Fikih - 532 537 - Cilt2 1

532- e) AF

Cezanın sakıt olmasının sebeblerinden biri de aftır. Tecavüze uğrayan kişi veya yakınları cezayı affedebilirler. Ancak af bir kısım suçlarda cezayı iskat ederken bir kısmında iskat edemez. Çünkü bu, hususi bir sebebtir. Bu konuda geçerli kaide; haddi gerektiren suçlarda affın tesiri olamayacağını bunun dışında kalan suçlardan ise aşağıdaki şekilde affın tesiri olacağıdır.

533- HADDİ GEREKTİREN SUÇLARDA AF

Haddi gerektiren suçlarda affın hiçbir tesiri olmaz. Gerek tecavüze uğrayanın, gerekse yönetim makamında bulunanların affetmesi cezaya katiyyen etki etmez. Çünkü bu suçların cezaları, muhakkak ve kesinkes uygulanması lazım olan cezalardır. Bunu İslam hukukçuları Allahın hakkı olarak ifade ederler. Binaenaleyh Allahın hakkı olan bir konuda başkasının affetme veya iskat hakkı yoktur²⁷⁹. Bu cezalarda affın cezayı iskat edemeyişi yüzünden had cezasına çarptırılanların kanı heder olur. Binaenaleyh had cezası kimin canına muteveccih ise canı heder saylır. Kimin de bur uzvuna müteveccih ise onun bu uzvu heder sayılır²⁸⁰.

(279) Haddi geretiren suçlardan herhangi birisini işleyip de had cezasıyla beraber tazir cezası da verilmesi gerekirse devlet yöneticisi sadece tazir cezasını affedebilir. Haddi gerektiren suçlardan birisine had cezasın uygulamak herhangi bir sebebten dolayı mümkün olmaz da, bunun yerine tazir cezası verilirse kuvvetli görüş uyarınca devlet yöneticisinin bu cezayı affetme yetkisi yoktur.

(280) 375 nolu paragrafa ve devamına bakınız.

534- KISAS VE DİYET GEREKTİREN

SUÇLARDA AF

İslam hukuku tecavüze uğrayana veya velisine kısas ve diyet cezlarını affetme hakkı tanır²⁸¹. Ancak kısas ve diyet suçları için mukarrer bulunan kısas ve diyet cezalarının dışındaki cezaları affetmeye yetkileri yoktur. Binaenaleyh kan sahibi veya tecavüze uğrayanın kendisi keffaret cezasını affedemez. Ayrıca kendisinin affından sonra devlet yönetcilerinin uygulaması gereken tazir cezasının da affedilmesi zarureti yoktur. Bunu devleti yönetenler tayin ederler.

(281) Buradaki diyet umumi manadadır. Diyet, yarı diyet ve hükümeti adle tekabul eder.

Devlet yöneticilerinin kısas ve diyet suçlarında kısas ve keffaret gibi önceden tayin olunmuş bulunan cezaları affetme yetkileri yoktur. Sadece yöneticiler suçlunun çarptırılacağı tazir cezasını affedebilirler. Tazir cezasının tümünü affedebilecekleri gibi bir kısmını da affedebilirler.

Tecavüze uğrayının veya kan sahibinin af konusundaki hakkı, tıpkı devleti yönetenlerin cezayı af konusundaki yetkileri gibidir. Binaenaleyh cezayı affedebilirler ama suçu affedemezler. Gerek tecavüze uğrayan veya velisi, gerekse devlet yönetcileri suçu affettikleri taktirde bu af yukarda beyan ettiğimiz sınırlar içinde cezaya muteveccih olabilir. Suçun kendini affetme yetkileri yoktur.

Suçun affedilmemesinin nedeni ise şudur: Eğer tecavüze uğrayana suçu affetme yetkisi ve musaadesi verilmemiş olsa suçlunun cezalandırılması imkanı kalmaz. Bu ise toplum için büyük bir tehilke arzeder. Çünkü suç genellikle toplumu alakadar eder. Hernekadar çoğunlukla tecavüze uğrayanı ilgilenmekte ise de bir kısmıyla da toplumu ilgilendirmektedir. Eğer devlet yöneticilerine suçu affetme yetkisi vermiş olsaydı tecavüze uğrayanın kısasa ve diyet suçlarında haklarının icra olunamaması imkanını doğururdu ki İslam böyle bir şeye musaade etmez.

Tecavüze uğrayanın veya kan sahibinin af konusundaki yetkisi kitab ve sünnete dayanır. Kitaba dayanan hüküm şu ayeti celilelerde takarrur etmiştir:

“Ey iman edenler! Size öldürmede kısas farz kılındı”²⁸².

“Kim de kardeşinden birşeyi bağışlarsa olgun bir şeklide buna uymak ve iyilikle onu eda etmek gerekir.”

“Ve orada kendilerine yazdık ki; cana can; dişe diştir.”

Sünnetteki hüküm ise şu hadise dayanır. Enes ibn Malik der ki:

Allahın Resulüne ne zaman kısas hükmü getirilmişse o her seferinde muhakkak affı emretmiştir.

İmam Şafii ve şAhmed ibn Hanbel’e göre kısas suçlarında af; bedelsiz olarak yahut diyet mukabili kısastan vazgeçmektir. Bedelsiz olarak kısastan vazgeçen affetmiş olur. Diyet mukabili kısastan vazgeçen de yine her iki imama göre affetmiş olur²⁸³.

İmam Malik ve Ebu Hanifeye göre af; bedelsiz olarak kısasın ortadan kaldırılmasıdır. Diyet mukabili kısastan vezgeçmek ise af değil, sulhtur²⁸⁴.

(282) Ayet

(283) el-Muhezzeb C: 2, S: 201’ Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 417.

(284) eş-Şerh’ul-Kebir C: 4, S: 230 Zeytai C: 6, S: 108, 108 el-Bahr’ ur-Raik C: 8, S: 3000, 301.

İmam Malik ve Ebu Hanife kısastan diyet mukabili vazgeçmeyi af değil sulh olarak kabul etmektedir.  Çünkü onlara göre kasıtlı olarak öldürmenin gereği ayniyle kısastır. bu takdirde diyet ancak suçlunun rızasıyla caiz olur. Kısasın diyet mukabili ortadan kaldırılması iki tarafın rızasını gerektirdiğine göre, bu takdirde af değil sulh durumu bahis mevzuudur. İmam Şafii ve Ahmed İbn Hanbel ise kısastan diyet mukabili vazgeçmeyi sulh değil af olarak kabul etmektedirler. Çünkü onlara göre kasıtlı suçların cezası kısas ve diyetin aynı değli bunların ikisinden birisidir. Binaenaleyh seçme hakkı tecavüze uğrayana veya kan sahibine aittir! suçlunun rızasını almaya ihtiyaç yoktur. İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel’e göre kısas diyetten daha ağır bir suç olduğu için kısastan vazgeçilip diyetin tercih edilmesi doğrudan doğruya karşılıksız bir davranış olmaktadır ki çoğu bırakıp azı almak olur. Bu takdirde af durumu variddir. Çünkü kısastan vazgeçirip diyetin kabulu doğrudan doğruya bir taraftan sadır olan ve öbür tarafnı muvafakatına dayalı bulunmayan bir cezanın iskatıdır ki, bu aftır.

Kısas affetmek caiz olduğu gibi, diyeti afetmek de caizdir. İster hatalı öldürmede olduğu gibi diyet asli ceza olsun, ister kısasın yerine geçen bedel cezası olsun farksızdır.

535- TAZİR SÇLARINDA AF

İslam hukukuçuları ittifakla kabul etmektedirler ki, devleti yönetenler tazir suçlarında bütün manasıyla birlikte af yetkisine sahibtirler. İsterlerse suçu, isterlerse cezayı, isterlerse suç ile cezanın tümünü, isterlerse bir kısmını affedebilirler. Sadece İslam hukukçuları devlet yöneticileri için tazir suçlarının çoğunda veya bir kısmında af yetkisinin olup olmayacağı konusunda ihtilaf etmişlerdir.

Bazı fukahaya göre; devleti yönetenlerin, kısas ve haddin tatbiki mümkün olmayan kısas ve haddi gerektiren suçlarda af yetkileri yoktur. Yöneticiler bu suçları işleyen kişilere münasip olan tazir cezasını verirler ve ne suçu, ne de cezayı affedebilirler. Bunun dışında kalan suçlarda ise devlet yönetcileri hem suçu affedebilirler, hem de cezayı. Ancak bu afta kendi arzularının dışında milletin ve devletin menfaati bahis mevzuu olmalıdır²⁸⁵.

Diğer bazı fukahaya göre; devlet yöneticileri tazir cezası verilen suçların tümünde -menfaat bahis mevzuu ise- hem suçu hem de cezayı affedebilirler²⁸⁶.

Tazir suçlarında tecavüze uğrayan kişi, küfür ve dövme gibi kendi şahsını alakadar eden kısımları affedebilir. Ancak suçlunun düzeltilmesi ve tedibi sadedinde toplumun üzerine hak olarak terettüb eden noktada affı asla müessir olamaz. Şu halde tecavüze uğrayan tazir cezasını gerektiren suçlarda affederse, onun affı kendi şahsi hakkını alakadar eder²⁸⁷.

(285) Şerh-i Feth’ul-Kadir C: 4, S: 212,213 el-Muğni C: 10, S: 349 Esna’el-Metalib C: 4, S: 162,168 Ahkam’us-sultaniye S: 207 el-ikna C:4, 270’ Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 320.

(286) Yukardaki kaynakların aynı.

(287) Ahkam’us Sultaniye S: 207’ Esna’el-Metalib C: 4, S: 163.

Tazir suçlarında; devleti yönetenler suç veya cezayı affettiklerinde yönetcilerin affı hiçbir şekilde tecavüze uğrayanın hukukunu alakadar etmez²⁸⁸. Af konusnda İslam hukukuna aykırı yasaların butlanı konusundan bahsederken etraflı olarak durmuştuk. Orada söylediklerimiz burada söylemekte okduklarımızı tamamlayacı niteliktedir. Bu yüzden oraya da bakılmalıdır²⁸⁹.

(288) Yukardaki kapynaklar ve ayrıca Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 320.

(290) 203 nolu paragrafa bakınız.

536- f) KISASIN MİRAS YOLUYLA SÜKUTU

Kısas hakkı; sadece suçludan kısas hükmünün tatbikini isteyebilecek kişiye miras olarak intikal ettiği takdir de kısas cezası sakıt olur. Suçlunun bizzat kendisi tamamen veya kısmen varis olduğu takdirde kısas hükmü sakıt olur. Mesela maktulun varisleri arasında katilin çocuğu bulunursa bu takdirde kısas uygulanamaz. Çünkü kısas parçalanamayan bir bütündür. Katilin çocuğu kısas hakkına haiz olduğu için babasına kısas hükmünü tatbik edemediği için diğerlerine kısas uygulanamaz. Mesela iki çocuktan birisi babasını öldürür, bilahere katilin dışındaki kardeş de ölürse ve maktül’un katilden başka varisi bulunmasa katil, kendi kanına varis olduğu için kendi kendisine kısas uygulaması gerekir. Ancak kendi kendine kısas uygulaması imkanı bulunmayacağı için kısas hükmü sakıt olur. Öteki suçlulara, kısas hükmü yerine diyet cezası verilir²⁹⁰.

(290) Bedai’üs Sanai C: 7, S: 251 Şerh-i Derdir C: 4, S: 233’ el-muhezzeb S: 2, S: 286; C: 9, S: 362.

537- H) ZAMAN AŞIMI

Zaman aşımı; cezanın tatbik edilmesinden önce belirli bir sürenin geçmesi ve bu süre içerisinde cezanın infazının imkansız hale gelmesidir.

Cezayı iskat eden zaman aşımı konusunda İslam hukukçuları değişik görüşlere sahibtirler. Fukahanın çoğunluğu zaman aşımı kabul etmezler. Zaman aşımının cezayı iskat edeceğini kabul edenler ise bunu umumi bir sebeb olarak kabul etmeyip hususi bir neden olarak belirli cezalara uygularlar. İslam hukukçularının bu noktadaki farklı görüşlerini iki temel esasa dayandırmak mümkündür:

a) İmam Malik’in, Şafii ve Ahmed İbn Hanbel’in görüşü kısaca şöyle özetlenebilir: Cezanın infazından önce -ne kadar zaman geçerse geçsin, ceza sakıt olmaz. Muhakeme edilmeden- tazir icap ettiren suçlardan olmadıkça- ne kadar zaman geçerse geçsin suç da, ceza da zaman aşımına uğramaz. Bu, tabiatiyle amme menfaatı gerektirince sözkonusudur.

Bu görüşün esası şudur? İslam hukukunun kaidelerinde ve temel metinlerinde had, kısas, diet cezalarının muayyen bir süre geçtikten sonra sakıt olacağına delalet eden bir hüküm bulunmamaktadır. Devlet yöneticileri de bu cezaları affetme veya iskat hakkına sahib değildirler. Binaenaleyh cezanın iskatına cevaz veren veya devlet yöneticilerinin cezayı iskat etmelerini kabul eden bir hüküm bulunmadığına göre, zaman aşımının kabulu de mümkün olamaz.

Tazirle ilgili cezalara gelince; umumi kaidelerin tatbiki uiyarınca, bu cezaların zaman aşımına uğrayarak sukutu caizdir. Tazir suçlarında devleti yönetenlerin hem suçu hem de cezayı affetme yetkileri vardır. Devlet yöneticileri madem ki tazir suçlarında hem suç hem cezayı istedikleri zaman ortadan kaldırabilirler, o halde belirli bir süre geçince cezayı iskat etmeleri de onların yetkisi dahilindedir. Yeter ki bunda amme menfaatinin gerçekleşmesi veya mazarratın defi sözkonusu olsun.

b) Ebu Hanife ve arkadaşlarına göre de; tazir cezalarında zaman aşımı caizdir. Kısas ve diyeti gerektiren suçlardan da sadece iftira suçunda zaman aşımı sözkonusu olamaz. Fakat Ebu Hanife ve arkadaşlarına göre; iftira suçunun dışındaki diğer had suçlarında zaman aşımı caizdir. Bu noktada imam Züfer Ebu Hanife ve arkadaşlarına muterizdir. Çünkü o, had cezasınında zaman aşımıyla sakıt olamayacağı görüşündedir.

Hanefi mezhebine mensub fakihlerde iftira suçunun dışındaki had suçlarında zaman aşımı geçerli sayanlar, şahidlerin şahadetinin suça delil olmasıyla, suçlunun ikrarının delil olması arasında ayırım yapmaktadırlar. Eğer delil, şahitlerin şahadeti ise zaman aşımında ceza sakıt olur. Fakat eldeki delil suçlunun ikrarı ise zaman aşımıyla ceza sakıt olmaz²⁹¹.

(291) Bazı fakihler delil olarak ikrar bulunması halinde dahi zaman aşımıyla içki haddinin sakıt olacağı görüşündedirler.

Bu konudaki ihtilaf şuradan geliyor: Hanefi mezhebine mensub fakihler; haddi gerektiren suçlarda şahadetin kabulü için suçun zaman aşımına uğramamış olmasını şart koşmaktadırlar ve sadece iftira suçunu bunun istisnası olarak ele almaktadırlar. Onlara göre, amme davasının açılabilmesi için tecavüze uğrayanın şikayet etmesi şarttır. Binaenaleyh şahit, tecavüze uğrayanın şikayetinden önce şahitlik yapamaz. İftira suçunun dışında kalan suçlarda ise herkes bu suçu görevli makamlara bildirebilir ve amme davasının açılabilmesi için tecavüze uğrayanın bizzat şikayet etmesine gerek yoktur.

Hanefiler suçun zaman aşımına uğraması konusundaki görüşlerini şu sebebe dayandırmaktadırlar. Şahit muhayyerdir. Suçu gördüğü zaman Allah rızası için şahitlik eder. Çünkü yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

“Ve Allah için şahadeti yerine getirin.” (Talak: 65/2)

İsterse hadiseyi örtbas eder. Çünkü Allahın Rekulü şöyle buyurmaktadır:

“Kim bir müslüman kardeşinin ayıbını gizlerse Allah ta ahirette onun ayıbını gizler.”

Şahit; şahitliğe çağırılıncaya kadar susarsa bu, onun hadisi şerif uyarınca ayıbı setretme gayesi güttüğünün delilidir.  Binaenaleyh bundan sonra şahadet ederse bu şahadet, onu şahitliğe sevkeden bir kinin ve nefretin bahis mevzuu olduğunun delilidir. Böyle şüpheli bir şahidin şahadeti ise kabul olunamaz. Hanefiler bu görüşlerini Hz. Ömer, (r.a.) dan naklettikleri şu söze dayandırıyorlar. Hz. Ömer der ki:

Suçun işlendiği anda şahitlik etmeyenlerin herhangi bir suçundan şahadet etmeleri kin ve nefrete delalet eder ve onların şahadeti kabul olunmaz.

Hanefiler sahabeden kimsenin Hz. Ömer’in bu sözünü reddetmediğini, binaenaleyh bunun bir icma olduğunu öne sürürler. Hz. Ömer’in bu sözünden açıkça anlaşılıyor ki bilahere yapılan şahadet; ithamı tahrik eder ki, itham eden kişinin şahadeti caiz değildir. Çünkü Allah’ın Resulü şöyle buyurur:

“Düşmanın şahadetiyle itham eden kişinin şahadeti kabul olunmaz.”

Şahadet, eğer itham temeline dayanıyorsa, mantiken itham ortadan kalkınca şahadetin reddolunmaması icabeder. Mesela şahit yol uzun olduğundan veya hastalıktan dolayı gecikmişse bu durumda şahadetin reddi söz konusu olmaz. Fakat itham edilen konu gizli ve kontrolu mümkün olmayan bir hal olup iyice araştırma imkanı zor olursa zaman aşımı kabul edilmiştir. Ve itham eden kişinin varlığı veya yokluğu nazari tibara alınmamıştır. Herhangi bir töhmet bulunmazsa bile zaman aşımı şahadetin reddedilmesini gerektirir.

Hanefiler; suç konusunda zaman aşımı kabul ettikleri için ceza konusunda bunu kabul etmeleri gayet tabiidir. Onlara göre, temel kaide şudur: Hükmün tatbiki hükmü tamamlayan unsurdur. Bunaenaleyh hüküm anında mevcut olun şeylerin tatbik anında da mevcut olması gerekir. Hüküm halinde suçun zaman aşımına uğramaması icabettiğine göre, tatbik anında da zaman aşımının söz konusu olmaması icabeder²⁹².

(292) Şerh-iFeth’ul-Kadir C: 4, S: 161 ve devamı Haşiyet-i İbn Abidin C: 3, S: 218.

İmam Azam Ebu Hanife zaman aşımı için bir süre tayin etmemiştir. Bu konuyu hakimin takdirine bırakmıştır. Duruma ve şarta göre, hakim bunu ayrı ayrı tayin eder. Çünkü mazaretlerin değişik olması zamanın tayinini de değiştirmek zaruretini doğurur. İmam Muhammed ise zaman aşımını altı ay olarak kabul etmiştir. Bir diğer rivayete göre; Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’un görüşü zaman aşımının bir ay olmasıdır. Bu durumda devlet yöneticisinin zaman aşımı için bir had tayin etmesi gerekir. bu süre geçtikten sonra, eğer suçlunun suçlanmasına delil olarak sadece şahitlerin şahadeti mevcut ise davanın açılmaması icabeder.

Hanefilerin cezanın zaman aşımıyla sükutu konusundaki görüşleri kısaca şöyledir: Hükmün üzerinde dayandırıldığı delil nasıl olursa olsun, tazir cezaları zaman aşımıyla sakıt olur. Suçun delili şahitlerin şahadeti ise bu takdirde iftira suçunun dışında had suçlarında zaman aşımıyla ceza sakıt olur. Suçun delili şahitlerin şehadeti değil de; ikrar ise had cezalarında zaman aşımı cezayı iskat etmez. Ancak Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre içki haddi bunun dışındadır²⁹³.

(293) Şerh-i Feth’ul-Kadir C: 4, S: 162.