatbik eder. Eğer bunu yapacak güçte değilse yapabilecek birisini yerine vekil tayin eder. İmam Azamın bu görüşü Hanbeli mezhebinin görüşüne uyar²⁶⁴.

İmam Malik, İmam Şafii ve Ahmed İbn Hanbel mezhebinden bir başka görüş ise tecavüze uğrayanın, öldürme dışındaki kısas cezalarını hiçbir şekilde infaz etme yetkisi olmadığı noktasındadır. İster tecavüze uğrayan kişi veya velisi kısas hükmünü yeterince yapabilecek güçte olsun, ister olmasın. Çünkü tecavüze uğrayana acımak kastıyla cezanın gereğince tatbik edememesi, yahut da telafisi mümkün olmaman aşırı bir davranıştan kendisini alamaması ihtimali mevcuttur. Binaenaleyh bu görüş taraftarlarına göre öldürmenin dışındaki kısas cezalarında bu konuda yetenekli olan birisi hükmü uygular. Bu takdirde yetenekli birisinin bu maksada tahsis edilmiş olarak görevlendirilmesinde bir beis yoktur.

(264) Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 253-254,’ el-Muhezzeb C: 2, S: 297’ Şerh’ul-Kebir S: 399.

516- KISAS HÜKMÜNÜN İNFAZ EDİLİŞ ŞEKLİ

Ölümü gerektiren kısas hükmü Ebu Hanife’ye göre ve Hanbeli mezhebinden bir rivayet uyarınca ancak kılıçla infaz olunur. Suçlu ister ölüm fiilini kılıçla, ister başka bir aletle, ister boynunu kopararak, ister yaralayarak, ister boğarak, ister yakarak işlemiş olsun. Bunu söyleyenlerin delili Resulullah (s.a.v.) nın şu hadisi şerifidir:

“Kısas ancak kılıçla olur.”

Hadisin zahiri manasına göre kısasın kılıç dışında bir aletle infazı menolunmaktadır.

Ölüm fiili bir organın koparılması neticesi vukubulmuşsa bu takdirde kısas kılıçla yapılır. Çünkü suçlunun fiili ilk andan itibaren öldürücü şekilde vuku bulmuştur ona yapılacak kısas da anında öldürücü olacaktır. Şayet suçlunun kopardığı organ gibi bir organı koparılırsa sonra da koparmadan dolayı ölmeyişi nedeniyle boynu kesilirse bu hem de kesme fiilinin birleşmesi neticesini doğurur ve verilen ceza misliyle mukabil oluir. Ayrıca boynun koparılması uzvun koparılmasının tamamlayıcı bir neticesi olarak da değerlendirilemez. Çünkü bir şeyi tamamlayan şey; onun devamından ibaret olan bir şeydir. Halbuki boyun koparma öldürme demektir vücudun herhangi bir organının kesilmesinden farklıdır. Hatta daha ileri bir fiildir ve kesilmenin devamı değildir. Binaenaleyh öldürmek şeklindeki kısastan maksat, kişinin öldürülmesidir. Ölüm fiili boynun uçurulmasıyla mümkün olduğuna göre diğer organların yokedilmesi caiz olmaz. Çünkü organın kesilmesi cezayı tatbik değil suçluya işkencedir.

Kan sahibi suçluyu, kılıç dışında bir aletle öldürmek isterse buna müsaade edilmez. Eğer ısrar edip yapacak olursa devletin görevini yüklenmesi hasebiyle tazir cezasına çarptırılır. Ancak kısas hakkını kullanmış olarak kabul edilir ve o kısas cezası tatbik olunmaz. Çünkü kısası infaz onun bir hakkıdır. Bunu ne şekilde olursa olsun gerçekleştirme yetkisine sahiptir. İster sopayla öldürür, ister taşla, ister bir yerden atarak, ister çukura yuvarlayarak, ister başka bir şekilde. Öldürme hakkı olduğuna göre; kılıç dışında bir vasıta ile öldürmesi halinde de hakkını kullanmıştır. Ancak hakkını devletin kendisine tanıdığının dışında başka bir şekilde kullandığı için tazir cezası verilir^265.

( 265) Bedai’üs-Sanaii C: 7, S: 246 eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 400 ve devamı.

İmam Malik, Şafii ve Ahmed İbn Hanbel mezhebinden bir rivayete²⁶⁶göre, katil; nasıl öldürmüşse aynı şekilde katlolunur. Eğer düşmanını kılıçla öldürmüşse ona uygulanacak kısas da kılıçla olacaktır.

(266) Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 256’ el-Muhezzeb C: S: 199’ eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 4.

Çünkü ayeti celile bunun böyle olması gerektiğini ifade etmektedir:

“Kim de tecavüz ederse, siz de ona size tecavüz ettiğinin misliyle tecavüz edin.” (Bakara: 2/194)

Eğer katil; yakarak boğarak, taş atarak, yuvarlayarak döverek, habsederek, aç vesusuz bırakarak öldürmüşse kan sahibi de aynı şekilde kısas hükmünü uygulama hakkına haizdir. Çünkü ayeti celile açıkça belirtmektedir:

“Eğer siz de saldırıya uğrarsanız size saldırıldığı gibi saldırınız.” ( Nahl: 16/126)

Kısas mümaselet esasına dayanır. Kan sahibinin kısas hakkını kanlısına yapılan şekilde mümasil olarak uygulaması hakkıdır. Kan sahibi isterse bu durumların hepsinde kısas hükmünü kılıçla uygular. Çünkü suçluyu öldürmek kendisinin hakkıdır. Tazibten vazgeçip sadece kılıçla öldürmeyi tercih ederse kan sahibi haklarından bir kısmını bırakmış ve bir kısmını uygulamış olur ki caizdir.

Öldürme fiili, eğer livata ve içki içmek gibi kendiliğinden olan bir fiille yapılmışsa kuvvetli görüş uyarınca kısas hükmü kılıçla tatbik edilir.

517- KISAS ALETİNDE BULUNMASI

GEREKEN ŞARTLAR

Kan sahibi bizzat kısas hükmünü tatbik etmek isterse kısası yapabilcek yetenekte olması kafi değildir. Bilakis kısasa elverişli bir vasıta kullanması gerekir. Kullandığı alet kör olmamalıdır. Zehirleyici bir vasıta ile öldürmemelidir. Ta ki kısas olunan kişi işkenceye maruz kalmasın. Eğer kan sahibi böyle bir şey yaparsa ona tazir cezası vermek gerekir. Çünkü kısasın şartlarından birisi de suçluya işkence edilmemesi ve mümkün olan en kısa yolla yokedilmesidir²⁶⁷. Allahın Resulü (s.a.v.) şöyle buyurur:

(267) el-Muhezzeb C: 2, S: 198’ eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 397.

“Muhakkak ki Allah herşeye ihsanı yazmıştır. Binaenaleyh siz öldürdüğünüz zaman güzelce öldürünüz, kestiğiniz zaman güzelce kesiniz ve sizden birisi kesdiği zaman bıçağını bilesin, keskinlesin, hayvanını da dinlendirsin.”

518- KILIÇTAN BAŞKA DAHA KOLAY

ÖLDÜREN BİR ALETLE KISASIN İNFAZI

CAİZ MİDİR?

Aslında İslam hukukunda kılıcın tercih edilmesinin sebebi onun en kolay ve en seri öldürme vasıtası olmasıdır. Suçluyu mümkün olan çabuklukta elem ve işkence varmeksizin öldürür. Kılıçtan daha seri ve daha az işkence verici bir alet bulunursa şer’an onun istimalini önleyecek hiçbir neden yoktur. (Şer’an kısas hükmünün giyotinle veya elektrikli sandalyeyle yahut da bunlardan bir aletle infazında hiçbir mani yoktur. Ölüm aletinin dışındaki kolaylıkla ve çabucak ölüme vesile olan herhangi bir aletin kolayca öldürmesi, fazla geciktirmemesi ve katile işkence yapmaması, acısını arttırmaması şarttır. Giyotin keskin silah kabilinden olduğu için, elektrikli sandalye ise maktüle işkence yapmaksızın, herhangi bir uzvunu koparmaksızın seri olarak ölümü gerçekleştirmesi nedeniyle bir sakıncası yoktur)²⁶⁸.

(268) Ezher Fatva kurulu Fetvaları’ Bakınız el-Kısas S: 248.

519- DEVLET REİSİ BUGÜN KISAS HÜKMÜNÜN

İNFAZINI KENDİ GÖREVLİLERİNE

YAPTIRMAYI TERCİH EDEBİLİR Mİ?

İslam hukukçularına göre tercih olunan görüş öldürmenin dışındaki kısas hakkının tecavüze uğrayanın kendisine veya velisine terk edilmemesi yönündedir. Çünkü öldürmenin dışındaki kısas nevinde dikkat ve tecrübe gerektir. Ayrıca kan sahibinin böyle bir şeye girişmesi halinde suçluya acıyarak kısası bütünüyle yerine getirmemesi, yahut fazla işkence yapmasnı önlemek imkanı yoktur²⁶⁹.

(269) el-Muğni C: 9, S: 412’ elMuhezzeb C: 2, S: 197’ Mevahib’ul- Celil C: 6, S: 253.

Öldürme şeklindeki kısasta ise kan sahibine hükmü uygun biçimde yerine getirmesi ve en iyi bir aletle ifa etmesi şartıyla kendisinin uygulaması hakkı verilmiştir. Eğer kan sahibi bu hakkını gereğince uygulayamazsa onu uygulamak üzere ehliyetli birisini vekil tayin eder. Demek ki, kan sahibinin kısas hakkını infaz yetkisi bu hakkı iyi kulanmaya ve ölümü gerçekleştirici aleti istimale bağlıdır.

Eskiden insanlar silah taşıdıkları ve kullandıkları için çoğunlukla bu hakkı kendileri ifa ediyorlardı. Ama günümüzde silah kullanan veya kılıç istimal eden pek azdır. Kılıç kulanan kimselerin de öldürmeye elverişli kılıçlarının bulunması pek az muhtemeldir.

Buna ek olarak bugünkü idam vasıtalarının, (giyotin ve elektrikli sandalye gibi öldürücü aletler) fertlerin tek başına kulanmaları imkanı bulunmadığından ve bunların ancak devletin elinde bulunmasından dolayı günümüzde kan sahibini eski şekilde hakkını kullanma yetkisinden alıkoyduğunu, bunun yerine devletin bu maksatla yetiştirdiği tecrübeli elemanların bu hakkı kullanması gerektiğini söyliyebiliriz. Kan sahibleri devletin yetiştirdiği bu elemanlara isterlerse hakları olan kısası tatbik ettirirler, isterlerse suçluyu affederler.

520- TAADDÜD HALİNDE CEZLARIN İNFAZI

İslam hukuku, cezaların taaddüd halinde infazı konusunda beşeri hukuktan ayrılır. Bu ayrılık herşeyden önce her iki cezalandırma sisteminin tabiatıyla alakalıdır.

Biz beşeri hukuka örnek olarak Mısır kanunlarını alacak olursak, bunların cezaların taaddüdü halinde her cezanın büyüklüğü derecesine göre infazını gerekli kıldığı görülmektedir. Bu yüzden önce ağır çalışma cezaları tatbik olunur. Sonra ağır hapis cezları ondan sonra hafif hapis ve çalışma, bilahere de hafif hapis cezaları tatbik olunur. Mısır ceza kanunun 34. maddesi bunu amirdir.

Mısır ceza kanunu cezanın infazında cezaların veriliş tarzını nazarı itibara almaz. Mesela bir insana ağır hapis cezası çektirilirken işlediği bir suç nedeniyle ağır çalışma cezası verilecek olursa, ağır hapis cezası durdurulur ve hemen ağır çalışma cezası infaz olunur.

Mısır ceza kanunlarına göre, cezalar ardarda; birisi bitince sırasıyla öbürü infaz olunur. Mahkumla ilgili hiçbir değerlendirme cezanın infazını durdurmaz veya engellemez. Binaenaleyh mahkum ister hasta olsun, ister sağlam, ister güçlü olsun ister güçsüz ceza tatbik olunur.

Bu düzeni ortaya çıkaran unsur ceza kanunlarının tabiatıdır. Çünkü cezaların tatbiki uzun zamanı gerektirmektedir. Bunun için cezaların infazını sıraya koymak zarureti vardır. Ağır çalışma cezaları ceza müddeti miktarıyla diğer hürriyeti kısıtlayıcı cezaları kestiğine ve ağır çalışma cezası hükmolunmazdan önce işlenen diğer suçları kendi süresince ortadan kaldırdığına, mahkumun cezasını çektiği sırada başka bir ağır çalışma cezası verilmesi ihtimal dahilinde bulunduğuna göre; cezaların sıraya konularak infazı bir zaruret olmaktadır.

İslam hukukunda cezaların taaddüdü halinde uygulanan sistem tamamen bundan farklıdır. Ayrıca bu konuda fıkhi mezheblerin her birisinin kendine has görüşleri vardır.

İmam Malik cezaların taaddüdü halinde önce Allahın hakkını alakadar eden, yani toplum nizamıyla ilgili cezaların tatbikini gerekli görmektedir. Bunlardan sonra insanların hakkını alakadar eden cezalar uygulanır. İmam Malik’in bu konudaki delili şudur: Allahın hakkını alakadar eden suçların, Allah’tan başkası tarafından affı mümkün değildir. ama insanların hakkını alakadar eden suçlar insanlar tarafından afolunabilir. Binaenaleyh fertlerin hukukunu ilgilendiren cezaların sonraya bırakılması mahkumun menfaati gereğidir. İmam Malik’e göre ağır veya hafif cezanın önce başlatılması arasında bir fark yoktur. Bu konuda yönetici istediğini tercih edebilir. İmam Azam Ebu Hanife ile İmam Ahmed ise fertlerin hakkını alakadar eden cezaların öne alınmasını buna karşılık Allahın hakkını, dolayısıyle toplumun hukukunu ilgilendiren cezaların sonra infaz olunmasını öngörürler. Onlara göre, fertlerin hukukunu alakadar eden cezaların da önce en hafifinin infazı gerekir. Ondan sonra sırasıyla ağır olanları infaz olunur. En sonda da toplumu alakadar eden cezalar uygulanır. Ancak bu cezalardan da önce diğerlerini ortadan kaldıran cezaların tatbiki gereklidir.

İmam Şafii ise bütün cezaların en hafifinin en ağırından önce uygulanmasını öngörür. Ona göre, insanların hakkını alakadar eden cezalar toplumun hukukunu ilgilendiren cezalardan öne alınır. Böylece bütün cezalar sırasıyla tatbik olunur. Ona göre cezalarda kesişme durumu sözkonusu değildir.

İslam hukukçularının hafif cezaları ağır cezalardan önce almak konusundaki görüşleri, Mısır ceza kanununun görüşlerinden tamamen farklı olmakla beraber İslam hukukunun cezalandırma sisteminin tabiatına uygundur. Çünkü İslam hukukunda temel, kesme (el-ayak) sopa ve kısas cezasıdır. Bunlar bedenle alakalı cezalardır. Bu cezaların infazı esnasında mahkumun selameti ve mukavemet gücünü koruması için en hafif cezayı tercih etmek gerekir. Binaenaleyh ağır ceza hafif cezadan önce tatbik olunmaz. Ancak ağır ceza hafif cezayı ortaan kaldırıyorsa bu durumda ağır ceza tercih olunur. İşte bu noktada da İslam hukukuyla beşeri hukuk birbirine uymaktadır.

521- HASTA, GÜÇSÜZ VE SORHOŞLARIN

CEZASININ İNFAZI

İslam hukukçularına göre kısas had ve bunlara denk olan tazir cezaları mahkumun hasta olması, şiddetli sıcak veya soğuk olması, cezanın infazına elverişli vaktin bulunmaması halinde tehir edilebilir. Sadece ölüm cezası bunun dışındadır. Çünkü ölüm cezası helak edici bir cezadır. bu cezanın verilmesinden maksat mahkumun varlığının ortadan kaldırılmasıdır. Diğer cezalara gelince bunlarda mahkumun varlığını ortadan kaldırılması maksadı güdülmez. Binaenaleyh bu cezaların ölüme vesile olacak şartlar altında infazı doğru olmaz.

Bazı İslam hukukçularına göre; güçleninceye kadar zayıf kişiye had tatbik edilmez. Diğer bir kısmına göre, haddin tatbik edilmesi gerekir. Ancak mahkumun zaafı dolayısıyla zarara maruz kalmaması icabeder. Eğer ceza sopa cezasıysa bir veya iki kerrede muteaddit sopalardan meydana gelen bir bağ halinde vurulur. Yahut da sopalar sayısınca veya yarısı miktarında dalları olan bir hurma salkımıyla vurulur.

İslam hukukçuları ayılıncaya kadar sarhoşa had cezasının tatbik edilmemesini kabul ederler²⁷⁰.

(270) Şerh-i Feth’ul-Kadir C: 3, S: 185.

522- HAMİLE KADINA CEZANIN TATBİKİ

İslam hukuku ilk gününden beri hamile kadına cezanın tatbik edilmemesi prensibini kabul etmiştir. Bu konuda Gamid’li kadının hadisesi kesin bir delildir. Adı geçen kabileye mensub kadın Hz. Peygambere gelerek zina yaptığını itiraf eder ve bundan hamile kaldığını söyler Allahın Resulü ona der ki:

“Git ve hamilini vazedinceye kadar bekle!”

Benzer bir hadisi de Muaz bin Cebel, rivayet eder:

“Senin kadının alayhinde hüküm verme yetkin bulunsa da, onun karnındakinin aleyhinde hüküm verme yetkin yoktur.”

Hamile kadına tatbiki memnu olan ceza, hamiline zarar veren kısas, recm ve sopa cezalarıdır.

İslam hukukçuları bu prensipte tamamen icma etmiş olmalarına reğmen tatbikatı hususunda bazı değişik görüşlere sahibtirler.

İmam Şafii; hamile olduğunu söyleyen veya hamile olması şüpheli olan kadına hamilini vazedinceye kadar yahut da hamile olmadığı anlaşılıncaya kadar cezanın tatbik edilemiyeceğini cezanın bilahere infaz edilebileceğini kabul eder. Şafii’ye göre eğer kadının dünyaya getirdiği çocuğuna bakacak bir kimse yoksa öldürülmesi halinde kadın çocuğunu emzirecek bir emzikçi buluncaya kadar kısasın tatbik edilmemesi gerekir.

İmam Azam Ebu Hanife ise İmam Şafii’nin bu görüşünün ötesinde, hamile kadına hamlini vazettikten sonra lohusa olarak geçirdiği dönem son buluncaya kadar cezanın -sopa bile olsa- tatbik edeilmemesi gerektiğini kabul eder.

İmam Malik ise, hamile kadının hamlini vazedinceye kadar cezanın tatbik edilmemesini, doğumdan sonraki lohusalık halini de hastalık olarak kabul edip hastalığının nihayete ermesine kadar sopa cezasının tehirini öngörür. Eğer verilen ceza, ölüm cezası ise kadın çocuğuna emzikçi buluncaya ceza tatbik olunur. Ama çocuğuna emzikci bulunmazsa hemen acele edilip ölüm cezasının uygulanması doğru olmaz.

İmam Ahmed İbn Hanbel’e göre, hamile kadına kısas veya recm cezası hükmolunursa veya kadın hükmü giydikten sonra hamile olursa çocuğunu doğuruncaya ve sütünü emzirinceye kadar kısas hükmü tatbik olunmaz. Bilahere kadın çocuğu için emzikçi birisini bulursa ona çocuğunu verir ve kadın öldürülür. Kan sahibi için suçlunun ölümü için suçlunun ölümünü çocuğun memeden kesilmesine kadar tehir etmesi mustehabtır. Eğer kadının çocuğunu emzirir, memeden keser ondan sonra cezası tatbik olunur. Keza Ahmed İbn Hanbel, sopa cezasının da hamileliğin son bulmasına kadar tehirini öngörür.

523- DELİYE CEZANIN TATBİKİ

Delinin sorumluluğundan söz ederken bu konu üzerinde fazlasıyle durduğumuz için burada tekrarını gerekli görmüyoruz. Bu konuyla alakalı olarak yukarda geçen kısma bakılması icabeder²⁷¹.

 (271) 428 nolu paragrafı bakınız.

524- İNFAZIN ALENİYETİ

İslam hukukunda aslolan; cezanın açıktan açığa infaz olunmasıdır. Çünkü yüce Allah bu hususta şöyle buyurur:

“Ve onların azabına mü’minlerden bir taife de şahid olsun.”

Sünneti seniye de böyle cereyan etmiştir. Cezanın aleniliği konusunda, verilen cezanın ölüm veya başka bir ceza olması farksızdır. Bu noktada İslam hukukuyla bir çok beşeri hukuk sistemi uyuşur.

Mısır ceza kanunu Avrupadan ilk alındığında idam czasının açıktan infaz edilmesini öngörmekteydi.

Bilahere aleniyet şartından vazgeçilmiş ve gizli infaz öngörülmüştür. Ancak Mısır kanunlarının alındığı yer olan Fransada idam cezasının açıktan infazı prensibi hala kabul edilmektedir.

İslam hukukunda, recm cezası -eğer suçlu evli olarak zina işleyen biriyse- açlıktan öldürülerek infaz olunur. Eğer zina suçu değilse boynun koparılmasyıla infaz olunur. Fukaha arasında tercih olunan görüş budur. İslam hukkuçuları infazın hiçbir işkence ve eziyyet yapılmadan gerçekleştirilmesinde icma etmişlerdir. Eğer ceza ölümse öldürücü aletin keskin olması şarttır. Celladın da işinde mahir olması gerekir. Durumları ve suçları na kadar değişk olursa olsun cezanın herkese aynı şekilde infaz olunması icabeder.

İslam hukuku bu prensibi ilk gününden beri kabul ettiği halde, beşeri hukuk ancak son zamanlarda kabul etmiştir. Eskiden beşeri hukukta ölüm cezası hapis cezası gibi derece dereceydi. Genellikle değişik şekilde ve suçun nevine göre infaz olunurdu. Mesela annesini öldüren bir suçlunun ölümü önce eli kesilerek sonra öldürülerek infaz edilirdi. Ayrıca infaz şekli şahısların derecesine göre farklı olurdu. Mesela zengin bir kişi boynu kılıçla kesilerek, halktan birisi ise ipe çekilerek idam edilirdi. Fransız devrimi ile birlikte bu durum da değişti. İhtilalden sonra Fransada mahkumların eşit muamele görmesini öngören kanun çıktı. Bu kanuna göre ölüm suçu sadece canın çıkarılmasıyla gerçekleştirilecekti. Fransada bu prensip kabul edildikten sonra diğer ülkelere yayıldı. Bundan sonra diğer milletler de ölüm cezasında aynı prensibi kabul ettiler. Bu vesile ile Fransız kanun koyucuları başın da koparılması metodunu öngördüler. İngiliz ve Mısır kanun koyucuları ipe çekilerek idamı kabul ederler. İtalyada ölüm mahkumu tabanca ile kurşunlanarak öldürülür. Amerikanın bazı eyaletlerinde ise mahkum elektrikli sandalyeye oturtularak öldürülür.

İslam hukuku idam edilen ölünün cesedini istedikleri gibi defnetmek üzere ailelerine teslim edilmesini emreder. Nitekim bu konuda Allahın Resulü şöyle buyurur:

“Ona da ölülerinize yaptığınızı yapınız.”

Şu halde idam edilerek öldürülenin diğer ölülerin defni gibi törenle defnedilmesi hakkı vardır. Ancak yöneticiler isterlerse milli güvenlik ve nizam bakımından ihtifali engeleyebilirler.

Mısır yasaları ise törensiz defnedilmesi kaydıyle öldürülenen cesedinin varislerine teslimi öngörür. (Cezaların infazı kanunu madde 262). Keza Mısır yasası ölüm cezasına çarptırılmış olan suçluların hamile oldukları ortaya çıkınca, doğumlarını yapıncaya kadar cezanın infazını durdurmayı ve doğumdan sonra tatbikini emreder. (Cezaların nifazı kanunu madde 363).