Fikih - 28 72 - Cilt2 2

İKİNCİ ESAS

 

ÖLÜM, SUÇLUNUN FİİLİNİN SONUCUNDA

MEYDANA GELMİŞ OLMALIDIR

 

28- Öldürücü fiil suçludan sadır olmalıdır

 

Suçun ikinci rüknünün tahakkuk edebilmesi için öldürme olayını suçlunun fiilinin neticesinde meydana gelmesi ve fiilin öldürücü olması şarttır. Eğer katl olayı suçluya nisbet edilmesi mümkün olmayan bir fiilin neticesi ise, yahut ta suçlunun fiili öldürücü bir fiil değil ise suçluyu katil olarak kabul etmek mümkün olmaz.

 

29- Fiilin nevi

 

Bir fiilin öldürme olarak kabul edilebilmesi için muayyen bir neviden olması şart olabilir, yakma olabilir, boğma olabilir, zehirleme olabilir ve daha buna benzer fiiller olabilir. Öldürücü fiil, suçludan bir defa da, uzun veya kısa süreler içerisinde zuhur etmiş olabilir.

 

30- Öldürücü fiilin vasıta ve aleti

 

Örf gereğince her aletin kullandığı bir yer vardır. Öldürücü fiillerde her fiilin meydana gelmesini sağlayan bir alet veya vasıta bulunur. Öldürücü fiilin bu alet ve vasıta olmaksızın suduru mümkün değildir. Öldürücü vasıta ve aleter kuvvet ve zaaf bakımından olduğu gibi kullanışı, vücuda etkisi ve cücudun onunla etkilenmesi bakımından da farklı şekillerde olabilir. İslam hukukçularının eskeriyeti; öldürücü vasıta ve aletlerin değişikliğine va tesirlerine göre farklılık arzetmesinden dolayı hüküm ve şartlarını da farklı şekillerde sıralamışlardır. Şimdi bu hususta İslam hukukçuları arasındaki değişik görüşleri açıklamaya çalışalım.

 

31- İmam Malik’in görüşü

 

İmam Malik öldürücü fiilde veya öldürme aletinde özel şartlar aramaz. Ona göre: “İnsanın tokat, tekme, silah, taş, sopa veya diğer şeylerle kasıtlı olarak vurduğu darbe sonucunda meydana gelen ölüm -darbeye uğrayan kişi öldüğü takdirde- kasıtlı ölüm sayılır. İnsan bazı şeyleri yapmayı kasteder ama öldüme kasdı gütmez. Mesela iki kişi güreşir, biri diğerini yıkar veya iki kişi taş atar yahutta eğlence kastıyla birisi diğerinin ayağına çelme takar, o da düşer ve ölür. İşte bu gibi hallerin hepsi de hatalı öldürmedir. Buna öldürme denemez. Çünkü suçlu fiili kastetmektedir ama öldürmek için değil oyun maksadı ile. Şayet öldürmek kastıyla yapar, kızgınlıkla karşısındakini öldürürse, yahut ayağına çelme takar düşürür ve öldürürse hatalı öldürme değil kasıtlı öldürme olur”³³⁰.

(330) El-Mudevene, İmam Malik C: 16, S: 108 (Tırnak arasına alınmış bulunan ifadeler İmam Malik’in el Mudevvene adlı eserinin metnidir. İbarenin birbiriyle bağlantısının sağlanması için bazı gerekli tasarruflar yapılmıştır.)

Maliki mezhebinin meşhur kitabı El-Mudevvene’nin ifadesi böyle. Buradan anlaşılıyor ki öldürücü fiil veya vasıtada Malikilere göre özel şartlar aranır. Tekme veya tokat genelikle ölrdürücü nitelikte değildir. Tekme veya tokatı yiyen kişi öldüğü takdirde kasıtlı öldürme olarak değerlendirilmez. Sopayla, veya çelme takarak yahut güreşerek veya taş atarak ölüm haleri de böyledir. Bütün bu hallerde ölümün kasılı ölüm olarak kabul edilebilmesi için suçlunun fiilini öldürme kastıyla olmasa bile düşmanlık kastıyla işlemiş olması şarttır. Aksi takdirde kasıtlı ölüm olarak değerlendirilemez.

Bazı Maliki fakihler buna rağmen kasıtlı öldürmeyi şöyle tarif etmektedirler:

“Nevi ne oursa olsun, genellikle öldürücü olan bir aletle veya sıkma ve boğma gibi öldürücü yollarla nefsin telef edilmesidir”³³¹. Bu tarften anlaşılıyor ki bazı Maliki fakihleri öldürücü aletin umumiyetle öldürücü nitelikte olmasını gerekli görmektedirler.

Diğer bir kısım Maliki fakihler ise öldürme aleti ister genellikle öldürücü olan -kılıç gibi- bir alet olsun veya öldürücü olmayan -sopa gibi- bir alet olsun ölüm kasıtlı olarak vukubulduğu takdirde fiili kasıtlı öldürme olarak kabul etmektedirler. Sadece kasıtlı öldürme fiilini değerlendirirken şart koştukları şey fiilin uslandırma veya oyun ve eğlence kastıyla vukubulmuş olmamasıdır³³². Bu görüş İmam Malik’in katli, kasıtlı ve hatalı olmak üzere kişiye ayırıp bunun dışında bir ayırım kabul etmeyen görüşüyle tamamen uyuşmaktadır. İmam Malik’e göre (öldürücü) fiil ya kasıtlıdır veya hatalıdır. Bunun dışıda üçüncü bir şık yoktur. Genellikle öldürücü olmayan bir aletle -sopa gibi- meydana gelen öldürme fiilini suçlunun öldürme kastı ve fiilini ortada iken hatalı öldürme olarak değerlendirmek mümkün değildir.

(331) Mevahib’ül-Celil C: 6, S: 240

(332) eş-Şerh’ul-Kebir’ Derdir C: 4, S: 351.

 

32- İmam Şafii ve Ahmed İbn Hanbel’in görüşü:

 

İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel katl olayının genellikle öldürücü bir vasıta ile vukubulmasını şart koşarlar. Onlara göre; isterse öldürücü olan alet sopa ve taş gibi ezici yanları bulunmasın, öldürücü olarak kabul edilen bir aletle vukubulan ölüm kasıtlı öldürmedir³³³. Eğer öldürücü alet genellikle ölüme sebeb olmayacak bir aletse bu takdirde katl kasıtlı öldürme değil kasta benzer öldürmedir. Onlara göre katl aletle üç türlüdür:

(333) Miskal; yaralayıcı ve kesici dişi olmayan değnek e taş gibi vasıtalara denir.)

a) Tabiatı itibarıyla hep öldürücü olan katl aletleri... Kılıç, bıcak ok, zehirli iğne, tabanca, tüfek, cop ve demir sopa gibi...

b) Tabiatı itibarıyle çoğu kere öldürücü olan, amma hep öldürücü olarak kabul edilmeyen aleteler: Kırbaç, küçük sopa gibi....

c) Tabiatı itibarıyla çok az kerre öldürücü olan aletle: Tekme, tokat ve zehirleyici olamayan iğne gibi...

Tabiatı itibarıyla çoğu kere veya ender olarak öldürücü olan bir alet bazı hallerde büyük bir ihtimalle ölüme sebeb olabilir.

Tecavüze uğrayanın hastalıklı olması, küçüklüğü veya öldürücü bir noktasına isabet ettirmek gibi... Bir aletin çocuğunlukla öldürücü olup olmadığını bilmek için diğer şartları nazarı itibara almadan sadece aletin kendisine bakmamız yetmez. Bilakis hem öldürücü aletin nazari itibara almalı, hem de fiilin işleniş şeklini ve şartlarını, öldürülenin halini ve fiilin öldürülenin bedenindeki yerini ve tesirini araştırmamız icabeder.

Bu unsurlardan birisini veya tümünü hesaba katınca alet genellikle öldürcü nitelikte ise fiil kasıtlı öldürmedir. Bu unsurlardan bir kısmını veya tümünü nazarı itibara almakla beraber, alet öldürücü alet değilse fiil kasta benzer öldürmedir. Mesela kırbaç, hafif  sopa düşmanlık işaretidir. Ama gerek kırbaçla, gerek küçük sopayla vurmalar öldürücü olamaz. Bazan öldürücü olduğu görülse de umumiyetle öldürücü nitelikte değildir. Ama aşırı sıcakta veya soğukta sopa veya kırbaçla dövmek, küçük çocukları, yaşlıları, hastaları ve güçsüzleri gerek küçük sopa ile gerekse kırbaçla dövmek, öldürcü bir noktaya vurmak umumiyetle öldürcü neticeler doğurur. Öldürücü bir yere vurmamakla beraber vurulur vurulmaz ölüme sebeb olan ve izler bırakan vurmalar da böyledir. Öldürme vasıtası ender olarak öldürücü nitelikteyse -zehirli olmayan iğne gibi- ve öldürcü noktaların dışında aşırı derecede şırınga edilmişse veya boğaz, mesane ve diğer hassas noktalar gibi öldürücü yerlere vurulmuşsa, yahut iğnenin vurulması o anda ölüme sebeb omuşsa bu gibi hallerde de öldürücü olmayan vasıta öldürücü olarak kabul edilir. Anında ölüm hali ihtilaflıdır. Bazıları bunun kasıtlı öldürme olarak kabul ederken bazıları kasta benzer öldürme olarak kabul etmektedirler. Zira farazi olarak alet ölürcü bir noktaya isabet etmediği sürece umumiyetle öldürcü olarak kabul edilmez. Fiilin şartları şekli veya ölenin durumu fiili umumiyetle öldürücü niteliği sokmak için yeterli sebebler değildir. Keza ölümle neticelenen yara ve bereler bırakmak, acı ve elemler vermek de aynı şekildedir³³⁴.

(334) Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 238 e devamı’ Haşiyet’ul-Süceyremi ala el-Menhec C: 4, S:130 ve devamı Tuhfet’ul-Muhtaç C: 4, S: 3 ve devamı el-Muhezzeb C: 2, S: 187 ve devamı el-muğni C: 9, S: 321 ve devamı’ eş-Şerh’ül-Kebir C: 9, S: 320 ve devemı el-İkna C: 4, S: 163 ve devamı.

 

33- İmam Azam Ebu Hanife’nin görüşü

 

İmam Azam Ebu Hanife, Şafii ve Ahmed ibn Hanbelin öldürücü aletle koştukları şartlardan daha çok şartlar koşar. İmam Azam da Şafii ve Ahmed ibn Hanbel gibi öldürücü aletin çoğunlukla öldürücü nitelikte olmasını, onlardan ayrı olarak öldürücü aletin ölüm için hazırlanmasını şart koşar. Ona göre birinci şart ikinciye geçersiz hale getirmez. İmam Azam’a göre; ister demirden, ister bakırdan ister tahtadan, ister bunların dışında kılıç, bıçak, ok, ibre ve benzeri aleter olsun ister bu aletlerin gördüğü yaralama, vurma ve ezme işini gören ateş, cam parçası mızrak ve benzeri türlerden olsun insan vüc udunda iz bırakan yaralayıcı veya delicir her alet öldürücüdür. İmam Azam Ebu Hanife’den nakledilen bir diğer rivayete göre yaralayıcı veya delici olmasa da, demirden sopa, terazi milli, baltanın arka kısmı, kurşun, bakır ve benzeri madenlerden olan aletler de öldürme için hazırlanmış alet tarifi içine girer.

Bir rivayete göre; öldürücü aletin ister yaralasın ister yaralamasın, demirden veya demir hükmünde olan madenlerden olması gerekir. Bir önceki rivayete göre ise ister demirden olsun, ister demirden başka şeylerden olsun, yaralayıcı veya delici olması gerektir. İmam Azam Ebu Hanife’den kuvvetle rivayet edilen görüş budur.

Öldürücü alet umumiyetle öldürücü nitelikte bulunur ve öldürme için hazırlanmış olsun -kılıç veya tabanca gibi- fiil İmam Azam Ebu Hanife’ye göre kasıtlı öldürmedir. Eğer alet genellikle öldürücü olmakla beraber, yaralayıcı veya delici değilse o zaman kasta benzer öldürmedir. Şayet alet kırıcı ve incitici bir aletse -büyük taş ve odun gibi- yine fiil kasta benzer öldürmedir. İmam Azam Ebu Hanife’ye göre; vuranın niyeti öldürme olsa bile aşağıda sayacağımız öldürme şekilleri kasıtlı öldürme olarak değil, kasta benzer öldürme olarak kabul edilir.

a) Suçlu, küçük bir sopa veya taşla yahut tekme ile genellikle öldürcü olmayacak şekilde öldürmeyi kasteder de darbeleri ardarda devam etmezse vukubulan ölüm kastabenzer öldürmedir. Çünkü burada öldürücü alet değildir. Ayrıca öldürme içinde hazırlanmamıştır. İmam Malik’e göre ise bu tür öldürme kasıtlı öldürmedir. İmam Malik ayrı bir şart ta gözetmez. İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel’e göre ise; öldürme ise; ölürme fiilinin şekli, şartı, öldürülenin hali, isabet eden nokta ve öldürücü aletin ölenin vücudunda bıraktığı izler, aleti genellikle öldürücü niteliğe girdirecek şekilde ise bu tür öldürme kasıtlı öldürme olarak kabul edilir.

b) Suçlu, genellikle öldürücü olmayan bir aletle ödürmeyi kastetse ve tecavüze uğrayan kişi ölünceye kadar darbelerini ardarda devam ettirse bu öldürme tarzı da Ebu Hanife’ye göre, kasıtlı öldürme olarak kabul edilmez. Çünkü suçlunun kullandığı alet genellikle öldürücü nitelikte ve ölürme kastıyla hazırlanmış değildir. İmam Malik, Şafii ve Ahmed İbn Hanbel’e göre ise bu tür öldürme kasıtlı öldürmedir. İmam Malik’e göre fiil sırf düşmanlık kastıyla işlendiği için kasıtlı ölüm olarak kabul edilir. İmam Şafii ve Ahmed İbn Hanbel’e göre ise; fiil ölenin ölümüne kadar ardarda devam ettiği ve kullanılan alet genellikle öldürücü olduğu için bu şekilde öldürme fiili kasıtlı öldürmedir. Onlara göre -daha önce de belirttiğimiz gibi -aletin çoğunlukla öldürücü nitelikte olması fiilin kasıtlı öldürme olması için yeterlidir.

c) Suçlu, genellikle öldürücü nitelikte olan ağır bir aletle öldürmeyi kastetse (mesela yaralayıcı ve delici olmayan kasarcıların tokmağı veya büyük taş, yahut da büyük copla öldürme isterse) Ebu Hanife’ye göre, bu da kasıtlı ölüm olarak kabul edilemez. Çünkü öldürücü alet hernekadar umumiyetle öldürücü nitelikte ise de öldürme için hazırlanmamıştır. Binaenaleyh fiil kasıtlı öldürme olarak kabul edilemez.

İmam Malik, Şafii ve Ahmed ibn Hanbel bu tür öldürmeyi kasıtlı öldürme olarak kabul ederler. Hanefi mezhebine mensub fakihlerden Ebu Yusuf ve İmam Muhammed de İmam Malik, Şafii ve Ahmed ibn Hanbel’in görüşünü benimseyerek Ebu Hanife’ye muhalefet etmekte ve bu tür öldürmeyi kasıtlı öldürme olarak kabul etmektedirler. Hanefi mezhebinde kuvetli olan görüş de bu iki imamın görüşüdür³³⁵.

(335 Bedai’us-Sanai C: 7, S: 233’ Bahr’ür-Raik C: 8, S: 287 Zeytai C: 6, S: 98.

İmam Ebu Yusuf ve Muhmmed’in diğer üç mezheb imamına uymaları onlardan birisinin görüşünü benimseyip de Ebu Hanife’nin görüşünü reddetmeleri manasına gelmez. İmam Muhammed ile Ebu Yusuf diğer üç mezheb imamıyla Ebu Hanife’nin kaidesine bağlı olarak muvafakat etmişlerdir. Şöyle ki, İmam Azam Ebu Hanife’ye göre; öldürcü alet umumiyetle öldürücü nitelikle olmalı ve öldürme için hazırlanmalıdır. İmam Ebu Yusuf ve Muhammed’in görüşü işte İmam Azam’ın bu temel kaidesine uymaktadır. Şöyle ki onlar ağır öldürücü vasıtaları öldürme fiili için hazırlanmış bir alet olarak değerlendirmektedirler. Çünkü bu tür vasıtalar umumiyetle öldürme için kulanılır ki, bu kullanış onların öldürücü alet nitelilğini kazanmalarına sebeb olur. Bu hal o aletlerle vukubulan öldürmelerin Ebu Hanife’nin kaidesine göre kasılı öldürme olarak kalbulünü gerektirir. Görülüyor ki imam Muhammed ve Ebu Yusuf’un İmam Azama muhalefet imamının görüşlerini kabul etmekten doğmamakta, öldürme için kullanılan aletin değerlendirilmesinden doğmaktadır. Yani yine kendi imamlarının kaidesine riayet ederek ona karşı çıkmaktadırlar.

 

34- İmam Malik’le üç mezheb imamının arasındaki

ihtilafın esası:

 

İmam Malik’le diğer üç mezheb imamı arasındaki ihtilafın esası İmam Malik’in kasta benzer öldürmeyi kabul etmemesine dayanır. Ona göre Allah’ın kitabında sadece kasıtlı ve hatalı öldürme hükümleri vardır. Bunun dışında üçüncü bir hüküm yoktur. Üçüncü bir  hükmün varlığını söyliyenler nassın dışında birşey söylemektedirler. Çünkü Kur’an-ı Kerim’de kasıtlı ve hatalı öldürmeye dair nass vardır, bunun ötesinde hiçbir nass yoktur. Nitekim Nisa suresinde şöyle buyurulmaktadır:

“Bir mü’minin bir mü’mini öldürmesi olur şey değildir. Ancak yanlışlıkla olursa başka. Yanlışlıkla bir mü’mini öldüren kimsenin mü’min bir köle azad etmesi ve ölenin ailesine de bir diyet ödemesi gerikir. Eğer bağışlarlarsa müstesnadır. Mü’min, düşmanınız olan bir topluluktan ise mü’min bir köle azad etmek gerekir. Ve eğer sizinle kendileri arasındaki antlaşma bulunan bir topluluktan ise ailesine verilecek bir diyet ve mü’min bir köle azad etmek lazımdır. Bunları bulamayan kimsenin Allahın tarafından tevbesinin kabulü için iki ay ard arda oruç tutması gerekir, Allah Alim, Hakimdir.

Herkim bir mü’mini kasten öldürürse onun cezası; içinde ebedi kalmak üzere cehennemdir. Allah ona gazab etmiş, lanet etmiş ve onun için büyük bir azab hazırlamıştır.” (Nisa: 4/92-93)

İmam Maik’e göre kasıtlı öldürme düşmanlık kastıyla işlenen -hangi tür öldürücü alet kullanılırsa kullanılsın- ve ölümle neticelenmiş olan her fiildir. Eğer fiil oyun, eğlence yahut da tedib kastıyla işlenirde fiil oyun, eğlence ve tedib kaidelerinin dışına çıkmadığı ve oyun, eğlence ve tedib içni hazırlanan aletlerle icra olunduğu takdirde hatalı öldürme olarak kabul edilir. Ama bunun dışına çıkarsa kasıtlı öldürmedir.

Öldürmeyi kasıtlı ve hatalı olarak ikiye ayırmanın tabii neticesi olarak suçlunun fiilini düşmanlık kastıyla yapmasını dikkate alıp kullanılan aleti dikkate almamak gerekir. Zira öldürcü alette (genellikle öldürücü olmak, öldürme için hazırlanmış bulunmak gibi) bazı şartların aranması; küçük sopa ve kırbaç gibi genellikle öldürücü olmayan aletle meydana gelen kasıtlı fiillerin hepsini (ardarda da olsa) hatalı olarak kabul etmeyi gerektirir. Keza öldürme için hazırlanmamış olan aletlerle meydana gelen kasıtlı fiillerin de (bir insanı duvardan düşürmek, yerdan atmak veya büyük bir sopa ile dövmek gibi) hatalı öldürme olarak kabul edilmesi icabeder. Ki böyle bir görüş serdeden olmamıştır. Şu halde öldürmeyi kasıtlı ve hatalı olarak ikiye taksim etmenin tabii neticesi olarak İmam Malik öldürücü alette herhangi bir şart aramamak zorunda kalmıştır. Alet ister genellikle öldürcü olsun, ister çoğunlukla veya ender olarak öldürücü olsun fiil düşmanlık kastıyla ve kasten işlendiği takdirde kasıtlı öldürmedir. Hatta bu ikili taksim öldürme kastının bile şart koşulmamasını gerektirmektedir. Çünkü öldürme kastının şart koşulması çoğu kerre kasıtlı öldürme hallerini böyle olmadığı halde hatalı öldürme haline çevirir.

 

35- Diğer imamların görüşleri:

 

Diğer mezheb imamları ise öldürmeyi kasıtlı, kasta benzer ve hatalı öldürme olarak üçe ayırırlar. Onların kasta benzer öldürme konusunda dayandıkları delilleri Resulullah (s.a.v.) nın yukarda bahsettiğimiz hadisi şerifleridir. Bu taksimin tabii neticesi olarak kasıtlı öldürmeyle kasta benzer öldürme arasındaki fiillerin nevinin ayırdedilmesi gerekir. Üç mezheb imamı bu iki tür arasındaki tefrikte ayırıcı özelliğe sahib bulunan unsuru öldürme kastını dikkate almışlardır. Binaenaleyh suçlu öldürmeyi kastederse fiil kasıtlı öldürmedir. Ancak üç mezheb imamı da suçlunun öldürme kastını anlaşılmasının kendini alakadar eden bir husus olduğunu, suçlunun niyetine bağlı bulunduğunu ve onun dışında birisinin bunun anlamasının çok zor olduğunu görmüşler, harici bir delil bulunmadan bu durumun daima su götürür olduğunu müşahede etmişler, ancak harici bir delil ile şüphenin ortadan kalkacağını görmüşler ve bu yüzden de suçlunun öldürme kastını bulunup bulunmamasının sübutu için sadece niyetini yeterli görmeyip bunun yanısıra kullandığı aletin ve vasıtanın mahiyetini araştırmayı şart koşmuşlardır. Suçlunun kullandığı alet; niyetini ve suç kastını ortaya koyan bir unsur, niyetini açıklayan harici bir delildir. İşte bu delili belirlemek hususunda üç mezheb arasındaki, ihtilaf ortaya çıkmıştır. İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel’e göre; öldürme kastının delili genellikle öldürcü nitelikte olan bir alet ve vasıtanın kullanılmasıdır. İmam Azam Ebu Hanife’ye göre; öldürme kastını dışa yansıyan delili genellikle öldürücü olan bir vasıta ve aletin kullanılması, ayrıca bu vasıta ve aletin öldürme için hazırlanmış olmasıdır.

 

36- Öldürme kastı nasıl tesbit olunur?

 

Yukarıdan beri yaptığımız açıklamalardan öldürme kastını iki şeklide tesbit olunacağı ortaya çıkmaktadır.

a) Suçun işlenmesinde kullanılan alet yoluyla

b) İtiraf ve şahitlerin şehadeti gibi normal delillerle

Ne var ki birinci yolla öldürme kastı sabit olmadan hiçbir şekilde kastın sabit olduğunu değerlendirmek mümkün değildir. Zira ikinci yolla gelen bütün ispat şekilleri meşkuk olarak kabul edilir. Ancak öldürmede kullanılan vasıta ve alet yoluyla kastın sübutu kesinlik kazanırsa şüphe zail olur. Öldürücü bir alet kullanılmasıyla öldürme kastını var kabul edilmesi reddi mümkün olmayan bir delil ve kesin bir karine değildir elbette. Suçlu öldürücü aleti öldürme kastıyla kullanmadığını ispat edebilir. Eğer savunmasında bunu ispat ederse kasıtlı öldürmenin varlığı ortadan kalkar ve fiil kasta benzer öldürme olarak kabul edilir.

 

37- İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel’le İmam

Azam Ebu Hanife arasındaki ihtilafın esası:

 

İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel ile İmam Azam Ebu Hanife arasındaki ihtilafın esası kasıtlı katil tayin konusundaki farklı görüşlerine istinad eder. İmam Azam Ebu Hanife kasıtlı öldürme suçlarında kastın sonuna kadar mevcudiyetini gerektirdiğini öne sürmektedir. Böylece kasıtlı katil olduğu hiç şüpheye mahal kalmadan açıkça ortaya çıkmış olur. Çünkü Allahın Resulü “Katil karşılığı kısastır” buyurmuştur. Kısas şartı her türlü kayıttan mutlak olarak varid olur. Mutlak kasıt ise her bakımdan tamamen mevcut olan kasıttır veya hiçbir şüphenin bulunmadığı kasıttır. Ortadan kastın mevcudiyetine dair bir şüphe varsa kastın bütünüyle vaki olduğu kabul edilemez. Zira kasıtla kasta benzer hal arasındaki fark sadece öldürme kastıdır. Öyleyse kastın ortaya çıkabilmesi için ortada şüphenin bulunmaması gerekir. Şüphe ise ancak, öldürmenin umumiyetle öldürücü ve öldürme için hazırlanmış bir aletle vukubulması halinde varid olamaz. Çünkü öldürme için hazırlanmış ve umumiyetle öldürcü olan bir aletin öldürme fiilinde kullanılması suçlunun hiçbir ihtimal ve şüphe mahal bırakmayacak dere-cede maksadını ortaya çıkarır. Böyle bir öldürme fiilinde, her yönde kasıt mevcut olduğu fiil kasıtlı öldürme olarak kabul edilir. Bunun için Ebu Hanife bir veya iki darbe ile yahut öldüme kastıyla vukubulan öldürmeleri kasıtlı öldürme değil kasta benzer öldürme olarak kabul etmiştir. Çünkü bir veya iki darbede normal olarak öldürme kastının vücudu sözkonusu değildir. Sadece tehdid veya uslandırma kastı güdülmüştür. İşte bu normal değerlendirme kasıtta bir şüphenin mevcudiyetine delildir. Kasıtta şüphe mevcut olunca kasıtlı öldürme durumunun varlığı sözkonusu olamaz. Keza İmam Ebu Hanife ardarda ve sürekli olarak vurma ile vukubulan ölümleri de kasta benzer öldürme olarak değerlendirmektedir. Zira ölümün meydana gelmesi için tek başına bir veya iki darbenin yeterli olması muhtemeldir. Bunun gerisindeki darbelere ihtiyaç kalmaz. Bir veya iki darbe ile ölüm- yukarda belirtildiği gibi- kasıtlı öldürme olarak kabul edilmediğine göre (ki bununla uslandırma veya tedibin kastolunma ihtimali vardır) Ebu Hanife genel kaide olarak ihtimal halinde şüphenin varid olduğunu, şüphe varid olunca da kasıtlı öldürmenin sözkonusu olamayacağını ve bu nedenle fiilin kasıtlı öldürme olarak değerlendirilemiyeceğini öne sürmektedir.

İmam Azam Ebu Hanife’ye göre; genellikle öldürcü olmakla beraber öldürme için hazırlanmamış olan bir aletle vukubulan ölümler kastın bulunmadığına delildir. Çünkü ona göre aslolan her fiilin o fiili gerçekleştirmek için hazırlanan aletle yapılmasıdır. Binaenaleyh o fiilin gerçekleşmesi için hazırlanan aletle yapılmamış; olan fiil failin bu fiili bizzat kastetmemiş olması ihtimalini ortaya çıkarır ki ihtimal durumu şüpheyi celbeder, şüphe ise kasıtlı öldürmenin varlığından sözetmeyi imkansız kılar.

 

38- İmam Şafii ve Ahmed Hanbel’in görüşleri:

 

İmam Şafii ile Ahmed ibn Hanbel -nevi ne olursa olsun- kullanılan aletin genellikle öldürücü olmasını kasıtlı öldürme için yeterli görürler. Onlara göre aletin genellikle öldürücü olması öldürme kastının bulunduğuna tedib ve uslandırma kastının bulunmadığına işarettir. Failin öldürme kastını mevcudiyetine bu da eklenince kasıt bütünleşmiş olur ve şüphe durum ortadan kalkar, binaenaleyh fiilin kasıtlı öldürme olarak değerlendirilmesi gerekir.

Bu esasa dayanarak İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel küçük sopa ile bir veya iki kere vurmayı -alet genellikle öldürücü nitelikte ise- kasıtlı öldürme olarak kabul etmektedirler. Öldürülenin şartları veya fiilin vukubulduğu mahal ve diğer durumlardan dolayı aletin genellikle öldürücü hüviyette bulunması mümkündür. Ayrıca İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel ve devamı vurmayı da kasıtlı katl olarak kabul ederler.

Çünkü aletin devamlı olarak kullanılması, çoğunlakta öldürücü olmasına vesiledir. İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel umumiyetle öldürcü nitelikte olan delici ve yaralayıcı hüviyette olmayan ağır maddelerle vukubulan öldürmeleri kasıtlı öldürme olarak kabul ederler. Çünkü bu vasıtaların umumiyetle öldürücü ve bunu kullanmanın katl maksadına delil olduğunu öne sürerler. Suçlunun niyetinde gizli olan kasıt esasıyla aletin kullanılması birleşince kasıt tamamlanmış olur ve ortada şüphe durumu kalmaz.

 

39- İmam Ebu Yusuf ve Muhammed’in imam Azam

Ebu Hanife’ye muhalefetleri:

 

İmam Ebu Yusuf ve Muhammed; delici ve yaralayıcı olmayan taş ve odun gibi ağır vasıtalarla vukubulan öldürmeler konusunda Ebu Hanife’ye muhalefet ederler ve bu tür vasıtalarla öldürmeyi kasıtlı öldürme olarak kabul ederler. Yukarda belirttiğimiz gibi, Ebu Hanife bunu kasta benzer öldürme olarak kabul etmekteydi. İmam Ebu Yusuf ve İmam Muhammed’in delilleri şudur: Yaralayıcı ve delici olmayan ağır odun ve taşla vurmak çoğunlukla öldürücü niteliktedir. Öldürme kastı olmadan böyle vasıtalarla vurmak kullanılagelen usul değlidir. Binaenaleyh suçlunun böyle bir vasıtayı kullanmış olması onun öldürme için hazırlanmış bir alet kullandığını gösterir, dolayısıyla bu vasıtayı kullanması çoğunlukla öldürücü olan ve ödürme için hazırlanmış bir aleti kullandığına ve öldürme kastını bulunduğuna delildir. Kasıtta şüphe bulunmadığı ve kastın bütün unsurlarıyla mevcut olmasından dolayı bu tür öldürmeyi kasıtlı öldürme olarak kabul etmek gerekir³³⁶.

(336) Bedai’üs-Sanai C: 7, S:234 el-Bahr’ür-Raik C: 8, S0 288.

 

40- İslam hukukuyla beşeri hukuk arasında

mukayese:

 

Beşeri hukuk bilginlerinin görüşleri çoğunlukla İslam hukukçularının yukarda belirttiğimiz görüşlerinden ayrı değildir. Beşeri hukuk bilginleri de aynen İslam hukukçuları gibi öldürücü fiille öldürme aleti arasında ayırım yapmaktadırlar. Hiçbir iz bırakmadan vukubulan öldürmelerde kullanılan aletin öldürücü nitelikte olmasını beşeri hukuk bilginleri de şart koşarlar. Zira bu şartın bulunması suçlunun kullandığı aletle suçun vukuunu imkansız hale getirir.

41- Beşeri Hukuk bilginleri öldürme için kullanılan aletin genellikle öldürücü nitelikte olmaması, ender veya bazı kerreler öldürücü olması halinde değişik görüşler serdetmektedirler. Mesela birisine tokat veya tekme atan veya kuvvetli bir sopayla vuran, yahut da öldürmek kastıyla ama öldürücü olmayan yerlerine vurup yaralayan kişinin durumu konusunda hukukçular değişik görüşler serdederler. Bazıları ölümle neticelenmemişse bu fiili kasıtlı öldürmeye başlangıç olarak kabul etmezler. Çünkü onlara göre kasıtlı katlin mevcudiyeti için katilin niyeti tek başına yeterli değildir.

Ayrıcı kullanılan aletin genellikle öldürcü nitelikte olması icabeder. Yaralama veya vurma nadir olarak veya bazı kerreler öldürülebilirse tokat ve tekme, hafif dövme ve öldürmeyecek yerleri yaralama böyle değildir. Binaenaleyh bu durumda beşeri hukuk bilginlerinin bir kısmı vurma ve yaralamayı adi dövme olayı olarak kabul etmektedirler. Diğer bir kısmı ise bu gibi fiillerin katle başlangıç olarak kabul edileceğini, tekrarı halinde çoğunlukla öldürcü olacağını öne sürerler. Eğer vurma, yaralama veya öldürücü olmayan noktalara saldırı üstüste devam ederse saldırıya uğrayanın ölmesi muhtemeldir. Birinci grubun görüşü basit vurmalarla sürekli vurmalar konusunda Ebu Hanife’nin görüşüne uymaktadır. Ağır vasıtalarla vurmalar konusunda ise Ebu Yusuf ve Muhammedin görüşüne uymaktadır. Çünkü bu gruptan onlar suçlunun kullandığı öldürme aletinin yapısına bakmakta fiilin tekrarını, şartlarına, tecavüze uğrayanın halini ve üzerinde bıraktığı izler nazarı itibara almamaktadırlar. İkinci grubun görüşleri  ise bütünüyle İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel’in görüşüne ve daha çok da İmam Malik’in görüşüne uymaktadır. Ancak buradaki ittifak sadece katl vasıtasına munhasırdır, sorumluluğa değil.

42- Vurma ve basit yaralamaların neticesinde ölüm hadisesi vukubulursa Fransız hukukçularının çoğunluğu bu fiili ölümle sonuçlanan vurma olarak kabul etmektedirler. (Vurma yaralamadan doğduğu kesin olduğu takdirde) Fakat maktulun önceden tutulduğu bir hastalığın, yahut da tedaviyi ihmal etmesinin neticesinde ölümün vukubulması kesinlik kazanırsa suçlu sadece vurmadan sorumlu tutulur, ölümden sorumlu tutulmaz. İsterse ölen kişi vurma ve yaralamanın tesirile ölmüş olsun. Çünkü bu görüşü benimseyen hukukçulara göre ölüm doğrudan doğruya suçlunun fiilin neticesinde vukubulmuş değildir. Yani suçlunun fiili ölümü doğuran sebeb değil arizi bir sebebtir. Bu görüş tamamıyla Ebu Hanife’nin bilumum kasıtlı öldürme konusundaki görüşüne uyduğu gibi, Ebu Yusuf ve Muhammed’in delici ve yaralayıcı olmayan ağır vasıtalarla öldürme konusundaki görüşüne uymaktadır³³⁷.

(337) Ahmed Emin Bey S: 309’ Ceza Hukuk Ansiklopedisi C: 5, S: 685, 687.

 

43- Öldürmeye mutealik fiiller:

 

Öldürmeye muteallik fiiller ya mubaşereten, ya tesebbüben veya şartile olabilir. Katle katl olmayanı birbirinden ayırdedebilmek için bu fiillerin birbirinden tefriki şarttır^338.

(338) Nihayet’ul-muhtaç C: 8, S: 243 el-veciz İmam-Gazali C: 2, S: 122 ve devamı.  

 

44- Mubaşeret Hali:

 

Mibaşeret; hiçbir vasıtaya başvurmadan öldümeyi gerçekleştiren durumdur. Mubaşeret, öldürmenin illetidir. Bıçakla kesmek gibi. Burada kesmek doğrudan doğruya öldürmeyi sağlar ve öldürmenin nedenidir. Boğmak da tamamen öldürülenin telef olmasının sebebidir. Yani öldüren ve ölümüne sebeb olan unsurdur.

 

45-Sebeb:

 

Ölüme tesir eden ama ölümü gerçekleştirmeyen şeydir. Yani ölümün nedeni olan ama bizzat onunla ölüm gerçekleşmeyip onun vasıtasıyla ölüm gerçekleşen şeydir. Katil olmayan birisine yalan yere şehadetle katl isnad etmek gibi. Buradaki yalancı şahitlik mahkumun idam edilmesinin sebebidir. Ama o doğrudan doğruya idamı gerçekleşmez. Sadece idam hükmünü tatbik eden celladın fiilinin gerçeklemesine sebeb olur. Maktulun yolu üzerine bir çukur kazılarak üzerine birşeyler kapayıp maktulun oradan geçerken çukura düşüp ölmesi de bir tesebbübtür.

 

Sebeb üç nevidir:

 a) Hissi sebeb; mesela ikrah, ikrah olunanı ölüme sevkeden bir sebebtir.

b) Şer’i sebeb; Birisinin katil olduğuna dair yalancı şahadet etmek gibi. Bu, hakimin suçsuz birisine idam hükmünü vermesine sebeb olur.

c) Ne hissen ne de şer’an mubaşeret halini doğurmayıp ta örfen mubaşeret halini doğuran sebeb. Zehirli yemeği misafire vermek maktulun yolunun üzerine kuyu kazıp üzerini kapamak gibi. Kuyu kazmak ölmenin sebebidir. Ama maktulu öldüren kuyunun kazılışı değildir. Onun ölümüne sebeb olan kuyuya düşmesidir. Burada sebebiyet mubaşerete benzer. Hem sebebiyet hem de mubaşeret ölümün nedenidir ki bu durumda ölümü doğuran mubaşeret fiili sebebten tevellud etmektedir.

 

46- Şart:

 

Kişinin telefinde tesiri olmayan ve telefi gerçekleştirmeyen, ancak kendisinin yanında başkasının vasıtasıyla telefin meydana geldiği haldir. Yani burada fiil ölümün sebebi olmaz ve ölümü de getirmez. Tecavüze uğrayanı öldürmeyen, ölümüne sebeb olmayan, sadece onun varlığı başkasının fiilini öldürücü kılan veya ölümüne sebeb olan fiildir. Eğer o bulunmazsa başkasının fiili böylesine öldürcü tesir göstermez. Öldürmek maksadı gütmeden üçüncü bir şahsın kazdığı kuyuya bir başka insanı atmak gibi. Kuyuya atılan kişi öldüğü takdirde onun ölümüne etkileyen ve gerçekleştiren şey kuyunun kazılması değil kuyuya atılmakdır. Ama eğer kuyu kazılmamış olsaydı ikinci şahsın kuyuya atılması gerçekleşmezdi.

 

47- Mubaşir, mutesebbib ve şart sahibinin

 sorumluluğu: 

 

Şart sahibinin sorumluluğu mutlak manada yoktur. Çünkü onun fiili ne bizzat, ne de vasıtalı olarak ölümüne sebep olmuş veya bizzat gerçekleşmiştir. Mibaşir ile mutesebbibin her ikisi de kendi fiillerinden mesuldurlar. Çünkü tesebbüb ve mubaşeret dolaylı olarak veya doğrudan doğruya ölüme sebeb olmaktadır. İslam hukukçularına göre kasıtlı öldürmenin mubaşereten veya tesebbüben olması arasında fark yoktur. Zira onlar mubaşeretle tesebbüb arasındaki zahiri farka itibar etmezler. Eğer fiil mubaşereten tahakkuk etmişse, mubaşereten katl adını alır. Tesebbuben tahakkuk etmişse, tesebbuben katl adını alır.

 

48- Tecavüze uğrayının, mübaşır ve mutesebbibi

etkisiz kılma gücü:

 

Tecavüze uğrayan kimse mütacaviz etkisiz kılacak güçte ise mesuliyetin tayini konusunda mesele derinleşir. Bu durum için bazı islam hukukçuları aşağıdaki kaideleri koymuşlardır:

a) Eğer fiil öldürücü ise ve konuma imkanı yoksa -yarayı tedavi ettirmemek gibi- katil, katil olarak kabul edilir ve tedavinin terk olunmasına itibar edilmez.

b) Fiil öldürücü değilse tecavüze uğrayanın korunma imkanı var ise -bir kişinin bir başkasını az bir suya atması, suya atılanın suyun içine yatarak uyuyarak veya soğuktan donarak ölmesi gibi- fail katil olarak değerlendirilemez. Çünkü ölüm; tecavüze uğrayanın suyun içinde yatıp kalmasından doğmuştur, yoksa suya atılmanın neticesi değildir. Ancak İslam hukukçuları bu prensibin tatbikinde değişik görüşler serdetmektedirler. Şöyle ki; kan aldıran birisinin yarasını bağlamayıp kan zayiinden ölmesi halinde şafiiler kanını alan kişiyi sorumlu tutmazken, Hanefiler sorumlu tutarlar. Onlara göre kan alan kişinin açtığı yara ölüme sebeb olmuştur. Burada yaranın ortadan kaldırılması ölümün engellenmesi için güvenilir bir neden değildir³³⁹.

(339) el-muğni C: 9, S: 326.

c) Eğer fiil öldürücü olursa ve korunmak mümkün ise yüzmesini bilen birisi derin bir suya atılır da, yüzmeyerek kendisini suya bırakır ve boğularak ölürse, yahut ta çıkılması mümkün olan bir ateşte atılan kişi kendisini ateşe terkederek yanarsa- bu gibi durumlarda ihtilaf vardır. Bazıları atan kişinin katil olduğu görüşündedirler. Çünkü onlara göre suya atmak atılan kişinin dehşete kapılmasına ve yüzemiyerek boğulmasına sebeb olmuştur. Keza ateşe atılan kişinin sinirleri gerilerek heyecanından hareket etmesi imkansızlaşmıştır. Binaenaleyh atan kişi katildir. Zira normal olarak hiç kimse kendisini ölüme terk etmez. Şu halde ölüm, atılmanın nitcesinde meydana gelmiştir. Diğer bir kısmına göre; yüzmeyi bildiği halde yüzmediği, ateşten çıkabileceği halde çıkmadığı için fail, katil olarak kabul edilemez. Buradaki ihtilaf, tecavüze uğrayanın durumuna farklı açıdan bakmaktan doğmaktadır. Eğer atılan kişinin, kendi isteğiyle³⁴⁰suda boğulduğunu veya ateşte yandığını bilmek mümkün olsa, atan kişi katil olarak değerlendirilmez. Eğer kendi isteğiyle suda veya ateşte kalmamış olduğu kesin olarak bilinirse atan kişi kabul edilir.

(340) el-Veciz C: 2, S: 122 ve devamı.

49- İslam hukukçuları kasıtlı ölümün; doğrudan doğruya suçlunun-elinden çıkmasınışart koşmazlar. Onlara göre, kasıtlı öldürmenin mubaşereten veya tesebbüben olması arasında fark yoktur. Mesela suçlu, tecavüze uğrayını bıçakla keser veya ölmesi için gereken sebeb ve vasıtaları hazırlarsa kasıtlı katildir. İsterse ölüm, belirli şartlara ve tecavüze uğrayanın iadesine bağlı olarak tahakkuk etmiş olsun. Mesela birisi tarafından yolun üzerine çukur açılır ve kimse farketmesin diye üstü örtülürse -yolun üstünde geçit bulunur da oradan geçmek herkesin arzu ve isteğine bağlı olduğu halde-birisi gelip o çukara düşerse, çukuru kazan kişi kasıtlı katil olarak kabul edilir.

Şu halde fiil bizatihi öldürücü olduğu sürece veya fiille ölüm arasında sebebiyet bağı bulunduğu müddetçe -ne şekilde olursa olsun- mutesebbib ve mubaşir kasıtlı katil olarak kabul edilir³⁴¹.

(341) Nihayet’ül-Muhtaç C: 7, S: 240, el-Muğni C: 9, S: 322 ve devamı Mevahib’ül-Celil C: 6, S: 211-212 Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 269.

 

50- Ebu Hanife’nin görüşü:

 

İmam Azam Ebu Hanife, diğer İslam hukukçuları gibi mubaşereten katl ile tesebbüben katl arasında bir ayırım gözetme. Her ikisini de kasıtlı öldürme olarak kabul eder. Sadece mubaşereten öldürene kısas cezasının uygular. Tesebbüben öldürene kısas cezası yerine diyet cezası verir. Bu tatbikteki dayanağı, kasıtlı öldürmenin cezasının kısas olmasıdır. Kısas ise misliyle cezalandırmak demektir. Binaenaleyh kısas; katilin doğrudan doğruya kendisini kullandığı metodla öldürülmesi demektir. Şu halde kısas yapılan kişiin fiili, doğrudan doğruya (mubaşereten) öldürme yoluyla gerçekleşmelidir. Çünkü kısasta esas olan, fiilin misliyle  mukabele edilmesidir. Mesela bir başkasının düşüp ölmesi için çukur kazan birisine kısas uygulanamaz. Çünkü çukur kazmak ölümün sebebidir. Ama doğrudan doğruya ölmeyi gerçekleştirmemiştir. Keza bir kişinin cezası ölüm olan bir suçu işlediğini söyliyerek yalancı şahitlik yapan kimsenin şehadetine dayanılarak ölüm hükmü verilir ve şahidin yalancı olduğu anlaşılırsa yalancı şahide kısas uygulanamaz. Çünkü hernekadar öldürmenin sebebi şehadet ise de, yalancı şahit ölümü tahakkuk ettirmediği için ona kısas uygulanamaz³⁴².

(342) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 239.

 

51- Mubaşeret ve tesebbüb birden fazla olmaz.

 

Suçlu bir kişi ve fiil de bir tek fiil olursa ya mubaşerettir yahut da tesebbübtür. Şayet suçlunun fiilleri yahut suçluların sayısı birden fazla olursa buna bağlı olarak mubaşeret ve tesebbüb fiilleri de birden fazla olacaktır. Fiillerin tümünde mubaşeret ve tesebbüb olabileceği gibi, bazısında tesebbübün olması mümkündür.

 

52- İki veya daha fazla mubaşeretin birleşmesi:

 

Suçlunun mubaşereten işlediği fiilleri birden fazla olduğu takdirde, ister hepsi, ister birisi veya bir kısmı öldürücü olsun, ister topluca, ister peşpeşe vukubulsun fiili veya fiilleri öldürücü olduğu ve onu bu fiili işlediği belli olduğu müddetçe suçlu kasıtlı öldürmeden sorumludur.

Mubaşereten işlenen fiiller birden fazla kişi tarafından vukubulmuşsa bu takdirde hüküm değişik olacaktır. Hesinin birlikte toplu ve anlaşmalı olarak vukubulmasıyla peşpeşe vukubulması arasındaki hüküm farklı olacaktır. Bu iki hali açıklamadan önce anlaşmanın ne demek olduğunu açıklamaya çalışalım.

 

53- Anlaşma:

 

Anlaşma konusunaki hükmün temeli Hz. ömer (r.a.) da dayanır. Şöyle ki, San’ada bir kadın varmış. Kocası başka hanımından bir çocuğu yanına bırakarak ondan ayrılmış ve ortadan kaybolmuş. Çocuğun adı Asil’miş. Kocasının ortadan kaybolmasından sonra kadın bir dost edinmiş ve çocuğun durumu açıklamasından endişe ederek dostundan onu öldürmesini istemiş. Adam öldürmek istememiş, istemeyince kadın ondan imtina etmiş neticede kadına uyarak öldürmeyi planlamış. Kadının dostu, bir başka adam, kadının kendisi ve hizmetçisi anlaşarak çocuğu öldürmüşler, organlarını parçalayarak bir kuyuya atmışlar. Hadise ortaya çıkıncaYemen emiri kadının dostunu yakalatmış, adam durumu itiraf etmiş, bilahere öbür suçlular da itiraf etmişler. Ortaya çıkan hali Yemen emiri Hz. Ömer’e yazmış, Hz. ömer de ona gönderdiği namede hepsinin öldürülmesini emrederek şöyle buyurmuş: “Allah’a kasem ederim ki eğer bütün San’a halkı onu öldürmekte anlaşmış olsaydı hepsini birlikte öldürürdüm.”

Hz. Ali’nin de bir kişiyi öldürmek üzere anlaşan ve öldüren üç kişiyi katlettiği rivayet edilir. İbn Abbas’ın birisini öldüren topluluğu katlettirdiği naklolunur. Kaynaklarımızda bu görüşe muhalif bir fikrin ortaya atıldığına dair hiçbir rivayet yoktur. Birçok kişinin topluca bir kişiyi öldürmesi tek bir kişiye vacib olan cezanın hepsine birlikte verilmesini gerektirir. Bir topluluğun tek bir kişiye iftira atmasında da durum böyledir. Kaldı ki kısas parçalanamaz. Eğer birden fazla kişinin suça iştirakıyle kısas sakıt olmuş olsaydı bu, katlin yaygınlaşmasına ve kısasın konulmasındaki ana hikmeti teşkil eden engelleyici niteliğinin ortadan kalkmasına sebeb olurdu.

Bir topluluğun tek bir kişiyi öldürmesi halinde dört mezhebin imamı o topluluğun öldürüleceği konusunda ittifak etmişlerse de, anlaşmanın anlamı konusunda ihtilaf etmişlerdir. Ebu Hanife’ye göre; anlaşma, önceden bir ittifak olmaksızın suçluların iradelerinin bir fiilde birleşmesidir. Birden fazla kişi bir fiil işlemek konusunda aniden heyecanlanarak toplanırlar ve önceden bir plan veya ittifak sözkonusu değildir. Şafii ve Hanbeli mezhebinden bazı fakihler de bu görüşü benimserler ki kuvvetli olan görüş budur³⁴³. Ebu Hanife anlaşmaya herhangi bir netice tertip etmez. Suçlunun fili öldürcü olmadığı takdirde herhangi bir konuda anlaşmanın etkisiz olacağını kabul eder.

İmam Malik ise anlaşmayı, fiili işlemek konusunda önceden bir ittifak ve yardımlaşma olarak kabul eder. Saldırıda uyuşmanın anlaşma anlamını taşıdığı kabul etmez. Şafii ve Hanbeli mezhebinde bazı fakihler de bu görüşü benimserler. Ancak bu görüşü benimseyen fakihler bir fiile, onu faili sıfatıyla katılanlardan başkasını anlaşmalı olarak kabul etmemekle İmam Malik’e muhalefet ederler³⁴⁴.

İmam Malik ise, toplu bir hadisede bulunan herkesi anlaşmalı olarak kabul eder. İsterse fiil onlardan birisinin veya bir kısmının mubaşeretiyle vukubulsun. Ancak mubaşereten fiili işleyen o fiile tevessül etmese diğerlerinin işi bırakıp vazgeçmeleri durumu bulunmamalıdır. İttifak olunan konuyu gerçekleştirmeye hazır vaziyette bulunduğu taktirde olaya katılan herkes -isterse gözlemci olarak bulunsun- İmam Malik’e göre anlaşmalı kişidir³⁴⁵.

(343) Zeytai C: 6, S: 114 el-Bahr’ur-Raik C: 8, S: 310 el-Muğni C: 9, S: 366 eş-Şerh’ül-Kebir C: 9, S: 335 ve devamı, el-Muhezzeb C: 12, S: 186.

(344) eş-Şerh’ül-Kebir, Derdir C: 4, S: 217-218 Nihayet’ül-Muhtaç C: 7, S: 261-263 Tuhfet’ül-Muhtaç C: 4, S: 14,15 Haşiyet’ül-Büceyremi Ala’el-Menhec C: 4, S: 140 İkna C: 4, S: 170.

(345) Aynı kaynaklar

 

54- Birleşerek Mubaşereten Öldürme:

 

Dört mezheb fukahasınca ittifakla kabul edilmiştir ki; bir anda gelen heyecanla bir topluluk bir kişiyi öldürmek üzere birleşse, hepsinin de aynı anda öldürme konusunda iradesi uyuşsa ve önceden aralarında herhangi bir ittifak bulunmasa, herbirinin işlediği fiilin ayırdedilmesi mümkün olup öldürmede katkısı olduğu anlaşılabildiği, suçlulardan herbirisinin, bir veya birkaç öldürücü yara açtığı ve bunun neticesinde canın çıktığı anlaşılırsa hepsi de kasıtlı katil olarak değerlendirilir. Suçluların yaralamada az veya çok yara açmalarının önemi yoktur. Mesela birisi tek bir yara, birbaşkası on yara açsa, birisi ağır bir yara, bir diğeri hafif bir yara açsa hepsi de suçlunun ölmesinde etkisi olan yara açmış olmaları hasebiyle kasıtlı öldürmeden sorumlu olurlar.

Eğer içlerinden birisinin, maktulün ölümünde dahi yoksa, katil olarak kabul edilmez sadece yaralama ve vurmadan sorumlu tutulur. Burada hadiseye iştirak eden kişinin fiilinin, maktulün ölümünde etkili olup olmadığını tesbit konusunda mutehassısların vereceği rapor muteberdir. Mutehassıslar suça iştirak eden kişinin fiilinin maktulün ölümünde etkili olduğunu kararlaştırırlarsa o kişi kasıtlı katil olarak kabul edliir. Etkili olmadığını karalaştırırlarsa yaralama ve vurma suçundan sorumlu olur.

Eğer fiiller arasında bir ayırım yapmak imkansız olur da kimin öldürücüyü yara açtığını, kimin öldürcü yara açmadığını anlamak mümkün olmazsa hepsi öldürmeden değil yaralama ve vurma suçundan sorumlu olur. Çünkü onlaran çıktığı kesinkes kabul edilen fiil yaralama ve vurmadır. Sadece İmam Malik, bu konuda diğer imamlara muhalefet etmiştir. Bazı Hanefi fakihleri de faillerin fiilleri ayırdedilmediği takdirde hepsinin öldürmekten sorumlu tutulacağı görüşündedirler³⁴⁶.

(346) Haşiyet’ül-İbn Abidin 490.

Eğer suça iştirak edenlerden herbirinin fiili başlı başına bir fiil ise ve mahkumun ölümünde mudahalesi yokta fiillerin birleşmesi neticesinde ölüm hali doğmuşsa bazı Şafii fakihlerine göre, faillerden herbiri kasıtlı katil olarak kabul edilir.

Mısır Temyiz Mahkemesi de sanıklardan herbirisinin maktule vurdukları sabit olan ve bu vurmalar sonunda maktulün ölümünün gerçekleştiği belirlenen bir toplu suça iştirakde mahkeme tarafından herbirinin ölümden sorumlu tutularak cezalandırılmasına dair verilen hükmü kabul etmiştir. İsterse aralarında önceden bir ittifak bahis mevzuu olmasın. Keza Mısır Temyiz mahkemesi faillerin vurdukları darbelerin bizatihi öldürücü olmaması halinde de öldürme kastı bulunmasını öldürme suçundan sorumlu tutmak için yeterli kabul etmektedir³⁴⁷.

Bazı İslam hukukçuları ise bu görüşü benimsemezler. Bunlar Ebu Hanife ve Ahmed ibn Hanbel’in mezhebini kabul ederler³⁴⁸.

(347) Ekim 1938 bozma sayısı, 7 Avukatlar dergisi yıl 19, S: 615.

(438) Nihayet’ül-Muhtaç C: 7, S: 263’ İkna C: 4, S: 170. 

İmam Malik ise darbelerin temyiz edilip edilmemesinin musavi olmaması halinde öldürücü darbenin kimden çıktığı bilinmediği sürece, hepsinin düşmanlık kastıyla vurduklarının sabit olduğunu kabul ederek kasıtlı katil olacaklarını öne sürmektedir. Maliki mezhebinde bir diğer görüş ise darbelerin tefrik edilemediği ve hangi darbeden maktulün öldüğü anlaşılmadığı hallerde kısasın sakıt olup yerine diyetin geçeceği kabul edilmektedir ki bu görüş pek kuvvet kazanmamıştır⁴⁴⁹.

 (449) eş-Şerh’ül-Kebir C: 4, S: 217, 218.

Anlaşmanın önceden uyuşma manasına olduğunu kabul edenlere göre; toplu öldürmenin hükmü budur. Onlar topluca öldürmeyi her zaman için iradelerin uyuşmasıyla yani anlaşmasıyla birlikte kabul etmektedirler.

Anlaşmanın önceden bir ittifak olduğunu, uyuşma manasına gelmediğini kabul edenler ise, anlaşmayan topluluklar için yukardaki hükümleri uygulamaktadırlar. Eğer öldürme konusunda anlaşırlarsa bu takdirde hepsinin kasıtlı katl suçundan sorumlu tutulacağı görüşünü kabul derler. İster iştirak edenlerden herbirisinin fiilin başlıbaşına veya toplu olarak maktulün ölümünde müessir olsun, ister olmasın, ister fiiller tefrik edilsin, ister tefrik edilmesin, hatta bir kırbaçla veya küçük bir sopayla veya eliyle bile vurmuş olsa ve herbirisinin darbesi öldürücü olmasa bile yine kasıtlı katil olarak kabul edilirler. Sopa ile veya kırbaçla ardarda ve sürekli olarak vurmak gibi³⁵⁰.

(350) eş-Şerh’ul-Kebir C: 4, S: 212, 218 Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 263 İkna C: 4, S: 170.

 

55- Peşpeşe ve mubaşereten öldürme

 

Peşpeşe öldürmelerde farazi olarak iki fail arasında bir uyuşma ve anlaşma bulunmaması gerekir. Toplu öldürmelerde olduğu gibi birleşerek iki kişinin bir adamı öldürmesi değil, munferid olarak iki kişinin peşpeşe birbiriyle anlaşmaksızın bir kişiyi öldürmesi ardarda öldürmenin hükmüne gelince... Eğer birden fazla topluluk bir kişiyi öldürmeye kalkışırsa, her birinin fiilinin ayırdedilmesi mümkün  ise, herbiri katil olarak kabul edilir. Ama içlerinden birisi maktulu yaralar diğeri de gelip onu on yerinden yaralarsa her ikisi de kasıtlı öldürme suçundan sorumludur. Ölme olayında yaralamanın etkisi olduğu sürece yaranın çokluğu veya azlığına itibar yoktur. İnsan bir yarayla da ölebileceği gibi, birden çok yaralarla ölmeyebilirde.

Faillerden herbirinin fiilinin ölme olayının gerçekleşmesinde mudahelesi yoksa faillerden biri sadece yaralama ve vurmadan mesul olur, öbürleri ise katil suçundan sorumlu olurlar. Tabii bu husus tıpta mutehassıs olan kişilerce belirtilmelidir.

Ardarda işlenen öldürme suçunda, suçlulardan birisini meydana getirdiği yaralamadan maktul iyileşip öbürlerinin yaralamasından dolayı ölürse herkes kendi fiilinin neticesinden sorulu olur. Açtığı yara iyileşmiş olan kişi yaralamadan, açtığı yara iyileşmemiş olan kişi -yaralamasının ölümden mudahelesi sözkonusu ise- öldürmekten sorumlu olur.

Üç kişi bir kişiyi öldürmeye iştirak etse, birisi elini kesse, diğeri ayağını kese, üçüncüsü de başını yarsa ve adam ölse suça iştirak eden üç kişi de kasıtlı katildir. İçlerinden birisinin açtğı yara iyi olsa ve ötesi yaralardan dolayı adam ölse yarası iyi olan kişi yaralama suçundan sorumlu olur. Diğerleri ise katil olarak değerlendirilir³⁵¹.

(351) eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S0 336.

Bir kişi maktulun elini bileğinden, ikincisi dirseğinden kesse ve kişi ölse, eğer ikinci yaradan evvel birinci yara iyileşirse birinci suçlu yaralama suçundan, ikincisi de katl suçundan sorumlu olur. Bu noktada hiçbir ihtilaf yoktur. Ama birinci yaralama iyi olmazdan evvel ikinci yaralama vukubulursa İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel’e göre her ikisi de katil olarak kabul edilir. Çünkü her iki suçlunun yaralaması maktulün ölümüne sebeb olmuştur. Birinci yaralamadan hasıl olan acı ve ızdırablarla birleşerek bütünleşmiş ve ikisinin birleşmesinden ölüm olayı meydana gelmiştir. İmam Züfer de bu görüşü benimser. Ebu Hanife ve diğer hanefiler katilin ikinci kişi olduğunu kabul ederler³⁵². Zira benzer acılara insanın ölünceya kadar tahammül etmesi mümkün değildir. Elin dirsekten kesilmesi bir önceki kesimden dolayı acının cana vasıl olmasını önler. İmam Malik ise, ikinci kesmenin birinci kesmeden sonra vukubulması halinde ikisini birlikte katil olarak kabul eder. Eğer  maktul, birinci kesmeden sonra yiyip içecek kadar yaşar sonra ölürse, ikinci kesen mubaşir katil olarak kabul edilir.  Her iki kesmeden sonra yiyip içecek kadar yaşarsa kan sahibleri her iki suçluyu da sorumlu tutabilir ve ikisinden birisine kısas uygulattırabilirler³⁵³.

(352) Bedai’us-Sanai C: 7, S: 304.

(353) eş-Şerh’ül-Kebir C: 7, S: 377.

Bir kişi, başka birisini yerden yuvarlar, üçüncü bir şahis ta gelip onu kılıçla keserse, yahut bir kişi diğer birisine taş atar, taş değmeden evvel başka kişi gelip onun başnı uçurursa İmam Ahmed atmanın sebeb, öldürmenin de mubaşeret olduğunu kabul ederek ikinciye kısas uygulanacağı görüşündedir. Çünkü mubaşeret hali, sebebin hükmünü kesintiye uğratmaktadır. İmam Şafii ise bu durumda eğer kurtulması mümkün olan bir yerden atılmışsa bu görüşü benimser. Ama birincisinin fiili kurtulma imkanı bırakmayan bir fiilse bazı Şafiilere göre her ikisi de katl suçundan sorumludur. Çünkü mubaşeret haliyle sebebiyet hali içiçe girmiştir. Diğer bir kısım Şafii fakihlerince de katil ikincidir. Bu son görüş ceza kanunuyla uyuşmaktadır. Çünkü kanun birinciye katle teşebbüs, ikinciyi de katl olarak kabul eder. Ancak her iki suçlu arasında önceden bir ittifak veya anlaşma varsa o takdirde ikisi birlikte katil olur. Yine bir kişi bir diğerini kurtulma imkanı olmayan denize atsa ve denize atılan kişiyi bir balık yutsa denize atan kişi katil olur. Çünkü o arkadaşını tehlike içerisine atmıştır. Hiçbir şey olmadan bile denize atılmak helak olmak için bir vesiledir. Bunun için ona katl cezası verilmesi gerekir. Diğer bazı fakihler ise adamın ölmesine denize atılmanın sebeb olmadığı görüşündedirler. Şayet bir kişi, bir diğerini küçük bir suya atsa ve o esnada bir yırtıcı hayvan veya bir balık yahut da bir timsah gelip onu parçalasa bu takdirde atan kişi kasıtlı katil değil, kasta benzer katildir. Çünkü yaptığı iş genellikle öldürcü nitelikte olan bir fiil değildir³⁵⁴.

(354) eş-Şerh’ül-Kebir C: 9, S: 340’ el-Muhezzeb C: 2, S: 188.

Yaralayanların fiilleri birbirinden tefrik edilemez ve öldürücü yarayı kimin açtığı bilinemezse, yahut ta yaralamaya iştirak edenlerin teker teker fiillerinin ölümde mudahalesi olmaz ancak topluca işlemiş oldukları fiillerin ölüm neticesini doğurduğu kabul edilirse icma ile bu konuda hüküm öldürmeye önce gidene aittir. Mubaşereten öldürme fiiline bir başka mubaşırın öldürme fiili mudahale edebilir, ikincisini fiiliyle birinci fiilinin tesiri ortadan kalkacak derecede güçlü olabilir. Bu durumda daha kuvvetli olan mubaşeret fiili diğerine takdim olunur ve o katil kabul edilir. Mesela bir kişi başka birisine öldürcü bir yara açsa ve maksadı da öldürme olsa, ikinci kişi gelip yaralı adamın boynunu koparsa katil ikincidir. Ama birinci kişi bir adamı boğazlasa, ikinci kişi de boğazlananın yerde can çekiştiğini görerek onu ikiyi parçalasa katil birincidir. İkinci kişi ise ölüye saygısızlık etmiş sayılır ve tazir cezası verlir. Ama birinci kişi bir şahsın karnını yarıp bağırsaklarını deşse, fakat buna rağmen o kişi hayatiyetini normal olarak devam etirse ikinci kişi gelip onun boynunu koparsa katil ikinci kişidir. Birinci fiili maktulün yaşama imkanını ortadan kaldırmışsa katil birinci kişidir. İkinci görüşe göre, maktul fiilen can vermemiş olduğuna göre katil ikincidir^355.

Bazı fukaha ise her ikisinin de kasıtlı öldürmekten sorumlu olduğu görüşündedir. Öldürücü yaranın sahibini bilmek mümkün olmadığı takdirde sorumluluk tümüne racidir³⁵⁶.

(355) 11 ve 12 nolu paragraflara bakınız.

(356) Haşiyet-ur İbn Abdin S: 490.

Bir kişi diğer bir şahsın karnını yarsa, sonra ikinci kişi gelip boynunu kesse katil ikincidir. Birinci ise sadece yaralama suçundan sorumludur. Çünkü insan karnı yarıldıktan sonra da yaşayabilir. Ayrıca maktulün hayatı boynunun kesildiği vakitte mevcuttur. Bu hüküm karnı yarılan kişinin yarıldıktan sonra, bir veya yarım gün yaşaması muhtemel olduğu zaman variddir. Fakat böyle bir ihtimal verid olmazsa ve maktul ölmek üzere ise karnını yaran kişi katil, boynunu kesen kişi ise ölünün mahremiyetine mutecaviz olarak kabul edilir. Yaralama suçundan değil, bu suçtan sorumlu olur. Buna karşlık bir diğer gürüş daha vardır ki biz 11, 12 nolu paragrafta bu meseleyi açıklamıştık. Gerekirse oraya bakılsın.

 

56- İki veya daha çok sebeblerin birleşmesi:

 

İki veya daha çok sebeb bir insanı öldüücü fiillerin meydana gelmesinde birleşse (mesela, ikinci kişi adamı gazla boğmak üzere gaz ocağını açsa, üçüncü bir kişi de aynı adamı yakarak öldürme kastıyla evi ateşe verse) burada suçluların sorumluluğu mübaşeret halini taaddüdü konusunda açıkladığımız kaideler uyarınca tertip olunur. İster fiiller topluca, ister peşpeşe olsun, ister ortada önceden bir anlaşma bulunsun, ister bulunmasın, fiilin bir yerde mübaşeret diğer yerde tesebbüb bizatihi öldürücü olur ki, fail için bu bakımdan mutesebbib adı verilir. Mutesebbibe nisbet edilen fiil, mübaşire nispet edilen fiilin aynıdır. Onun için de hükümde farklılık olmaz.

 

57- Mübaşeret ve sebebiyet halinin birleşmesi:

 

Mübaşirin fiiliyle, mutesebebin fiili birleşirse mübaşir ve mutesebbibin sorumluluğunu tayin konusun da şu üç hüküm varid olur.

a) Sebebiyet mübaşerete galip gelir. Eğer mübaşeret düşmanlık halinde değilse, sebebiyet mübaşerete galiptir. Bu durumda mesuliyet mübaşire değil mutesebbibedir. Hakkında yalancı şahitliğe binaen idam verilmiş mahkumun öldürülmesi gibi. Bu netice Mısır ceza kanununda da olduğu gibi kabul edilmiştir. Ceza kanununun 295. maddesinde “yalancı şahitlikle idam hükmü verilir ve hüküm infaz edilirse yalancı şahide de idam cezası verilir” denmektedir. İdamı yapan kişi burada cellattır. Ama celladın öldürülmesi düşmanlık kastına mebni değildir. Ölüme sebeb olan kişi ise yalancı şahittir. Mübaşirin hareketi düşmanlık kastına mebni olmadıkça mutesebbib tek başına sorumludur.

b) Mübaşeret, sebebiyete galip gelir. Mübaşir mutesebbibin fiilini kesintiye uğratırsa mübaşret sebebiyete galip gelir. Mesela bir kişi, bir insanı boğmak kastıyla suya atsa suda yüzmekte olan bir kişi gelip onu boğsa, yahut da birisi bir başkasını tepeden aşağı atsa, adam yere düşmeden evvel bir başkası gelip kılıcıyla boynunu koparsa veya silahını ateşleyerek yere düşmeden önce öldürse, burada ölümden sorumlu olan kişi mutesebbib değil mübaşirdir. Ancak mutesebbib de işlediği fiilden dolayı tazir cezasına çarptırılır.

c) Sebebiyet haliyle mübaşeret halinin dengede olması: Mübaşeret haliyle sebebiyet hali, bir fiilde netice bakımından müsavi iseler bu takdirde hem mübaşir hem de mutesebbib birlikte mesul olurlar. Öldürmek için ikrah haletinde olduğu gibi.

Zorla bir başkasını öldüren kişiyi zorlayan mutesebbibtir. Ve mutesebbib mübaşiri, yani zorlama sonucunda fiili işleyeni tahrik etmektedir ve hadiseyi işlemesine sebeb olmaktadır. Eğer birincisinin fiili olmasa ikincinin fiili olmayacak ve öldürme fiili ortaya çıkmayacaktır³⁵⁷.

(357) el-Veciz C: 2, S: 122 ve devamı’ Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 240 ve devamı.

Küçük çocuğa veya bunak birisine birbaşkasını öldürmeyi emreden kişinin durumu böyledir. Bu durumda emreden kişi de öldüren çocuk veya bunak da katil olarak sorumludurlar. Ancak bunak ve çocuk ceza bakımından yarı hükmüne tabidir. Bu görüşe Ebu Hanife muhalefet eder.

 

58- Tecavüze uğrayanın mübaşereten işlediği

öldürücü bir fiile suçlunun sebeb olması:

 

Suçlu öldürücü bir fiile sebeb olduğu takdirde ölüm isterse tecavüze uğrayanın mübaşereten işlediği bir fiilin neticesinde vukubulmuş olsun, İmam Malik’e göre kasıtlı öldürme olarak kabul edilir³⁵⁸.

(358) Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 241.

Mesela bir insan bir başkasını öldürmek üzere; kılıcını kınından çıkararak, ok veya bıçak gibi korkutucu bir şeyi eline alarak takib etse, takib edilen kişi de ondan korkarak kaçsa ve kaçarken bir yardan düşerek, dam altında kalarak, bir uçuruma yuvarlanarak veya üzerine birşey düşerek ölse, yırtıcı hayvan tarafından parçalansa, suya düşüp boğulsa veya ateşe düşüp yansa bütün bu hallerde takib eden kişi kasıtlı katil olarak kabul edilir. Ölüm fiilini tecavüze uğrayanın kaçması doğurmuş olsa da takip eden kişi kasıtlı katildir.

İmam Ahmed ibn Hanbel³⁵⁹ takib eden kişi bu durumlarda kasıtlı öldürmeden değil, kasta benzer öldürmeden sorumlu tutar. Çünkü suçlunun işlediği fiil umumiyeti itibarıyla öldürcü bir fiil değildir. Şafii mezhebinde ise iki görüş vardır³⁶⁰. Şafii tecavüze uğrayanın mumeyyiz olup olmaması arasında fark görürler. Eğer tecavüze uğrayan kişi mümeyyiz değilse, takib eden kişi kasta benzer öldürme suçundan sorumlu olur. Eğer tecavüze uğrayan kişi mümeyyizse bu takdirde iki görüş vardır. Bir görüş uyarınca takib eden kişiye sorumluluk yoktur. Çünkü tecavüze uğrayan işi kendisini  fiiliyle helak etmiştir. Bir diğer görüş uyarınca takip eden kişi kasta benzer ölürmede sorumludur.Çünkü tecüvüze uğrayan kişi kendisini helak etmek kastıyla hareket etmemiş, kendisi helak olmaktan korkarak kaçarken düşüp helak olmuştur.

(359) el-Muğni C: 9, S: 577.

(360) Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 232, 233.

Burada fiilin kasıtlı öldürme değil de kasta benzer öldürme olarak kabul edilmesi öldürme vasıtasının umumiyetle öldürücü nitelikte olmamasından dolayıdır. Bu hususta İmam Şafii ile Ahmed ibn Hanbel genel kaidelerini muhafaza ederler. İmam Malik ise takib eden kişiyi kasıtlı katil olarak kabul eder. Çünkü o kasta benzer öldürmeyi kabul etmemektedir. Bilindiği gibi İmam Malik’e göre; fiil ya kasıttır ya hatadır. Bunun dışında üçüncü bir şık yoktur. Kaldı ki takib eden kişinin sorumluluğunu şöyle yorumlamak da mümkündür. Hernekadar öldürücü fiil tecavüze uğrayanın mübaşeretiyle vukubulmuş ise de mübaşeret düşmanlık kastına dayalı olmadığı için muteşebbibin fiili galib gelmiştir, dolayısıyle tesebbübün mübaşerete galibiyeti sözkonusudur. Ebu Hanife ise takib eden kişiye sorumluluk yüklemez. Çünkü maktul kendi fiilin neticesinde ölmüştür. Mısır ve Fransız ceza kanunları Ebu Hanife’nin görüşüne uymaktadır.

 

59- Maddi olmayan bir fiille öldürmek:

 

Dört mezheb fakihleri de ölümün maddi olmayan manevi vasıtalarla husulünün caiz olacağı görüşünde ittifak etmişlerdir. Mesela bir kişi kılıcını kınından çıkararak karşısındaki kimsenin üzerine yürür, o da korkarak düşüp ölür. Veya yüksek bir yerde duran kişi paniğe kapılarak düşer ölür, yahut da üzerine yılan atılan birisi korkuya kapılır ve ölür.

Bu gibi hallerde suçlu fiili düşmanlık kastıyla yaptığı, oyun ve eğlence kastı gütmediği müdetçe İmam Malik’e göre³⁶¹ kasıtlı öldürme suçundan sorumlu olur. Eğer oyun ve eğlence kastı gütmüşse hatalı öldürme suçundan sorumlu olur.

Ahmed ibn Hanbel³⁶² ise bu gibi hallerde katlin kasıtlı öldürme değil kasta benzer öldürme olduğu görüşündedir. Çünkü katl vasıtaları genellikle öldürücü nitelikte değildir. Ebu Hanife’nin görüşü de bu meyandadır³⁶³.

Şafii mezhebi ise³⁶⁴ mümeyyiz olanla çocuk, bunak, deli, uyuyan, vesveseli, saralı ve korkak kimseler gibi temyiz gücüne haiz bulunmayanları ayırır. Temyiz gücüne sahib bulunduğu hallerde katl, kasta benzer öldürmedir. Mumeyyiz durumu söz konusu olmadığı hallerde kasıtlı öldürmedir. Çünkü mumeyyiz durumda olmayanlar için bu gibi hallerde umumiyetle öldürücü vasıtalardır. Ama mumeyyiz olanlar için öldürücü nitelikte değildir.

(361) eş-Şerh’ül-Kebir C: 4, S: 217.

(362) el-Muğni C: 9, S: 578.

(363) el-Bahr’ür-Raik C: 8, S: 294.

(264) Nihayet’ül-Muhtaç C: 7, S: 330, 331.

Mısır ve Fransız ceza kanunları öldürmenin maddi olmayan bir fiilin neticesinde vukuunu kabul ederler. Ancak Fransız hukukçularını tümü -ki Mısırlı hukukçular da onlara tabi olurlar- bu tür öldürmelerde ceza verilmeyeceği görüşündedirler. Delilleri ise şudur: Gerçek manada -suçlunun kimliğinden ortaya çıkan- psikolojik faktörleri maktulün ölümüne sebeb olarak kabul etmek mümkün değildir. Ancak bu görüş tenkide konu olmuştur. Çünkü bugünkü ilmi gelişmeler, ölümün suçlunun fiilini ortaya çıkardığı psikolojik faktörlerle meydana geldiğini ispat edebilir hale gelmiştir. Kaldı ki bazı vakalarda suçlunun ve tecavüze uğrayanın durumu öyleysine açıklık kesbetmektedir ki, suçluyu cezasız bırakmak tecavüze uğrayana zulüm olur. Mamafih beşeri hukuk sistemlerinden  bir kısmı İslam hukukunun koyduğu görüşü benimsemektedir. Mesela İngiliz yasaları katilin maktulü maddi olmayan, manevi bir unsurla öldürmesi halinde cezalandırmaktadır.

 

60- Sebeblerin birden fazla olması:

 

Dört mezheb imalarınca ittifakla kabul edilmiştir ki;³⁶⁵ ölümün suçlu olduğu veya suçlunun fiilinin tek başına öldürmede etkisi bulunduğu takdirde (ortada öldürme fiilinin gerçekleşmesine iştirak etmiş tecavüze uğrayanın fiiline, kusuruna veya durumuna raci yahut da başkalarının fiiline ve durumuna raci sebebler bulunsa bile) suçlu kasıtlı öldürme suçundan sorumludur. Fiil ister kasıtlı ister kasıtsız olsun, ister birinci derecede önemli ister ikinci derecede önemli olsun, ister kendisini iyi tedavi ettirsin, ister kötü tedavi ettirsin, ister doktora gitsin, ister gitmesin, ister doktor yanlış tedavi etsin, ister kendisinin hatası ölümüne vesile olsun bütün bu hallerde suçlu kasıtlı katil olarak kabul edilir. Fiil öldürücü olduğu sürece mesuliyet kendisine aittir.

(365) Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 238, 243, 263 ve devamı el-Muğni C: 9, S: 324, 380, 381, 578’ Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 242 eş-Şerh’ul-Kebir Derdir C: 4, S: 219, 236 el-Bahr’ur-Raik C: 8, S: 294, 301’ Bedai’üs-Sanaii C: 6, S: 235, 236’ Haşiyet’ur-İbn Abidin S: 480, 481, 493.

Şayet tecavüze uğrayan hasta, zayıf veya küçük olur da mutecavizin vurması ve yaralaması; sağlam bir adamı öldürmese de, hasta, zayıf veya güçsüz bir adamı öldürecek nitelikte olsa suçlu, kasıtlı öldürme suçundan sorumlu olur. Şayet tecavüze uğrayan öldürücü yaralar almışsa, suçlu da ona bir başka öldürücü yara açmışsa ve tecavüze uğrayan bu yaraların tümünden ölmüşse suçlu -öldürme fiili, hernekadar bu yaraların toplamının neticesi ise de- öldürmekten sorumlu tutulur. Tecavüze uğrayanın aldığı yaraların kendi fiilinden neşet etmesiyle, bir başkasının fiilinen neşet etmesi arasında fark yoktur. Bir insanın kendisini yaralamasıyla bir başka insanın veya hayvanın yaralaması gibi.

Şayet tecavüze uğrayan meşru müdafaa gibi mubah bir fiil sebebiyle yaralanmışsa, bir başka şahıs da öldürmek ve düşmanlık kastıyla ona bir veya bir kaç yara açmış, bu yaraların tümünden kişi ölmüşse, suçlu kasıtlı öldürme suçundan sorumludur. İsterse ölüme sebeb olan bazı yaralamalar bu mubah fiilin sonucu olsun.

Tecavüze uğrayan; kasıtsız yaralar almış, suçlu da ona kasıtlı yaralar açmışsa ve kişi bu yaraların bütününden dolayı ölmüşse suçlu kasıtlı öldürme suçundan sorumludur. İsterse hatalı olarak işlenen bir fiilden neşet etmiş olan yaralamalar dolayısıyla ölmüş olsun.

Muhtelif yaralamalardan bir kısmı diğerlerinden çok daha ağır ise bu yaralamalardan en basitini açmış olan suçlu -açtığı yara tek başına ölmede muhahelesi olduğu müddetçe- kasıtlı öldürmekten sorumludur. Her suçlunun açtığı yaraların sayısına itibar edilmez. Mesela bir kişi açılan bir yaradan dolayı ölse ona bir tek yara açan suçlu bir tek yara yüzünden bile öldürme suçundan sorumludur. Yeter ki açtığı yara tek başına ölüm için yeterli olsun. İsterse geriye kalan yaralamalar tek kişinin fiilinin neticesinde doğmuş olsun, sonuç değişmez. İslam hukukçularının tecavüze uğrayanın tedaviyi ihmal etmesi veya kötü tedavi olması, yahut zaafi ve hastalığı sebebiyle ölmesi halinde suçluyu tasıtlı katil olarak değerlendirmeleri; beşeri hukukun ancak son zamanlarda tanıdığı “sebeblerin denkliği” prensibine dayanır. Buna göre bir öldürme olayına iştirak eden her fiil, bu fiil olmadığı takdirde öldürme olayı vuku bulmayacak olsa da bizatihi ölüme sebeb olarak kabul edilir. İsterse bu fiil diğer sebeblerin varlığı dolayısıyle ölüme vesile olmuş olsun. Çünkü tek başına bu sebeb diğer sebeblerin ölüm üzerine etkili olmasına vesile olmaktadır.

 

61- Suçlunun fiilinin kesintiye uğraması:

 

Suçlunun işlediği fiil ölüme sebeb olduğu sürece, suçlu fiilinin neticesinden dolayı kasıtlı katil olarak sorumlu tutulur. Ancak suçlunun fiili ondan üstün gelen ve tesirini ortadan kaldıran başka bir fiil tarafından kesintiye uğrarsa durum farklıdır. Mesela öldürmek kastıyla birisini yaralayan kişi; yaralı ölürse kasıtlı katil olarak kabul edilir, ama üçüncü bir şahıs gelir ve yaralının boynunu koparırsa katil bu üçüncü şahıstır, birinci şahıs katil değil yaralayıcıdır. Çünkü üçüncünün fiili ikincinin fiilini inkitaa uğratmış ve neticesini ortadan kaldırmıştır. Binaenaleyh suçlunun fiili etkisiz hale gelip inkitaa uğrarsa öldürmeden doğan sormululuk durumu da ortadan kalkar. Yaralayan kişinin -açtığı yaranın yaralıyı öldürmezden evvel -şifa bulması veya yaralamasının ölüm üzerine etkisinin bulunmaması gibi.

 

62- İslam hukukunda sebebiyet teorisi:

 

Yukardan beri açıkladığımız hususları özetleyecek olursak diyebiliriz ki, İslam hukuku suçlunun katil olarak mesul addedilebilmesi için fiiliyle ölüm arasında sebebiyet rabıtasının bulunmasını şart koşar. Sebebiyet rabıtası suçludan hasıl olan fiille, sorumlu tutulduğu neticeyi birbirine bağlayan bağdır. Suçlunun fiilinin ölüm olayını meydana getirmekte biricik sebeb olması şartı yoktur. Yeter ki suçlunun fiili ölüm olayının meydana gelmesinde etkili sebeb olsun. Ölüm hadisesinin tek başına suçlunun fiilinde neşet etmesiyle, bir başka şahıstan hasıl olan tecavüz ve saldırı gibi suçlunun fiiliyle alakası bulunmayan başka sebeblerden neşet etmesi arasında fark yoktur.

Suçlunun fiiliyle tecavüze uğrayanın ölümü arasında sebebiyet rabıtası bulunmayınca, suçlunun fiili ölüme sebeb olarak kabul edilemez. Yahut ta suçlunun fiiliyle ölüm arasında sebebiyet rabıtası bulunur fakat suçlunun fiili, öldürme fiilinin kendisine nisbet edildiği bir başka şahsın fiiliyle inkitaa uğrarsa suçlunun fiili ölüme sebeb olarak kabul edilemez.

Yahut da tecavüze uğrayan; suçlunun fiilinin etkisini ortadan kaldıracak bir durumda olur da bunu yapmazdan imtina ederse suçlunun fiili ölüme sebeb olarak kabul edilemez.

Ölüm ister doğrudan suçlunun fiilinin neticesi olsun, ister dolaylı olsun, sebeb, ister yakın, ister uzak olsun, fiil neticeyi sebeb olduğu sürece suçlu fiilinin neticesinden sorumludur.

Şu kadar var ki İslam hukukçuları sebeblerin sınırsız olarak uzayıp gitmesine müsaade etmezler. Aksine bu uzamayı örfle takyid ederler. Çünkü onlara göre sebeb doğrudan doğruya fiili, örfi anlamda doğuran unsurdur. Binaenaleyh örfün ölüme sebeb olarak kabul ettiği şey, isterse uzak olsun, ölümün sebebidir. Örfün ölüme sebeb olarak kabul etmediği şey yakın da olsa ölümün sebebi değildir.

İslam hukukçuları bu yolu adalete daha yakın, eşyanın tabiatına daha uygun düştüğü için seçmişlerdir. Eğer İslam hukukçuları da Fransız hukuk bilginlerinin yaptığı gibi sebebiyet bağlantısını doğrudan sebeblerle tahdid etmiş olsalardı bu, aklın ve örfün katil olarak kabul ettiği birçok fiilleri sebebiyet durumundan çıkmasına vesile olacaktı. Öte yandan Alman hukuk bilginlerinin yaptığı gibi endirekt sebeblerin hepsini de sebebiyet bağlantısı içerisine alacak olsaydılar örfün ve mantığın ölüm olarak kabul etmediği birçok fiilleri ölüm olarak kabul etmek zorunda kalacaklardı.

İşte bütün bunlardan dolayı İslam hukukundaki sebebiyet teorisi örfün ve mantığın geniş çerçevesi içerisinde elastikiyete sahib olarak bırakılmıştır. Bu ölçü adildir. Çünkü insanların adalet duygusuna ve adelet hissine dayanmaktadır. Kaldı ki örfen neticenin tahakkuku için sebebin yeterliliğini tahdid etmek, teorinin insanların baki kaldıkları sürece bekasını garantilemektedir. Çünkü insanlar ister ileri, ister geri, ister bilgili, ister bilgisiz olsunlar her zaman güvendikleri bir örfleri vardır. İnsan aklı her zaman adalet olarak gördüğü noktada huzura erer. İşte İslam hukukunun koyduğu bu teori, örf ve adalet ölçüleriyle atbaşı yürümektedir.

İslam hukukuyla beşeri hukuk arasında mukayese:

63- Fransız hukukçluarının görüşü

 

İslam hukukçularının sebebiyet rabıtasını tahdid konusundaki görüşleri üzerinden bin küsür sene geçmiş olmasına rağmen çağımızdaki beşeri hukuk bilginlerinin meseleleri değerlendiriş tarzlarından çok daha geniş, derin ve köklü olduğunu göstermektedir. Günümüze kadar Fransız hukukçuları ancak direkt sebebleri kabul etmekteydiler. Yani ölüme sebeb olan fiilleri doğrudan doğruya doğuran sebebleri kabul etmekte, beklenen neticenin doğmasına  sebeb olan veya yardım eden diğer sebeblerin ortaya çıkmasını kabul etmemekteydiler. Mesela bir kişi bir başkasına öldürücü bir darbe vursa ve daha o ölmeden üçüncü bir kişi gelip onun boynunu kesse üçüncü kişiyi katil sayıyorlardı.

Çünkü öldürme fiilinin ikinci sebebi birinci sebebinin önüne geçmiş ve neticesini inkitaa uğratmıştır ve ikinci sebeb bizzat ölüm vakasını meydana çıkarmıştır. Bu noktada Fransız hukukçuları İslam hukukçularıyla ittifak ederler. Ama suçlu bir kişiye bir darbe indirse veya yaralanan kişi tedaviyi ihmal etse veya kendisini kötü tedavi ettirse yahut hasta ve zayıf olsa; ihmali, kötü tedavisi, hastalığı veya zaafı, ölmesine yardımcı olsa Fransız hukuk bilginlerine göre vurma ve yaralama fiili ölümün direk sebebi olarak kabul edilmez. Çünkü ölme olayını gerçekleştiren ve gerçekleşmesine yardım eden diğer sebeb veya sebebler bulunmaktadır ki, bu sebebler bulunmasa belki de ölüm hadisesi gerçekleşmez. İşte bu nokta da İslam hukukuyla Fransız hukuku birbirine muhaliftir. Çünkü İslam hukukunun görüşü Fransız hukukunun görüşüne zıttır.

 

64- Fransız hukukçularının tenkidi

 

Fransız hukukçuları bu teorilerini sadece kasıtlı öldürme hallerine uygularlar ve onlar hatalı öldürmede endirek sebebi kabul etmekte beis görmezler. İşte yalnız başına bu farklılık Fransız hukukçularının görüşlerinin eksik olduğunu ortaya koyar. Çünkü eğer adalet, ancak direkt sebebleri kabul etmeyi gerektiriyorsa, hatalı öldürmede endirekt sebebi kabul etmek zulüm olur. Şayet adalet; hatalı öldürmede endirekt sebebleri kabul etmeyi gerektiriyorsa kasıtlı öldürme de endirekt sebebi kabul etmemek zulüm olur. Sebeblerin birden fazla olması halinde ise diğer sebebler etkili olmaz ve suçlunun fiili ölümün etkili sebebler etkili olmaz ve suçlunun fiili ölümün etkili sebebi olursa, suçlunun fiili ilk ve son olarak ölümün sebebidir. Onun fiilinden ve neticelerinden sorumlu tutulması adaletin gereğidir.

 

65- Alman hukukçularının görüşü

 

Alman hukukçuları ise direkt ve dolaylı sebeb görüşünü kabul ederek öldürücü fiilin neticesinden sorumlu olmak için sebebiyet rabıtasının bulunmasını şart koşarlar. Onlara göre suç konusu fiil, yalnız başına öldürme olayının gerçekleşmesi için yeterli olmasa, yahut da bu fiille birlikte veya ondan önce vuku bulmuş bir takım fiiller bulunmasa ölümün gerçekleşmesi mümkün olmadığı takdirde bile fiili katl olarak kabul etmek mümkündür. Bunun için onlar maktulun zayıflığı veya tedaviyi ihmal olmaksızın -vurma bizzatihi öldürücü olduğu takdirde- yaralayan ve vuran kişiyi katlden sorumlu tutmaktadırlar.

 

66- İngiliz hukukçularının görüşü

 

İngiliz hukukçuları da direkt ve endirekt sebebleri kabul ederler. Ve ölüm; doğrudan doğruya suçlunun fiilinin neticesi olmasa bile diğer faktörler araya girse veya ölümün hasıl olmasına yardımcı olsalar suçluyu katil olarak kabul etmektedirler. Mesela bir şahıs bir başkasına şiddetli bir saldırıda bulunsa ve bu saldırı karşısında saldırıya uğrayan kişi kendisini balkondan veya pencereden aşağıya atsa ve böylelikle kurtulacağını sansa saldırıya uğrayan kişi balkondan veya pencereden atılmasının sonunda ölse, saldıran; katil olarak kabul edilir. Keza tecavüze uğrayanın kötü tedavi olduğu, operasyonu reddettiği ve bu operasyon sonucunda şifa bulması imkanı kuvvetli olduğu anlaşılsa da yaralayan kişi katil olarak kabul edilir.

 

67- Alman ve İngiliz görüşünün eksikliği

 

Alman hukuk görüşü İngiliz görüşüyle hemen hemen uyuşmaktadır. Bu iki hukuk görüşü ise Fransız hukuk teorisinde daha geniştir. Hukukçuların çoğunluğu İngiliz ve Alman görüşünün Fransız görüşünden adalete daha yakın olduğu kanaatindedirler. Çünkü birinci hukuk görüşü; hakimin önüne geniş kapılar açar. Ve endirekt yolla başkasının ölümüne sebebiyet veren kişinin mesuliyetini takdir yetkisini koyar, katilin cezadan kurtulmasına göz yummaz. Çünkü katil, endirekt yolla hedefine ulaşmayı başarmıştır.

Alman - İngiliz hukukçularının görüşü buna reğmen birçok eksikliklerle doludur. Çünkü bu görüş endirekt sebeblerin sınırsız bir şekilde uzamasını kabul ederek uzamanın sınırını tayin etmemektedir. Bu eksiklik dolayısıyla öylesine akıl almaz çözümlere ulaşılmıştır ki, örfen onları kabul etmek mümkün değildir. Mesela birisi diğerini yaralasa ancak yara, öldürcü olmasa yaralının hastaneye kaldırılması icab etse ve kaldırılsa, yaralı hastanede iken hastane yansa buna göre; yaralayanı öldürmede mutesebbib olarak kabul etmek gerekir. Çünkü yara olmasaydı hasta hastaneye kaldırılmayacaktı. Hastaneye kaldırılmasaydı yanmayacaktı. Binaenaleyh yaralama olmasaydı yanmayackatı ve ölmeyecekti. Böylece bu görüş sebebiyet teorisini geniş manasıyla uzatmaktadır.

 

68- Mutedil görüş

 

Mutedil görüş taraftarlarına göre eğer sebeb neticenin gerçekleşlmesi için yeterli se, suçlu katildir, yeteri değilse katil değildir. Mesela suçlu kasıtlı olarak bir geminin kaptanını vursa ve yaralama kaptanın geminin hareketini idare etmesini önlese bilahere fırtına yüzünden gemi batsa fakat kaptanın aczinin geminin batmasına tesiri olmasa, suçlu, geminin batmasından mesul olmaz. Ama geminin batması tecavüze uğrayanın gemiyi idareden aciz olmasından doğarsa ve bu acizliği de aldığı yaradan dolayı ise suçlu batmaktan mesul olur. Çünkü tecavüze uğrayanın aldığı darbe dolayısıyla acze duçar olması batma neticesinin gerçekleşmesine sebeb olmuştur.

 

69- Yeterli sebeb teorisiyle nazariyenin sınırlandırılmısı demek; örfen takyidi demektir. Çünkü yeterli sebeb maddi bir ölçü değildir. Ancak manevidir ve insanların örfüne racidir. Aklen kabul edip ruhen huzur bulacakları bir noktanın ifadesidir. İslam hukukunda niticenin örf olması demek, aslında beşeri hukuktaki sebebiyet teorisinden farklı değildir.

Çünkü beşeri hukuk bugün İslam hukukunun bin yıl evvel gitmekte olduğu yolda yürümektedir. Mısır mahkemelerinin sebebiyet rabıtasını tahdidle ve endirekt sebebi kabul edip, öldürmede sebeblerin taahhüdünü benimseme konusundaki hükümleri bütünüyle İslam hukukuna uyar. Ancak bu uymanın menşei Mısır mahkemelerinin İslam hukukuna uymasından ileri gelmemektedir. Aksine Mısır ve İngiliz hukuk görüşünün Fransız hukuk görüşünden üstün tutulmasından ileri gelmiştir. Çünkü bu görüş İslam hukukuna uymaktadır. Mesela Mısır temiz mahkemesi ölüme sebeb olan vurma davasında, şu kararı vermiştir: “Sanıktan vukubulan vurmanın tecaüze uğrayanın ölümünün gerçekleşmesinde değişik sebeblerle ve faktörlerle elbirliği ederek direkt yolla veya endirekt yolla ölümünde birinci sebeb durumunda olduğu tesbit olunursa sanık fiiline terettüb eden neticelerin tümünden sorumlu olur: Ve burada muhtemel kastından olayı muaheze olunur. Çünkü onu meydana gelebilecek neticeleri önceden tahmin etmesi gerekir³⁶⁶.

Asyot ceza mahkemesi bir öldürme vaka’sında verdiği hükümde sebeb ve sesbebiyet manasının tahdidi konusuyla alakalı olarak bir yandan Alman ve İngiliz hukuk görüşüyle Fransız hukukçularının görüşü arasındaki ihtilafa işaret etmiş ve Alman - İngiliz hukukçularının görüşünün adalete daha yakın olmasından dolayı onu benimsediğini beyan etmiştir. Çünkü bu görüş endirekt yolla başkasının ölümüne sebeb olan kişiyi öldürme şartları maksatlı olduğuna delalet ettiği sürece sebebiyet verdiği fiillerden dolayı cezalandırmayı önler³⁶⁷.

Temyiz mahkemesi bir öldürme olayında şu kararı vermiştir: Sanığın maktule öldürmek kastıyla bıçakla saldırıya geçmesi, yaralama sonucu akciğerinin büyümesine sebeb olmuş ve bunun neticesinde ölmüştür. Binaenaleylh suçlu katildir. Vefat olayı 58 gün hastanede tedavi edildikten sonra vukubulmuştur. Çünkü prensip olarak şu husus kabul edilmiştir. Fail, yapması gereken fiilen veya imkan içerisinde bulunan gayri kanuni fiilinin neticelerinin tümünden sorumludur. Bu mesuliyet tecavüze uğrayanın modern tıp tekniği uyarınca en uygun şekilde tedavi görmesi şartının ispatına bağlı değildir³⁶⁸

(366) 12 mart 1938’ 996 nolu dava yıl 8.

(367) Asyot ceza mahkemesi 28 mart 1927 resmi mecmua sene 928 sayı 62.

(368) 22.11.1913 tarihli bozma kanunlar mecmuası C: 1, S: 86.

 

70- Terk ile öldürme

 

İslam hukukuna göre ölüm olayı madi veya manevi bir fiille yani müsbet bir fiille  olabileceği gibi menfi bir fiille de olabilir. Yani suçludan sadır olan ve müspet olmayan bir fiille de vuku bulabilir. Şöyle ki tecavüze uğrayan belirli bir fiilden menolunur. Ve bu imtina tecavüze uğrayan kişinin ölümüne sebeb olur. Mesela bir kişi bir insanı hapsetse ve onu yemekten içmekten veya soğuk gecelerde ısınmaktan alakoysa o kişi de açlıktan susuzluktan veya soğuktan ölse sanık, maktulü yemekten içmekten veya ısınmaktan alakoymakla -ölümünü kastetmişse kasıtlı- katildir. İmam Malik’in³⁶⁹, İmam Şafii’nin³⁷⁰. İmam Ahmed İbni Hanbel’in³⁷¹ görüşü bu noktadadır İmam Azam Ebu Hanife ise; bu fiili katl olarak kabul etmemektedir. Çünkü ölüm açlık susuzluk veya soğukluk sebebiyle vukubulmuştur. Yoksa hapis sebebiyle vukubulmamıştır. Açlık ve susuzlukta kimsenin etkisi yoktur. İmam Ebu yusuf ve Muhammed ise fiilin kasıtlı katl olduğunu kabul ederler. Çünkü onlara göre; insanoğlunun bekası ancak yemek içmek ve ısınmakla mümkündür. Binaenaleyh bir kişiyi yemekten içmektenv e ısınmaktan alakoymak onu helak etmek demektir³⁷². Ancak katil, kasıtlı değil tesebbüben katildir ve İmam Ebu Yusuf ve muhammed’e göre tesebbüb dolayısıyla katile kısas uygulanmaz. Ebu Hanife de bu görüştedir.

(369) eş-Şerh’ul-Kebir’ Derdir C: 4, S: 215.

(370) Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 239.

(371) el-Mugni C: 9, S: 328.

((372) Bedai’us-Sanaii C: 7, S: 234’ el-Bahr’ur-Raik C:8, S: 295.

Çocuğunu öldürmek kastıyla emzirmekten kaçınan anne çocuk öldüğü takdirde kasıtlı katil olarak kabul edlir. İsterse bunu musbet bir fiille ifa etmemiş olsun³⁷³.

Bir kimse yanında bulunan fazla suyu bir yolcuya vermezse ve bu hareketinin haram olduğunu bilirse, yolcu o suyu içmediği takdirde ölecek olursa suyu vermeyen kişi kendi eliyle adamı öldürmemiş olsa da³⁷⁴ kasıtlı katil olarak kabul edilir. Maliki mezhebinden bir görüş budur. Diğer bir görüş uyarınca kasıtlı değil, kasta benzer katildir ki bu,Hanbeli mezhebinin görüşüdür³⁷⁵.

Bir doğum vakası için bir kaç kadın birleşse, içlerinden birisi çocuğun göbeğini kesse, diğerleri çocuğun göbeğini bağlamaktan imtina etseler ve bir süre sonra çocuk ölse göbeği bağlamayan kadın kasıtlı katildir. Eğer orada hazır bulunan öteki kadınlar da göbeği bağlamazlarsa onları da katil olarak kabul etmek mümkündür. Çünkü çocuğun ölümüne sebeb olan göbeğin bağlanmamasıdır. Binaenaleyh helak hepsine nisbet edilebilir³⁷⁶.

(373) Şerh-i Derdir C: 4, S: 215.

(374) Mevahib’ul-Celil’ Hattab C: 6, S: 240.

(375) el-Munic C: 9, S: 581.

(376) el-Fetva’el-Kübra S: 220 ve devamı.

 

71- Netice

 

İslam hukukçularının verdikleri örnekleri inceleyenler açıkça görürler ki; bir fiilden imtina eden kişi imtinanın netcesinde vukubulan her suçtan sorumlu olarak kabul edilemez. Sadece Şer’an veya örfen imtina etmemesi gereken şeylerden mesul olur. Fakat şer’in ve örfün imtina etmemesini gerektirdiği noktalarda ihtilaf vardır. İnsanların görüş açılarının muhtelif olması hasebiyle bu ihtilafı tabii kabul etmek gerekir. Mesela Hanbelilerden bir kısmı bir insanı sudan, ateşten veya yırtıcı hayvandan kurtarması mümkün iken kurtarmayıp ölmesine müsaade eden kişiye mesuliyet yoktur³⁷⁷ derken, bazı Hanbeli fakihler mesuliyet vardır derler³⁷⁸. Buradaki ihtilafın esası kurtarmanın vecibe olup olmaması konusundadır.

(377) el-İkna C: 4, S: 205.

(378) e-Muğni C: 9, S: 581.

 

72- İslam hukukuyla beşeri hukuk arasında

karşılaştırma

 

İslam hukukçularının terken katl konsunda tuttukları yol son zamanlarda beşeri hukuk bilginlerinin ekseriyetinin tuttuğu yoldur. Fakat daha önceleri bu konu hukuk bilginleri arasında büyük bir ihtilaf mevzuu idi. Bir kısmı terk ile suçun oluşmasının mümkün olmayacağını kabul ediyordu. Onlara göre terk yokluktu. Yokluktan ise varlık doğmazdı. Bazıları ise terkin suça sebeb olabileceğini kabul ediyordu ve onlara göre terk, fiilin kendisi gibiydi. Çünkü her ikisi de insan iradesine raci idi.

Nihayet son zamanlarda beşeri hukuk bilginlerinin çoğunluğu terkin suça sebeb olabileceğini kabul etmişler ama prensip üzerinde mutlak manada anlama olamamıştır. Terkin suça sebeb olabilmesi için şahsın aslında o işle mükellef olmasını ve terk yahut da imtinaın bu mukelefiyete aykırı olarak yapılmasını şart koşmaktadırlar. Onlara göre o işi yapmakla mükellef olmanın kaynağının kanun veya sözle olması arasında fark yoktur. Beşeri hukuk bilginlerini terk ile katl konusuna genellikle bir kimseyi haksız yere hapsedip öldürmek kastıyla yemek vermemek, annenin çocuğunu öldürmek kastıyla emzirmekten imtina etmesini örnek verirler. Terken öldürmenin sorumluluk getirmiyeceğine misal olarak da boğulmak üzere olan birisini kurtarmaktan imtina etmeyi, ateşin içine düşmüş, yahut bir vahşi hayvanın pençesine düşmüş insanı kurtarmaktan kaçınmayı örnek verirler. Görülüyor ki her iki misal de hemen hemen İslam hukuk bilginlerinin verdikleri misallerin aynıdır.

Hukuk bilginlerinin işin kanun veya sözleşmeyle o kişiye görev ve mükellefiyet şartını koşmaları bütünüyle islam hukukçularının şeriat veya örf gereğince işin vazife olmasını şart koşmalarıyla uyuşmaktadır. İslam hukukuna göre insanların bir şeyin görev olup olmaması konusundaki örfleri onun vücudu için sözleşme manasına gelir. Yani sözleşme ile müsavidir³⁷⁹. Görülüyor ki terk ile katl konusunda beşeri hukukun takib ettiği yol İslam hukukunun açtığı izin aynıdır. Terk ile katl konusunda Fransada hukukçuların çoğunluğu ceza uygulanmasını öngörürken başlarında “Carson” un bulunduğu küçük bir grup Fransız hukuk metinlerini- ki Mısır ceza kanunlarının metnine benzer - terk ile katl konsunun cezalandırılmasına müsait olmadığını öne sürmektedirler. Eğer terk ile katl için ceza verilmesi muhakkak gerekli ise bu konuda yeni bir kanunun çıkarılması gerektiğini belirtmektedirler.

(379) İslam hukuku sözleşme ve anlaşmalara riayet etmeyi vacip kabul eder. Bir anlaşma gereğince yapmak mecburiyetinde olan kimse İslam hukukunun hükümlerine muhalif olmadığı takdirde İslam hukuku hükümleri gereğince de onu yapmak zorundadır. Çünkü bu kendisine vacibtir.

İngilterede ise yasalar suçun birfiil veya terk olarak işlenmesi konusunda ayırım gözetmezler. Her iki hale de ceza uygularlar. Mesela bir çocuğu yetiştirmekle görevli olan birisi ona acından ölünceye kadar yemek vermezse kasıtlı öldürme cezasıyla cezalandırılır.

İtalya da 19.10.1930 tarihinde çıkan ceza kanununa göre; kanunen önlemekle görevli olduğu bir hadiseyi önlemeyen kişi o hadiseyi işlemiş gibi cezalandırılır. Yani İtalyan ceza kanunu terk ile katli, kanunun öngördüğü bir fiil ise cezalandırmaktadır. Mısır ceza kanunları da terk ile katli cezalandırır. Nitekim aşağıdaki olayda temyiz mahkemesi şu kararı vermiştir:

Sanık babasıyla arasında bulunduğu bir düşmanlık nedeniyle adamın iki çocuğunu ezmiş ve bir kamış tarlasının içerisine gömmüş. Çocuklar aldıkları yaradan hareket edemez halde açlıktan ölüme terkedilmişler, iki çocuktan birisi ölmüş diğeri de son anda kurtarılmış. Ölen çocuğun cesedi incelendikten sonra ölümünün gıdasızlık nedeniyle, aşırı bünye zaafından kırılma ve vurulmadan doğan sinir sadmelerinden hasıl olduğu anlaşılmış ve mahkeme katilin niyetini açıklama sadedinde şu hükmü vermiş: “Şüphesiz ki bir şahsı hareket edemeyecek derecede ağır bir şeyle dövmek ve onu haya imkanlarından mahrum olan bir yere öldürmek kasdıyla terketmek kasden öldürmektir. Çünkü ölüm doğrudan doğruya bu fillerin neticesinde vukubulmuştur”³⁸⁰.

(380) 2105 nolu dava sene 6.

İşte görülüyor ki; İslam hukuku terk ile katli cezalandırma konusunda verdiği kararında beşeri hukuku en az bin yıl veya daha fazla geride bırakmıştır. İslam hukukunun bu noktada vazettiği kaidelerin aynıdır.